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Introducción
Ecuador es un país que a lo largo de la historia ha ido combatiendo varios desafíos políticos, económicos, sociales y de territorio, los cuales han sido de suma importancia para entender la trascendencia, avances y cambios que ha tenido para convertirse en un Estado independiente, pero no del todo perfecto, es por ello que existen diferentes tipos de delitos que atentan directamente contra la Administración Pública como el Peculado que desde la perspectiva del control social, para Carlos Albo, manifiesta que estos delitos: Protegen a la Administración Pública, preservando la regularidad de su funcionamiento y la legalidad de los actos administrativos, que pueden verse comprometidas por el acto arbitrario en el que el funcionario actúe más allá de su competencia, por la omisión de su actividad necesaria y aun por la injerencia ilegal de particulares en la esfera de competencia de la Administración (Albo, 2002).
Ahora bien, en nuestra legislación, el COIP-Código orgánico Integral Penal en su artículo 278 (Asamblea Nacional del Ecuador, 2014) establece al Peculado como uno de los tipos penales más reiterativos en cuanto a corrupción se refiere, estableciendo sanciones en el rango de 5 a 7 años. En este sentido, se emiten sentencias condenatorias según corresponda, ahora bien por connotación propia de dicha sentencia se establece privación de libertad sin embargo para el caso de personas que pertenecen a comunidades indígenas u homólogos, y en los procesos presentados recientemente a nivel nacional se alega “Principio de Interculturalidad” con el fin de que dicha sentencia se cumpla en su lugar de residencia propio de su comunidad, evitando de esta forma el ingreso a alguno de los Centros de Privación de libertad.
Previo a encontrar un desarrollo concreto de lo mencionado, es necesario recordar, que se resalta a nivel internacional la integración de los pueblos indígenas en sus respectivas legislaciones tal como encontramos al Convenio 169 OIT-Organización Internacional del Trabajo sobre los pueblos indígenas y tribales, mismo que fue dictado en Ginebra el 27 de junio de 1989 (Cruz, 2008), en su septuagésima sexta reunión y tiene como antecedentes las normas que contenía el Convenio 107 de 1957 instrumento jurídico que alumbró en una época donde predominaba la política integracionista (Royo, 2018), donde asumían una concepción liberal individualista que consideraba a los indígenas como ciudadanos carentes de identidad; por lo tanto, aún no gozaban de derechos colectivos que les permitiera reafirma su identidad como colectivos sociales, por lo que estos derechos colectivos reconocidos a nivel internacional se estrellaban con la hegemonía estatal que los excluía.
El convenio 107 sirvió de base para afirmar el siguiente instrumento jurídico y lo que es más en este ya aparece el concepto de “población indígena” como colectividad a nivel internacional, y los miembros de estas poblaciones tienen derechos de igualdad como cualquier ciudadano del Estado; así como también se les reconocieron derechos específicos como la tierra, la educación en su lengua, se reconoce el derecho consuetudinario, sus costumbres y tradiciones que se aplican para la solución de conflictos (Guartambel Pérez, 2010).
Desarrollo
Reconocimiento de la interculturalidad y Justicia Indígena
El Estado ecuatoriano aprobó el día 14 de abril de 1998, el Convenio 169; la resolución se publicó en el número 304 del Registro Oficial correspondiente al 24 del mismo mes y año. La ratificación fue comunicada a la OIT mediante nota del 15 de mayo de 1998; este instrumento tiene carácter de norma internacional y reconoce importantes derechos y obligaciones a favor de los pueblos indígenas. Nuestra Constitución establece que tanto sus preceptos constitucionales como los instrumentos internacionales son de directa aplicación y tiene igual supremacía que la Constitución (Andrade & Salomé, 2017). De esta forma, se promueve el respeto a todos los pueblos, comunidades indígenas en la administración y la aplicación legal de la justicia indígena, misma que como característica principal posee la utilización del principio de oralidad elemento primordial para el desarrollo de este tipo de justicia.
El derecho indígena o derecho propio para la administración de la justicia indígena constituye uno de los principales logros dentro del movimiento indígena ecuatoriano, ya que por décadas se ha exigido el reconocimiento del mismo, a la vez su incorporación para que de esta manera se constituya como titular de derechos.
Nuestra Constitución a través del artículo 171 (Asamblea Nacional Constituyente del Ecuador, 2008) nota claramente el respeto del estado hacia las funciones jurisdiccionales pertenecientes a los pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas, ya que al ser garantista de derechos pasa a ser un fuerte medio de protección hacia las prácticas ancestrales, decisiones, tradiciones que los pueblos y comunidades indígenas poseen especialmente en el caso la aplicación, procedimientos y normas de la justicia indígena; por lo tanto, esta también se rige en un respeto mutuo hacia los otros derechos constitucionales reconocidos por el estado ecuatoriano en consecuencia de la relación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria.
Delito de peculado y sentencia
El delito de Peculado se encuentra plasmado a través del artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal (Asamblea Nacional del Ecuador, 2014). En la actualidad, el peculado se presenta como la mayoría de los institutos jurídicos partes del derecho penal una variedad de conceptos, análisis y estudios que tratan de escudriñar hasta su más incógnita formulación de un tipo penal, que ha ido evolucionando con el paso del tiempo.
El peculado se define de la siguiente forma del latín peculatus1; de peculium, caudal (Paredes, 2009). En sentido exclusivamente gramatical, y teniendo en cuenta la etimología señalada, hace referencia a la sustracción de caudales del erario público, realizada por aquel a quien está confiada su administración.
Es lógico pues, en los principios de la administración pública, quien tiene acceso a los recursos financieros de un estado es precisamente los funcionarios, y en este sentido, se determina que en el caso del delito de peculado son varios los bienes jurídicos que se ven comprometidos, como la seguridad de la preservación de los bienes públicos, el normal funcionamiento de la administración en cuanto al aspecto patrimonial y en cuanto su propiedad. De acuerdo a la definición de peculado que se plantea, también pueden desglosarse o descomponerse los elementos que caracterizan el tipo penal.
Ahora bien, ante hechos relacionados o indicios respecto a este delito se inicia con el trámite legal correspondiente2, el cual en la mayor parte de casos, se le hace a través de procedimiento ordinario establecido en el COIP, a fin de determinar materialidad y responsabilidad en cuanto a la infracción anteriormente descrita; en la última fase considerada como la fase principal, esto es la audiencia de juicio en caso de que se compruebe el nexo causal entre responsabilidad y materialidad se procede a dictar sentencia condenatoria de manera oral, misma que se reducirá ha escrito, la que deberá incluir una motivación completa y suficiente tanto en lo relacionado con la responsabilidad penal como con la determinación de la pena y la reparación integral a la víctima o la desestimación de estos aspectos (Ilaquiche, 2015).
Cabe señalar, que la sentencia condenatoria es aquella que dicta el juez cuando tenga certeza de que está comprobando la existencia del delito y de que el procesado es responsable del cometimiento del delito.
La sentencia debe contener:
La mención del Juzgado, el lugar en que se dicta, el nombre y apellido del acusado y los demás datos que sirvan para identificarlo.
La enunciación de las pruebas practicadas y la relación precisa y circunstancia del hecho punible y de los actos del acusado que el Juzgado estime probados.
La decisión del juez con la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho.
La parte resolutiva, con mención de las disposiciones legales aplicadas.
La condena de pagar daños y perjuicios ocasionados por la infracción. Si se dictare sentencia condenatoria se liquidarán los daños y perjuicios en el mismo juicio penal conforme lo disponen el Art. 432 del Código Orgánico Integral Penal (Asamblea Nacional del Ecuador, 2014).
La existencia o no de una indebida actuación por parte del fiscal o defensor. En virtud se notificará con la sentencia al Consejo de la Judicatura para el trámite correspondiente.
La firma del juez (Asamblea Nacional del Ecuador, 2014).
La sentencia que declare la culpabilidad deberá mencionar como se ha comprobado conforme a derecho la existencia del delito y la responsabilidad del acusado o acusados; determinará con precisión el delito por el cual se condena y la pena que se impone. También debe determinar, cuando corresponda, la suspensión condicional de la pena y debe fijarse el plazo dentro del cual se ha de pagar la multa.
Se debe decidir sobre las costas, la entrega de objetos incautados, el decomiso y la destrucción de objetos. En definitiva, debe cumplirse con todo lo determinado en los artículos 621 y 622 del Código Orgánico Integral Penal (Asamblea Nacional del Ecuador, 2014).
Es evidente, que se establece la condena a la cual quien fuere culpable tiene que cumplir, se tiene entonces un análisis concreto del mismo sin embargo como se ha reiterado en la presente investigación el análisis del principio de interculturalidad también tiene que verificarse a fin de que la forma de cumplir con la condena sea acorde a los preceptos constitucionales anteriormente mencionados.
Principio de Interculturalidad
Cuando nos referimos a principios, entendemos las bases y características de una institución; es menester realizar una comprensión de los principios jurídicos pues la naturaleza de las mismas señala aquellas conductas que se consideran valiosas, y por tanto, deben ser realizadas. Constituyen un tipo de normas, por tanto, ya que orientan la acción prescribiendo o prohibiendo algo. Es más, a la hora de analizar qué son las normas, genéricamente hablando, podemos definirlas como el conjunto de principios o reglas de actuación que rigen la vida colectiva y son uno de los instrumentos de control social que tiene en sus manos la organización de la sociedad.
Los principios jurídicos son esencias contenidas en las normas jurídicas (escritas o no escritas, como la costumbre y la jurisprudencia). Son las “ideas fundamentales” o básicas del Derecho, que lo definen y explican ontológicamente. Los principios son la causa del Derecho Positivo, están en el origen del sistema normativo. Son las relaciones objetivas, el “hilo conductor” del ordenamiento jurídico. Son los que sistematizan el ordenamiento. Los principios (junto con los valores, fines y hechos) determinan la unidad de sentido, la conexión sistemática y material del sistema normativo. Son las “columnas” que sostienen el edificio jurídico. Son para la Ciencia del Derecho el equivalente de las leyes de la gravedad para la Física (Murillo, 1999).
El principio de interculturalidad conforme a la constitución del 2008 que establece al estado ecuatoriano como intercultural; es decir, siguiendo la línea de la constitución de 1998; deja a un lado el estado monocultural o unicultural y pasa a ser un estado pluricultural, que reconoce la diversidad de sus habitantes, pero con su coexistencia; para el caso que nos ocupa de suma importancia, ya que constituye el saber aplicar el principio de interculturalidad en el momento en que una persona perteneciente a pueblos y nacionalidades indígenas está siendo justiciable en un proceso penal, lo que equivaldría decir que no necesariamente debe aplicarse en el caso de condena la privación de libertad, sino que esta debe atender a lo estatuido en el artículo 10 del Convenio 169 de la OIT. (Organización Internacional del Trabajo, 2014).
Nuestra actual Constitución consagra en su artículo 1, "la interculturalidad y la plurinacionalidad" (Asamblea Nacional Constituyente del Ecuador, 2008) como elementos constitutivos del estado, principios sobre los cuales se asienta la jurisdicción indígena, y principal punto de partida del respeto hacia la universalidad de los derechos fundamentales, que a decir de Rodríguez Raúl: Está claro que la universalidad de los derechos fundamentales y su corolario de la igualdad no solo son compatibles con el respeto de las diferencias culturales reivindicado por el multiculturalismo, sino que representan su máxima garantía. En todo caso es absurda la idea, de que las culturas, cualesquiera de ellas, incluida la nuestra pueda prevalecer sobre el derecho de las personas (Jiménez & Villacrés, 2021).
La interculturalidad no se trata de simple retórica Constitucional, sino de un principio, sobre el cual se construye el respeto a la diversidad, la protección de derechos y garantías consagradas en nuestra carta fundamental.
El artículo 24 del Código Orgánico de la Función Judicial, señala “Principio de Interculturalidad (Comisión Legislativa y de Fiscalización, 2009): En toda actividad de la Función Judicial, las servidoras y servidores de justicia deberán considerar elementos de la diversidad cultural relacionados con las costumbres, prácticas, normas y procedimientos de las personas, grupos o colectividades que estén bajo su conocimiento. En estos casos la servidora y el servidor de justicia buscará el verdadero sentido de las normas aplicadas de conformidad a la cultura propia del participante.
Aplicación del principio de interculturalidad en sentencias
El Ecuador ha armonizado y reforzado tanto en la Constitución como en el ordenamiento jurídico interno infra constitucional acorde a lo pactado en el Convenio 169 de la OIT de 1957 (Organización Internacional del Trabajo, 2014), convenio suscrito por el Ecuador en Ginebra de 1989, esto se plasma en el Código Orgánico de la Función Judicial artículos 24 y 344, siendo por tanto, que en toda actividad de la función judicial se debe considerar elementos de la diversidad cultural de nuestro pueblo correspondiéndonos buscar el verdadero sentido de la norma aplicada de conformidad con la cultura del justiciable (Comisión Legislativa y de Fiscalización, 2009).
La Corte Nacional de Justicia en varias sentencias (Juicio No. 687-2014 de 27 de enero de 2016; 687-2014 de 13 de enero de 2015; juicio 197-2015 de fecha 14 de octubre de 2015 y juicio No. 197-2015 de fecha 11 de marzo de 2016), han concordado en la importancia del análisis e interpretación intercultural de los justiciables sobre todo al momento de la imposición de la sanción a la que hubiere lugar, declarando la nulidad constitucional por falta de motivación cuando en las sentencias no se atiende el contenido del convenio 169 de la OIT.
Respecto a eso, los jueces al ser una disposición legal objetiva en la ejecución de las penas privativas en caso de justificar con peritajes sociológicos, antropológicos entre otros que puedan realizarse, que permitan identificar claramente las prácticas consuetudinarias de estos pueblos con el objeto de identificar la naturaleza y sentido de las acciones investigadas la sanción y cumplimiento de penas pertenece a la comunidad a la cual se justifica ser parte; por tanto, se considera como génesis de acciones afirmativas en el marco del estado constitucional de derechos.
Se puede evidenciar claramente, que quien no justifique pertenecer a pueblos, comunidades indígenas, tendrá que cumplir lo determinado en la sentencia en el Centro de Privación de Libertad determinado por el juzgador con lo cual evidenciamos que la órbita constitucional abarca a estos grupos; sin embargo, existe una discriminación positiva, la cual se aplica a través de acciones positivas o medidas positivas para favorecer las oportunidades de colectivos socialmente desfavorecidos, lo cual ha sucedido en el presente caso, pero es lógico que la pena prevista para estas personas de comunidades indígenas mucha de las veces no se cumple, pues el objetivo es evitar que acuda a los Centros de Privación de Libertad, existiendo así una desigualdad gigantesca en cuanto a condiciones de ejecución de la misma pues no se determina bajo ningún precepto igualdad en la misma.
La ejecución de las penas privativas de la libertad ha sido considerada como la “hija pobre” del principio de legalidad e igualdad en este tipo de casos, puesto que referimos a beneficios a través de acciones afirmativas, discriminando de manera inversa a quién no justifique dicha calidad, puesto que el objeto propio de cumplimiento de la pena jamás se establece de manera objetiva, siendo un factor positivo únicamente para estas personas.
Como objetivo general de trabajo se determina: Exponer la aplicación del principio de interculturalidad en las sentencias por el delito de peculado ¿Discriminación inversa? Para los usuarios de la información generada; esto va a hacer de gran utilidad para los docentes y estudiantes de la carrera de derecho de UNIANDES - Riobamba.
Metodología
La investigación se considera no experimental, debido a que es una investigación ExPostFacto. Por el alcance, la investigación la encontramos:
Descriptiva. Se describe las características externas del objeto en estudio.
Exploratoria. Mediante la observación directa se aclara conceptos, se reúne información adecuada, y se establece la realidad sobre el tema de estudio.
Correlacional. Se centra en medir con precisión cada una de las particularidades del objeto en estudio.
Explicativa: Responde ante las causas y el interés de estudio sobre este fenómeno, además la relación que puede tener en diferentes dimensiones
Además, en la investigación se ha considerado básicamente varias perspectivas de acuerdo a los siguientes parámetros:
Bibliográfica. La investigación estudió y recopiló diversas fuentes sobre el tema de estudio; además de la búsqueda científica realizada en bibliotecas jurídicas especializadas de la ciudad de Riobamba, y de bibliotecas virtuales descritas en las citas bibliográficas.
Analítico - sintético. Estudia los hechos, partiendo de la descomposición del objeto de estudio en cada una de sus partes para estudiarlas en forma individual.
Inductivo - deductivo. Son estrategias de razonamiento lógico, siendo que el inductivo utiliza premisas particulares, y el deductivo usa principios generales para llegar a una conclusión específica esto relacionado directamente a la situación actual del ordenamiento jurídico.
Resultados
La aplicación de los artículos 24 y 344 del Código Orgánico de la Función Judicial, así como también los artículos 8, 9 y 10 del convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo son elementos indispensables, previo a dictar una sentencia condenatoria en contra de personas miembros de pueblos y nacionalidades indígenas, a fin de cumplir con los principios de justicia intercultural y el de diversidad.
La ejecución de sentencias por el delito de peculado en el estado ecuatoriano para personas miembros de pueblos y nacionalidades indígenas se realiza en sus respectivos territorios y no en Centros de Privación de Libertad, previa justificación mediante documentación adjunta, examen antropológico u homólogos.
La ejecución de sentencias por el delito de peculado en el estado ecuatoriano para personas que no justifiquen ser miembros de pueblos y nacionalidades indígenas se realiza acorde a la pena privativa de libertad dispuesta en los Centros de Privación de Libertad.
Conclusiones
La investigación realizada presenta como conclusiones que:
El análisis crítico jurídico es necesario, ya que tiene relevancia al evidenciar lo importante de la aplicación del principio de interculturalidad cuando las personas que pertenecen a una nacionalidad indígena se encuentran inmersas en un proceso penal como es el caso del delito de peculado, sin afectar de esta manera la legítima defensa y la seguridad jurídica.
Si bien es cierto existe aplicación directa de los mandatos constitucionales y criterios vinculantes para ejecutar las penas que corresponde a cada individuo al utilizar al principio de interculturalidad como escudo protector con el objetivo de evitar el ingreso del sentenciado a un Centro de Privación de Libertad, es notoria la discriminación inversa, puesto que quien no lo justifique, inmediatamente restringe totalmente su libertad por la pena impuesta a cumplirse en el lugar antes señalado.
Las acciones afirmativas utilizadas en estos casos no pretenden menoscabar derechos; sin embargo, al verificar casos reales respecto al cumplimiento de penas se verifica una desigualdad total en cuanto a los beneficios que dicho principio otorga.
