Artículos

 

Resolución de conflictos al interior de las organizaciones de usuarios de aguas en Chile: ¿Judicialización o arbitraje?

 

Conflict resolution inside water users' organizations in Chile: judicialization or arbitration?

 

Diego Castro-Portales, María P. Moraga-Navarro*

 

Universidad de Talca, Chile. (mpazmoraga@gmail.com) * Autor responsable

 

Recibido: abril, 2015.
Aprobado: abril, 2015.

 

Resumen

Las alternativas o vías utilizadas actualmente para la solución de conflictos, esto es, la judicialización o el arbitraje no serían aparentemente los únicos caminos existentes para la resolución de las controversias de carácter trascendente para los usuarios de los cauces. En efecto, por una parte creemos que no obtendremos nada productivo si el legislador continúa agregando nuevos procedimientos, tanto para los arbitrajes como para los procesos propiamente judiciales. Esto se debe a que si estos nuevos procedimientos se utilizan diariamente, no cumplen con los fines esperados. Para abordar y solucionar la situación planteada creemos del todo factible que sean las Juntas de Vigilancia las que, utilizando al Directorio como árbitro arbitrador, resuelvan en primera instancia, como lo hacen en la actualidad, los conflictos surgidos en todo su territorio.

 

Abstract

The alternatives or pathways currently used for conflict resolution, that is to say judicialization or arbitration, would apparently not be the only existing paths for the resolution of transcendent controversies for users of river courses. In effect, on the one side we believe that we will not obtain anything productive if the legislator continues to add new procedures, both for arbitration and for judicial processes proper. This is because if these new procedures are used daily, they do not fulfill the expected goals. To address and solve the situation set out, we believe it to be completely feasible that Vigilance Boards can firstly solve, as they currently do, the conflicts that arise throughout their territory, using the Board as arbitrator arbiter.

 

Introducción

El aumento exponencial de los conflictos generados entre los usuarios de agua en las distintas fuentes naturales de Chile y las dificultades existentes para resolverlos, es una realidad que no podemos soslayar. En efecto, el incremento sostenido que en el uso del recurso a nivel de fuente se ha producido en los últimos 150 años ha sido notable. Así, la comparación de los usos del agua de los ríos situados en el centro-sur de Chile desde el año 1870 a la fecha indica que desde ese tiempo el agua se ocupaba escasamente para fines de riego, lo que ha ido variando considerablemente en la actualidad, donde el recurso ya no solo se utiliza en la agricultura, sino también para fines industriales, hidroeléctricos, acuícolas, mineros, sanitarios o turísticos. Esto muestra que la situación ha cambiado drásticamente. Le sumamos el hecho de que en el mismo periodo los caudales de los cauces naturales se han dividido y subdividido, ya sea en forma forzada o voluntaria, pasando desde algunas decenas de titulares a miles de ellos en cada cauce, generando un aumento significativo de los conflictos entre usuarios de aguas.

Este incremento de contiendas se produce no solo en los grandes cauces naturales regidos por una Junta de Vigilancia, como pueden ser el caso de los conflictos generados entre empresas hidroeléctricas y agricultores, o de estos con empresas mineras o sanitarias, sino que se generan entre miles de medianos y pequeños usuarios de agua, especialmente agricultores que, regando con caudales similares a los de hace cien o doscientos años, han debido incorporar al sistema de riego de la cuenca, cientos o miles de nuevas hectáreas, y han debido coordinar la distribución del recurso. A diferencia de lo que ocurría en el pasado, cuando la distribución se hacía entre unos pocos usuarios, actualmente esta se realiza entre cientos o miles de regantes que también tienen derechos de aprovechamiento, pero con otros usos que no son habituales y que se han incorporado a los distintos sistemas.

Por otra parte, se debe considerar que, en su mayoría, las Juntas de Vigilancia tienen o deberían tener la capacidad técnica y económica para contratar asesorías de todo tipo, las cuales les permitiesen enfrentar un conflicto entre diversos usuarios al interior de la organización y resolverlos de forma rápida y eficiente. Sin embargo, son muchas las pequeñas o medianas organizaciones de usuarios de agua que no cuentan con las estructuras profesionales ni con los respaldos económicos que les permitan hacer frente a la resolución de los conflictos generados al interior de la organización, provocando que dichos problemas no sean resueltos en las etapas primigenias y que, en definitiva, terminen ventilándose en la justicia ordinaria, la cual no cuenta con la experiencia ni las competencias técnicas para resolver dichos conflictos, los cuales en muchos casos son más técnicos que legales o jurídicos. Debemos agregar que en el caso de los procedimientos especiales ideados por el legislador para solucionar conflictos, de la particularidad que revisten los generados al interior de las Organizaciones de Usuarios de Agua, estos son incorrectamente tramitados, tanto por abogados como por los tribunales competentes, dilatando o aumentando el conflicto inicial.

En otro orden de cosas se debe considerar que el conflicto entre usuarios no es un simple juicio entre dos personas con intereses contrapuestos, respecto de cualquier tema, como podría ser un accidente automovilístico, o bien, el cumplimiento o no de un contrato. En el caso particular que nos ocupa, los conflictos sobre aguas se producen entre dos personas naturales, e incluso jurídicas, con actividades cercanas, normalmente vecinos, que extraen el agua a la que creen tener derecho y el cual consideran normal seguir ejerciendo para desarrollar sus respectivas actividades, uno al lado del otro durante el conflicto, e incluso, después de que este se haya finiquitado por cualquier camino, fórmula o vía de solución.

Por último, debemos agregar el hecho de que esta incorporación de nuevos usos y usuarios implica que en muchos casos exista un desconocimiento de las técnicas, los usos y las costumbres respecto al agua, e incluso, las normas jurídicas aplicables a este respecto. Es por ello que las controversias entre los regantes fueron, han sido y serán una permanente fuente de conflictos que tanto la autoridad como las propias Organizaciones de Usuarios de Aguas deberían estar interesados en precaver y, en caso de que llegaran a ocurrir, estar atentos para resolverlos con justicia en el menor plazo posible. De esta forma, determinar la vía precisa para resolver los conflictos entre usuarios de agua de una misma fuente natural o desde un mismo cauce, sea éste natural o artificial, en forma ágil, apropiada y justa, no es un tema baladí. Debido a su creciente importancia y por la intensidad de las disputas, estos problemas deben ser resueltos en procedimientos especiales, que deberán ser fruto de la interacción de la legislatura, la cátedra, los usuarios y las autoridades administrativas. A lo largo de muchos años los legisladores no han tenido una línea clara en las normas promulgadas y, si bien se reconoce que los conflictos por el agua son especiales, se crean instituciones que actúan en paralelo con otras instancias procesales de derecho común que resultan casi inaplicables a la especie. La cátedra ha sugerido distintas vías que también reconocen la especialidad del problema y en el último tiempo distinguidos profesores han planteado la necesidad de crear tribunales especiales, donde el contencioso administrativo tome importancia similar a la que tienen tribunales especiales y, por ende, la creación de este tipo de órganos jurisdiccionales se avoque a resolver las contiendas que se susciten entre los usuarios de aguas.

Es así como, en nuestra opinión, actuando de la forma señalada estos actores deberían concretar normas jurídicas realistas, prácticas, efectivas y que constituyan una real solución a los conflictos entre los usuarios, más que a hermosas piezas jurídicas promulgadas con muy buenas intenciones, pero con ningún efecto real, por ser muy lejanas a la problemática diaria de las Organizaciones de Usuarios de Agua.

 

Descripción de la situación

¿Qué tipo de conflictos se pueden producir al interior de la Organizaciones de Usuarios de Aguas y como se resuelven?

Decíamos que el aumento de usos para el agua, como el de los usuarios de las mismas en las fuentes naturales y en los cauces naturales y artificiales, ha traído aparejado el incremento exponencial de los conflictos entre estos. Dichas contiendas, que en el pasado se reducían principalmente al uso o mal uso del recurso, o a conflictos con el predio vecino por la utilización del recurso, en la mayoría de los casos eran resueltos en calidad de amigable componedor por un vecino, por el "juez del agua", el celador o por el propio Presidente de la Organización de Usuarios de Aguas. No existían documentos escritos, así como tampoco ningún tipo de formulismos ni procedimientos preestablecidos. Un puro y simple reclamo era rápidamente abordado y resuelto por quienes asumían casi en forma natural la función "decisoria litis", no obstante que en lo formal no existía litis ni menos, las decisiones tomadas por este tercero, de buena voluntad, se podían considerar como vinculantes. La cercanía entre los usuarios en conflicto y el conocimiento técnico que se le reconocía a este "árbitro" eran suficientes para que estas decisiones fueran respetadas.

Estos conflictos, que al inicio se daban entre agricultores, posteriormente incorporan a nuevos usuarios del agua: mineros, en la zona centro-norte de Chile, así como también viñateros y otros tipos de agroindustrias, ubicadas principalmente en la zona centro-sur. De esta forma, gracias a la intensificación de la utilización del suelo agrícola, que inicia en el Siglo XVIII y continúa hasta fines del Siglo XIX, los conflictos se ven aumentados y en consecuencia los pronunciamientos judiciales y, por ende, los usuarios en respaldo de sus reclamos hacían valer sus títulos y derechos mediante simples derechos consuetudinarios, tratados, mercedes, "regalías", concesiones reales y compraventas, etcétera.

La falta de norma jurídica especializada no fue óbice para la interposición de las respectivas demandas ni para la dictación de completos fallos de parte de jueces, quienes se basaban en las disposiciones contenidas en el Código Civil a partir del año 1855 y en otras disposiciones del derecho rural o municipal, del indiano, e incluso, en normas del romano. Con todo, la gran mayoría de los conflictos en el pasado seguían siendo resueltos a nivel de la Organización de Usuarios, constituyendo una mínima parte, aquellos que escalaban a la decisión judicial.

Podríamos seguir citando antecedentes históricos para llegar hasta nuestros días; sin embargo, al respecto basta decir que el señalado aumento de usos y usuarios se ha seguido incrementando hasta el día de hoy y ha incidido en el aumento exponencial de los conflictos en relación con el uso del agua. Con todo, la gran mayoría de ellos se han seguido resolviendo al interior de las organizaciones, sin perjuicio de que muchos de ellos han terminado solucionándose ante "entes jurisdiccionales", llegando a ser conocidos más allá del ámbito interno de las Organizaciones de Usuarios de Aguas, no tanto por la dificultad e intensidad del conflicto, sino por el hecho de involucrar distintos tipos de usuarios, como ocurre en el caso de los derechos de aguas consuntivas versus los de las no consuntivas.

A lo expuesto debemos sumar el hecho de que las controversias en la actualidad probablemente son más visibles por la presencia y el desarrollo de los medios de comunicación y de difusión masiva, donde estos conflictos en algunos casos constituyen "noticia". Es así como, actualmente, los problemas al interior de las cuencas son de todo tipo, partiendo por los "tradicionales", entre usuarios del mismo tipo, pasando a conflictos entre usuarios con distintas actividades productivas, o bien, aquellos que teniendo derechos en la misma cuenca son de distinto carácter, como por ejemplo, consuntivos y no consuntivos.

Como si lo indicado no fuere suficiente, resulta curioso destacar que en estos tiempos se producen múltiples conflictos entre los usuarios, sean estos los tradicionales o los nuevos, y un nuevo contradictor/árbitro/perito, como la propia Administración. Dichas contiendas de interés pueden tener su origen en procedimientos de regularización, en perfeccionamiento de títulos de aguas, en procedimientos de traslados de derechos, en fiscalizaciones, etcétera, en que la propia Administración puede tener la calidad de parte, de juez o perito experto, incluso en la misma causa o procedimiento, de manera que en ocasiones la Administración puede iniciar su participación como seudo-demandado para después cambiar su posición jurídica a perito en el mismo procedimiento, con todas las implicaciones que esta multiplicidad de funciones y posiciones jurídicas pueden traer aparejadas.

En definitiva, con el paso de los años, en todos los cauces y cuencas del país se fue aumentando el número de usuarios y de usos para el agua, y también fue aumentando la conflictividad entre los diversos usuarios, especialmente entre las actividades tradicionales, como la agrícola, que se enfrenta en la misma cuenca a nuevas actividades productivas como empresas mineras, hidroeléctricas, turísticas, recreativas, sanitarias e industriales quienes, teniendo derecho a usar los recursos hídricos, lo hacen en forma distinta, en otras épocas del año, con otra intensidad, multiplicando de esta forma los conflictos, a lo que debemos sumar la difusión que han tenido muchos de estos, más allá del universo de las Organizaciones de Usuarios de Agua.

De esta manera, en poco más de treinta años, en forma paralela a la incorporación de nuevos usos para el agua y nuevos usuarios, la autoridad elabora, crea y diseña diversas vías para la resolución especializada y ágil de los conflictos y, si bien aparentemente los caminos para la resolución son claros y precisos, existiendo multiplicidad de ellas, en realidad la situación es enteramente distinta y en la actualidad, si la solución de conflictos no es realizada al interior de la organización, como ocurría en el pasado, es extremadamente compleja, larga y onerosa y, en muchos casos, la intervención de la opinión pública la hace aún más confusa al presionar indebidamente a jueces, autoridades, e incluso, a los legisladores.

¿Cómo se solucionan las controversias entre los usuarios de aguas en la legislación chilena?

Como señalábamos, los conflictos y las controversias entre los usuarios de aguas se pueden solucionar, en teoría, por distintas vías, las cuales hemos intentado ordenar y graficar en el diseño que insertamos a continuación:

 

Resolución de conflictos por la vía judicial penal

En este caso, la resolución de conflictos entre los usuarios de un mismo cauce natural o artificial, sean o no miembros de la misma Organización de Usuarios de Aguas, se vincula al delito contemplado 459 del Código Penal; esto es, el de Usurpación de Aguas, cuando uno de los usuarios titulares de derechos sobre un determinado caudal estima estar siendo vulnerado en sus derechos por la comisión de un delito, ya sea por parte de otro usuario o de un tercero. Así, la norma dispone que "[S]ufrirán las penas de presidio menor en su grado mínimo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, los que sin título legítimo e invadiendo derechos ajenos: 1°. Sacaren aguas de represas, estanques u otros depósitos; de ríos, arroyos o fuentes; de canales o acueductos, redes de agua potable e instalaciones domiciliarias de éstas, y se las apropiaren para hacer de ellas un uso cualquiera. 2°. Rompieren o alteraren con igual fin diques, esclusas, compuertas, marcos u otras obras semejantes existentes en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o acueductos. 3°. Pusieren embarazo al ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas. 4°. Usurparen un derecho cualquiera referente al curso de ellas o turbaren a alguno en su legítima posesión".

Si bien ha sido reiteradamente modificada y modernizada, esta protección que el legislador brinda al titular de derechos de agua no tiene su origen en antiguas normas del derecho indiano, del francés y de otros, los cuales, tanto en el pasado como en la actualidad, buscan proteger al titular de actos delictuales relacionados con el agua y con el ejercicio de los derechos de aprovechamiento, lo que en definitiva permite la vida, la producción de alimentos y la supervivencia del ser humano, entre muchos otros usos que se le puede dar.

A fin de obtener una comprensión más adecuada del procedimiento referente a la Usurpación de Aguas, hemos pretendido esquematizar las diversas variantes que éste puede tener, así como sus respectivas etapas e intervinientes, a fin de visualizar las instancias, no solo penales, sino también de los diversos entes en la tramitación.

En la práctica, el que un usuario acuda a la autoridad e inicie un procedimiento de denuncia por delito de usurpación de aguas implica sobrepasar una primera gran barrera, como es el propio Ministerio Público quien, siendo el encargado de dar el impulso a la investigación criminal, deberá estar convencido de la existencia del delito y de la implicancia en la comisión del supuesto autor, situación que es muy difícil de lograr, sobre todo por desconocimiento de aspectos tanto técnicos como legales. De hecho, en el nuevo sistema penal las condenas por usurpación de agua constituyen verdaderas perlas, más por ser escasas que por su contenido; no obstante que, así como han aumentado los conflictos por agua, al parecer también la comisión del delito de Usurpación de las mismas se ha incrementado. Con todo, si eventualmente el denunciante logra convencer al Ministerio Público de la existencia del delito, deberá superar otra gran barrera, como es el aportar las pruebas suficientes para que, complementando la investigación del Ministerio Publico, ésta pueda concluir en la formalización del denunciado. En esta etapa, probablemente, el Ministerio Público desconocedor de aspectos técnicos relativos al agua recurrirá a la Dirección General de Agua, a fin de que funcionarios de dicho servicio ilustren la investigación con los conocimientos técnico-jurídicos relativos a la denuncia. En esta etapa cabe considerar otra posibilidad, aunque parezca extraña, en la que el impulso procesal respecto a la comisión del delito de Usurpación lo pueda dar la propia Administración, a través del departamento de Fiscalización de la Dirección General de Aguas, en cuyo caso, probablemente, este organismo asumirá el papel de denunciante y perito.

Con todo, lograda la colaboración del servicio indicado, que probablemente se traducirá en un Informe, la continuidad del caso claramente queda entregada a lo expresado en dicho texto, toda vez que si el funcionario a cargo del Informe ratifica que, en su opinión experta, se ha producido el delito, es probable que la denuncia llegue a la etapa de formalización; pero si es contraria, podemos decir casi con certeza que la investigación del Ministerio Publico llegará a su fin y no se perseverará en ella. No obstante, cualquier prueba en contrario que el afectado pueda aportar. De esta manera, en una denuncia por Usurpación de Agua, en la mayoría de los casos la decisión se produce basada en la opinión técnica-jurídica de un funcionario de la Dirección General de Aguas, sin que el Tribunal Penal respectivo logre ni siquiera tomar conocimiento del asunto denunciado.

En otros casos, el simple hecho de estampar la denuncia y notificarla al infractor, o requerir por parte de las policías a cargo de la investigación, una declaración formal, será suficiente para amedrentar al infractor denunciado, quien de esta forma se abstendrá de continuar realizando actos delictuales, y el ofendido verá así satisfecha su demanda, no perseverará en ella, produciendo el archivo de la causa por parte del Ministerio Público, resolviéndose de esta forma un conflicto, aunque probablemente no por la vías esperadas por el legislador. En este caso nuevamente el Tribunal Penal ni siquiera tuvo la oportunidad de conocer la denuncia efectuada.

Es por lo expuesto que, de acuerdo con la práctica diaria, discurrimos que si bien la vía penal debe ser considerada como uno de los caminos para solucionar los conflictos en temas de agua, especialmente cuando el hecho que ha dado lugar al conflicto corresponde a alguna de las conductas tipificadas en el artículo 459 del Código Penal, no es menos cierto que las adecuaciones efectuadas por el legislador en 1996 en la citada norma, esta vía penal no ha resultado ser la más apta ni ágil para resolver el conflicto entre usuarios. Dicho lo anterior, y en el evento de existir otras vías para abordar el conflicto aparte de la penal, deberá darse preferencia a estas por sobre la intervención del Ministerio Público.

 

Resolución de conflictos por la vía judicial civil

El legislador ha establecido procedimientos para resolver las contiendas de controversia entre los miembros de las Organizaciones de Usuarios de Aguas, en los distintos niveles que estas se generen, en los cuales puede intervenir el aparato jurisdiccional estatal, mediante la competencia que se le otorga a los tribunales de justicia. De esta forma, los procedimientos por la vía judicial civil pueden catalogarse en generales y especiales (Obando, 2006: 271), dependiendo de la especificidad del asunto que se está conociendo.

En cuanto al procedimiento general, éste se encuentra regulado en el artículo 177 del Código de Aguas, el cual tiene una aplicación para todos los conflictos que surjan entre los regantes, al ser una acción civil, de carácter sumaria, que tiene como finalidad regular todos los juicios vinculados con la constitución, ejercicio y pérdida de los derechos de aprovechamiento y demás conflictos que se generen. Se remite expresamente a las normas y al procedimiento especial contemplado en el Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte, el legislador abordó distintos procedimientos que tienen el carácter de especiales y que, de hecho, lo son porque apartándose de la regla general contenida en el artículo 177 del Código de Aguas se abocan a resolver contiendas en que se protege al afectado ante cualquier amenaza o menoscabo que se origine, a partir de la ejecución de obras, cuando el que efectúa esta acción no tiene derecho constituido para usar las aguas (Segura, 2006: 144). Así, por una parte aparecen las acciones posesorias, las cuales se encuentran tratadas en el Código de Aguas, en el Título IX, del Libro Primero del Código de Aguas denominado De las Acciones Posesorias Sobre Aguas y de la Extinción del Derecho de Aprovechamiento, dentro de las que se puede encontrar la Querella Posesoria de Desagüe, Querella Posesoria de Acueducto y la Querella Posesoria de Servidumbre. Conjuntamente, se estableció otro tipo de acción, también con un carácter muy particular, que deberíamos llamar "especialísima", como es el caso del Amparo de Aguas, regulado a partir del artículo 181 del Código de Aguas. Dicha acción "especialísima" en cuanto a su procedimiento, plazos y objetivos, tiene por finalidad proteger y amparar rápidamente los derechos de aprovechamientos de aquellos titulares o presuntos titulares, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 7° del Decreto Ley N° 2.603, cuando estos vean afectados sus derechos o presuntos derechos por acciones u omisiones "recientes", efectuadas por parte de terceros, sean o no parte de la misma Organización de Usuarios de Agua.

Igualmente, existen otras acciones que, si bien no se encuentran tratadas en el Código de Aguas, por remisión expresa de su artículo 128, se dispone que "[E]n lo demás regirán las acciones posesorias sobre aguas las disposiciones contenidas en los Títulos XII y XIV del Libro II del Código Civil". Por ende, la acción reivindicatoria y las acciones posesorias especiales en materia civil son aplicables, ya que el titular del derecho de aprovechamiento tiene todas las facultades del dominio respecto de él y puede acudir a esta acción cuando vea perjudicado su derecho. A este tipo de supuestos se les aplica el procedimiento de carácter general, contemplado en el artículo 177 del Código de Aguas.

Por último, también en el carácter de especial podemos considerar el Recurso de Protección, en el caso de que el titular de un derecho se vea en la obligación de resguardar dicho derecho de aprovechamiento de aguas que posee, pues el dueño tiene la titularidad y ejercer esta acción cada vez que se le coarte el ejercicio de éste (Guzmán y Ravera, 2007: 203-204), todo ello en virtud del derecho de propiedad resguardado en nuestra Constitución Política de la República.

Con el objeto de analizar el alcance, la aplicación y los aspectos procesales procederemos a efectuar el estudio de cada uno de ellos, a partir de la doctrina, incluyendo análisis de situaciones prácticas, a fin de concluir cuál tiene ventajas comparativas en cuanto a su aplicación.

Procedimiento general

El procedimiento general en materia de aguas aparece regulado por el legislador en el Código de Aguas, en su Título II, referente a los procedimientos judiciales en materia de aguas en general, específicamente a partir del artículo 177. Así las cosas, esta disposición legal establece que "[L]os juicios sobre constitución, ejercicio y pérdida de los derechos de aprovechamiento de aguas y todas las demás cuestiones relacionadas con ellos, que no tengan procedimiento especial, se tramitarán conforme al procedimiento sumario establecido en el Título XI, del Libro III del Código de Procedimiento Civil".

En cuanto a los aspectos procedimentales de esta acción de aplicación general se puede mencionar que la competencia está radicada, de acuerdo con el artículo 144 del Código Orgánico de Tribunales, en los Juzgados de Letras siendo, de acuerdo con esta norma, "[c]ompetente para conocer de los juicios de distribución de aguas el de la comuna o agrupación de comunas en que se encuentra el predio del demandado. Si el predio estuviere ubicado en comunas o agrupaciones de comunas, cuyo territorio correspondiere a distintos juzgados será competente el de cualquiera de ellas". Si bien el legislador se refirió a juicios de distribución de las aguas, la doctrina y, en gran medida, la jurisprudencia, esta consiste en señalar que este procedimiento es aplicable a todas las controversias judiciales que tengan relación directa con el uso de las aguas (Segura, 2006: 143). Así, por ejemplo, en la tramitación diaria que efectúa el operador jurídico, al encontrarse con un procedimiento de solicitud de regularización de derechos de aprovechamiento de aguas, de acuerdo con el artículo 2° transitorio del Código del ramo, o ante el caso de controversias en cuanto a la constitución o modificación de una organización de usuarios de aguas, se debe acudir al Juzgado de Letras en el que se encuentre la propiedad o propiedades donde está el derecho se aprovechamiento vinculado directamente. Del mismo modo se utiliza esta forma de determinar la competencia en los juicios relativos a servidumbres, en el caso de cegar pozos para la bebida o el uso doméstico, acción reivindicatoria, entre otras.

A pesar de ser este un procedimiento general, tiene especificidades que son propias de la tramitación en materias de aguas; por cuanto, la particularidad radica en el hecho de, de acuerdo con el artículo 179 del Código de Aguas, el juez puede establecer diligencias probatorias diversas al procedimiento sumario de aplicación general, en materia civil, con el fin de esclarecer los hechos en los cuales se funda la acción (Muñoz, 2011: 809). De esta forma, esta disposición señala que "[E]n estos juicios se podrá decretar de oficio la inspección personal del Tribunal, el nombramiento de peritos y el informe de la Dirección General de Aguas". En el primero de los casos es el Juez quien personalmente acude el día y hora señalado por la resolución judicial, al lugar en donde se produce el entorpecimiento del derecho de aprovechamiento. A su vez puede determinar el nombramiento de un perito que tenga conocimiento acerca de las pericias que se le encargan y que luego de acudir a la propiedad donde está constituido el derecho de aprovechamiento y emita un informe al respecto. Referente a la última de las diligencias que determina el Juez puede actuar de oficio, consultando a la Dirección General de Aguas respectiva, quien tiene la obligación de entregar su opinión del asunto mediante un informe técnico que evacua y remite al tribunal, cumpliendo los requerimientos solicitados por este. Sin embargo, en muchos casos estas medidas que solicita el Juez para tener un conocimiento más acabado del tema traen consigo en algunas oportunidades que este proceso, a pesar de que debiera ser rápido en cuanto a su tramitación, se dilate en el tiempo.

Al promover este procedimiento el objetivo principal del legislador es constituir una forma práctica y ágil de resolver los conflictos que se generan a partir de la constitución, ejercicio y pérdida de derechos de aprovechamiento de aguas lo cual; sin embargo, en la práctica no siempre resulta de tal forma. Se producen inconvenientes que muchas veces, vienen a entorpecer y por ende dilatar el proceso. En algunos casos existe un desconocimiento de los jueces civiles de cuáles son las vías para resolver el conflicto. Así por ejemplo, el hecho de que en muchos de estos asuntos no existe parte contradictoria (Romero, 2001: 618), como lo define la doctrina, entendiendo como parte "a quien pretende y frente a quien se pretende o más ampliamente quien reclama y se exige la satisfacción de una pretensión" (Correa, 2006: 72), trae consigo la inexistencia en muchos casos de este sujeto procesal no necesariamente significa que sea un procedimiento voluntario, pero en algunos ejemplos aislados visualizados en la práctica, en la tramitación diaria ante los tribunales de justicia, conlleva a una confusión por parte del sentenciador, que trae aparejada la búsqueda de una parte contradictoria en el proceso. Ha sucedido en algunas oportunidades que durante la tramitación de la etapa judicial de un procedimiento de regularización de derechos de aprovechamiento el juez, al no contar con una contraparte, antes de dictar sentencia, solicite que se notifique a la Dirección General de Aguas, a fin de que este organismo concurra siendo parte, cosa que en definitiva no es correcta, puesto que solo concurren como parte, aquellos que puedan sentirse perjudicados en sus derechos con la regularización que se está solicitando ante los Tribunales de Justicia, los así llamados "Posibles Opositores".

Por otro lado pueden generarse conflictos entre el procedimiento contemplado en el artículo 130 y siguientes del Código de Aguas y el sumario de aplicación general (Muñoz, 2011: 803-804), por cuanto ambos tienen relación con la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas. De este modo, la disposición legal citada establece que "[T]oda cuestión o controversia relacionada con la adquisición o ejercicio de los derechos de aprovechamiento y que de acuerdo con este Código sea de competencia de la Dirección General de Aguas, deberá presentarse ante la oficina de este servicio del lugar o ante el Gobernador respectivo". Sin embargo, el punto de divergencia entre ambos procedimientos se encuentra en que, por una parte, el procedimiento que se efectúa ante la Dirección General de Aguas solo es aplicable a aquellos casos en que, según el Código de Aguas, es competente este organismo; esto es, todos aquellos contemplados en el Manual de Normas y procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos de la Dirección General de Aguas. Mientras tanto, el procedimiento sumario del artículo 177 se refiere a aquellos vinculados con la constitución, ejercicio y pérdida de derechos de aprovechamiento de aguas, en general, y con aquellos que, a pesar de no tener un procedimiento especial contemplado por ley, requieren del conocimiento del órgano jurisdiccional para tener eficacia de cosa juzgada y puedan ser oponibles a terceros.

Procedimientos especiales

El legislador ha dispuesto una serie de procedimientos tendientes a regular situaciones en que se ven en conflicto los intereses de los regantes. Es así como el Código de Aguas y el Código Civil han contemplado las vías judiciales a las cuales pueden optar los usuarios de una misma fuente, sea natural o artificial, o de una Organización de Usuarios de aguas, en el caso de la existencia de un hecho que entorpezca, perturbe o prive el ejercicio de un derecho de aprovechamiento de aguas legalmente constituido.

Acciones posesorias reguladas en el Código de Aguas

Las acciones posesorias se encuentran tratadas en el Título IX de las acciones posesorias sobre aguas y de la extinción del derecho de aprovechamiento del Código del ramo, a partir del artículo 123 en adelante. Se reguló un conjunto de acciones destinadas a favorecer al afectado por diversas obras que se efectúen en el cauce. En este punto hay que tener presente que no es necesario ser titular del derecho de aprovechamiento que se pretende resguardar sino que, simplemente, de acuerdo con la teoría de la posesión material, importa proteger a quien sienta perjudicado su interés por las realización de obras en el cauce (Segura, 2006, 145). No menos importante es señalar que estas acciones protegen la posesión de los derechos de aprovechamiento, al ser un derecho real, y no la posesión sobre las aguas, ya que por ser estas un bien nacional de uso público, no pueden ser adquiridas con ánimo de señor o dueño por una persona distinta al Estado. Asimismo, el titular de esta acción puede ser tanto aquel que es dueño del derecho de aprovechamiento, como también aquel sujeto pasivo que se ve perjudicado por las obras en que se generen consecuencias perjudiciales para su propiedad. En cuanto a su tramitación, todo lo que no está regulado en el Código de Aguas se remite expresamente a las normas contenidas en los Títulos XIII y XIV del Libro II del Código Civil.

De esta manera, de la lectura y análisis de las normas indicadas del Código de Aguas se puede vislumbrar que se contemplaron diversas situaciones que el legislador ha descrito claramente y que analizamos a continuación.

Querella posesoria de desagüe

Esta acción se encuentra regulada en el artículo 123 del Código del ramo, en el caso de que, como dice el legislador, "[s]e hicieren estacadas, paredes u otras labores que tuerza la dirección de las aguas corrientes, de manera que se derramen sobre suelo ajeno, o estancándose lo humedezcan, o priven de su beneficio a los predios que tienen derecho a aprovecharse de ellas, mandará el Juez, a petición de los interesados, que tales obras se deshagan o modifiquen y se resarzan los perjuicios". Se refiere específicamente a regular situaciones en las cuales se entorpezca y desvíe el curso de las aguas, provocando daños en los terrenos colindantes. El origen de este entorpecimiento siempre debe ser por un acto del hombre y no debido a hechos propios de la naturaleza. En cuanto a la tramitación, su procedimiento es el mismo que el utilizado para la acción posesoria de obra ruinosa, de acuerdo con las normas del Código Civil. En relación con la temporalidad de su interposición esta acción debe iniciarse siempre y cuando no haya transcurrido tiempo suficiente para constituir una servidumbre, como lo dispone el artículo 124 del Código de Aguas; esto es, el plazo de cinco años. Al señalar un lapso para ejercerla, el legislador está haciendo una distinción con las acciones posesorias del Derecho Civil las cuales, de acuerdo con los preceptos legales pertinentes, son imprescriptibles cuando las obras generen daños a otros. A petición del solicitante, el juez dispondrá que de inmediato se efectúen las modificaciones necesarias para que se dé curso libremente a las aguas que estaban estancadas y se podrá condenar al infractor a que pague un monto por los perjuicios provocados.

Querella posesoria de servidumbre

Se encuentra regulada en el artículo 125 del Código de Aguas y establece que "[E]l que hace obras para impedir la entrada de aguas que no está obligado a recibir no es responsable de los daños que, atajadas de esa manera y sin intención de ocasionarlos, puedan causar en las tierras o edificios ajenos". Esta norma plantea la existencia de un eximente de responsabilidad extracontractual, siempre y cuando se cumplan todos los supuestos prescritos; en caso contrario, deberá probarse en juicio que estos puntos se cumplan. En cuanto a su tramitación, se rige de acuerdo con las normas indicadas para la querella de obra ruinosa, establecidas en el Código Civil.

Querella posesoria de acueducto

Esta acción otorga al afectado la facultad de acudir a los Tribunales de Justicia en el caso de que, por causas naturales, se entorpezca el curso normal de las aguas dentro de otra propiedad distinta a la suya y no se restituya el cauce a su estado anterior. Así las cosas, el artículo 126 del Código de Aguas dispone que "[S]i corriendo el agua por una heredad se estancare y torciere su curso, embarazada por el cieno, piedras, palos u otras materias que acarrea y deposita, los dueños de las heredades en que esta alteración del curso de agua cause perjuicio, tendrán derecho para obligar al dueño de la heredad en que ha sobrevenido el embarazo, a removerlo o les permita a ellos hacerlo, de manera que se restituyan las cosas a su estado anterior". En cuanto a su tramitación, esta se realiza de acuerdo con las normas aplicables a la acción posesoria de obra ruinosa y la sentencia podrá o no dar paso a que se deduzcan por el afectado acciones indemnizatorias mediante juicio ordinario.

Querella posesoria por acción negligente en la salida de aguas que sirven a un predio

Esta disposición se refiere al supuesto en que se genere un daño negligente en el escurrimiento de las aguas que benefician a una propiedad. En este caso, el afectado podrá interponer la acción de acuerdo con los términos del artículo 127 del Código de Aguas, teniendo presente que "[S]iempre que las aguas de que se sirve un predio, por negligencia del dueño en darles salida sin daño de sus vecinos, se derraman sobre otro predio, el dueño de ésta tendrá derecho para que se le resarza el perjuicio sufrido y para que, en el caso de reincidencia, se le pague el doble de lo que el perjuicio importare. La tramitación de esta acción se efectúa de acuerdo con las normas del Código de Procedimiento Civil, en sus títulos XIII y XIV del Libro II.

Acción de amparo de aguas

La Acción de Amparo de Aguas está contemplada por el legislador, a propósito de los procedimientos generales en materia de aguas, en el Título II, a partir del artículo 181 del Código de Aguas. Dicha disposición legal establece que "[E]l titular de un derecho de aprovechamiento o quien goce de la presunción a que se refiere el artículo 7° del decreto ley N° 2.603 de 1979, que estimare estar siendo perjudicado en el derecho de aprovechamiento de las aguas, por obras o hechos recientes, podrá ocurrir ante el Juez competente, a fin de que se le ampare en su derecho".

La creación de esta acción supuso una tramitación rápida que protegiese los derechos de aprovechamientos de los regantes que están siendo afectados por una cuestión de hecho. Sin embargo, en muchos casos se produce una dilatación en la substantación del procedimiento, puesto que el Juez carece de conocimientos técnicos para resolver la contienda y debe recurrir a entes externos, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 183 del Código de Aguas, como lo es la Dirección General de Agua, cuyos funcionarios deben emitir un informe al respecto que, en muchos casos, el Tribunal puede considerar como vinculante u obligatorio, aunque ello en definitiva no sea efectivo.

En cuanto a la calificación procesal, en muchos casos este mal llamado "recurso" no se trata de uno propiamente tal, pues no se recurre ni intenta impugnar resolución judicial alguna. De hecho, este procedimiento especialísimo corresponde más bien a una especie de acción posesoria que protege al titular de un derecho de aprovechamiento, e incluso, a quien se presume titular de este, que está siendo afectado por hechos "recientes" cometidos por un tercero. Sin embargo, el punto más discutido por la doctrina y la jurisprudencia es en cuanto a qué es lo que el Juez entiende por un hecho reciente. Así las cosas, la Corte de Apelaciones de Copiapó ha ayudado a zanjar esta discusión, en cuanto a señalar que el término reciente alude a una inmediatez temporal en lo que concierne a la iniciativa del afectado de interponer la acción para que el Juez resuelva (Segura, 2006: 151). Con todo, la determinación de la oportunidad procesal para interponer la acción seguirá siendo fuente de conflictos, dado que cada caso es particular y se deberá evaluar si se trata de un hecho "reciente" o no y tal condición varía en cada caso y situación de que se trate.

Ahora bien, esta acción especial también tiene un procedimiento especialísimo, estipulado en el mismo cuerpo legal que la crea el cual, dadas las urgencias de un titular que requiere regar sus cultivos, posee una tramitación muy particular. De hecho presentada que sea la acción, incluso sin patrocinio de abogado, la solicitud se debe proveer por el Tribunal dentro de veinticuatro horas desde que es presentada, lo que se notifica de forma personal al que haya ejecutado el acto de entorpecimiento, procediendo incluso sin necesidad de solicitarlo, a la habilitación de feriados para su tramitación. El denunciado tiene el plazo de cinco días para formular sus descargos ante las imputaciones hechas.

Este procedimiento especial tiene solo una diligencia obligatoria que es la Inspección Personal del Tribunal, siendo optativa incluso la intervención de la Dirección General de Aguas, la cual debería emitir, si el Tribunal lo solicitare, un informe, el que debe ser evacuado dentro de los cinco días siguientes a su solicitud. Con todo, y no obstante lo expuesto, probablemente en este, al igual que en los casos ya analizados, ante cualquier duda que presente el Juez que está conociendo el asunto, recurrirá a la Dirección General de Aguas, quien enviará un funcionario a conocer del conflicto en terreno, el que en la mayoría de los casos se constituirá en el lugar sin previa comunicación a las partes ni al Tribunal, sin consultar a la Organización de Usuarios, ni a ningún conocedor de las particularidades del cauce, evacuando un informe, seguramente varias semanas después de lo exigido por el artículo 183 del Código de Aguas, informe que, no obstante ello, con certeza, servirá de base para la Sentencia Definitiva. Vale decir que la mayoría de las sentencias que dirimen el Amparo de Agua se basarán en un Informe extemporáneo, evacuado por la Dirección General de Aguas, en calidad de perito experto, sin que se cumplan ninguna de las disposiciones pertinentes de los artículos 409 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Si bien a la luz de las disposiciones legales que lo reglamentan, el procedimiento, en atención a la urgencia de los hechos que le han dado origen, sería extremadamente ágil, debiendo dictarse sentencia en un plazo no superior a los veinte días de presentada la acción, ello en la práctica, no es efectivo. Como resulta evidente en cualquier Tribunal del país, la tramitación de la mayoría de los Amparos de Agua, se podrá constatar que tienen una extensión que alcanza a varios meses e incluso años.

 

Resolución de conflictos por la vía administrativa

A últimas fechas la resolución de conflictos utilizando la vía administrativa se ha convertido en una nueva fórmula para resolver controversias y conflictos entre usuarios de cauces naturales, artificiales e incluso entre miembros de una misma organización de usuarios de aguas, no obstante que dicha vía surge más como una forma de Fiscalización por parte de la Administración que como una función jurisdiccional-administrativa.

En efecto, a partir de la Resolución N° 185 de la Dirección General de Aguas dictada con fecha 27 de febrero de 2004 se crea la Unidad de Fiscalización de la Dirección General de Aguas. El objetivo de esta unidad era el de asumir la responsabilidad de "orientar, dirigir, normar y apoyar" en materias relativas a las funciones de "policía y vigilancia", contenidas en las letras C y D del artículo 299 del Código de Aguas. Creada la Unidad se inicia una gestión de fiscalización con funcionarios contratados especialmente para dicha función, los cuales en los primeros años realizan dichas actividades de fiscalización sin una línea definida, de manera que se dictan diversos instructivos locales, que en definitiva se agrupan en el Instructivo Dirección General de Aguas 1/2008, Versión 2.0.

Dicho instructivo establece disposiciones de aplicación general, destinadas a sus funcionarios, al interior de la Dirección General de Aguas, las que sin embargo afectan también a terceros ajenos al organismo, quienes no obstante están en la obligación de dar cumplimiento a tales instrucciones internas, asumir plazos y condiciones, so pena de ver afectados sus derechos. En efecto, el Instructivo da la referencia de alguna forma y se acopla a las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 del Código de Aguas, las que por ese efecto pasan a ser obligatorias para terceros, no obstante que su génesis corresponde solo a un Instructivo Interno de la Dirección General de Aguas.

Sin embargo, al igual que como ha acontecido con el Manual de Normas y Procedimientos de la Dirección General de Aguas, este Instructivo también se ha convertido en una Norma Jurídica que en los hechos es de aplicación general. La misma situación la encontramos en relación con las Aguas Subterráneas, a partir de la Resolución Exenta N° 203 de Mayo de 2013, la que sucedió a la Resolución Exenta N°425 de 2007 que, a su vez, sucedió a la Resolución N° 341 2005 y ésta a la Resolución N° 186 de 1996, todas ellas fundamentadas a nuestro entender, equivocadamente, en el artículo 59 del Código de Aguas, de manera que la administración asume una potestad normativa que escapa completamente a la intención que tuvo el legislador al dictar la norma.

En los hechos, entonces, un instructivo interno de la administración, que si bien es dictado para establecer normas para el mejor desarrollo de su función y que evidentemente es obligatorio para los funcionarios dependientes del órgano administrativo que lo dictó, en ocasiones, con un formato de Resolución Exenta, vale decir sin que exista control de legalidad por parte de la Contraloría General de la República, pasa a operar in actum, obligando directa o indirectamente tanto a los funcionarios dependientes de la autoridad administrativa como a terceros ajenos a ella, sin que tenga el carácter de norma en cuanto a su promulgación y publicación, a fin de que sea conocida por toda la comunidad que se ve vinculada.

 

Resolución de conflictos por la vía de un arbitraje constituido judicialmente

La promulgación de la Ley N° 20.017 del 16 de junio de 2005, que modificó el Código de Aguas e incorporó, entre otros, el artículo 185 bis a la legislación nacional, dio paso para que se estableciera un procedimiento arbitral de carácter voluntario en el cual, a grandes rasgos, se somete a conocimiento y resolución de un árbitro arbitrador, los conflictos que se produzcan en el ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas.

Para entrar al análisis en detalle transcribimos el citado texto legal que dispone que, "[S]in perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 244 de este Código, los conflictos que se produzcan en el ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas podrán ser resueltos por un árbitro con el carácter de arbitrador, el cual podrá ser nombrado por el juez de letras, de común acuerdo y en subsidio, en lo civil respectivo a que se refiere el artículo 178, el que deberá recaer en una persona que figure en una nómina que al efecto formarán las Cortes de Apelaciones. El carácter de árbitro será incompatible con el de funcionario público". De este modo, se establece un procedimiento arbitral que es aplicable de forma general para la solución de las contiendas que se susciten entre los usuarios de un cauce, ya sea natural o artificial.

Del análisis de esta disposición se desprende que existe otro procedimiento de arbitraje, que igualmente se utiliza para la resolución de conflictos entre los usuarios de aguas, de acuerdo al artículo 244 del Código del ramo, empero, en dicho procedimiento actúa el Directorio. Este hecho marca la diferencia, pues en el contenido en el artículo 185 bis, este árbitro puede ser nombrado de común acuerdo por las partes que han entrado en conflicto y en subsidio, por el Juez de Letras del lugar donde se produce la contienda, siempre ciñéndose a la de la nómina que realiza la Corte de Apelaciones respectiva.

¿Quién puede ser árbitro en este tipo de procedimientos?

En primer lugar hay que tener presente que, de acuerdo con el artículo 222 del Código Orgánico de Tribunales, árbitro arbitrador son "[l]os jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso". Por tanto, la designación o nombramiento dará pie para que sea alguien acordado por las partes o por el Juez de Letras respectivo. En ambos casos esta persona deberá ser alguien que se encuentra inscrito en el listado de la Corte de Apelaciones, que inspire confianza, tanto para las partes como para el Tribunal en su caso, y que por ende pueda resolver el conflicto entre las partes.

En el caso del árbitro designado por las partes de común acuerdo, este debe firmar un contrato de compromiso que contiene la referencia a la individualización de las partes litigantes, de árbitro, del asunto que se somete a conocimiento, referencia a la calidad de árbitro arbitrador de la persona escogida, y lugar y plazo en la que deben desempeñarse las funciones.

En cuanto al árbitro designado por el Tribunal, se deberá presentar el requerimiento del nombramiento ante el Juez de Letras competente, quien dictará una resolución citando a las partes a una audiencia en la cual se nombra al árbitro, que será uno de los indicados en la lista que posee la Corte de Apelaciones. Una vez designado, el árbitro jurará desempeñar el cargo en el menor plazo posible.

Procedimiento de arbitraje regulado en el artículo 185 bis del Código de Aguas

El objetivo principal de este tipo de arbitraje contemplado por el legislador es, como decíamos, resolver contiendas que se susciten entre los usuarios de una misma o distinta cuenca, que se vinculen exclusivamente con el ejercicio de los derechos de aprovechamiento constituidos sobre las aguas, es decir, con la extracción que un regante pueda hacer en un cauce, teniendo la titularidad del derecho (Muñoz, 2011:833).

En cuanto a las normas procedimentales de este tipo de arbitraje debemos remitirnos a las contenidas en el artículo 636 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto estas son las normas generales que se aplican a cualquier procedimiento que revierte estas características. Así las cosas, de acuerdo con estas disposiciones, el fallo que emitirá este árbitro, con características de amigable componedor, estará investido por las reglas de la equidad y por el sentido de la prudencia de respeto de las reglas y asuntos sometidos a conocimiento en el acto constitutivo de compromiso hecho entre las partes y él.

Igualmente, se podrán efectuar diligencias contempladas en los procedimientos generales, como lo es recibir la causa a prueba, consignar el testimonio de interesados en la resolución del conflicto y, en fin, decretar cualquier medida que sea concluyente para la resolución de la contienda entre los usuarios de un mismo o distinto cauce.

Finalmente podemos concluir que esta forma de resolver los conflictos entre los regantes pasa a ser un equivalente jurisdiccional efectivo que, además de ser cercano para las partes, basa su resolución en el conocimiento que pueda tener este tercero designado, ya sea de común acuerdo entre las partes o de la nómina existente en las Cortes de Apelaciones respectivas.

 

Resolución de conflictos por medio de un árbitro designado por el código de aguas

Desde otro punto de vista, por parte del legislador existe la idea de no judicializar los conflictos que se generen dentro de las Organizaciones de Usuarios de Aguas, entregando libertad para que el órgano encargado de la administración se encargue de resolver los conflictos como amigable componedor.

Para efectos de resolución de los conflictos generados entre los usuarios y solucionados por la vía de la jurisdicción arbitral se requiere la intervención del Directorio de la Organización de Usuarios de Aguas, actuando de acuerdo con las normas contenidas en el Título III, de las Organizaciones de Usuarios, en especial de acuerdo con el artículo 244 del Código de Aguas que dispone que "[E]l directorio resolverá como árbitro arbitrador, en cuanto al procedimiento y al fallo, todas las cuestiones que se susciten entre los comuneros sobre repartición de aguas o ejercicio de los derechos que tengan como miembros de la comunidad y las que surjan sobre la misma materia entre los comuneros y la comunidad". Esta norma tiene una interpretación extensiva, pues no solo se aplica para el Directorio de las Comunidades de Aguas, sino también para las Asociaciones de Canalistas, Juntas de Vigilancia, Comunidades de Obras de Drenaje, como lo disponen los artículos 255, 258 y 267 del mismo cuerpo legal (Vázquez, 2011: 568).

A pesar de ser una entidad con carácter privado, este directorio cumple una función pública, como lo es la jurisdiccional (Rojas, 2002:137-139). En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, los usuarios de aguas concurren ante el Directorio que, de acuerdo con lo estipulado en los estatutos de constitución de la comunidad, Asociación de canalistas o Junta de vigilancia, y de acuerdo con el Código de Aguas, ciertamente tiene la facultad de resolver los conflictos entre los regantes. Sin embargo, a pesar de ser esta función jurisdiccional entendida como aquella que tienen los órganos del Estado para resolver los conflictos, llevar a cabo la sustentación de los procedimientos que se tramiten y luego velar por el cumplimiento de lo dictado en la resolución judicial, de acuerdo con como se entiende en nuestra legislación, en el caso de las Organizaciones de Usuarios de Aguas corresponde más bien a una función jurisdiccional que actúa de manera extraordinaria. Esto se debe a que el procedimiento que se aplica de forma general por los Tribunales de Justicia, contemplado en el artículo 177 del Código de Aguas, es utilizado para dar solución a los conflictos referentes a la repartición y ejercicio de los derechos de los accionistas y, por tanto, el procedimiento arbitral solo se ocupa cuando el legislador lo ha previsto; esto es, en asuntos que tiendan a resolver contiendas referentes a la repartición y ejercicio de los derechos que tenga cada uno de los miembros de las Organizaciones de Usuarios de Aguas. En conclusión, el procedimiento arbitral no es extensivo a todos los conflictos que se generen entre los regantes.

En el mismo orden de cosas, esta idea ha sido resguardada por los Tribunales Superiores de Justicia en diversos fallos, como lo son el dictado por la Corte Suprema, el 03 de septiembre de 1990, en causa sustanciada entre Cabrera Saavedra Manuel con Organización de Usuarios del Canal Azapa; el de la Corte de Apelaciones de Santiago de 23 de mayo de 1991, entre Sotomayor Salgado Julio Alfonso y otros con Empresa Eléctrica Pehuenche S.A.; otros han concluido que no puede sustraerse de conocimiento a los tribunales señalados por ley, para conocer de los conflictos en materia de aguas, aún en el evento de que exista otro mecanismo de resolución de conflictos, como lo es la intervención de la jurisdicción arbitral (Rojas, 2002:141).

 

Resolución de conflictos por la vía arbitraje desestructurado, sui generis

Como en cualquier actividad comunitaria realizada por el hombre, en las comunidades de agua y en las organizaciones de usuarios en general, desde siempre han existido discusiones, controversias y conflictos entre los usuarios. En el caso de los regantes de un mismo caudal y cauce, las controversias y los conflictos se producen en relación con la cantidad de agua a distribuir; los derechos que cada usuario tiene sobre el cauce y el caudal común, el punto de extracción y los turnos, en el caso de existir, entre otros muchos temas. Como es evidente, dichas contiendas se ven incrementadas en situación de sequía o en caso de haber restricciones hídricas.

Sin embargo, en el pasado estas eran necesariamente resueltas por un miembro de la misma comunidad. Así las cosas, en la actualidad es resuelta en primer lugar por los propios interesados que, en ocasiones, con el auxilio de un amigable componedor, quien probablemente es un vecino o usuario del mismo cauce, actuará como "juez de aguas"; en otras oportunidades, el conflicto podrá escalar a uno mayor, en donde por el grado de complejidad de la resolución requerirá de la intervención necesaria de un tercero el que, a diferencia del amigable componedor, deberá estar investido de determinadas facultades que normalmente son las que posee el presidente o quien dirige la Comunidad. En consecuencia, en estos casos el presidente conocerá del asunto en discusión y, sin formalidades especiales ni procedimientos preestablecidos de ningún tipo, resolverá y obtendrá una solución al conflicto, sin perjuicio de que su resolución estará basada más bien en máximas de la experiencia y en conocimientos que haya obtenido por la práctica constante de esta actividad. No obstante, a pesar de que la resolución no se base en un precepto legal ni menos en el informe de un conocedor del tema, será respetada y acatada por los intervinientes, teniendo una eficacia semejante a la entregada por una resolución judicial emanada de los Tribunales Ordinarios de Justicia.

Tal forma de resolver los conflictos entre los comuneros se debe fundamentalmente a que la controversia entre los usuarios de agua difiere de cualquier otro conflicto de carácter casual, accidental e incluso contractual. En este caso el conflicto entre usuarios de agua normalmente es cercano entre personas conocidas y los intervinientes, quiéranlo o no, mantendrán la misma relación después de resuelta y aclarada la contienda de intereses, situación que en definitiva motiva que la gran mayoría de los conflictos generados entre usuarios sean resueltos con esta especie de arbitraje.

De esta manera, este procedimiento se encuentra totalmente desestructurado, basado únicamente en la experiencia de los intervinientes y del árbitro, lo cual le da un carácter totalmente informal el que, no obstante, es efectivo y ágil en cuanto a la obtención de una resolución, y es respetado por los usuarios, que apoyaron la decisión de este tercero que actúa como promotor de justicia entre los regantes.

 

Conclusiones

Resulta evidente para quienes nos desempeñamos en el mundo de los cauces naturales y artificiales de las aguas, de las cuencas y las Organizaciones de Usuarios de Agua que en los últimos años se ha producido un significativo aumento de controversias y conflictos entre los usuarios de agua en las distintas fuentes naturales de Chile. De igual forma, han aumentado también las dificultades para resolver dichas controversias. El incremento de nuevos usos y el aumento sostenido de usuarios de agua que a nivel de fuente se ha producido en Chile en los últimos 150 años, solo lo podemos calificar como notable. Nuevos usos y nuevas actividades de todo tipo realizadas a partir de las aguas disponibles en nuestros cauces naturales, así como la continua y permanente división de los caudales entre nuevos usuarios, ya sea en forma voluntaria o forzosa, especialmente en la zona central de Chile, dan como resultado esperado el aumento de las controversias y conflictos que señalábamos.

Este aumento se produce no solo en los grandes cauces naturales regidos por una Junta de Vigilancia, sino también entre miles de medianos y pequeños usuarios de agua que, regando con caudales que se han mantenido en el tiempo, han debido adicionar al sistema de riego y coordinar la distribución del recurso con otros titulares que tienen iguales derechos constituidos.

Vistas así las cosas, la disputa entre usuarios era previsible, por lo que evitar que esta natural contienda entre regantes y usuarios en general escale hasta un conflicto es responsabilidad de todos los intervinientes, autoridades, usuarios y organizaciones ya que, a diferencia de otros de orden comercial, contractual o extracontractual, este enfrentamiento generalmente es profundo, desgastante y podría ser muy oneroso e involucra actores cercanos que permanecerán probablemente en la misma actividad, una vez que la contienda sea resuelta.

Estas particularidades de las controversias entre usuarios de agua también han sido reconocidas por el legislador, el cual ha creado procedimientos especiales y muy particulares, incluso más allá de lo imaginable, para resolver específicamente conflictos entre regantes y usuarios de un mismo cauce, caudal, cuenca, o de una misma organización de usuarios de agua. Ahora bien, y no obstante que tradicionalmente las organizaciones de usuarios de agua constituidas formalmente o, de hecho, desde tiempos inmemoriales hasta la actualidad han resuelto los conflictos suscitados al interior de ellas, a través de procedimientos desestructurados que utilizan un amigable componedor como base, el legislador ha creído necesario y conveniente utilizar e incluso diseñar y desarrollar procedimientos especiales de todo tipo, tanto en sede administrativa como judicial, ya sea tanto al interior de la organización como fuera de ella, con la utilización de árbitros individuales o colegiados, predeterminados o a determinar, todo en pos de buscar que las controversias entre usuarios de agua no escalen a conflictos y, en caso de producirse, que estos se resuelvan en forma ágil y justa.

Dichas así las cosas, ante la realidad de aumento exponencial en los últimos años de controversias y conflictos, aparentemente el legislador habría logrado desarrollar una completa batería de procedimientos para precaver las contiendas, y con ello, evitar las contiendas y solucionarlas rápidamente en caso de que estas se produzcan; sin embargo, la realidad y la praxis del día a día nos está diciendo otra cosa. Ante el aumento de controversias y conflictos entre usuarios, los preceptos dictados por el legislador, las normas emanadas de la autoridad administrativa, abusando de la delegación normativa como los nuevos procedimientos creados por dichas autoridades, no han dado los resultados esperados ya que, por su complejidad, muchos de estos procedimientos no son utilizados por los interesados y carecen de agilidad y justicia. Esto trae aparejado que en muchos casos los resultados no sean justos para las partes involucradas, manteniendo de esta forma el conflicto vivo o latente al interior de la Organización de Usuarios de Agua.

Ahora bien, creemos que dar a conocer el problema sin proponer al mismo tiempo una solución, no es la vía para mejorar la situación planteada, y es por ello que desde la visión de quienes por años hemos realizado la labor de distribuir las aguas de diversos cauces de la zona central, tanto en épocas de sequía como de abundancia, así como también de quienes por años hemos intentado prevenir la ocurrencia de conflictos entre usuarios y de resolverlos, una vez acaecidos deseamos plasmar algunas ideas y propuestas que, si bien eventualmente podrán ser objeto de debate y contradicción, no es menos cierto que surgen desde la praxis y no desde la teoría. Son fruto del análisis de quienes nos vemos en la obligación de hacernos cargo de resolver controversias entre usuarios de aguas, distribuyendo los caudales, sin importar si la contienda fue resuelta o si todavía se está a la espera de su resolución. Es por ello que las primeras ideas que surgen desde el interior de las propias Organizaciones de Usuarios de Aguas nos dicen que:

1. Debemos acercar la solución a la controversia, evitando incorporar a un mayor número de intervinientes y propender a que la contienda se convierta en un verdadero conflicto de interés judicializado.

2. Creemos que no se deben desechar por completo las vías tradicionales para resolver conflictos entre los usuarios de aguas y, por ende, se deben desarrollar y utilizar procedimientos al interior de las propias Organizaciones de Usuarios de Aguas.

3. Estimamos que las particularidades ya descritas que subyacen en cualquier conflicto en que el agua es el centro de la contienda debe ser resuelta por personas con la experiencia y los conocimientos técnicos especiales que se requieren para una correcta decisión acerca de la materia sometida a resolución.

4. Coincidimos con el legislador en el sentido que, dadas las urgencias de los conflictos de agua, estos deben ser resueltos en procedimientos ágiles y efectivos, y que sean el efectivo mecanismo para la resolución de la contienda.

5. Coincidimos asimismo con parte de la doctrina en el sentido de que los conflictos entre los regantes de un mismo cauce requieren no solo procedimientos especiales creados para el efecto, sino también de una justicia especializada que resuelva caso a caso el asunto.

Vistas así las cosas creemos que las alternativas o vías utilizadas actualmente para la solución de conflictos, esto es, la judicialización o el arbitraje, con la cual titulamos este trabajo, no serían aparentemente los únicos caminos existentes para la resolución de las controversias de carácter trascendente para los usuarios de los cauces. En efecto, por una parte creemos que no obtenemos nada productivo si el legislador continúa agregando nuevos procedimientos, tanto para los arbitrajes como para los procesos propiamente judiciales. Esto se debe a que si estos nuevos procedimientos se utilizan diariamente, no cumplen los fines esperados. En la práctica diaria podemos evidenciar que por la no utilización de los procedimientos o por la prolongación "ad-eternum" de los mismos procedimientos en los Tribunales Ordinarios de Justicia, las controversias escalan a conflictos con relevancia jurídica que no son resueltos y dificultan seriamente la gestión al interior de las Organizaciones de Usuarios de Aguas y, por ende, en el cauce en que se generan.

Para abordar y solucionar la situación planteada creemos del todo factible que sean las Juntas de Vigilancia quienes, utilizando al Directorio como árbitro arbitrador, al tenor de lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Aguas, resuelvan en primera instancia, como lo hacen en la actualidad, los conflictos surgidos en todo su territorio, en toda la cuenca de la que se trate, sin importar si la controversia se produce entre usuarios de una misma organización, de distintas o de personas que no participan en ninguna de ellas, pero que igualmente extraen sus aguas directamente desde el cauce natural en que se desarrolla la actividad de la Junta de Vigilancia. Este es el organismo que, como decíamos, en la mayoría de los casos tiene o necesariamente deberá tener en el futuro la capacidad técnica y económica para contratar asesorías de todo tipo que permitan conocer acabadamente del conflicto y, por ende, otorgue a los Directorios las capacidades para resolver de la contienda, estando dotados todos ellos de conocimientos técnicos y con la experiencia necesaria, que les permitan resolver un conflicto de forma justa, rápida y eficiente, como fue el espíritu inicial del legislador, al crear los diversos procedimientos que imparten justicia y resuelven problemas actualmente entre los regantes.

 

Literatura Citada

Correa Selamé, Jorge. 2006. Curso de Derecho Procesal, Tomo II, Ediciones Jurídicas de Santiago, Chile. 72 p.         [ Links ]

Guzmán Alcalde, Alberto, y Ernesto Ravera Herrera. 2007. Estudio de las Aguas. 2° Edición, Editorial Jurídica. Santiago, Chile. 203-204.         [ Links ]

Muñoz Escudero, Gonzalo. 2011. El procedimiento judicial en materia de aguas. In: Vergara Blanco, Alejandro (coord) Código de Aguas comentado, Doctrina y Jurisprudencia, AbeledoPerrot, Legal Publishing. Chile. pp: 803-806.         [ Links ]

Muñoz Escudero, Gonzalo. 2011. El amparo Judicial. In: Vergara Blanco, Alejandro (coord). Código de Aguas comentado, Doctrina y Jurisprudencia. Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile. pp: 813-825.         [ Links ]

Obando Camino, Iván Mauricio. 2006. El arbitraje voluntario del nuevo artículo 185 bis del Código de Aguas legislando conforme al más bajo común denominador. In: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXVII, 2° Semestre. Chile. pp: 269-287.         [ Links ]

Rojas Calderón, Christian. 2002. El Arbitraje previo en las Asociaciones de Canalistas. In: Revista de Derecho Administrativo Económico, Vol. IV, N° 1, Santiago, Chile, pp. 137-142.         [ Links ]

Romero Seguel, Alejandro. 2001. Conceptos procesales fundamentales en la aplicación judicial del Derecho de Aguas. In: Revista de Derecho Administrativo Económico de Recursos Naturales, Vol. III, N° 2, Santiago, Chile. pp: 617-631.         [ Links ]

Segura Riveiro, Francisco. 2006. Derecho de Aguas. LexisNexis, 2° Edición, Santiago, Chile.         [ Links ]

Vásquez Palma, María Fernanda. 2011. Arbitraje en Chile. Legal Publishing, 2° Edición, Chile. pp: 567-571.         [ Links ]

 

Disposiciones legales

Ley N° 1.525, que aprueba el Código de Procedimiento Civil, publicada en el Diario Oficial, 30 de agosto de 1902.         [ Links ]

Ley N° 7.421, que aprueba el Código Orgánico de Tribunales, publicada en el Diario Oficial, 09 de julio de 1943.         [ Links ]

Ley N° 20.017, que modifica el Código de Aguas, publicada en el Diario Oficial, 16 de junio de 2005.         [ Links ]

Ley N° 20.730, que modifica el Código Penal, publicada en el Diario Oficial, 08 de marzo de 2014.         [ Links ]

Decreto con Fuerza de Ley N° 1.122, que fija el texto del Código de Aguas, publicado en el Diario Oficial, 29 de octubre de 1981.         [ Links ]