El Error de Prohibición

El error de prohibición se presenta, cuando en el momento de cometer el hecho, al autor le falta la comprensión de que comete un delito o cuando se encuentra en un error “respecto de la ilicitud de la conducta”; es decir, considera que su conducta está permitida por la norma; con ello, debe presuponerse que el autor conozca todas las circunstancias del tipo legal, o sea que no se encuentre en un error de tipo.

Ciertamente, el error de tipo lleva también mayormente al error de prohibición al creer el autor, debido a su yerro sobre los hechos, actúa de conformidad con el derecho, pero la regulación sobre el error de tipo que excluye el dolo es más favorable para el autor del hecho, que la del error de prohibición, la cual por regla general solamente permite una atenuación de la pena impuesta para el tipo doloso; por ello, la regulación del error de tipo es anterior, de manera que para el error de prohibición solamente quedan aquellos casos en los cuales el autor se equivoca únicamente sobre la permisibilidad o el carácter prohibitivo de su conducta ^{(Roxin, 2004)}, generando esto un problema de conocimiento o interpretación normativa.

El objeto del error de prohibición únicamente es la antijuridicidad de la persona que infringe la norma con su conducta, o sea el atentado contra una prohibición legal, empero, cuando el autor desconoce la prohibición legal; entonces se considera que su infracción no sería punible, no se encuentra en un error de prohibición y no obtiene la atenuación de la pena prevista para éste, y este razonamiento descansa sobre la idea de que solo el conocimiento de lo prohibido o mandado tiene que ser suficiente para mover al ciudadano a comportarse de acuerdo a la ley. Las falsas representaciones sobre las consecuencias jurídicas de una violación legal no son recompensadas ^{(Roxin, 2004)}; es decir, que el error de prohibición se produce cuando el individuo desconoce la norma, o la interpreta mal, solo ahí se genera un error de prohibición. Por eso el defecto en la conformación de la norma, la mala utilización en el lenguaje requerido para crearla debería generar de igual manera un error de prohibición, ya que esto a más de generar una errónea interpretación por parte del ciudadano, genera una confusión por el mal uso del lenguaje. El ciudadano no puede ser responsable de los yerros del legislador en la creación de la norma.

El Origen del Error de Prohibición, los normas

Hans Kelsen y su positivismo normativo

Kelsen sostiene, que la norma establece deberes. La norma es un juicio hipotético, que vinculado a determinadas conductas, genera ciertas consecuencias jurídicas. Cabe señalar, la rigurosidad con la cual Kelsen aborda y sostiene su teoría sobre la norma. Se aparta del planteamiento de Binding en su concepto sobre lo ilícito. Mientras que para Binding, lo ilícito es anterior y previo a la ley, para Kelsen un hecho únicamente surge como ilícito, cuando la norma se ha consagrado como un presupuesto, cuyo resultado de transgresión es la sanción ^{(Jaramillo, 1995)}.

Los hechos provenientes del mundo, donde estos se producen a través de los procesos causales, ellos reciben una significación jurídica solamente cuando esta es contrastada con la norma que se vincula a un hecho determinado.

La norma hace las veces de modelo de interpretación de la realidad ^{(Kelsen, s/f)}. Se sostiene, que las normas jurídicas no deben derivar en postulados imperativos como: no matar, amar al vecino, hacer lo debido, no dañar, cumplir las obligaciones. De esta forma, no se puede diferenciar la norma jurídica de la norma moral, y este planteamiento lo defendió en su obra Teoría Pura del Derecho. Este autor formula que la norma está compuesta por una norma primaria que contiene la conducta con la cual se pretende evitar la coacción, y una norma secundaria que lleva a la coacción, cada una de estas con un destinatario diferente, sea este el Individuo o el Juez.

Los Imperativos con Hart

Para Hart, la teoría de los imperativos se vale de una construcción lingüística; por ejemplo, “no matar”, “no coger lo que no le pertenece”, “no insultar”. Los hechos que se desarrollan en la sociedad y la forma en como dirigirse a los pares es en forma imperativa y es de lo más variada; empero, incluyen algunas formas que se van repitiendo, cuya relevancia está marcada por algunas clasificaciones que no son conocidas; por ejemplo, "no cojas lo que no es tuyo"; esto es un simple pedido que se repite a lo largo del desenvolvimiento de la vida del individuo en sociedad; esta expresión se dirige a la persona que está en posición de coger algo que no le pertenece. Cuando se utiliza la expresión: "no me mate", generalmente sería elaborada y utilizada como una súplica, cuando el individuo que la utiliza se encuentra supeditado a otro, o este puede librarlo de una situación o posición engorrosa de peligro ^{(Hart, 1961)}.

Bajo este contexto, las diferentes posiciones sociales en que los imperativos del lenguaje se utilizan es extenso, aunque no en forma invariable, no solo son varias, sino que no se diferencia entre sí con precisión y nitidés; palabras como "súplica", "pedido" o "advertencia" se utilizan únicamente para hacer ínfimas distinciones burdas.

La más relevante de estas situaciones es aquélla para la cual la palabra "imperativo" parece especialmente apropiada, y es la que ilustra el caso del asaltante que le dice al empleado del banco "Entrégueme el dinero o disparo". Su nota distintiva, que conlleva a decir que el asaltante ordena al empleado, y no simplemente le pide, y menos todavía le suplica, que le entregue el dinero, es que para asegurar el cumplimiento de sus deseos expresados, la primera amenaza con hacer algo, que un hombre normal consideraría dañoso o desagradable, y de esa manera, le entrega el dinero, se torna una conducta sustancialmente menos preferible para el empleado. Si el asaltante tiene éxito, se describe lo ocurrido diciendo que coaccionó al oficinista, y que éste estuvo, en este sentido, en poder de aquél ^{(Hart, 1961)}.

Como se puede observar, los imperativos y su utilización en el mundo social por parte de los individuos es confuso y se podría sostener hasta mal utilizado, empero, esta teoría cuya construcción es lingüística tienen un punto de eficiencia y correcta utilización en el mundo del derecho penal, donde la utilización de los imperativos es precisa y no da lugar a tergiversaciones; es así, que sostener o defender esta teoría en la construcción de normas penales es acertado.

La Teoría de las normas en Derecho Penal

Gunther Jakobs y el funcionalismo

Para Jakobs, una parte de las normas tiene su génesis en el mundo racional, con la comunicación como interface, razón por la cual son de común entendimiento, y son asimiladas por la vía cognitiva ^{(Jakobs, 2008)}. El autor, en relación al funcionalismo, señala: “Nace como teoría en la que el Derecho Penal está destinado a proteger la identidad normativa, asegurar la constitución de la sociedad. Partiendo de esta concepción, no se comprende la sociedad, únicamente como un sistema que puede formarse de sujetos que suscriben contratos, dan órdenes categóricos. Esta visión de la conciencia del sujeto puede darse teóricamente durante un lapso de tiempo, pero se debe tener en cuenta que de la misma forma que la conciencia tiene sus lineamientos propios también los posee la comunicación”.

Para Jakobs: “La identidad de la sociedad se determina por medio de las reglas de la configuración; es decir, por medio de normas. Una parte de las normas viene dada por el mundo racional, dentro del cual se produce en la era moderna la comunicación, que es de común entendimiento, y que no necesita de una estabilización especial; esta parte de las normas se encuentra asegurada de modo suficiente por la vía cognitiva. Las casas, cuyos cálculos de estática son incorrectos, se derrumbarán pronto, y quien ofrece brujería para que llueva, encontrará, en todo caso, seguidores en los márgenes de la sociedad moderna ^{(Jakobs, 2008)}.

Para esta teoría, las normas son la positivización de expectativas sociales; por esta razón, sostienen sus seguidores, que el derecho penal busca restablecer la vigencia de la norma, cuando esta ha sido inobservada por el delito.

Importante a la hora de comprender esta teoría es lo expresado por Silva Sánchez quien dice: “Jakobs y Lesch pretenden abordar el delito no como fenómeno circunscrito a la relación entre norma e infractor, sino como un fenómeno social en el que la víctima y la colectividad se ven afectados” ^{(Jakobs, 2008)}.

El análisis del lenguaje en las normas

Para Norberto Bobbio, “toda norma sea esta jurídica o de otra índole, posee una estructura lingüística que puede ser llenada con los más variados contenidos a saber”, los distintos contenidos pueden ser ^{(Polaino, 2004)}:

Para Luigi Ferrajoli, de otra parte, el concepto de norma nace como una categoría general en la teoría del derecho. El autor, además, indica: “en la literatura jurídica ha sido definida y usada en los más variados sentidos y contextos, dependiendo de los diversos enfoques: imperativistas, normativistas, lógico-analíticos, lingüísticos o realistas, adoptados en cada ocasión y de los diversos elementos o referencias privilegiados por ellos: como mandato, o como regla, o como relación de deber ser, o como esquema o criterio de calificación de comportamientos, o como texto preceptivo, o como significado jurídico-prescriptivo, o como practica social” ^{(Ferrajoli, 2011)}. “Esta multiplicidad de concepciones, que con frecuencia conviven dan lugar a ambigüedad tanto semántica como sintáctica, explican por el hecho de que en los fenómenos normativos concurren efectivamente todos los aspectos, casa uno de ellos insuficientes por sí solo, pero todas necesarias en distinta medida para su comprensión. Las distinciones analíticas realizadas hasta aquí y el vocabulario del que se dispone, permiten ahora establecer una definición muy simple de “norma”, enmarcada desde la noción iuspositivista; norma jurídica, es toda regla producida por un acto jurídico”.

Esta definición identifica dos elementos del concepto de norma: El primero concerniente a la naturaleza de las normas: las normas son reglas y poseen todas las características de las reglas. En primer lugar, o son directamente prescripciones, y en concreto modalidades, expectativas o estatus, o prevén el posible nacimiento de prescripción, o sea, de modalidades, expectativas o estatus, cuando se verifican los objetos regulados por ellas. En segundo lugar, tienen naturaleza lingüística: como todas las reglas; en efecto, son significados cuya efectividad depende de su dimensión pragmática, o sea; del hecho de que sean socialmente aceptadas como criterios de calificación y de interpretación de sus objetos y valgan, por consiguiente, para generar una práctica social. En tercer lugar, tienen contenido universal, en el sentido que su significado prescriptivo se refiere siempre a un tipo de objeto; son normas, en efecto, todas las prescripciones jurídicas positivas de carácter general, porque se imputan a una clase de sujetos, de carácter abstracto, porque regulan una clase de actos.

El segundo elemento del concepto de norma es la positividad. Las normas son reglas que pertenecen al derecho positivo en cuanto son efectos jurídicos puestos o por actos; las normas son significados de preceptos, a la que vienen asociada la interpretación jurídica ^{(Ferrajoli, 2011)}.

Uno de los propósitos del lenguaje es la comunicación entre los individuos, y para cumplir con este objetivo es requerimiento elemental que tanto el hablante como el oyente, emisor y receptor, tengan que manejar el mismo idioma. Cuando se utiliza este método de creación lingüística de las normas, las palabras se esgrimen no en su sentido común, sino en un sentido jurídico, este sentido legal será entendido por toda la población.

Es importante, para cerrar el tema en análisis, citar lo manifestado por la profesora María Ossandón Widow: “la composición del contenido jurídico pretende captar el fenómeno jurídico único que ha sido centro de decisión; esto es, expresarlo u objetivarlo en término lingüístico, de modo aproximativo” ^{(Ossandón , 2009)}. La composición lingüística siempre estará presente, precisamente porque de esa forma se comunican las personas.

El contenido prescriptivo como defecto de contenido de la norma

El lenguaje prescriptivo es aquel que se emplea para señalar a un interlocutor qué es lo que este debería realizar. Los textos o las normas que se redactan con esta forma de lenguaje se conocen como prescriptivos e incluyen directrices o normativas que los individuos deben acatar.

Un escrito o norma prescriptiva tiene un objetivo cuya emisión tiene el deber de guiar o regular el comportamiento de quienes son sus receptores en determinados hechos. Para que un texto o norma con contenido prescriptivo sea eficaz, su redacción debe contener un lenguaje sencillo, claro y preciso. Entre los elementos más generales en su contenido se tiene las formas verbales en imperativo; ejemplo, no robar, y en infinitivo, no apoderarse de cosa mueble ajena; además de las estructuras pasivas como no yacer con mujer menor de doce años.

Se conoce como enfoque prescriptivo del lenguaje; por otra parte, que la enseñanza de esta está basada en patrones que deben respetarse para no incurrir en errores. La intención de este enfoque prescriptivo es erradicar el uso de formas indebidas y promover la adopción de los patrones adecuados. Bien lo señala Norberto Bobbio: “El hecho de que las normas pertenezcan, en cuanto proposiciones, al lenguaje prescriptivo, pueden dar lugar a interesantes consideraciones sobre su naturaleza, sobre su lógica y su función” ^{(Bobbio, 2013)}.

Como se puede apreciar, si existe una mala utilización en la formación de la norma, una defiende la utilización del lenguaje prescriptivo, utilizándole de forma poco precisa, confusa o incluso con un lenguaje confuso, y se podría generar un error en el receptor de la misma, generando consecuencias en el ámbito de la responsabilidad penal.