1. La prueba

Una de la principales cuestiones que se discute con el binomio oralidad versus escritura es la eficiencia. Se suele relacionar la oralidad con un proceso penal eficiente,⁴ sobre todo en términos de disminución de los tiempos (celeridad). Ahora bien, valdría la pena preguntarse: ¿estamos interesados exclusivamente en la disminución del tiempo que conlleva un proceso judicial con independencia del precio a pagar por ello o, en cambio, sólo nos interesa la eficiencia o celeridad compatible con una decisión acertada, i. e., verdadera?

Si, como muchos estaríamos dispuestos a sostener, el derecho tiene como objetivo la motivación de la conducta, entonces es necesario que el proceso mediante el cual éste se aplica tenga cierto compromiso con la averiguación de la verdad. Ello es así porque si el ciudadano sabe que será (o no) sancionado con independencia de si su conducta observa (o no) lo establecido por el derecho, entonces, no tendría mayor motivación para observarlo.⁵ Tener clara esta cuestión es particularmente importante cuando se discute la regulación que rige la institución probatoria, pues a través de ésta se obtiene toda la información para tomar una decisión sobre los hechos sucedidos.

En tal sentido, al menos uno de los objetos de análisis fundamental de la epistemología jurídica es el de la prueba en el proceso judicial, teniendo en mente el objetivo de la averiguación de la verdad. Desde tal perspectiva, se ha dicho ya que la conformación de un conjunto de elementos de prueba más rico aumentará las probabilidades de acierto en la decisión; que la práctica probatoria bajo el principio de contradicción puede favorecer el conocimiento que sobre los elementos probatorios tenga el juzgador, y que el establecimiento de estándares de prueba que no entreguen a la subjetividad del juzgador la decisión sobre los hechos probados del caso otorga seguridad jurídica de los ciudadanos, impregna de racionalidad la propia toma de decisión y permite establecer la distribución del riesgo de error que se considere más oportuna para ese tipo de casos.⁶

Si tomamos tales parámetros, el CN tiene claros y oscuros, y aunque no es este el espacio para ahondar en ellos, me gustaría explicitar algunas cuestiones relevantes. En materia de admisión de las pruebas, la aparición en escena de los jueces de control es un gran acierto, pues pueden ayudar a filtrar cierto tipo de información que pudiera indebidamente contaminar las decisiones judiciales; sin embargo, como se verá, la regulación que rige tal etapa es sumamente confusa, lo que podría suponer que en la práctica ésta no sirviera como el filtro que debería ser. Por lo que hace a la práctica de las pruebas, la oralidad en combinación con la contradicción puede colaborar a que se incorpore más información relevante sobre la calidad de las pruebas que, obviamente, abone a la justificación de las decisiones probatorias; sin embargo, más allá de las formas, es indispensable que se pongan en el debate (oral o escrito) aspectos sustantivos relevantes sobre los hechos en cuestión. Y, finalmente, en lo referente a la valoración de las pruebas, necesitamos criterios intersubjetivos que doten de racionalidad al resultado probatorio y, precisamente aquí, en esta clave de bóveda del sistema, es donde no hay ningún avance en el nuevo ordenamiento: el legislador siguió dejando la decisión fáctica a la subjetividad del juzgador de los hechos.⁷

Una vez delineadas de manera muy somera estas cuestiones, corresponde ahora entrar de lleno a la prueba pericial y a la identificación de diversos aspectos, en mi opinión, clave para la puesta en escena del conocimiento experto como fundamento de las decisiones judiciales a partir del CN.

1. La prueba pericial, el consultor técnico y los hechos notorios

En el proceso judicial, una forma de allegar información experta es mediante un tercero, llamado “perito”.⁸ En la mayoría de los sistemas jurídicos actuales la alternativa que se plantea ha sido básicamente un experto seleccionado de alguna manera por el juez y/o un experto directamente seleccionado por una de las partes de un proceso judicial.⁹ Entre estas dos formas de allegarse de conocimiento experto, el peritaje oficial y el peritaje de parte, hay diferencias sustantivamente importantes: la selección del experto antes o después de la realización de las operaciones periciales o de su conocimiento de los hechos del caso concreto;¹⁰ el posible control jurídico-procesal de las operaciones periciales que fundamenten sus conclusiones, y los criterios con los que se selecciona al experto para el desarrollo de su función en el proceso judicial en cuestión.¹¹

Aquí aparece la primera gran pregunta respecto la regulación de la prueba pericial en el CN: ¿está previsto el perito seleccionado de alguna manera por el juez, es decir, los conocidos como peritos oficiales? El artículo 103, curiosamente titulado “gastos de producción de prueba”, podría sugerir una respuesta afirmativa al establecer que el órgano jurisdiccional ordenará la designación de peritos de instituciones públicas. Si bien es cierto que se exige, según el texto normativo, la petición de una de las partes, caben al menos tres interpretaciones: i) que una de las partes solicite genéricamente una prueba pericial; ii) que la parte solicitante determine los extremos de la pericial que insta, y iii) que la parte solicitante, además de determinar los extremos, indique también cuál es la institución a la que considera habría que pedirla.¹² Según la interpretación que se haga daremos respuesta a la pregunta planteada al inicio al párrafo anterior; es decir, si las partes lo único que tienen que hacer es solicitar una prueba pericial de forma genérica, entonces, podemos decir que el órgano jurisdiccional en esos casos sigue estando facultado para solicitar una prueba pericial oficial. ¿Por qué? Porque lo importante a tales efectos es quién establece los extremos del peritaje, además de quién selecciona la institución correspondiente, siempre y cuando dicha selección se haga de forma sustantiva;¹³ es decir, que en el nombramiento de la institución medien razones para que los jueces crean a priori en la confiabilidad del testimonio de los miembros de ésta. Si, por el contrario, la parte determina los extremos del peritaje, la cuestión se complica más, porque se mina una de las ventajas (epistemológicas) que podría ofrecer esta institución jurídica: satisfacer determinadas necesidades cognoscitivas del caso identificadas por los jueces. Pese a ello, sin embargo, aun se podría garantizar la distinción entre el perito de parte y el perito oficial si fueran los jueces quienes pudieran seleccionar al experto, insisto, teniendo razones para creer en su confiabilidad. En cambio, si la interpretación que se da es la más restrictiva, desde el punto de vista epistemológico, estaríamos ante una prueba pericial de parte, cuya única diferencia es que se solicita la autoridad del juez para obligar a una institución a rendir un peritaje cuyos extremos son determinados por ésta, y cuya selección dependió también de ella.

En mi opinión, la mejor interpretación que podemos hacer del citado artículo transita por las primeras dos opciones, lo que respondería de manera afirmativa a la pregunta sobre la facultad de los jueces para nombrar a un perito oficial o, mejor dicho, de confianza de los jueces, en el nuevo sistema de justicia penal mexicano. Al menos dos argumentos epistemológicos pueden ofrecerse al respecto: la satisfacción de las necesidades cognoscitivas del caso encontradas por el juez y los controles jurídico-procesales de los que son susceptibles este tipo de pruebas.¹⁴

Hasta antes de la reforma eran los jueces penales con sus facultades probatorias los principales encargados de conformar el conjunto de pruebas relevantes para la toma de decisión. Ahora, en esa conformación, las partes, a través de sus abogados,¹⁵ tienen más incidencia, pero ¿cuán preparados están los abogados para ello? Desafortunadamente no hay información empírica al respecto; hasta donde yo conozco no existe ningún estudio sobre la calidad promedio de los abogados mexicanos en general y, obviamente, tampoco sobre su adecuada formación para cumplir las exigencias de un sistema adversarial razonable.¹⁶ En un contexto así, ¿no valdría la pena acompañar la “transición” de una práctica a otra permitiendo que al menos en algunos casos los jueces puedan solicitar pruebas periciales cuando identifiquen necesidades cognoscitivas del caso no satisfechas por las pruebas propuestas por las partes? Pero no sólo en la transición: que los jueces puedan solicitar al menos en algunos casos algunas pruebas para suplir ciertas deficiencias denota el compromiso de un sistema jurídico con la determinación de la verdad, no limitándose exclusivamente a las iniciativas probatorias de las partes y a sus intereses. Es más, las necesidades cognoscitivas del caso pudieran surgir precisamente a partir de la presentación de pruebas de las partes, dado que, por ejemplo, es fácil imaginar que un juez pudiera tener dudas relevantes sobre una prueba pericial de parte, y ¿cómo resolvería el juez entonces tales dudas? Si atamos de manos a los jueces, muy probablemente estaremos incentivando algunas prácticas perversas como, por ejemplo, en el mejor de los casos, que los jueces acudan a expertos fuera del proceso judicial para asesorarse y comprender lo que los expertos de las partes afirman, o, en el peor de los escenarios, que los jueces decidan de forma totalmente irracional. No podemos obviar que en nuestra sociedad, cada vez más especializada y tecnificada, resulta necesario que los jueces tengan herramientas adecuadas que ayuden a dotar de racionalidad su decisión.

Por otro lado, es posible prever también ciertos mecanismos institucionales de control sobre lo que hacen los individuos que participan como peritos en un proceso judicial. Quizá el ejemplo más paradigmático de ello es el historial institucional sobre lo que cada experto ha realizado cuando es llamado como perito a un proceso judicial. En esta línea, me ha sorprendido muy gratamente la convocatoria para integrar la lista de expertos que pueden fungir como peritos ante los órganos del Poder Judicial de la Federación en 2017, pues uno de los requisitos para la renovación en el listado correspondiente es, precisamente, señalar “el número de juicio o causa penal, juzgado, tribunal o centro de justicia penal federal” en el que el solicitante fue requerido. Ignoro los efectos que tal información tenga para renovar (o no) el registro, así como lo que la Comisión de Carrera Judicial del Consejo de la Judicatura Federal haga con tal información; lo que me interesa enfatizar aquí es precisamente su utilidad como control institucional cualitativo y lo que entonces debería hacerse con ella. Así pues, primero, para que constituya un control institucional cualitativo debería recogerse información relevante y estructurada adecuadamente en un sistema que informe genuinamente a los jueces sobre lo que los peritos oficiales han hecho en los diversos casos en que han participado, e incluso la opinión que ha generado en los jueces correspondientes su actuación en casos particulares. Segundo, con tal información disponible los jueces podrían evaluar mucho mejor que un supuesto experto efectivamente sabe cómo llevar a cabo cierto tipo de operaciones periciales a efectos de nombrarle como experto en un caso. Esta dinámica, a diferencia de la que parece persistir actualmente, donde los jueces lo único que saben es que el perito ha satisfecho formalmente un conjunto de requisitos más administrativos que sustantivos, podría incentivar mejores prácticas entre todos los sujetos implicados. Claro está que no puede aplicarse el mismo razonamiento a los peritos de parte, puesto que si bien pudiera también llevarse un registro similar sobre los peritos de parte, no sólo sería más complejo sistematizar la información correspondiente, sino que el nombramiento de éstos no podría limitarse, como cuando de un perito oficial se trata.

Entonces, tanto la satisfacción de necesidades epistémicas de un caso como los controles que sobre los peritos oficiales pueden realizarse me lleva a abogar por una interpretación del artículo 103 que faculte a los jueces a nombrar expertos en algunos casos, reconociendo así la persistencia del perito oficial junto al perito de parte.

Además de los peritos, el artículo 136 del CN regula otra figura procesal digna de analizar en este contexto, los llamados “consultores técnicos”, cuya labor es auxiliar a las partes científica, artística o técnicamente en las audiencias en atención a las circunstancias del caso; por ello, los consultores constituyen otra forma de allegar información experta al proceso judicial.

El ordenamiento penal mexicano no es el único en regular terceros expertos diversos al perito propiamente dicho. Por ejemplo, la Federal Rule of Evidence 53 estadounidense prevé al technical advisor; no obstante, se trata de auxiliares de los jueces, no de las partes y, a diferencia del expert witness (perito), el technical advisor estadounidense no realiza operaciones periciales ni ayuda en la toma de la decisión sobre los hechos del caso, sino que únicamente ayuda a la comprensión de la información ya disponible para el juez, por lo que no es sujeto a cross examination por las partes.¹⁷ Ahora bien, el ordenamiento mexicano no establece ningún lineamiento sobre los consultores, dejando abiertas relevantes cuestiones: ¿deben reunir algún(os) requisito(s) semejante(s) a los de un perito?, ¿pueden intervenir directamente en las audiencias?, ¿son susceptibles de algún tipo de control?

En mi opinión, dado que el código establece que auxiliarán a las partes artística, técnica o científicamente, por supuesto que deben satisfacer requisitos formales mínimos sobre su expertise para realizar tal labor, como deben hacerlo también los peritos de parte. Aquí el problema radicará, probablemente, en controlar en el transcurso de un juicio cuándo sus credenciales le permiten auxiliar al abogado de las partes y cuándo no; por ejemplo, si el consultor es un grafólogo y quien está deponiendo es un médico cirujano, ¿cómo podría aquél auxiliar al abogado de la contraparte en el contrainterrogatorio correspondiente? Situaciones así constituirían un problema no sólo para las partes, sino para el propio sistema, dada la cantidad de ruido que pudiera generar este tipo de prácticas; por no hablar de una potencial sustitución del abogado por un supuesto experto.

Por otro lado, además de las credenciales, ¿habrá otras maneras de controlar lo que hacen los consultores, sobre todo sus afirmaciones? Y aquí la respuesta podría depender de si se les permite o no participar directamente en la audiencia, si se les faculta para preguntarle directamente, por ejemplo, al perito de la contraparte, creo que al menos en algunos casos deberían ser susceptibles de algún tipo de contrainterrogatorio sobre el fundamento de sus afirmaciones expertas independientes a los hechos del caso; en cambio, si su participación se limita a aconsejar directa y exclusivamente a los abogados, no hay manera siquiera de saber exactamente qué es lo que está afirmando el consultor en juego. En todo caso, parece que el CN dota a las partes de una nueva herramienta, pero al dejar completamente abierta su puesta en práctica, no se sabe muy bien cuán útil y/o peligrosa puede resultar.

Ya para finalizar este apartado, además de los peritos correspondientes y los consultores técnicos, también es posible que los conocimientos expertos se puedan filtrar al proceso judicial por medio de otra figura no tan evidente como son los hechos notorios; el ejemplo paradigmático sería quizá la ley de la gravedad. Ahora bien, el derecho con muy buen tino excepciona de prueba a los llamados hechos notorios; que, dicho sea de paso, son necesariamente hechos públicos, por lo que, a mi entender, el inciso c) del artículo 346 es repetitivo al hablar de “hechos notorios y públicos”. De cualquier manera, el legislador mexicano llamó a esto “necesidad”, que a su mejor luz debería ser entendida como una necesidad jurídica; es decir, que jurídicamente se exige (o no) prueba del hecho.¹⁸ Pero ¿cuándo un hecho es notorio? O, mejor dicho, ¿cuándo los jueces están justificados en asumir un hecho como notorio, considerando que su asunción tendrá efectos en la decisión judicial?

Cuando se trata de hechos notorios de carácter experto, por ejemplo, McCormick ha sugerido que se utilice el ahora famoso criterio de la “aceptación general de la comunidad experta relevante”¹⁹ a fin de que los jueces asuman un hecho como notorio. Es decir, en aquellos casos donde la comunidad experta relevante tenga una especie de consenso, imagino lo suficientemente amplio, sobre la verdad de determinada teoría, como es el caso de la teoría de la gravedad, entonces esto sería razón suficiente para que un juez deba asumir un hecho como notorio. Ello, desde luego, supondría cierta interacción de los jueces con las comunidades expertas, pero también cierto grado de deferencia ante éstas.²⁰ Esto último puede ser problemático, entre otras razones, porque si le preguntamos a la comunidad de “expertos” en la lectura de los pozos del café si sus “teorías” son aceptadas por la generalidad de sus miembros, probablemente ofrecerán una enfático “sí”, pese a la total ausencia de fiabilidad de la lectura de los pozos de café. Así pues, aunque un criterio como “la aceptación general de la comunidad experta relevante” no está exento de problemas, es indispensable tener algún criterio intersubjetivo que permita no sólo dotar de racionalidad la decisión judicial sobre los hechos notorios, sino que permita también controlarla efectivamente en apelación.

Como ha podido observase hasta ahora, aún queda mucho por discutir sobre la adquisición y/o ofrecimiento de información experta para la decisión judicial en los procesos penales. Tal discusión debe guiarse, por las razones que se argumentaron al inicio del trabajo, por la búsqueda de la verdad. Es decir, la mejor interpretación del CN y la mejor puesta en práctica de la regulación procesal nacional asumiría que la averiguación de la verdad es uno de los objetivos fundamentales del proceso penal en general o, de forma más concreta, de toda la institución probatoria en particular.

2. El perito, el informe pericial y la prueba pericial

Una de las afirmaciones que últimamente he escuchado con suma frecuencia por parte de diversos operadores jurídicos mexicanos es que los jueces no deben tener acceso al informe pericial realizado por el experto,²¹ sino que se deben limitar exclusivamente a valorar lo que el perito afirme durante el juicio oral. Al menos tres argumentos se pueden plantear para sostener lo anterior: la oralidad en sí misma; que sólo la información brindada en juicio oral es susceptible de valoración por parte del tribunal de enjuiciamiento, y la imparcialidad del tribunal.

Respecto de la oralidad, el argumento que se puede plantear viene a decir básicamente que el cambio de sistema supone que “todo debe ser oral”, una afirmación que puede tener un carácter normativo o fáctico. Si se trata de una afirmación normativa, analizando el CN es una afirmación falsa, pues se regulan varios actos escritos; si, en cambio, se trata de una afirmación fáctica, sería una cuestión netamente contingente, dependiente no sólo de la práctica de ciertos operadores jurídicos, sino posiblemente también del caso concreto en discusión. Y ello sucede no sólo en el ordenamiento mexicano, sino en prácticamente cualquier sistema, puesto que la oralidad es una cuestión netamente gradual, es decir, hay sistemas con más o menos actos orales y sistemas con más o menos actos escritos; en tal sentido, el objetivo de la oralidad no es tan burdo como que todo sea literalmente hablado.

Por lo que hace al argumento sobre que sólo las afirmaciones realizadas por el perito en la etapa del juicio oral serán valoradas por el tribunal de enjuiciamiento y/o podrán fundar la decisión sobre los hechos, son relevantes los artículos 259 y 402 del CN, que establecen que para dictar la sentencia serán valoradas las pruebas desahogadas en la audiencia y/o incorporadas al debate. ¿De ello puede inferirse, entonces, que los jueces sólo deben valorar lo afirmado por el perito en el juicio oral? Diría que no, sino que tales artículos refieren a un lugar común en la teoría procesal y probatoria: que las pruebas que han sido admitidas y practicadas deben ser valoradas. Y, si esto es así, el punto clave en el juicio oral es precisamente la práctica de los elementos de juicio admitidos; y aquí cobra sentido preguntarse qué significa que una prueba pericial sea practicada. En el viejo sistema, en México y en muchos otros lugares, se suponía que el juez en la soledad de su despacho “analizaba” el informe respectivo y realizaba la valoración de las afirmaciones contenidas; por el contrario, la oralidad tiene una gran ventaja sobre aquel sistema, y es que abre la posibilidad para que tanto el juez como las partes puedan pedir mayores explicaciones sobre lo afirmado en el informe y, por supuesto, contradecir lo ahí afirmado. Entonces, podría concluirse, una correcta práctica la prueba pericial no es la mera repetición en juicio oral del informe escrito,²² sino una profundización del mismo, que sólo tiene sentido si previamente todos los sujetos implicados tienen acceso a éste.²³

Finalmente, por lo que hace a la imparcialidad del juez, tercer argumento antes aludido, se considera que para salvaguardar esta garantía los jueces no deben tener información “adicional” que pueda contaminar su reflexión respecto de lo afirmado por el experto durante el juicio oral. Sin embargo, este argumento supone lo que hay que probar: que la prueba pericial sólo está constituida por las afirmaciones del perito en juicio oral, mientras el resto es “adicional”. ¿Qué querría decir que es adicional? No puede querer decir que “no ha entrado al proceso judicial”, porque, como se ha mencionado antes, el legislador obliga a las partes a presentar sus informes periciales; y “adicional” tampoco podría querer decir “irrelevante”, porque si fuera así, entonces el juez de control no debería haberla admitido. Por lo tanto, estamos ante información no sólo disponible en el proceso judicial, sino relevante.

Si atendemos a lo anterior, entonces, debemos considerar como objeto de valoración judicial todas las actividades y/o afirmaciones que el perito realice una vez que ha sido admitida la prueba correspondiente; es decir, desde las operaciones periciales cuando son llevadas a cabo durante el proceso judicial, pasando por el informe pericial y terminando con sus afirmaciones durante el juicio oral. Y ello es así por una cuestión más sustantiva que procedimental: se trata de información relevante para la toma de decisión.

1. El juez de control y los criterios de admisibilidad

Los criterios de admisibilidad de los elementos de juicio están regidos por el artículo 346 del CN, en mi opinión, uno de los artículos peor redactados y que más problemáticas confusiones puede ocasionar, lo que no es una cuestión menor, ya que constituye el fundamento para determinar el material probatorio con el que un caso será decidido. A la letra, en lo que aquí interesa, éste dice:

Una vez examinados los medios de prueba ofrecidos y de haber escuchado a las partes, el Juez de control ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidos en la audiencia de juicio, aquellos medios de prueba que no se refieran directa o indirectamente al objeto de la investigación y sean útiles para el esclarecimiento de los hechos,²⁵ así como aquellos en los que se actualice alguno de los siguientes supuestos:

I. Cuando el medio de prueba se ofrezca para generar efectos dilatorios, en virtud de ser:

a) Sobreabundante: por referirse a diversos medios de prueba del mismo tipo, testimonial o documental, que acrediten lo mismo, ya superado, en reiteradas ocasiones;

b) Impertinentes: por no referirse a los hechos controvertidos, o

c) Innecesarias: por referirse a hechos públicos, notorios o incontrovertidos;

II. Por haberse obtenido con violación a derechos fundamentales;

III. Por haber sido declaradas nulas; o,

IV. Por ser aquellas que contravengan las disposiciones señaladas en este Código para su desahogo.

Una buena forma de empezar el análisis de este artículo quizá sea distinguiendo dos preguntas: ¿qué hechos están en juego? y ¿cómo probar esos hechos en juego? Responder a la primera cuestión nos lleva a preguntarnos por la relevancia de los hechos; en cambio, responder a la segunda nos aboca a la relevancia de las pruebas. Sobre la relevancia de los hechos, evidentemente es indispensable saber en cada caso el thema probandum delimitado por el derecho penal sustantivo; pero, además, los hechos irrelevantes, es decir, los que no requieren prueba, como los hechos notorios o los hechos no controvertidos por las partes. Ahora bien, una vez descartados estos últimos, resta aún la trascendental cuestión sobre la prueba de los hechos relevantes. Así pues, siguiendo esta bifurcación, en mi opinión, una mejor redacción de la parte del artículo aludida, sobre todo mucho más simple y didáctica, sería: No son susceptibles de prueba los hechos notorios y los hechos no controvertidos por las partes. Se excluirán los medios de prueba irrelevantes (o impertinentes) e inútiles, así como aquellos obtenidos en violación de los derechos fundamentales o que han sido declarados nulos.²⁶

Vale la pena resaltar que el orden de aplicación de los criterios debe ser precisamente el enunciado. De nada serviría entrar a discutir la relevancia de un elemento de juicio o su utilidad en un conjunto de pruebas si el hecho no es susceptible de prueba. También sería una pérdida de tiempo valorar la utilidad o la licitud de información irrelevante para los hechos a probar. En todo caso, la primera condición necesaria, aunque no suficiente, para admitir como prueba cierta información es su relevancia o pertinencia. Y, en palabras de Taruffo, determinada información será relevante “si, y sólo si, permite fundar en él (por si sólo o conjuntamente con otros elementos) una conclusión sobre la verdad del enunciado fáctico a probar”.²⁷

De la definición ofrecida por Taruffo pueden desprenderse dos elementos: la relación (directa o indirecta) con el tema de prueba y la posible influencia en la toma de decisión sobre los hechos. Sin embargo, no debe perderse de vista que la decisión sobre la relevancia de las pruebas es, precisamente, una decisión judicial que se caracteriza por ser individual; es decir, el juez decide sobre cada uno de los diversos elementos de prueba;²⁸ de todo-nada, al menos a efectos procesales es categórica, dado que el resultado de calificar a una prueba como relevante o irrelevante sólo puede ser su admisión o su exclusión; y dinámica, porque depende de las circunstancias concretas de cada caso existentes al momento de determinar la admisibilidad.

A diferencia de la relevancia que se trata de un juicio individual; es decir, sobre cada uno de los elementos de prueba, el criterio de la utilidad supondría un juicio comparativo; esto es, poniendo un elemento de prueba concreto en el conjunto probatorio para saber si afecta de alguna manera la probabilidad de la hipótesis o la completitud de dicho conjunto. Si interpretamos de esta manera el criterio de la utilidad, entonces, el caso de la exclusión de las pruebas sobreabundantes estaría cubierto.

Por otro lado, según el artículo 368, en la admisibilidad de las pruebas periciales entra en juego además el criterio de “necesidad”. A efectos de analizar este criterio, vale la pena introducir también su carácter relacional y preguntarse entonces para qué o cuándo una pericial resulta necesaria. Teniendo como posibles respuestas las siguientes:

Descartadas todas las interpretaciones anteriores, queda una última que, en mi opinión, es la más plausible: una prueba pericial es innecesaria cuando afecta a la función jurisdiccional de los jueces. Un ejemplo claro al respecto sería la admisión de pruebas periciales sobre el derecho nacional; si consideramos que una de las expectativas que tenemos de nuestros jueces profesionales es precisamente que conocen el derecho que aplicaran, admitir una prueba al respecto interfiere con la función de los jueces de aplicar el derecho. Otro ejemplo que en los últimos años ha cobrado relevancia es la prueba pericial psicológica sobre la confiabilidad de un testimonio,³⁰ cuando precisamente la valoración de la confiabilidad de un testimonio corresponde a los jueces. Sin embargo, a diferencia del ejemplo anterior, aquí vale la pena hilar más fino, porque en aquellos casos en que haya información empírica sobre la fiabilidad de las afirmaciones psicológicas respecto de la credibilidad del testimonio es importante que los jueces (y todo el sistema) la tengan en cuenta en su labor;³¹ pero lo que no puede ser de ninguna manera es que sea el perito quien termine decidiendo sobre la confiabilidad del testimonio en un caso concreto.

Como se ha visto hasta ahora, los criterios que rigen la admisión de pruebas suponen un trabajo serio y concienzudo, no sólo de interpretación de la confusa norma que regula esta etapa, sino de aplicación de tales criterios al caso concreto por los nuevos jueces de control, cuya tarea, hay que insistir, será determinante para la siguientes etapas procesales.

2. El contradictorio como herramienta cognoscitiva del tribunal de enjuiciamiento

Pese a que es el principio de la oralidad el que más difusión ha tenido y en el que de hecho se ha centrado aparentemente toda la reforma mexicana, en sí mismo no tiene efectos epistemológicos; es necesaria su conjugación con otros principios para potenciar la mejora del sistema. Así, por ejemplo, la oralidad podría permitir una mejor contradicción, pero podría regularse de manera tal que no se aprovechen las oportunidades que ofrece para una mejor práctica de las pruebas admitidas, por ejemplo, si el legislador obligara a formular y seguir una lista cerrada de preguntas sin posibilidad de repreguntar o limitara la contradicción para las partes al concebir al juzgador en una actitud pasiva; lo que, afortunadamente, el legislador mexicano no hizo. Y precisamente es en la conjugación oralidad-contradicción en la que vale la pena centrarse.³²

Al tratar al principio del contradictorio hay que distinguir sus dos posibles facetas: como garantía de las partes y como herramienta cognoscitiva del juez. En los últimos años la mayoría absoluta de sistemas jurídicos han reconocido a las partes la posibilidad de contradecir las pruebas presentadas por su contraparte; sin embargo, como bien afirma Taruffo:

… [I]dealmente las partes deberían poder influir sobre la decisión, en la medida en que someten al juez hipótesis racionales, aunque obviamente distintas, de valoración de pruebas.

Está claro, no obstante, que esto no sucede y que se abren espacios indefinidos de discrecionalidad incontrolada, siempre que la contradicción entre las partes se transforma en una lucha sin exclusión de golpes o en un ejercicio de retórica dirigido a influir en el juez más que a someterle a argumentos racionales.

En ciertos aspectos, el juez necesita la racionalidad de las partes para ser, a su vez, racional en la valoración de las pruebas: si las partes no utilizan correctamente las posibilidades que ofrece el principio de contradicción la garantía se reduce a una mera ocasión de litigio y el juez tiene menos razones para ser, en solitario, racional.³³

Lo anterior sirve para afirmar que una concepción del principio de contradicción como herramienta de control de las partes, en definitiva, debe completarse con la faceta como herramienta cognoscitiva del juzgador de ese mismo principio. Y, por ejemplo, en la práctica de la prueba pericial de parte, aunque no sólo en ésta, este doble aspecto es fundamental,³⁴ pues en esta etapa es donde el juez tendría la posibilidad de disipar algunas de sus dudas sobre la información experta presentada por las partes.

Además de su fundamento epistemológico, el principio del contradictorio como herramienta cognoscitiva del juez encuentra su fundamento jurídico en la última parte del artículo 372 del CN que, al regular el desarrollo del interrogatorio, dice que “…el Órgano Jurisdiccional podrá formular preguntas para aclarar lo manifestado por quien deponga”.

Ahora bien, el contradictorio se podría ejercer tanto de una prueba pericial en concreto como de una prueba pericial en relación con otras pruebas también periciales o de otro tipo. Sobre la contradicción de una prueba pericial específica cobran relevancia los artículos 372 y 376. El primero de éstos en su última parte dice:

al perito se le podrán formular preguntas con el fin de proponerle hipótesis sobre la materia del dictamen pericial, a las que el perito deberá responder atendiéndose a la ciencia, la profesión y los hechos hipotéticos propuestos.

Obviamente, las partes podrían formularle este tipo de preguntas al perito de su contraparte, o incluso al perito de confianza del juez, mediante su propio perito o bien mediante asesores expertos que aconsejen a su abogado. En cambio, el juez tendrá que poner en juego su background para desarrollar este tipo de contrainterrogatorio.³⁵ En esta línea, uno podría esperar que la experiencia jurisdiccional de nuestros jueces profesionales, a diferencia de los juzgadores legos, al ser repeat players, les permitiera hacerse una idea general sobre distintos aspectos relevantes de las pericias que van conociendo, o incluso que su nivel cultural promedio, en principio superior al ciudadano medio (dadas las exigencias formativas para acceder a la carrera judicial, permanecer y avanzar en ella) les supusira tal información, a efectos de plantear preguntas adecuadas a los expertos para comprender lo que afirman.³⁶

Las preguntas que se pueden plantear no exigen conocimiento experto, insisto; basta con poner en juego la cultura media de los jueces. Por ejemplo, consideremos el caso de Cabdiwelli Cabullahi,³⁷ donde se discute la mayoría de edad de éste a efectos de aplicarle (o no) la ley penal española por cuestiones de piratería; donde el experto que realizó el peritaje correspondiente, entre otras cosas, parte de al menos dos supuestos independientes a los hechos del caso:

¿Qué preguntas aclaratorias podrían formularse aquí? Por ejemplo: ¿la maduración anatómica puede verse afectada por alguna enfermedad? ¿Tal maduración depende del grupo étnico de los individuos? O, concretamente sobre la segunda afirmación: ¿es indiferente la variación y mezcla de las diferentes técnicas de diagnóstico? ¿Cómo se determina el grado de probabilidad de la “mezcla” de técnicas?¿Cómo se conoce el rango de error de dicha “mezcla”? Ninguna de ellas exige conocimiento experto del juez (o de los abogados), sino cierta actitud crítica ante lo que el experto está afirmando y una exigencia de aclarar cuestiones para comprender el alcance de ello.

Dicho lo anterior, vamos ahora al contradictorio que puede realizar el juez de una prueba pericial en relación con otras pruebas periciales y nopericiales. Para ello, acudamos al artículo 376 sobre la lectura para apoyo de memoria o para demostrar o superar contradicciones en audiencia:

Durante el interrogatorio y contrainterrogatorio del acusado, del testigo o del perito, podrán leer parte de sus entrevistas, manifestaciones anteriores, documentos por ellos elaborados o cualquier otro registro de actos en los que hubiera participado, realizando cualquier tipo de manifestación, cuando fuera necesario para apoyar la memoria del respectivo declarante, superar o evidenciar contradicciones, o solicitar las aclaraciones pertinentes.

Es probable que el legislador haya tenido como destinatario del artículo anterior a las propias partes y no al juez; sin embargo, creo que en ejercicio de la última parte del artículo 372 antes aludido, los jueces, a efectos de formular preguntas para aclarar lo manifestado por el deponente, pueden utilizar al menos cierto tipo de manifestaciones anteriores del perito. Entre ellos estarían las afirmaciones realizadas por el mismo perito en otros casos semejantes al que se está discutiendo; por ejemplo, el juez podría preguntar por qué en el caso actual el perito X no realizó, como sí lo hizo en un caso anterior, los estudios A, B y C.³⁸

Es evidente que ante un escenario como el que sugiero en un sistema adversarial como el que supone la reforma penal en México, una pregunta esencial sea referente a los necesarios límites para el juez. Es decir, aceptando que necesitamos jueces activos para que comprendan adecuadamente las afirmaciones periciales realizadas y puedan valorarlas racionalmente, ¿cuáles son los límites a ese activismo judicial? Pese a haber cuestiones que claramente sobrepasan los límites, como cuando la respuesta a los cuestionamientos del juez supone necesariamente la realización de más operaciones periciales, éstos dependerán del caso concreto, y, por ello, cuando el propio juez no se autocontenga, entonces será tarea de las partes argumentar que las preguntas del juez van más allá de aspectos que ayudan meramente a su comprensión de lo afirmado.

Desde luego, se me podría decir que esto va en contra de la “naturaleza” adversarial del proceso judicial; sin embargo, diría que más allá de preocuparnos por cuidar naturalezas inexistentes, deberíamos ocuparnos por un funcionamiento adecuado del sistema; para ello, y ya para cerrar este apartado, quizá vale traer a colación tres hechos que al menos deberían hacernos reflexionar sobre el papel que pretendemos jueguen nuestros jueces. El primero, como ya se mencionó anteriormente, si el sistema no ofrece las herramientas necesarias para que los jueces comprendan las afirmaciones periciales, los jueces se verán incentivados a buscar extraprocesalmente expertos, introduciendo con ello información que las partes no han tenido posibilidad de cuestionar porque ni siquiera se han enterado de esto.³⁹ Segundo, al menos al día de hoy, si avanzamos en las etapas procesales y relacionamos los procesos penales con el amparo, los tribunales siguen teniendo la obligación de suplir las deficiencias del proceso realizado, lo que no sólo resulta incoherente con aquellos que pretenden tener “jueces congelados” en el sistema adversarial, sino que a final de cuentas es más costoso, porque posiblemente los casos irán hasta esta instancia para suplir las deficiencias observadas en la primera instancia. Y, tercero, en investigaciones empíricas realizadas con jurados en Estados Unidos, una conclusión sobresaliente es precisamente que permitir a los jurados preguntar, como sucedería en la vida ordinaria, mejoraría su comprensión sobre las cuestiones que están juzgando.⁴⁰ Ante ello, sinceramente, no se ve por qué deberíamos cometer este error con nuestros jueces profesionales; por el contrario, deberíamos optar por “un derecho probatorio que en su gran mayoría refleje el proceso de razonamiento natural”,⁴¹ y, en general, los procesos cognitivos habituales.

1. Además de las credenciales de los expertos

Sin duda alguna, en un sistema adversarial son las partes las que tienen más cargas, no sólo más facultades, y esto es muy claro cuando se trata de la prueba pericial que están presentando (o contra-argumentando), pues deben ser capaces de brindarle al juez toda la información necesaria para su adecuada valoración. En este sentido, en mi opinión, las partes tienen al menos tres líneas argumentativas a desarrollar para defender su propia prueba pericial y/o para cuestionar la prueba pericial de su contraparte, a saber: i) todo aquello relacionado con el sujeto que se pretende presentar (o se ha presentado) como experto; ii) sobre las afirmaciones expertas independientes a los hechos del caso en cuestión que han sido utilizadas por el experto, y iii) respecto la aplicación efectuada de tales afirmaciones a los hechos concretos del caso en cuestión.

Sobre el sujeto que funge como perito, es necesario ofrecer información sobre sus credenciales y su experiencia; y, en su caso, sobre la parcialidad disposicional de éste. Si bien es posible presentar personas cuya única credencial sea su experiencia (artículo 369), cuando la ciencia, arte, técnica u oficio esté reglamentada es indispensable mostrar no sólo los títulos con los que cuenta, sino, además, argumentar la relevancia de éstos para los hechos del caso en cuestión. Aunado a ello, es importante dar cuenta de la experiencia que el sujeto tiene en el análisis del tipo de casos que conocerá, sobre todo en términos cualitativos y no netamente cuantitativos; tal experiencia podría ser forense; es decir, su actuación como perito en otros tantos casos, o extraprocesal; esto es, su actividad profesional independiente al contexto judicial.

Lo anterior, digamos, son las condiciones mínimas para mostrarle al juez que el sujeto presentado puede ser al menos inicialmente tenido como un experto, pues de lo contrario sus afirmaciones resultarían irrelevantes para el caso. Pero tal condición podría no ser suficiente cuando la contraparte pueda mostrar que el perito tiene una causal de impedimento; es decir, que sufre de cierta parcialidad disposicional por algún tipo de relación con la parte que lo contrató o por un cierto interés en el objeto del litigio, por lo que se puede cuestionar a priori su motivación para actuar adecuadamente. No puedo ahondar en este complejo tema aquí;⁴² sin embargo, sí me gustaría abrir el debate únicamente planteando dos cuestiones al respecto. La primera tiene que ver con la disposición legislativa respecto de las causales para impedirle a un perito conocer de un caso, que son las mismas que impiden a los jueces y magistrados conocer, ¿cuál es la razón que justifica usar los mismos criterios para impedir la participación de un conjunto de sujetos que tienen poder de decisión sobre los hechos del caso (jueces) que para sujetos que no deciden nada en el caso (peritos)? En segundo lugar, creo que es importante reflexionar sobre los supuestos bajo los cuales el legislador está justificado para limitar a las partes la selección del experto que ellas simplemente decidan, ¿qué argumentos podrían regir la política que se adopte al respecto?

En todo caso, para sustentar la calidad de la prueba pericial no es suficiente, aunque sí necesario, mostrar las cuestiones anteriores sobre el sujeto que se pretende presentar como perito; además, hay que tener (y brindar) información sobre las afirmaciones independientes a los hechos del caso que éste ha utilizado. Si retomamos como ejemplo el caso Cabdiwelli Cabullahi antes planteado, sería ideal que las partes, además de hacer especificaciones sobre qué comunidad de expertos dice qué cuestión sobre los métodos utilizados para la determinación de la edad biológica, acompañaran también una explicación no sólo sobre cómo supuestamente deberían funcionar éstos, sino sobre sus fuentes de error y, en el mejor de los casos, información empírica sobre su funcionamiento real.

La información empírica sobre el funcionamiento real de los métodos y técnicas empleados por los expertos, por cierto, ha brillado por su ausencia en nuestros sistemas de justicia.⁴³ Algunas veces no se ve incluso la imperante necesidad de tal información, pues se considera que llevamos tantos años utilizando, por ejemplo, la grafología o la identificación de personas por su dentadura o su mordida, que por ese mero hecho ya contamos con información sobre su adecuado funcionamiento. Obviamente, del hecho de su utilización por años en el sistema de justicia nada se deriva sobre su fiabilidad; la fiabilidad es una cuestión medible mediante estudios empíricos que deben realizar las comunidades expertas para decirnos, entre otras cuestiones, la frecuencia de error de sus métodos o técnicas en una serie amplia de casos controlados.⁴⁴

Por otro lado, un experto con buenas credenciales y que ha utilizado información independiente a los hechos del caso justificada, aún se puede equivocar durante su aplicación a los hechos del caso, y por ello es importante atender también a esta cuestión. Por ejemplo, habría que ver si se ha seguido y respetado la cadena de custodia correspondiente, si la información del caso tomada en cuenta es lo suficientemente completa, o incluso comparar qué ha hecho el experto en otros casos similares pasados con lo que ha hecho en el caso actual. Si volvemos una vez más al caso Cabdiwelli Cabullahi, podría considerarse que la presentación de información completa sobre el caso transita por decir si y cómo se ha tomado en cuenta el origen africano del acusado a la hora de practicar las diferentes pruebas efectuadas, entre otras, en su estructura ósea y su dentadura. Ello es importante, porque estos estudios suponen ciertos “estándares tipo”, que podrían tener variaciones relevantes de acuerdo con el origen étnico del examinado.

En fin, todas estas cuestiones deben ser exigidas a las partes como fundamento de las pruebas periciales que presenten, tanto por la contraparte en atención, por ejemplo, a los numerales 372 y 373 del CN, como por el juez, a efectos de comprender cabalmente lo que los expertos están afirmando. En esa misma línea, sólo me resta decir que el legislador falló al no establecer una especie de careo o debate entre los peritos, en lugar de regular su separación equiparándolos injustificadamente con los testigos; sin duda alguna, habrá casos en que el contradictorio, tanto de las partes como aquel que pueda hacer el juez, funcionaría mejor teniendo a ambos expertos a la vez debatiendo sobre sus posibles desacuerdos, en lugar de tener únicamente a un juez que busca adivinar por qué desacuerdan o a las partes enfatizando el mero desacuerdo.

2. El descubrimiento probatorio

Ya he mencionado antes que en un sistema adversarial las partes tienen la iniciativa probatoria, y por ello los jueces tomaran la decisión fundamentalmente a partir de la información que éstas presentan. En este escenario cobra suma importancia una figura jurídica por muchos desconocida y a la que hasta ahora se le ha prestado poca atención, incluso teórica:⁴⁵ el descubrimiento probatorio. Como bien afirma Allen (2016: 30):

Mientras se enfatiza el compromiso con la búsqueda de la verdad, [se deja] de lado que la búsqueda de la verdad solo puede ocurrir si hay fácil acceso a las pruebas, lo que parece ser sistemáticamente negado a los litigantes en muchos escenarios.... La Corte Suprema Federal alemana ha llegado tan lejos como para decir que una «parte no tiene ninguna obligación de poner a disposición de su oponente para su victoria el material que no esté a disposición [de éste]». Solo diré aquí que es un misterio cómo puede emerger la verdad sin acceso a las pruebas. Cualquiera sea el costo del discovery tiene el beneficio de acercarnos a decisiones correctas de las disputas; su ausencia obviamente hace que las decisiones “verdaderas” de las disputas sean improbables en todos los casos en los que una parte es lo suficientemente desafortunada como para no tener pruebas importantes.

El discovery o descubrimiento probatorio está regulado en el artículo 337 y, según el CN, consiste en “la obligación de las partes de darse a conocer entre ellas en el proceso, los medios de prueba que pretendan ofrecer en la audiencia de juicio”. ¿Qué ganamos con poner sobre la mesa antes del juicio oral toda la información disponible? La parcialidad de los abogados puede suponer cierta tergiversación de la información que aun cuando pudiéramos asumir, al menos hasta cierto punto, que la contraparte debería ser capaz de evidenciarlo mediante el contradictorio, ésta podría verse sorprendida, no estando adecuadamente preparada para rebatirlo en el corto tiempo que supone el juicio oral. La falta de información relevante puede no sólo generar pérdidas de tiempo en la preparación de un caso que finalmente no sería exitoso, sino que además produce una genuina incerteza en los resultados del mismo, lo que evidentemente dificulta, por ejemplo, la toma de acuerdos racionales entre las partes. Y, por último, si atendemos al principio de concentración, para que las audiencias se puedan llevar en el menor tiempo posible y de forma sustantivamente adecuada, es indispensable que se llegue ahí con la información lo más depurada posible; de lo contrario, la concentración sólo conllevará caos, sobre todo en los asuntos más complejos.

Pues bien, asumiendo que todo esto es así, cuando se trata de la prueba pericial, la importancia del descubrimiento probatorio se incrementa, dado que las partes necesitan tener toda la información relevante sobre ésta a efectos de ver satisfecho su derecho a la defensa y al contradictorio posterior, pues no sólo se trata de conocimiento que sale de su cultura media, sino que, a efectos de que su propio perito pueda realizar su labor con éxito, se puede llegar a requerir información detallada que sólo tiene la contraparte. Por ello, no es sorprendente que el propio CN haga referencia explícita a la prueba pericial, concretamente al informe pericial, al regular el descubrimiento probatorio en la última parte del ya citado artículo 337.

Ahora bien, el ordenamiento no hace referencia a la información que debe estar contenida en el informe respectivo; pese a ello, diría que las partes deben dar cuenta de las líneas que delimité en el apartado anterior; es decir, sobre el experto en particular, sus afirmaciones generales independientes a los hechos del caso y la aplicación de sus conocimientos y/o métodos a los hechos del caso en las pericias realizadas.

Vale la pena resaltar, pues, que el descubrimiento probatorio supone brindar acceso a la información que cada una de las partes tiene, a efectos de que ambas puedan construir racionalmente su caso, ofrecer toda la información disponible al juzgador y, de alguna manera, coadyuvar a la eficiencia del sistema de justicia evitando pérdidas de tiempo o ganar un juicio simplemente por meras estrategias litigiosas. Uno pudiera argumentar que ya en el viejo sistema los ministerios públicos de facto permitían el acceso al acusado al expediente de la investigación; sin embargo, nótese que el descubrimiento probatorio tiene lugar ya en el proceso judicial, no en la etapa de investigación, y, además, que ahora se establece la bilateralidad del mismo, con lo que la defensa también debe descubrir su información.

Finalmente, de nada serviría obligar a las partes a descubrir sus pruebas si ello no va acompañado de serias restricciones para la introducción posterior de más información. Es decir, si se les solicita a las partes que desde el inicio del proceso judicial presenten toda la información de que disponen, el incentivo que se les debe dar para ello es, obviamente, no permitirles presentar más información conforme avance el proceso judicial, salvo excepciones muy claras.