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En América Latina, Ecuador ha sido el epicentro de varios acontecimientos de índole política ; en los últimos años, se concentró la discusión en la implementación de un modelo denominado Socialismo del Siglo XXI, que movió los estamentos del status quo de un modelo neoliberal en su esencia y que logró la adhesión de la mayoría del pueblo ecuatoriano en un escenario democrático que captó la atención de la región por las concepciones filosóficas antagónicas: capitalismo y socialismo, que a la larga no es algo nuevo, pues esa discusión ha estado presente desde hace décadas ^{(Anderson, 2015)}.

Como aliados estratégicos, el Ecuador se alineó con aquellos que se identificaban con la izquierda revolucionaria y la crítica férrea al imperio americano como Cuba, Venezuela, Bolivia, y China; en el discurso, se proyectaba el ser humano por encima del capital, tómese en cuenta que durante el año 2008 se experimentó en la región, y por ende, en nuestra jurisdicción, el boom petrolero resultado del alza del precio del barril de petróleo; el ingreso de recursos económicos a las arcas fiscales del estado ecuatoriano desató un modelo populista que de forma preliminar generó un ambiente de satisfacción pues la infraestructura estatal fue de especial atención del régimen, se construyeron carreteras, hospitales, los edificios de las plataformas gubernamentales, de la Función Judicial, entre otras.

Bajo la premisa de ser un país soberano, Rafael Correa expulsó la base de Manta del territorio ecuatoriano como un acto patriótico y de reivindicación de América Latina aupado por líderes como Hugo Chávez, Fidel Castro, Néstor Kirchner, Luiz Inácio Lula da Silva, Evo Morales, quienes inclusive conformaron una coalición de estados de América Latina (ALBA) que pretendían implantar un nuevo modelo de estado. Los sectores vulnerables recibieron atención preferente y dentro de esta comunidad se sacó del anonimato la realidad de grupos catalogados como delincuenciales, Latin Kings, Ñetas, Choneros, que de la mano del régimen propiciaban un discurso de paz, reinserción y rehabilitación social.

Se realizaron importantes inversiones en la construcción de centros de rehabilitación social en el país, reivindicando aparentemente los derechos de las personas privadas de la libertad (PPL), quienes vivían en condiciones inhumanas por cuanto habían sido olvidados por los gobiernos de turno y obviamente por la sociedad.

Los centros de rehabilitación social Sierra Centro Norte y del Austro, ocasionaron el cierre del penal García Moreno y se pretendió dar una sensación de control por parte del gobierno que buscó reformas legales que permitirían que el proceso penal sea más eficiente, acoplándolo a la Constitución aprobada en el año 2008, es así que adecuando la norma penal a la norma supra en el año 2014, la Asamblea Nacional con mayoría del partido de gobierno de Rafael Correa, aprueba, promulga y publica el Código Orgánico Integral Penal (COIP).

Durante varios años, el milagro ecuatoriano era un cuento de hadas, los índices delincuenciales según el régimen se redujeron y la inseguridad según el Ministro del Interior en esa época era una falsa percepción ciudadano, y cabe indicar, que el control de los medios de comunicación privados y estatales a través de la SECOM y normativa derivada de la Ley de Comunicación, se invisibilizaron.

La oposición política se mostraba escéptica de la relativa calma en el país, la fuerte crítica y el rechazo a las relaciones que mantenían sectores de la izquierda radical en la región con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y otros sectores catalogados como terroristas por los Estados Unidos de Norteamérica ponían en duda la real dimensión de la descomposición social que podría desencadenarse a futuro, el escaso control aéreo, terrestre y fluvial de rutas que podrías ser utilizadas por redes de tráfico de drogas, se establece.

El Ecuador es utilizado como lugar propicio para el acopio, almacenamiento y distribución de drogas ilícitas hacia ámbitos nacionales e internacionales, además para el tráfico de químicos, lavado de activos y otras amenazas que se derivan del Tráfico Ilícito de Drogas.

El Gobierno Nacional ha orientado la definición de políticas de Estado sobre el control de la oferta y demanda de drogas, es una prioridad el enfrentamiento de las diversas manifestaciones de la problemática de las drogas, bajo los principios generados y reconocidos nacional e internacionalmente y que incluyen la observancia de los derechos humanos, el reconocimiento de la justicia, la libertad y la conciencia individual.

En este orden de ideas, la crisis de la baja del precio del barril del petróleo, el cambio de gobierno en el que asume la presidencia el Lic. Lenin Moreno Garcés se produce un distanciamiento de sus coidearios políticos de izquierda, se mejoran las relaciones con los Estados Unidos, y estas decisiones a su vez generan desestabilización política pues se conocen y denuncian múltiples escándalos de corrupción que generaron el rechazo social por las implicaciones geopolíticas que de estas acciones se desprendían: caso Odebrecht; la crítica de los opositores políticos al antiguo gobierno desencadenó la actuación de la Fiscalía General del Estado, con asistencia internacional - Estados Unidos- dio origen a una serie de procesos penales de los que el individuo parte de la sociedad ha estado expectante, tanto es así , que un ex mandatario ha sido sentenciado en el marco de un polémico caso denominado -Sobornos-.

Concentrándonos en el comportamiento de la sociedad ecuatoriana que ha tenido que soportar y observar la debacle de sus gobernantes, así como también la escalada de violencia de bandas criminales que están a cargo y al mando de los centros penitenciarios más grandes de l país, el incremento acelerado de personas privadas de la libertad, el colapso del sistema judicial penal y el terror que infunden las organizaciones criminales nacionales e internacionales que se enfrentan y desafían al Estado propiciando una guerra al interno de los centros carcelarios, provoca un debilitamiento de la imagen del gobernante y propicia el descontento social, así como también la estigmatización de los delincuentes que son parte de nuestra sociedad , incluso aquellos que se encuentran privados de la libertad.

Como la sociedad interpreta y asume esta realidad, en el presente, ¿cuál es el imaginario social del derecho penal en el país?, ¿cómo actúa el poder punitivo del Estado y la coerción jurídica en el sistema penal, la delincuencia y a la comunidad están destinados a autoeliminarse ?, ¿cómo se debe garantizar y vigilar la vigencia del estado de derecho teniendo a los ciudadanos y no solo a los juristas como aliados estratégicos en una noción básica del delito, el actor y las causas que lo originan, propugnar a un mejoramiento continuo del sistema procesal penal, la efectiva rehabilitación y reinserción en la sociedad?

Entonces es interesante preguntarse ¿cuál es la idea más o menos lejana que tiene la sociedad del derecho penal? Lo relaciona con el delito, el delincuente, la víctima, los jueces, con crímenes, crueldad, castigo; es decir, un sinnúmero de calificativos que se dirigen a un ambiente inquisitivo el que debe ser sostenido por una autoridad la policía y el ejército, y al respecto Zaffaroni, ^{(Zaffaroni, 2006)} indica que la inquisición europea y española, la Gestapo (policía secreta del estado nazi), la KGB soviética, las policías de todas las dictaduras del mundo -incluyendo por supuesto las de seguridad nacional latinoamericanas de los setenta -, los ejércitos degradados a policías políticas y sociales, las policías corruptas por los políticos y las asociaciones criminales, las mafias asociadas a políticos y policías, y los escuadrones de la muerte, mataron a muchas más personas que todos los homicidas individuales del mundo, y lo han hecho con mucha mayor crueldad: violaron y secuestraron en escala masiva, tomaron como botín incontables propiedades, extorsionaron, torturaron, apuntalaron políticas económicas que devaluaron sin piedad los ahorros de pueblos enteros, han amenazado y matado a testigos, fusilan a múltiples ladronzuelos sin proceso alguno, han aterrorizado a muchas poblaciones. Casi todo se hizo por obra de las agencias del sistema penal y en buena medida al amparo del discurso del pobre derecho penal.

Dentro del concepto de la racionalidad asociado con las siguientes interrogantes: ¿Qué ocurre en el derecho penal actual? ¿De qué se discute hoy? Es interesante establecer tres presupuestos para analizar el delito y más adelante el delincuente, la idea de sociedad en la cual actúa el derecho penal, la concepción de la pena, la función del Derecho Penal en la sociedad y el problema político del derecho penal.

Es así, que en resumen, la sociedad interpreta que el delito es un hecho social y del derecho penal mismo, es un hecho de la sociedad; para ello, es relevante entrar en la discusión de la investigación semiótica para el derecho procesal penal y evidenciar que efectivamente las instituciones jurídicas han existido; por lo tanto, el derecho penal ha sido creado para regularlas, y la concepción de la sociedad con respecto a la pena ha evolucionado en el marco de las ciencias sociales; sin embargo, en el país causa gran preocupación la crueldad con la que se mira al infractor que es similar a la del delincuente cuando agrede a la víctima que alimentan los estereotipos y prejuicios que emergen como argumentos falaces para pretender obtener la paz social a costa de la violencia.

Zaffaroni ^{(Zaffaroni, 2006)}, en su Manual de Derecho Penal establece que para ello, la sociedad ofrece estereotipos: los prejuicios (racistas, clasistas, xenófobos, sexistas) van configurando una fisonomía del delincuente en el imaginario colectivo, que es alimentado por las agencias de comunicación: construyen una cara de delincuente. Quienes son portadores de rasgos de esos estereotipos corren serio peligro de selección criminalizante, aunque no hagan nada ilícito. Llevan una suerte de uniforme de cliente del sistema penal, como pueden llev arlo los médicos, los enfermeros, los albañiles, los sacerdotes o los mecánicos.

Así como se supone, que cada uno que lleva esas señas externas ejerza su profesión y se dirija a él para requerirle servicios, aunque no se conozcan personalmente, del mismo modo sucede con las señas estereotípicas del delincuente: se espera a que delinca, tanto nosotros como las agencias ejecutivas. Más aún, si no lo hace surge el enojo, como sucedería si el hombre con clergyman dijese que es mecánico, el de blanco que es sacerdote o el de mameluco que es médico (¿Por qué diablos se viste así este imbécil?).

Con esta crítica, la sociedad en su mayoría y vista la pandemia, se encuentra en permanente necesidad y tiene que recurrir a métodos que en algunas ocasiones se apartan de la legalidad como es el caso reciente de “Don Naza” en la provincia de Los Ríos, o el reclutamiento de adolescentes por carteles de narcotráfico para cometer actos aberrantes como el sicariato, trata de blancas, microtráfico, el contrabando por las fronteras, evasión tributaria, delitos de tipo sexual, violencia intrafamiliar una serie de eventos que conllevan a la conclusión que es posible constituirse en la clientela habitual del delito, según lo manifestado por Zaffaroni, ^{(Zaffaroni, 2006)} en el poder punitivo del Estado y el sistema penal, quien manifiesta que buena parte de los portadores del estereotipo criminal realmente cometan delitos, que como corresponde, a su pertenencia de clase, grado de instrucción y entrenamiento, son obras toscas de la delincuencia, fáciles de descubrir (arrebatos, robos con efracción, asaltos a mano armada, estafas rudimentarias, venta minorista de tóxicos). Son los clientes habituales de las prisiones.

En el imaginario colectivo, éstas están llenas de homicidas y violadores, pero en la realidad, éstos son minoría, y las prisiones están repletas en un noventa por ciento de ladrones fracasados y vendedores minoristas de tóxicos prohibidos. No más del diez por ciento de la población penal está integrado por quienes protagonizan comportamientos grotescos (personas no estereotipadas que incurren en errores de conducta neuróticos: un sujeto decide convertirse en secuestrador, sin ninguna preparación; otro decide asaltar la empresa en que t rabaja) o trágicos (homicidas psicópatas, emocionales, ocasionales, sexópatas y casos lindantes con la psiquiatría).

El panorama carcelario se completa con alguna extrañísima excepción de individuos a los que se les haya retirado cobertura (poderoso que perdió en pugna con otros de igual nivel o que ya no le es útil al poder al que sirvió, o mejor dicho, le resulta más útil preso, para mostrar una pretendida igualdad ante la ley).

En este orden de ideas, vale referirnos a las teorías de la pena en el marco de las nuevas concepciones de la sociedad, que desde la perspectiva político criminal, se basa en la racionalidad cognitivo-instrumental; es decir, utilizar el sentido; Weber indicaba que este argumento se basa en la utilización de medios adecuados para obtener un fin según la experiencia, las mismas que dan como resultado una consecuencia, pero en este país lejos de irse configurando desde la perspectiva científica y social de la pena que busca la ejecución de la misma con el objeto de resocializar y evitar la reincidencia, se ha constituido por parte de la sociedad en un hecho que se asume con total escepticismo, puesto que se busca inclusive el sacrificio de la gente que se encuentra privada de la libertad, toda vez de que no existe la seguridad de que puedan ser aporte para la sociedad, se insiste eso es lo que se percibe en la generalidad del ciudadano que todavía no ha entrado en conflicto con el sistema penal.

Otra corriente con relación a las concepciones de la pena es la planteada por la teoría de la prevención general positiva que se resume en el hecho de que la actuación de una persona de contravenir la norma vigente tendrá una pena, y para ello, se requiere conforme lo manifestaba Stratenwerth, prescindir de una demostración sicológica social o sicológica individual, ya que la pena solo tendría una función comunicativa o expresiva de reprobación del delito, lo que no abona a la tendencia de que la pena tendría fines preventivos del delito conforme lo sostenían Grotius, Hobbes y Feuerbach.

La actividad cognoscitiva de aplicación de la ley es un modelo teórico normativo que marca el hilo conductual del sistema judicial, y que han planteado garantías procesales y principios de estricta jurisdiccionalidad dentro del modelo garantista que lleva a la mesa de debate varias interrogantes conforme lo plantea Ferrajoli ^{(Ferrajoli & Guzmán, 2013)}.

¿Cuáles son las implicaciones éticas, políticas e institucionales de este modelo de derecho y de jurisdicción penal que he denominado derecho penal mínimo? ¿cuáles son las consecuencias de su falta de realización, más aún, de la progresiva configuración del sistema penal como un derecho penal máximo, o sea, máximamente expandido e invasor, máximamente indeterminado, y por lo tanto, expuesto al arbitrio, máximamente represivo, y a la vez, máximamente ineficiente e irracional? Indicaré de modo sumario dos tipos de implicaciones del modelo de derecho penal mínimo, y correlativamente, del modelo opuesto de derecho penal máximo.

La primera implicación del modelo garantista de juicio penal es que el nexo postulado por él entre verdad, validez y justicia de los actos jurisdiccionales representa el principal fundamento teórico de la división de poderes y de la independencia del Poder Judicial en el moderno Estado representativo de derecho. En efecto, una actividad cognoscitiva, aunque incluya inevitablemente opciones y momentos de decisión, no puede, por principio, someterse a otros imperativos que no sean los inherentes a la búsqueda de la verdad.

El principio de autoridad, aun cuando la autoridad sea democrática y exprese la mayoría o incluso la unanimidad de los asociados, no puede ser nunca un criterio de verdad. "Cuando siento la mano del poder presionar mi cuello-escribió Tocqueville - poco me importa saber quién me oprime; y no estoy más dispuesto a inclinar la cabeza bajo el yugo sólo porque millones de brazos lo sujeten".

En todo caso, para la verdad, así como para la libertad de quien está sometido a la justicia penal, y que es con frecuencia un desviado respecto de los modelos de comportamiento dominantes, una legitimación mayoritaria del Poder Judicial puede incluso representar un peligro, por el riesgo permanente de imprimir al juicio una connotación partidista que contrasta con la imparcialidad requerida en la actividad jurisdiccional. El consenso, se ha dicho, no hace verdadero lo que es falso, ni hace falso lo que es verdadero. Este es el sentido de la famosa frase: "habrá también un juez en Berlín" que sea capaz de absolver al inocente (o de condenar al culpable) frente a la voluntad de la mayoría.

La segunda implicación hace referencia a la legitimación del juicio, y consiguientemente, del Poder Judicial. Esta legitimación, si bien es verdad que no se funda sobre el consenso y sobre la representatividad política de los jueces sino sólo sobre la aceptabilidad de las motivaciones de sus decisiones, depende enteramente de las garantías penales y procesales, que como se ha visto, son ante todo garantías de verdad, y desaparece, por lo tanto, transformando el Poder Judicial en el poder más terrible y odioso, cuando tales garantías faltan, o peor aún, son violadas; por eso, creo yo, la oposición y la resistencia manifestada hoy por muchos jueces hacia las garantías es un signo de miopía y de desconsideración, y ello, porque las fuentes de legitimación de sus decisiones son justamente las garantías: las garantías penales de la taxatividad de las figuras de delito, que aseguran las condiciones de uso del término verdadero, y por lo tanto, la verificabilidad y la refutabilidad.

Las garantías procesales, que corresponden en cambio a los criterios epistémicos de verificación o refutación: la carga de la prueba para la acusación, la comunicación al imputado en forma clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, el derecho al contradictorio y a la confutación por parte de la defensa, la imparcialidad del juez respecto a las partes en conflicto, la separación entre juez y acusación, la publicidad y la oralidad del rito procesal, la obligación de motivar todas las decisiones judiciales, la pluralidad de grados de la jurisdicción, y otras.

Discusión

La doctrina conceptual del derecho penal y sus implicaciones en la vida social tienen relación con lo que se considera una cultura bélica y violenta en la que desde la ciudadanía, los medios de comunicación masiva, las redes sociales y los jueces quieren proyectar, una guerra a la delincuencia, un rechazo total a la realidad que vive el país mostrando seres humanos abatidos por fuerzas del orden como un signo de eficacia preventiva e inclusive ha dado un salto para que los ciudadanos asuman la justicia por sus propias manos y que se dé una suerte de enemigos muertos, delincuentes a manera de ejecuciones sin procesos legales, así como policías victimizados y rechazando el principio que ellos mismos prodigan como el uso progresivo de la fuerza.

Ese es el mensaje, que la región latinoamericana está dando al mundo; Venezuela, Colombia, Perú, Ecuador, han institucionalizado ritos guerreros y públicos con el fin de crear antagonismos entre sectores históricamente contrarios, los fuertes contra los débiles, los rico s contra los explotados, es así que se lleva adelante una guerra entre todos que permite al poder controlar a los excluidos, y en el caso particular, los privados de la libertad, impidiendo avanzar a una perspectiva de seguridad sino más bien de antagonismos, encasillándolos como parias del Estado.

El conglomerado social es mucho más activo en la actualidad toda vez que la libertad de expresión en todo ámbito se ha democratizado, e inclusive, es mucho más tolerante a través de las redes sociales, los gobiernos nacionales, seccionales y parroquiales han asumido una idea de seguridad ciudadana, desde una perspectiva clientelar que no ha logrado resultados halagadores sino más bien ha intentado establecer el miedo, la amenaza, la desconfianza y los prejudicios con el fin de bajos modelos comunitarios y corporativos de la sociedad, devaluar las actitudes que los infractores han decidido irrumpir, no se limita la violencia sino más bien se la alimenta y viene desde el abuso del poder que incluso cuenta como aliados o emisarios a los delincuentes.

La seguridad se asemeja a la creación basada en la solidaridad, la simpatía, la identidad de una sociedad tradicional en la que se asemejen a un grupo de personas que con la autoridad, la disciplina y la imagen bélica asuman el ejercicio del poder punitivo del Estado que no les corresponde ya que este último sostiene el modelo de Estado a través de sus organismos policiales, represivos, sobre los criminalizados, los aprisionados, que forman parte de una población carcelaria de ladrones más pobres y torpes que políticos corruptos.

Desde las aulas universitarias, se puede evidenciar cómo los estudiantes de Derecho se ven seducidos por la aproximación al mundo de crímenes horrendos, de conocer cómo sucedieron, cómo se produjo el conflicto, las circunstancias brutales en las que se desarrollan este tipo de realidades; es decir, cómo el ser humano puede ser capaz de atentar en contra de otro ser humano estando consciente de que el Estado puede castigar su conducta, pero no se discute cómo la política de Estado puede incidir en la creación de un sistema en el cual más allá de cuestionamientos políticos y sociales se pueda ver una salida al grave problema del hacinamiento.

La corrupción y la percepción ciudadana de la inseguridad y que el monstruo que la provoca no es otra cosa que el resultado de lo que ha creado el sistema, por ello la política eficaz contra el delito aparte de contenerlo a través del derecho penal es que la estructura del aparataje jurídico penal a través del método dogmático no caiga en el discurso hueco y que la irracionalidad y la violencia sean lo que la mayoría aplauda al momento de estar frente a la posibilidad de ser juzgado, si por lo menos se entendiera de que el derecho penal se constituye en un dique que debe funcionar inteligentemente ante el paso de las aguas.

La eficacia del mismo no tiene que ver con la cantidad de agua que pase sino con la calidad y forma de paso; es decir, si existen más privados de la libertad no se respetan las normas del debido proceso, se endurecen las penas, el engranaje estaría funcionando de forma correcta, sería un craso error que lamentablemente ha tomado fuerza y debe llevar a la reflexión puesto que no sería más que un ejercicio irracional que puede resultar en una suma de irrealidades y que pueden llevar a excesos; por eso, cabe señalar, lo que indicó Cardoso Pereira: “… la realización de la justicia penal exige una importante dosis de garantías, pues caso contrario, se podrá caer en un auténtico terrorismo de Estado”.

La total eficiencia, traducida en celeridad y economía de medios, tiene que ceder frente la consideración, de que al querer punir todos los delincuentes, el Estado debe alejar el riesgo de castigar personas inocentes, así como tendrá que tener siempre presente que el peor de los delincuentes, por el simple hecho de serlo, no pierde jamás la dignidad inherent e a la persona humana. De esta apreciación debe deducirse el entendimiento de que la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad de defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido al proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro.

Claro está, que en una expectativa así se apuntará a un proceso penal, que a la vez, proteja los derechos individuales de los ciudadanos a él sometido y satisfaga los intereses sociales para el logro de una recta administración de la justicia penal. Dicho en síntesis, habrá que buscarse un sistema que asegure eficiencia con garantismo, valores fundamentales del proceso penal moderno, el cual encuentra su validez y fundamento en la Constitución ^{(García Falconí et al., 2014)}.

Frente a estos posicionamientos, las actuaciones de las funciones del Estado en el país se han visto seriamente lesionadas; por tanto, la mayoría de ecuatorianos ha expresado su total desconfianza en el sistema penal, tal es el caso de la emergencia que se vive en los centros de la privación de la libertad de todo el país; entonces los postulados relativos al principio de inocencia, el debido proceso, la independencia judicial, están deslegitimados pues son sinónimos de impunidad y sobreprotección para el presunto delincuente; esto hace en términos imperativos que exista desobediencia y se limiten los derechos fundamentales en un estado democrático de derecho desde su misma gente que considera tener un derecho propio e imponerlo para castigar la inmoralidad, para ello este conjunto de personas tienen derecho a proteger su existencia en libertad y paz social. Con respecto a la sociedad, dos argumentos son interesantes:

El primer argumento, y el que con mucho ha recibido la mayor parte de atención de los críticos, este es:

Para los dictados de una religión determinada son ejemplo de la primera clase, y la práctica de la monogamia ejemplo de la segunda.

Una sociedad no puede sobrevivir a menos que algunos de sus estándares sean de la segunda clase, porque para su vida es esencial cierto consenso moral. Toda sociedad tiene derecho a preservar su propia existencia, y por consiguiente, derecho a insistir en alguna forma de conformidad tal.

Se debe propugnar a que dentro de los procesos comunicativos del derecho se construya una creencia social sobre la noción de convencionalidad del sistema penal, en el cual se destierre la esencia de una sociedad que busca venganza, castigo a quienes fallan, pues esto amenaza la existencia misma de la sociedad, así como una persona tiene un lado oscuro en su vida, la delincuencia es la cara no mostrada del conjunto de individuos en el marco de todas sus actuaciones y regulaciones, son causantes de la crisis; entonces, hay que mantener el máximo de libertad individual; esto quiere decir, que no toda desviación de la moralidad pueda ser alcanzada por el derecho penal, y este a su vez, no puede convertirse en el centro de la desaprobación pública y que se constituya en una verdadera amenaza.