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Sumario: I. Introducción. II. El acoso sexual. III. La perspectiva de género. IV. ¿Cómo aplicar la perspectiva de género para juzgar temas de acoso sexual? V. Conclusiones. VI. Bibliografía.
I. Introducción
De acuerdo con los resultados de la encuesta de acoso sexual en el ambiente laboral, publicados por el Ministerio del Trabajo, el acoso sexual es una conducta que se presenta con mucha frecuencia y frente a la cual existe un alto grado de desconocimiento, tanto en sus modalidades como en los canales formales de atención para las víctimas. “Las conductas de acoso sexual más comunes en Colombia son solicitudes o presión para tener sexo (82 %), intento y ocurrencia de acto sexual (79 %), correos electrónicos y mensajes de texto vía celular (72 %) y contacto físico consentido que se pasa del límite (72 %)”.1
Dado que el acoso sexual vulnera el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, tutelado tanto en el artículo 25 de la Constitución política como en tratados internacionales ratificados por Colombia, se han hecho algunos esfuerzos para su erradicación. No obstante, las observaciones de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) dan cuenta de la insuficiencia de la Ley 1010 de 2006 para garantizar la adecuada protección de las víctimas de estos comportamientos.
Puesto que el proceso judicial es uno de los escenarios en los que se evidencia la debilidad de dicha ley, en este artículo se busca determinar cómo la aplicación de la perspectiva de género por parte de los operadores judiciales permite revelar, superar y cuestionar sesgos o estereotipos del entorno social que impiden que la solución de estas disputas atienda a estrictos parámetros de justicia.
Para tal efecto, en primer lugar, se presenta una breve conceptualización del acoso sexual en el trabajo, su regulación en Colombia y algunas de las dificultades a las que se enfrentan las víctimas en los procesos judiciales. Posteriormente, se ahonda en la noción y utilidad de la perspectiva de género, así como en las obligaciones internacionales adoptadas por el Estado colombiano en materia de igualdad de género.
Más adelante, se proponen pautas para aplicar la perspectiva de género en procesos de acoso sexual en la jurisdicción ordinaria laboral. Para ello, se abordan las medidas de protección a las víctimas durante el proceso, y la forma en la que deben valorarse los hechos y las pruebas. Finalmente, se resalta la importancia de las medidas de reparación no pecuniaria que puede decretar el operador judicial, y se ahonda en su posible contenido.
Para el desarrollo de este artículo, se realizó una investigación documental orientada por el método analítico-sintético, que permite descomponer mentalmente un tema en sus partes y cualidades para comprender sus causas, naturaleza y efectos, y luego relacionar estas partes mediante la elaboración de una síntesis general del fenómeno estudiado.2
Inicialmente, se llevó a cabo un análisis de la normatividad internacional aplicable en materia de igualdad de género y acoso sexual en el trabajo. Posteriormente, se identificaron, observaron y analizaron las principales dificultades a las que se enfrentan las víctimas al tramitar esos procesos judiciales, y, finalmente, se propusieron medidas para su superación, a partir de la incorporación de la perspectiva de género.
Por otra parte, se realizó un análisis hermenéutico y dogmático de fuentes jurisprudenciales y doctrinales especializadas en el tema para contextualizar los resultados. El análisis hermenéutico consiste en la interpretación de normas e instrumentos internacionales que regulan temas de igualdad de género y acoso sexual, a través de métodos de interpretación tradicionales de la ley (auténtica, doctrinal, gramatical, sistemática, por equidad, etcétera). Por otra parte, el análisis dogmático implica la elaboración de problemas jurídicos, la selección de doctrina, normatividad nacional e internacional, y buscar apoyo en el derecho comparado.
II. El acoso sexual
1. Generalidades del acoso sexual
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y la Organización Internacional del Trabajo (OIT) consideran al “acoso sexual como una manifestación de la discriminación [por razón] de género y como una forma específica de violencia contra las mujeres”.3 Además, lo reconocen como “un problema de salud y seguridad en el trabajo y una inaceptable situación laboral”.4 Tradicionalmente, se ha considerado que esta conducta reviste las siguientes modalidades:
Quid pro quo. Comportamientos verbales, no verbales o físicos de naturaleza sexual que afectan la dignidad de las personas y que resultan ser no deseados, irrazonables y ofensivos. La víctima es condicionada a acceder a este tipo de conductas para obtener un beneficio laboral, como puede ser un aumento de sueldo, una promoción o incluso para garantizar su permanencia en el empleo.
Entorno de trabajo hostil. Comportamientos que crean un ambiente laboral intimidante, hostil o humillante para la persona destinataria. Esto puede incluir conductas que no están dirigidas a una persona o grupo específico, como la exhibición de material pornográfico en el lugar de trabajo.5
Si bien los hombres y los niños pueden ser víctimas de acoso sexual, en la mayoría de los casos denunciados las víctimas son mujeres; además, son más vulnerables a este tipo de prácticas las mujeres jóvenes, económicamente dependientes, solteras, divorciadas o con estatus migrante. Los hombres que más sufren acoso son jóvenes, homosexuales y miembros de minorías étnicas o raciales.6
De conformidad con la Encuesta Sobre Violencia y Acoso en el Trabajo - realizada en 2021 por la OIT, la Fundación Lloyd’s Register y Gallup-, que evaluó las experiencias personales de violencia y acoso en el ámbito laboral a nivel mundial, el 6.3 % de los empleados -aproximadamente 205 millones de personas- han experimentado violencia y acoso sexual en su vida laboral. De estos casos, más de dos tercios (71.4 %) se produjeron en los últimos cinco años.7
La encuesta también reveló que en todas las regiones las mujeres enfrentaron más violencia y acoso sexual en el entorno laboral en comparación con los hombres, tanto a lo largo de su vida laboral como en los últimos cinco años. No obstante, las tasas varían por región. En las Américas, por ejemplo, aproximadamente el 17.7 % de las mujeres señalaron haber padecido estos comportamientos, en contraste con el 7.2 % de los hombres.8
Por su parte, los perpetradores de estas conductas pueden ser los propietarios, directivos o superiores jerárquicos, clientes, proveedores y compañeros de trabajo. Se destaca estadísticamente el acoso proveniente de hombres hacia mujeres y aquel entre personas del mismo sexo. Este último es un fenómeno reciente, pero ha tenido una tendencia ascendente en los últimos años.9
2. El acoso sexual en Colombia
A. Regulación del acoso sexual
En materia laboral, el acoso sexual no tiene una regulación específica. Los casos reportados se tramitan conforme a lo preceptuado en la Ley 1010 de 2006, que establece una serie de medidas preventivas, correctivas y sancionatorias contra el acoso laboral. Aunque el acoso sexual está catalogado dentro de una de sus modalidades, no hay una definición de este concepto ni se mencionan sus tipologías quid pro quo o de entorno de trabajo hostil.
Esta deficiencia fue reconocida por la propia CEACR, en la Observación C111 de 2022,10 y ya había sido señalada en un estudio realizado a la luz de la Declaración de la OIT sobre la justicia social para la globalización equitativa, cuando se indicó “que, de no contarse con una definición y una prohibición claras tanto del acoso sexual quid pro quo como del derivado de un entorno de trabajo hostil, no podrá afirmarse que la legislación aborda efectiva e indiscutiblemente todas las formas de acoso sexual”.11
No existe una regulación específica que aborde el acoso sexual en el ámbito laboral, lo que implica una falta de diferenciación en cuanto a la implementación de medidas preventivas, correctivas y sancionatorias para abordar sus características particulares. Por lo tanto, este tipo de disputas deben ser tratadas de acuerdo con lo establecido en la Ley 1010 de 2006.
B. La prueba del acoso del acoso sexual en el trabajo
Indudablemente uno de los mayores obstáculos a los que se enfrentan las víctimas de acoso sexual para obtener la protección otorgada en la Ley 1010 es la prueba de estos comportamientos, dado que:
a menudo, la única evidencia disponible es el testimonio de la víctima;
en ocasiones, no hay testigos dispuestos a declarar, posiblemente debido al temor a posibles represalias;
por lo general, no hay pruebas físicas disponibles, a menos que el acoso sexual venga acompañado de actos de violencia, y
en la mayoría de los casos, no existen pruebas escritas que respalden las denuncias.12
Aunque la Ley 1010 prevé algunos escenarios en los que se presume el acoso laboral precisamente para contrarrestar esta dificultad probatoria, dicha presunción está condicionada a que la conducta se ejerza de manera repetida y pública. Esto supone un problema, pues, como se señaló anteriormente, las prácticas asociadas a esta conducta suelen ejecutarse en el ámbito privado, y, cuando esto no ocurre, no es fácil contar con testigos que den cuenta del acoso, sobre todo cuando este proviene de un superior jerárquico.13
Además, el hecho de que las víctimas deban acreditar que la conducta ha sido “reiterada en el tiempo”, supone que estas deban soportarla en más de una oportunidad para poder denunciarla, asumiendo las afectaciones que ello puede conllevar para su salud.14 Aun cuando el artículo 7 de la Ley 1010 señala que excepcionalmente un solo acto hostil basta para acreditar la existencia del acoso laboral, no se dan parámetros para determinar cuándo se configura esta excepción, por lo que queda a discrecionalidad del intérprete su aplicación.
Este es uno de los múltiples factores que desincentiva a las víctimas a denunciar estos comportamientos. De acuerdo con los resultados de la encuesta de acoso sexual en el ambiente laboral llevada a cabo por el Ministerio del Trabajo, quienes se consideraron víctimas de dichas conductas reportaron no haber acudido ante las autoridades competentes. Sólo el 10 % de estas personas indicó haber denunciado la situación ante su empleador, mientras que la mayoría señaló que ante estos hechos prefiere pedir la ayuda y consejo de amigos y familiares.15 Por otra parte, en relación con
las personas que fueron testigos de conductas de acoso sexual en el trabajo, la encuesta reveló que la mayoría no tomaron (sic) acción alguna... [y] el 24 % aseguró haber ofrecido un consejo o asesoría a la víctima, tan solo el 2 % [manifestó] haber notificado la conducta al Comité de Convivencia Laboral de la empresa... y el 1 % ante alguna autoridad.16
C. No se establecen vías judiciales efectivas para garantizar la reparación de las víctimas
En la Observación del C111 de la OIT, realizada por la CEACR en 2022, se solicitó a Colombia que informara acerca del número de casos de acoso sexual examinados por las instancias administrativas o judiciales, así como las reparaciones acordadas. Frente a este punto, vale la pena mencionar que la ya mencionada Ley 1010 contempla un procedimiento judicial expedito para tramitar este tipo de quejas, en aras de que se condene a los infractores a las sanciones de que trata su artículo 10, aunque por esa vía no puede obtenerse la reparación integral de perjuicios.
Así lo reconoció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL17063 de 2017:
El procedimiento especial que determino la ley lo fue para emitir decisión pronta sobre las sanciones del pluricitado artículo 10, pero no para extraer del conocimiento de los jueces ordinarios otras consecuencias que pueden derivar de la demostración del acoso o persecución laboral como los perjuicios morales, la reinstalación, los daños materiales y las demás anexidades jurídicas que la compleja construcción del concepto lleva implícita.17
En esta medida, las víctimas de acoso sexual en el trabajo se ven obligadas a tramitar, en paralelo, dos procesos ante la jurisdicción laboral: el especial, para buscar la imposición de las sanciones previstas en el artículo 10 de Ley 1010; y el ordinario, para procurar el reconocimiento de los perjuicios.18 Esto supone un mayor desgaste de la administración de justicia y mayores costos para las víctimas. También genera la invisibilidad del fenómeno, pues ante estas trabas las personas prefieren acudir a la vía civil o penal para que el asunto se ventile como una imputación deshonrosa, afectación de la dignidad humana o acoso sexual, para que les sea posible obtener la reparación de los perjuicios. Sin embargo, el debate no se centra en el acoso laboral.19 En otras palabras, la Ley 1010 resulta ineficaz para tramitar ese tipo de quejas.
III. La perspectiva de género
1. ¿Qué es juzgar con perspectiva género?
En la Sentencia SL 2936, de 2022, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia señaló que la perspectiva de género es una herramienta en el proceso que permite implementar medidas tendientes a alcanzar una igualdad real y efectiva que garantice “una especial protección a la histórica discriminación[...] de la mujer, imponiendo al Juez [el deber de] identificar las situaciones de poder y de desigualdad estructural de las partes en litigio [para no][...] actuar de manera parcializada”.20 Algunas de estas medidas comportan, por ejemplo, la necesidad de flexibilizar la carga probatoria cuando se presentan temas de discriminación o violencia, “privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando estas últimas resultan insuficientes”.21
Desde luego, esto no supone darles la razón a las mujeres siempre y bajo cualquier circunstancia, sino la identificación de factores que les generan desventajas estructurales que les impiden alcanzar una igualdad sustantiva. Además, dicho pronunciamiento no se circunscribe a los casos relacionados con mujeres, sino a todos los contextos de desigualdad basados, entre otros factores, en el sexo, el género y la orientación sexual.22
Como lo indica Mignola Varela, “no solo se trata de interpretar y aplicar leyes, convenciones y tratados internacionales de derechos humanos, y de valorar las circunstancias fácticas de cada caso, se necesita[...] de la interpelación de todos los operadores jurídicos acerca de las valoraciones que hacemos en todo el iter [procesal]”.23
2. Obligaciones internacionales en materia de igualdad de género
Colombia ha adoptado varios instrumentos internacionales que buscan la protección de los derechos de las mujeres y la eliminación de cualquier tipo de discriminación en su contra. Entre ellos se encuentran:
La Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (1967) [...] en el marco de las (sic) Organización de Naciones Unidas (ONU), la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer -CEDAW, por sus siglas en inglés- (1981); la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia en contra de la Mujer (1993) y la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing, 1995). En el marco de la Organización de Estados Americanos (OEA), las Convenciones Americana sobre Derechos Humanos e Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, “Convención de Belém do Pará” (1995).24
A continuación, se profundiza en el contenido de algunos de estos instrumentos que resultan relevantes para el tema que se está analizando.
A. Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer
La CEDAW entiende por “discriminación contra la mujer” cualquier distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de sus derechos y libertades en las esferas política, económica, social y cultural.25
Aun cuando el artículo primero sólo se refiere a la discriminación por motivos de sexo, al interpretarlo de manera armónica con otras disposiciones, como las del literal f) del artículo 2o. o el literal a) del artículo 5o., se advierte que la Convención también abarca la discriminación de la mujer por motivos de género. En otras palabras, este instrumento no se centra únicamente en la discriminación que se presenta por las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer. Por el contrario, va más allá al comprender también aquella que versa sobre los atributos construidos socialmente frente a ambos, que dan lugar a las relaciones jerárquicas y a la distribución de derechos y facultades en detrimento de la mujer.26
Dentro del catálogo de obligaciones a cargo del Estado que establece este instrumento resaltan las siguientes: 1) “establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra cualquier acto de discriminación”;27 y 2) “abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación”.28
Además, esta Convención señala que se deben adoptar medidas adecuadas -legislativas y de cualquier tipo, con las sanciones respectivas- que prohíban toda forma de discriminación contra la mujer. Tal obligación comporta, según la Recomendación General núm. 28 relativa al artículo 2o. de la Convención, que se proporcione el resarcimiento adecuado de las mujeres cuyos derechos protegidos han sido violados.
B. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belem do Pará”
El artículo 1o. de este instrumento abarca de manera expresa la violencia por razón de género al indicar que “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.29
Se señala aquí el deber de los Estados parte de condenar todas las formas de violencia contra la mujer, y adoptar políticas dirigidas a su prevención, sanción y erradicación, dentro de las cuales destacan las siguientes:
actuar en debida forma para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer;
adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer;
tomar medidas tendientes a modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o tolerancia de la violencia contra la mujer, y
establecer mecanismos judiciales y administrativos que garanticen el efectivo resarcimiento de las víctimas.30
Esta Convención reconoce “por primera vez el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia”, y da una pauta para la adopción de leyes y políticas para la prevención, erradicación y sanción de cualquier forma de violencia que se ejerza contra la mujer en las esferas pública y privada. Además, constituye “un aporte significativo al fortalecimiento del Sistema Interamericano de [Protección de los] Derechos Humanos.31
C. Convenio C-111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958
Este convenio define la discriminación como “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.32
En la época en la que se promulgó este instrumento, el concepto de género no era ampliamente utilizado, ya que dicha noción es una construcción que se originó principalmente en el movimiento feminista de los años setenta.33 Esto explica por qué en dicho instrumento se hace referencia únicamente a la violencia basada en el sexo.
En el Estudio general sobre Igualdad en el Empleo y la Ocupación de 1996,34 la OIT indicó que las “distinciones basadas en el sexo” son aquellas que utilizan todos los caracteres y funciones biológicas que diferencian al hombre de la mujer, y reconoció que estas suelen ser consecuencia de una presunción de inferioridad.35 Además, estableció que una de las formas de discriminación por sexo es el hostigamiento sexual, que comprende entre otras manifestaciones, observaciones, bromas, insinuaciones o comentarios inapropiados sobre el cuerpo o la manera de vestir, así como los contactos físicos como tocamientos, pellizcos o vías de hecho.36
A raíz del incumplimiento de las obligaciones derivadas de este Convenio, la CEACR ha hecho algunas observaciones a Colombia en materia de acoso sexual; la más reciente en 2022. En este documento se señala que
La Comisión lamenta tomar nota de que el artículo 3 de la Ley núm. 1010 de 2006 sobre Acoso Laboral, que prevé circunstancias atenuantes, sigue en vigor. La Comisión también observa que: 1) la información proporcionada por el Gobierno sobre el número de querellas por acoso laboral no muestra el número de casos de acoso sexual; 2) la Ley núm. 1010 define el maltrato laboral como una forma de acoso laboral que incluye todo acto de violencia contra la libertad sexual, pero no contiene una definición clara y expresa del acoso sexual.37
D. Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)
Aunque el artículo 1.1 de la CADH -al igual que el Convenio 111 de la OIT- se refiere únicamente a la discriminación por razón de sexo y no menciona explícitamente el concepto de género. Es importante destacar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión IDH) ha sostenido que el acoso sexual, en cualquier contexto, constituye una forma de violencia sexual. Además, la Comisión IDH ha argumentado que cuando este tipo de acoso se dirige hacia mujeres y niñas debe ser interpretado como un acto de violencia basada en el género y, en consecuencia, como una forma de discriminación.38
El SIDH, por su parte, ha consolidado paulatinamente la perspectiva de género. De hecho, la misma Comisión IDH la ha entendido “como un concepto que visibiliza la posición de desigualdad y subordinación estructural de las mujeres y niñas a los hombres, debido a su género, y como una herramienta clave para combatir la discriminación y violencia contra las mujeres, así como contra las personas”39 con identidad de género y orientación sexual diversa.
De hecho, la Comisión IDH ha instado a los Estados de la región a aplicar la perspectiva de género en todas sus políticas públicas, decisiones administrativas, resoluciones judiciales y marcos normativos. Este llamado busca avanzar hacia la plena garantía de los derechos humanos de las mujeres y de las personas pertenecientes a la comunidad LGTBI.40
IV. ¿Cómo aplicar la perspectiva de género para juzgar temas de acoso sexual?
Aunque en Colombia las altas cortes han incorporado la perspectiva de género en sus sentencias judiciales, algunos sectores de la doctrina han observado que los jueces de menor rango tienden a dar prioridad a la interpretación literal de las normas procesales, descuidando el análisis de los casos bajo este enfoque.41 Esta situación genera preocupación, sobre todo al considerar que los casos de acoso sexual tramitados según el proceso especial establecido en el artículo 10 de la Ley 1010 de 2006 son competencia exclusiva de estos jueces, y no llegan al conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, por no ser susceptibles de casación.
Surge, entonces, la necesidad de capacitar a los jueces de menor jerarquía para la aplicación de la perspectiva de género en sus sentencias. A continuación, se proponen algunos escenarios en los que puede tener utilidad esta herramienta para juzgar casos de acoso sexual en el trabajo.
1. Establecimiento de medidas de protección
Es necesario determinar si la víctima requiere medidas especiales de protección para evitar que sufra alguna lesión o daño, e imponer medidas cautelares innominadas, ya sea a petición de alguna de las partes involucradas o de manera oficiosa mientras se lleva a cabo el proceso. Esto es aplicable en casos donde existan indicios suficientes de acoso sexual y se haya constatado que la vida o integridad de la víctima están en riesgo.42
Aquí, por ejemplo, podría pensarse en medidas como separar a las partes implicadas, es decir, la víctima y el acosador; reordenar o reducir tiempos de trabajo; cambiar la ubicación de puestos de trabajo, o realizar un traslado de centro de trabajo.43
2. Interpretación de los hechos al margen de los estereotipos de género
Es necesario valorar los hechos del caso, apartándose de los estereotipos sociales que provoquen la invisibilización de la conducta.44 Algunos de esos estereotipos involucran la forma en la que estaba vestida la víctima al momento de la conducta, el hecho de que la víctima haya ingerido sustancias alcohólicas con el victimario o que con anterioridad las partes hayan tenido una relación sentimental.
3. Análisis del contexto en que ocurren los hechos
A. Contexto general
En este punto se analiza el conflicto de conformidad con las condiciones espaciotemporales en que este tuvo lugar.45 Por ejemplo, si en una empresa existe un contexto generalizado de acoso, se deben establecer cuáles son las principales formas en las que este se manifiesta, quiénes suelen ser sus víctimas, como también determinar si existen otros procesos por acoso, tanto judiciales como al interior de la empresa, en contra del presunto acosador o los presuntos acosadores. Estos mismos aspectos deben analizarse con respecto a la región en la que se presentan los hechos.46
B. Contexto particular
Asimismo, debe identificarse si existen otros factores que ponen a la víctima en situación de vulnerabilidad. Estos pueden ser: la edad, una situación de discapacidad, la condición económica, la identidad cultural, la falta de educación, la subordinación o la migración.47
C. Flexibilidad probatoria
La dificultad para acreditar las conductas que constituyen acoso sexual, como se explicó en el primer apartado de este artículo, justifica la necesidad de otorgar una mayor flexibilidad probatoria a la víctima. Esto no implica, de ninguna manera, invertir la carga de la prueba ni requerir que el denunciado demuestre hechos negativos.48
En relación con la valoración de las declaraciones de las víctimas, resulta pertinente considerar las observaciones emitidas por la Sala Penal Permanente de Casación de la República del Perú. Dicha instancia, al aplicar la perspectiva de género en el enjuiciamiento de estas conductas, en consonancia con la obligación estipulada por la Convención Belém do Pará de modificar las prácticas jurídicas o consuetudinarias que sostengan la persistencia o tolerancia de la violencia contra la mujer, ha expresado que:
No puede exigirse a las víctimas que detallen minuciosamente los hechos. En ese sentido, las imprecisiones que puedan tener las víctimas en sus relatos no siempre implican que las denuncias sean falsas o que los hechos carezcan de veracidad.
La declaración de la víctima en el proceso es indispensable y no puede esperarse que esté respaldada de medios probatorios gráficos o documentales de la agresión.
La ausencia de un dictamen médico o psicológico no disminuye la veracidad de los hechos que se denuncian.
La ausencia de señales físicas de la agresión sexual o el hecho de que la denuncia se presente de forma tardía o después de un prolongado periodo de tiempo no implican necesariamente que el hecho no se haya producido.49
En estos procesos también cobra vital importancia la prueba indiciaria, pues muchas veces la víctima carece de instrumentos que permitan acreditar de manera directa el hecho. Por tal razón, el juez puede valorar otras circunstancias que generen la sospecha razonable de que se ha producido la vulneración alegada. En este caso, el presunto victimario debe “explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad, a fin de determinar si efectivamente se produce una conducta lesiva o si dicha conducta responde a motivos razonables y susceptibles de aplicarse a la generalidad de los trabajadores”.50
Algunos de los indicios que pueden tenerse en cuenta son, entre otros, la condición de superioridad jerárquica del acosador, sus antecedentes, la atención psicológica, farmacológica y psiquiátrica ofrecida a la víctima, o la existencia de un trato distinto hacia la víctima con respecto a otros empleados.51
También debe aplicarse al proceso laboral lo señalado en la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema Justicia, en el sentido de considerar como pruebas lícitas, aun sin el consentimiento del victimario, las grabaciones de audio y video en las que se constate la existencia de la conducta.52 Lo anterior se debe a que, en estos casos, el derecho a la intimidad del presunto victimario debe ceder frente a la búsqueda de la justicia material53 y de la protección del trabajo en condiciones dignas y justas.
D. Reparación del daño
La reparación del daño que se origina por la lesión de los derechos fundamentales de los trabajadores no se ve satisfecha con la sola aplicación del principio indemnizatorio, pues “la indemnización no repara por completo el daño ocasionado”. Es menester ampliar dicho criterio para garantizar que la víctima pueda, efectivamente, quedar en la situación en la que se encontraba antes de la lesión.54
Al respecto, la propia ONU ha señalado que la reparación adecuada para las víctimas de acoso sexual implica una combinación de distintas formas de reparación, dentro de la que se encuentran las medidas de restitución, satisfacción, garantías de no repetición y rehabilitación.55 Estas formas de reparación no pecuniarias han sido aplicadas en la jurisprudencia de la Corte IDH; y también, de manera progresiva, en la jurisprudencia del Consejo de Estado.56
La ONU ha desarrollado una serie de directrices a considerar para la reparación de las víctimas de violencia sexual bajo una perspectiva género. Aunque estas, en principio, han sido diseñadas para violaciones masivas a los derechos humanos; como se describe a continuación, no son aplicables a casos de violencia sexual en el ámbito laboral.
a. Medidas de restitución
Consisten en llevar a la víctima a la situación a la que se encontraba antes de que ocurriera la conducta vulneradora de sus derechos. En casos de acoso sexual, el juez podría, por ejemplo, dejar sin efecto las medidas retaliatorias que haya tomado el empleador como consecuencia de las denuncias de la víctima, tales como su traslado, cambio de funciones o la disminución salarial.57
b. Medidas de satisfacción
Las medidas de satisfacción se pueden adoptar de distintas formas, pero en su mayoría comportan disculpas, conmemoraciones y otras manifestaciones simbólicas. Puesto que, a menudo, estas pueden revictimizar o reforzar los estereotipos existentes, con el fin de evitar un daño adicional, tales medidas “deben basarse en consultas adecuadas con las víctimas y una buena comprensión del entorno cultural en el que van a ofrecerse”.58
c. Medidas de rehabilitación
Consisten en proporcionar a las víctimas todos los servicios necesarios para que puedan seguir adelante. Comprenden la atención de índole médica, psicológica, jurídica59 y se extiende a otras personas, como familiares para garantizar la recuperación de todas las personas afectadas. La prestación de estos servicios debe ser de calidad y, por lo tanto, ofrecida por personas que tengan experiencia en violencia sexual. Además, la ubicación de los servicios debe ser cercana para poder responder a las necesidades de las víctimas.
d. Garantía de no repetición
Busca evitar la reiteración de las conductas que desencadenaron la vulneración del derecho y debe diseñarse atendiendo las causas que dieron origen al acoso sexual. Estas podrían comprender la modificación de los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios al interior de la organización, además de capacitaciones para identificar y denunciar el acoso sexual en el trabajo, el establecimiento de políticas antiacoso sexual en la empresa y la reforma a las instituciones que al interior de ella llevan estas denuncias.
Además de las medidas indemnizatorias que resultan idóneas para compensar los daños materiales e inmateriales derivados del acoso sexual, es menester que los operadores judiciales ordenen estas medidas de reparación no pecuniaria para restituir la dignidad del trabajador afectada con la vulneración de sus derechos.
A continuación, se resumen las propuestas de la presente investigación en comparación con lo que establece la legislación vigente:
| Temática | Legislación vigente | Propuesta |
|---|---|---|
| Establecimiento de medidas de protección | La Ley 1010 de 2006 no establece de manera expresa la obligación de los jueces de adoptar medidas de protección provisional mientras se surte el proceso si advierten que se encuentra en peligro la vida o la integridad de la víctima. | Se propone que, en presencia de indicios suficientes de acoso sexual, el juez pueda adoptar medidas provisionales de protección durante el proceso, bien sea de oficio o a petición de parte, si advierte que la vida o la integridad de la víctima están en peligro. |
| El Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social tampoco prevé que los jueces puedan adoptar este tipo de medidas. | ||
| Interpretación de los hechos al margen de estereo tipos de género | No existe regulación sobre este aspecto en la Ley 1010 de 2006 ni en los códigos de procedimiento. | Se propone que, al estudiar casos de acoso sexual, los operadores judiciales valoren los hechos sin recurrir a estereotipos sociales que puedan invisibilizar la conducta. Esto se debe realizar mediante un análisis del contexto general en el que ocurre la conducta (análisis de las condiciones espaciotemporales en que este tuvo lugar) y del contexto particular de la víctima (identificación de factores que puedan colocarla en una situación de vulnerabilidad). |
| Flexibilidad probatoria | Los códigos de procedimiento regulan los medios de prueba, su práctica y criterios para su valoración, pero no hay una regulación específica sobre temas de acoso sexual. Por su parte, el artículo 7o. de la Ley 1010 de 2006 establece que se presume la existencia del acoso sexual si la víctima acredita que la conducta se presenta de manera pública y reiterada. | Teniendo en cuenta la dificultad que supone para la víctima acreditar las conductas constitutivas de acoso y con el fin de que los jueces valoren las pruebas en estos procesos aplicando la perspectiva de género, se propone que la valoración de la declaración de la víctima se dé al margen de estéreo tipos de género, que se le dé mayor relevancia a la prueba indiciaria y se consideren como pruebas lícitas, aun sin el consentimiento del victimario, las grabaciones de audio y video en las que se constate la existencia de la conducta. |
| Reparación del daño | La Ley 1010 de 2006 no prescribe medidas de reparación a favor de la víctima que permitan resarcir los daños derivados de estos comportamientos. | Se propone que en sus decisiones los jueces incorporen medidas de reparación no pecuniaria que permitan a la víctima quedar en la situación en la que se encontraba antes de la lesión (medidas de restitución, satisfacción, garantías de no repetición y medidas de rehabilitación). |
Fuente: elaboración propia.
V. Conclusiones
Colombia ha adoptado una serie de obligaciones internacionales para garantizar la protección de las mujeres contra el acoso sexual en el trabajo. En este marco, se ha comprometido a: 1) modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o tolerancia de la violencia contra la mujer; 2) establecer vías judiciales efectivas que garanticen la adecuada reparación de las víctimas, y 3) realizar todas las actuaciones tendientes a prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer.
La perspectiva de género resulta ser una herramienta que permite garantizar la adecuada protección de los derechos de las víctimas de acoso sexual en el trabajo, pues, de conformidad con las organizaciones y órganos internacionales, permite combatir la discriminación y la violencia contra las mujeres, al detectar situaciones de desigualdad basadas en el género para corregirlas a través de la interpretación y aplicación de las normas.
A lo largo de este análisis se identificó que quienes padecen estas prácticas se enfrentan a varias dificultades en los procesos judiciales, como la falta de medios probatorios para poder acreditar la conducta, ya que el acoso suele ejercerse en el ámbito privado, sin que exista evidencia física o registro audiovisual que permita constatarlo. Esto genera que los operadores judiciales deban aplicar el enfoque de género para valorar tanto los hechos como las declaraciones de la víctima al margen de los estereotipos género, y flexibilizar la carga probatoria dando mayor preponderancia a la prueba indiciaria.
Se evidenció la necesidad de imponer medidas especiales de protección, mientras se surte el proceso judicial, cuando está en riesgo la vida o la integridad del trabajador.
También se hizo evidente la importancia de establecer medidas de reparación no pecuniarias que permitan que la víctima regrese al estado anterior a la vulneración de sus derechos fundamentales, dado que, en virtud de la naturaleza de los bienes jurídicos que están en juego, la indemnización resulta insuficiente.
Sin duda, la perspectiva de género en el contexto del acoso sexual puede trascender el ámbito judicial y desempeñar un papel fundamental en la formulación de políticas preventivas dentro de las organizaciones, así como en la aplicación de medidas disciplinarias en respuesta a estos comportamientos.
Aunque estos aspectos no fueron abordados en este artículo, es cierto que merecen un análisis y estudio específico. La aplicación de la perspectiva de género en la prevención y gestión del acoso sexual en entornos laborales es esencial para fomentar ambientes de trabajo seguros y respetuosos, así como para erradicar la violencia de género en todas sus formas.
Los académicos que se dedican a investigar estas problemáticas tienen la oportunidad de contribuir de manera significativa a la comprensión y abordaje integral del acoso sexual en el trabajo y aportar a la construcción de estrategias efectivas para prevenirlo y combatirlo.
