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Sumario: I. Introducción. II. El Derecho humano al agua y su inclusión como garantía individual en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 1. El reconocimiento del Derecho Humano al agua y al saneamiento. 2. El derecho al agua en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. III. Competencias federales, estatales y municipales en materia de aguas. IV. Delitos federales por contaminación de las aguas. V. Conclusiones. Bibliografía.
I. Introducción
El interés común por el agua ha pasado a consolidarse, durante los últimos años, como un auténtico Derecho Humano reconocido por el Derecho internacional y garantizado por numerosos países, como es el caso de México, que desde el año 2012 lo incluye en su Constitución.
Fruto de este reconocimiento como derecho fundamental en nuestro país, que conlleva el garantizar agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para uso personal y doméstico y la no discriminación en el ejercicio de este derecho, se han desarrollado un buen número de iniciativas, regulaciones, políticas públicas y decisiones judiciales tendentes a garantizarlo.
El marco jurídico básico de las aguas en México se recoge, además de en el artículo 4.6 del texto constitucional, en la Ley de Aguas Nacionales y su Reglamento, los cuales son anteriores a la reforma constitucional y, si bien han sido modificados recientemente, deberían ser sustituidos por una normativa más actual, nacida al amparo de lo dispuesto por la Carta Magna a partir de 2012, lo cual una década después todavía no ha sucedido.
En este artículo presentamos el marco jurídico básico de las aguas en el país y reflexionamos sobre sus retos en la actualidad, a la luz del Derecho Humano al agua.
Iniciaremos con la revisión del marco jurídico internacional en la materia para continuar con lo dispuesto por el derecho mexicano, tanto por el derecho administrativo como por el derecho penal.
Realizaremos una investigación documental con el objetivo de tomar datos y utilizaremos el método analítico para extraer conclusiones de estos.
II. El Derecho humano al agua y su inclusión como garantía individual en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
1. El reconocimiento del Derecho Humano al agua y al saneamiento
La Observación General nº 15, emitida en 2002 por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (2002) reconoce el Derecho Humano al agua y considera que éste es fundamental para el goce de otros derechos, como el propio derecho a la vida. (Valdés y Uribe, 2016)
Se define este derecho como:
el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y doméstica. (Valdés y Uribe, 2016)
Esta definición es, como veremos más adelante, la que se adopta, con todos sus elementos en la Constitución Mexicana en 2012, es decir, 10 años después de emitida la observación general.
A pesar de que el Derecho Humano al agua se refiere al uso personal y doméstico de ésta y, en principio no se extiende a otros usos, la observación enfatiza “la importancia de garantizar un acceso sostenible a los recursos hídricos con fines agrícolas para el ejercicio del derecho a una alimentación adecuada” (Valdés y Uribe, 2016)
En relación con el contenido del derecho al agua es necesario tomar en cuenta que:
Entraña tanto libertades como derechos.
Sus elementos deben ser adecuados a la dignidad, la vida y salud humanas. (Consejo de Europa, 1968)
No debe interpretarse de manera restrictiva. (Naciones Unidas, 2002)
El agua debe tratarse como un bien social y cultural, no como un bien económico exclusivamente. (Consejo Europeo sobre Derecho del Medio Ambiente, 2000; Thomashausen et. al., 2018)
La disponibilidad incluye: consumo, saneamiento, colada, preparación de alimentos e higiene personal y doméstica.
La calidad debe ser aceptable y el agua, salubre y no contener microorganismo o sustancias químicas o radioactivas.
La accesibilidad incluye la accesibilidad física y económica.
Nadie puede ser discriminado en su acceso al agua.
El acceso al agua debe garantizarse en condiciones de igualdad. (de Albuquerque, 2014)
Años después de emitida esta observación, en 2010, la Asamblea General de Naciones Unidas (A/RES/64/292, 2010) reconoce expresamente, a través de una Resolución, el derecho humano al agua y al saneamiento.
En algunos tratados internacionales encontramos, asimismo, referencias a este derecho, relacionándolo con otros derechos humanos, como el derecho a la vida o el derecho a la salud y la vivienda. (Convenio sobre la Protección y Utilización de los Cursos de Agua Transfronterizos y de los Lagos Internacionales, 1992; Embid y Martínez, 2002)
Así, la Convención para la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1979) se refiere a este derecho cuando alude a los problemas que enfrentan las mujeres en las zonas rurales y la necesidad de que disfruten de “condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua”. (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1979)
También la Convención sobre los derechos del niño (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1989), en su artículo 24, establece la obligatoriedad de que los Estados parte combatan:
las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente. (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1989)
La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1993) por su parte, se refiere al derecho al agua en su artículo 28, cuando dispone que es necesario asegurar el acceso en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad a los servicios de agua potable.
Existe, asimismo, jurisprudencia en México acerca de la obligación del Estado de garantizar el derecho al agua.
Algunas de las tesis más relevantes al respecto son las siguientes:
“Derecho humano de acceso al agua. Obligaciones que impone a los Estados y a los agentes no estatales. De acuerdo con la Observación General número 15, emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, el derecho de acceso al agua impone tres tipos de obligaciones a los Estados, consistentes en:
a) abstenerse de obstaculizar directa o indirectamente su goce (obligación de respetar);
b) impedir a terceros toda injerencia en su disfrute (obligación de proteger); y, c) adoptar medidas legislativas, administrativas o presupuestarias, judiciales, de promoción y de otra índole adecuadas para hacerlo plenamente efectivo (obligación de realizar).
Asimismo, cuando los agentes no estatales prestan los servicios de abastecimiento del recurso hídrico o están a su cargo, también están constreñidos a dichos deberes, los cuales dimanan de las leyes nacionales sobre el acceso al agua y a su uso”. (Rodríguez, 2018)
En esta tesis, como podemos observar, se delimitan tres obligaciones concretas del Estado para garantizar el derecho al agua:
En la segunda tesis, que a continuación transcribimos, se establece la obligación de hacer, aún cuando no exista red general de agua, ya que, en tanto se construyen las redes, se pueden ordenar, judicialmente, medidas para garantizar el suministro del vital liquido. Así se señala:
Derecho Humano a la provisión de agua potable. La obligación de proporcionarla es una obligación del Estado que se debe realizar de forma inmediata, aun y cuando no exista red general ni se haya efectuado el dictamen de factibilidad. Del artículo 34 de la Ley de Agua Potable y Saneamiento para el estado de Nuevo León se desprende que para obtener el servicio de agua potable se deberá tramitar ante el organismo operador el dictamen de factibilidad para la conexión a la red general de agua potable y drenaje sanitario y, satisfechos los requisitos de factibilidad, las autoridades competentes deben construir las instalaciones y conexiones de agua potable y drenaje sanitario conforme al proyecto autorizado, así como las obras de infraestructura que en su caso se requieran; sin embargo, los peticionarios del servicio no deben, para gozar del derecho humano a la salud, previsto en el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, esperar a que se establezca la infraestructura a que se refiere el mencionado artículo 34, pues ante la ausencia de redes y establecida la necesidad del servicio de agua, el Estado tiene una doble obligación: la primera, prevista en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que lo constriñe a atender de manera inmediata el derecho a la salud en el más alto nivel posible; y, la segunda, establecida en el numeral 2 del propio pacto, que dispone que los Estados deberán adoptar todos los medios apropiados y hasta el máximo de los recursos que disponga.
En esos términos, ante la falta de red o infraestructura para proporcionar el servicio de agua, las autoridades están obligadas a proporcionar de manera inmediata el vital líquido para lo cual, en tanto se construyan las redes de distribución adecuadas para asegurar el abastecimiento, la autoridad judicial puede provisionalmente indicar métodos generalmente utilizados con ese propósito, tal como la instalación de un tanque nodriza elevado y que conectado a una cisterna de reserva con bomba hidroneumática, abastezca de agua a la comunidad en cantidad y calidad; así, la propia judicatura, con apoyo en el artículo 1o. de la Constitución Federal asegura y protege el derecho al suministro de agua y a la salud, como medida básica y de subsistencia que necesita el ser humano, hasta en tanto quede instalada la red de agua potable y alcantarillado. (Coss, 2017)
La siguiente tesis analizada versa sobre el derecho humano al agua para las personas privadas de libertad, ya que es un bien público fundamental para la vida y la salud:
Derecho de acceso, disposición y saneamiento del agua para consumo personal y doméstico, en forma suficiente, salubre, aceptable y asequible. tratándose de personas privadas de la libertad, aquél debe analizarse a la luz de los principios plasmados en la Constitución Federal y en los tratados internacionales, a partir de una interpretación más amplia que les favorezca en todo momento (aplicación del principio pro persona previsto en el artículo 1o. de la constitución federal), con base en las reformas constitucionales en materia de derechos humanos, de 10 de junio de 2011, en vigor a partir del día siguiente, en términos del artículo 1o.: todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte.
En relación con el derecho de acceso, disposición y saneamiento de agua para consumo personal y doméstico en forma suficiente, salubre, aceptable y asequible, el artículo 4o. constitucional establece que el Estado lo garantizará y la ley definirá las bases, apoyos y modalidades para el acceso y uso equitativo y sustentable de los recursos hídricos, estableciendo la participación de la federación, las entidades federativas y los municipios. luego, respecto de las personas privadas de la libertad, este derecho está reconocido en instrumentos internacionales, informes y documentos de órganos autorizados como la Observación General no. 15 del Comité de Naciones Unidas de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -sobre el derecho al agua-; las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos; principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de la libertad en las américas; el informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de la libertad en las américas; Comité Internacional de la Cruz Roja y Corte Interamericana de Derechos Humanos -caso Vélez Loor vs. Panamá-. en concordancia, el Comité de Derechos económicos, sociales y culturales elaboró la Observación General número 15, de noviembre de 2002, en la que precisa que el vital líquido es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud, y que el derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y condición previa para la realización de otros derechos humanos. En este sentido, y en correspondencia con el “principio pro persona”, conforme al cual la interpretación jurídica siempre debe buscar el mayor beneficio para el hombre, el derecho humano al agua, es aquél a disponer de la suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico; un abastecimiento adecuado es necesario para evitar la muerte, y para satisfacer las necesidades de consumo, cocina e higiene personal y doméstica, lo que se logra con el abastecimiento de agua que de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos; la cantidad disponible para cada persona debería corresponder a las directrices de la Organización Mundial de la Salud; por lo que, el agua, las instalaciones y los servicios deben ser accesibles para todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado parte. Por ello, si el agua y los servicios e instalaciones deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna, a fin de garantizar la tutela de ese derecho humano, los Estados partes deben adoptar medidas para eliminar la discriminación cuando se prive a las personas de los medios o derechos necesarios para ejercer su derecho al agua; además, deben velar porque la asignación de los recursos de agua y las inversiones, faciliten su acceso a todos los miembros de la sociedad; pues las transformaciones no deben ser en beneficio de una fracción privilegiada de la población, sino invertirse en servicios e instalaciones que redunden a favor de un sector más amplio, conforme a una interpretación no restrictiva, atendiendo al principio pro homine, que permite acudir a una interpretación del derecho al agua acorde con los principios sustentados en la Constitución Federal y en los derechos humanos contenidos en los instrumentos internacionales referidos, a partir de una interpretación que favorezca en todo tiempo a las personas la protección más amplia. (Meza, 2014)
En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, si bien no existen referencias directas al Derecho Humano al agua, se ha reconocido este de manera indirecta, relacionándolo íntimamente con otros Derechos Humanos, como el derecho a un medio ambiente sano o el derecho a la vida, el derecho a la no discriminación o el derecho a la libre determinación de los pueblos.
2. El derecho al agua en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
En el año 2012, como ya hemos señalado, se reformaron varios artículos de la Constitución, entre ellos el 4, al cual se añadió un párrafo sexto, el cual señala:
Toda persona tiene derecho al acceso, disposición y saneamiento de agua para consumo personal y doméstico en forma suficiente, salu bre, aceptable y asequible.
El Estado garantizará este derecho y la ley definirá las bases, apoyos y modalidades para el acceso y uso equitativo y sustentable de los recursos hídricos, estableciendo la participación de la Federación, las entidades federativas y los municipios, así como la participación de la ciudadanía para la consecución de dichos fines. (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 1917)
Se trata, como podemos observar, de garantizar el derecho al agua en todo el territorio nacional, independientemente de la disponibilidad del recurso en cada parte del Estado. (Trejo y Álvarez, 2007)
Es, así, una disposición completamente anclada en el principio de solidaridad, toda vez que busca que toda persona en México tenga acceso al agua en forma “suficiente, salubre, aceptable y asequible”.
La solidaridad es, como pone de relieve Puy Muñoz, además de un valor y un principio jurídico:
un derecho fundamental y, por tanto, está estrechamente vinculado a los derechos humanos: el que tiene todo ser humano a convivir fraternalmente con otros seres humanos dentro de una sociedad compuesta de grupos y sub-grupos sociales y a gozar sin discriminación de iguales oportunidades de par ticipación en todas las empresas y en todas las plusvalías colectivas para las que esté capacitado y a recibir de los demás consocios aporta ciones alternativas equivalentes. (Puy, 2010)
Además, se insiste en que el derecho al saneamiento del agua, cuestión esta de especial importancia para aquellos estados de la República, cuyos problemas fundamentales en relación con este re curso se centran, ya no en su disponibilidad, sino en su mala ges tión, debe ser también garantizado.
Este párrafo establece, además, que el acceso al agua debe ga rantizarse por el Estado, de forma que ésta sea “ asequible” para todos, a pesar de las enormes diferencias de costos que pueden ge nerarse para brindar agua a las diferentes partes de la República.
La Ley de Aguas Nacionales (en adelante LAN) fue adoptada en 1992 y, aunque ha sido reformada en diversas ocasiones e incluye algunos preceptos basados en el principio de solida ridad, su redacción no es tan ambiciosa como la del párrafo sexto del artículo cuarto constitucional y no garantiza lo dispuesto en el mismo. (Ley de Aguas Nacionales, 1992)
El artículo 3 de la LAN, al referirse al desarrollo sostenible o sustentable lo define tomando en cuenta el componente de solida ridad intergeneracional, al señalar:
En materia de recursos hídricos, es el proceso evaluable mediante criterios e indicadores de carácter hídrico, económico, social y am biental, que tiende a mejorar la calidad de vida y la productividad de las personas, que se fundamenta en las medidas necesarias para la preservación del equilibrio hidrológico, el aprovechamiento y pro tección de los recursos hídricos, de manera que no se comprometa la satisfacción de las necesidades de agua de las generaciones futuras. (Ley de Aguas Nacionales, 1992)
Por su parte, el Reglamento de la Ley de Aguas Nacionales tampoco atiende al mandato constitucional puesto que, al igual que la LAN, es muy anterior al mismo. A nuestro juicio ambas normas jurídicas deberían ser sustituidas por otras de nueva creación que atiendan a varios aspectos fundamentales que no se encuentran presentes en las actuales o no lo suficientemente desarrollados.
Dichos aspectos se encuentran ligados a la solidaridad que debe regir en materia de aguas en el país y a las exigencias de suficiencia, salubridad, aceptabilidad y asequibilidad ya mencionadas y previstas en la Constitución.
III. Competencias federales, estatales y municipales en materia de aguas
Las aguas nacionales son de competencia federal y, de acuerdo con el artículo 27 de la Constitución, son las siguientes:
las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos que fije el Derecho Internacional; las aguas marinas interiores; las de las lagunas y esteros que se comuniquen permanente o intermitentemente con el mar; las de los lagos interiores de formación natural que estén ligados directamente a corrientes constantes; las de los ríos y sus afluentes directos o indirectos, desde el punto del cauce en que se inicien las primeras aguas permanentes, intermitentes o torrenciales, hasta su desembocadura en el mar, lagos, lagunas o esteros de propiedad nacional; las de las corrientes constantes o intermitentes y sus afluentes directos o indirectos, cuando el cauce de aquéllas en toda su extensión o en parte de ellas, sirva de límite al territorio nacional o a dos entidades federativas, o cuando pase de una entidad federativa a otra o cruce la línea divisoria de la República; la de los lagos, lagunas o esteros cuyos vasos, zonas o riberas, estén cruzadas por líneas divisorias de dos o más entidades o entre la República y un país vecino, o cuando el límite de las riberas sirva de lindero entre dos entidades federativas o a la República con un país vecino; las de los manantiales que broten en las playas, zonas marítimas, cauces, vasos o riberas de los lagos, lagunas o esteros de propiedad nacional, y las que se extraigan de las minas; y los cauces, lechos o riberas de los lagos y corrientes interiores en la extensión que fija la ley. Las aguas del subsuelo pueden ser libremente alumbradas mediante obras artificiales y apropiarse por el dueño del terreno, pero cuando lo exija el interés público o se afecten otros aprovechamientos, el Ejecutivo Federal podrá reglamentar su extracción y utilización y aún establecer zonas vedadas, al igual que para las demás aguas de propiedad nacional. (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 1917)
Además, la federación tiene competencias para:
Decretar, modificar o suprimir las zonas de veda;
Declarar las zonas de reserva de agua,
Expedir por causas de utilidad pública o interés público, declaratorias de rescate de concesiones otorgadas por “la Comisión;
Expedir por causas de utilidad pública los decretos de expropiación, de ocupación temporal, total o parcial de los bienes, o su limitación de derechos de dominio;
Aprobar el Programa Nacional Hídrico y emitir políticas y lineamientos que orienten la gestión sustentable de las cuencas hidrológicas y de los recursos hídricos;
Establecer distritos de riego o de temporal tecnificado, así como unidades de riego o drenaje, cuando implique expropiación por causa de utilidad pública. (Ley de Aguas Nacionales, 1992)
Por su parte, las aguas de competencia estatal serán todas las que no están enumeradas en el artículo 27 constitucional como aguas nacionales. Así:
Cualesquiera otras aguas no incluidas en la enumeración anterior, se considerarán como parte integrante de la propiedad de los terrenos por los que corran o en los que se encuentren sus depósitos, pero si se localizaren en dos o más predios, el aprovechamiento de estas aguas se considerará de utilidad pública, y quedará sujeto a las disposiciones que dicten las entidades federativas. (Ley de Aguas Nacionales, 1992)
En cuanto a los municipios, estos tendrán a su cargo la prestación, directamente o a través de sus correspondientes Organismos Operadores, los servicios públicos de agua potable, drenaje, alcantarillado y saneamiento de aguas residuales.
Así lo señala expresamente el artículo 115. III de la Constitución que a la letra dispone: “Los Municipios tendrán a su cargo las funciones y servicios públicos siguientes: a) Agua potable, drenaje, alcantarillado, tratamiento y disposición de sus aguas residuales”. (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 1917)
Las aguas residuales, por su parte, son definidas en la LAN como “Las aguas de composición variada provenientes de las descargas de usos público urbano, doméstico, industrial, comercial, de servicios, agrícola, pecuario, de las plantas de tratamiento y en general, de cualquier uso, así como la mezcla de ellas”. (Ley de Aguas Nacionales, 1992)
IV. Delitos federales por contaminación de las aguas
Además de las NOMs en materia de aguas, con la finalidad de prevenir la contaminación de estas existen conductas tipificadas en el Código Penal Federal que constituyen delitos. Son las siguientes:
Realizar actividades de producción, almacenamiento, tráfico, importación o exportación, transporte, abandono, desecho, descarga, o realice cualquier otra actividad con sustancias consideradas peligrosas por sus características corrosivas, reactivas, explosivas, tóxicas, inflamables, radioactivas u otras análogas, lo ordene o autorice, ilícitamente, o sin aplicar las medidas de prevención o seguridad, que cause un daño a la calidad del agua; (Código Penal Federal; art. 414, 1931)
Realizar ilícitamente las conductas con las sustancias enunciadas en el párrafo anterior, o con sustancias agotadoras de la capa de ozono y causar un riesgo de daño a la calidad del agua; (Código Penal Federal; art. 414, 1931)
Ilícitamente descargar, depositar, o infiltrar ilícitamente, autorizarlo u ordenarlo, aguas residuales, líquidos químicos o bioquímicos, desechos o contaminantes en aguas marinas, ríos, cuencas, vasos o demás depósitos o corrientes de agua de competencia federal, que cause un riesgo de daño o dañe la calidad del agua, a los ecosistemas o al ambiente; (Código Penal Federal; art. 415, 1931)
Dañar, desecar o rellenar humedales, manglares, lagunas, esteros o pantanos ilícitamente. (Código Penal Federal; art. 420 Bis, 1931)
V. Conclusiones
Primera. Fruto del reconocimiento como derecho fundamental en nuestro país del derecho al agua, que conlleva el garantizar agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para uso personal y doméstico y la no discriminación en el ejercicio de este derecho, se han desarrollado un buen número de iniciativas, regulaciones, políticas públicas y decisiones judiciales tendentes a garantizarlo.
Segunda. El marco jurídico básico de las aguas en México se recoge, además de en el artículo 4.6 del texto constitucional, en la Ley de Aguas Nacionales y su Reglamento, los cuales son anteriores a la reforma constitucional y, si bien han sido modificados recientemente, deberían ser sustituidos por una normativa más actual, nacida al amparo de lo dispuesto por la Carta Magna a partir de 2012, lo cual una década después todavía no ha sucedido.
Tercera. Además de la regulación del derecho administrativo en materia de aguas, con la finalidad de prevenir la contaminación de estas existe, en México un buen número de conductas tipificadas en el Código Penal Federal que constituyen delitos.
