1. Aplicación del derecho en el tiempo

La eficacia temporal de la ley está legislada en el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, en su título preliminar. En su primer párrafo dice: "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas vigentes".

La problemática de la aplicación de las leyes en el tiempo ha generado una profusa doctrina vinculada con los más diversos temas y una frondosa jurisprudencia, a pesar de que no se trata de un tema de actualidad, en tanto la normativa sigue los lineamientos del artículo 3 de la Ley 17.711. En el año 1968, esta ley reformó el Código Civil decimonónico de autoría de Dalmacio Vélez Sársfield. No obstante, el tema generó decisiones erróneas que debieron ser rectificadas.

Veamos el caso concreto.¹ La consulta provino del Colegio Notarial de la provincia de San Juan, de la República Argentina. Se trataba de la negativa verbal de inscripción por parte del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, en esa demarcación territorial, de una escritura pública otorgada el 10 de septiembre de 2015, por ambos cónyuges que habían contraído nupcias el 8 de julio de 1971. Por medio de ésta, decidieron optar por el régimen de separación de bienes regulado en los artículos 505 a 508 del Código Civil y Comercial de la Nación. Sostiene el consultante que el argumento del rechazo fue el artículo 7 de dicho ordenamiento legal, en razón de no haber transcurrido un año de la entrada en vigencia del nuevo código; plazo que, interpretan, debería transcurrir para poder hacer esa opción.

El actual régimen patrimonial del matrimonio reconoce por primera vez en el derecho positivo argentino la pluralidad de regímenes (el de comunidad y el de separación de bienes) y la posibilidad de que los cónyuges por medio de convenciones matrimoniales celebradas por escritura pública puedan, antes del matrimonio, optar por el régimen de separación, luego contraer nupcias y más allá de un año de su vigencia, puedan modificar el régimen adoptado (de comunidad a separación de bienes o de separación de bienes a comunidad).

Así las cosas, el acto jurídico celebrado por los cónyuges del caso, por escritura pública, se encuadra en el Código Civil y Comercial de la Nación, vigente desde el 1 de agosto de 2015, y más especialmente en el régimen de los efectos económicos del matrimonio. Razón por la cual el planteamiento se reduce a la aplicación del derecho en el tiempo de acuerdo con lo normado en el artículo 7.

El libro segundo del nuevo ordenamiento legal normativiza las relaciones de familia.

El título 1 se ocupa del matrimonio, bajo los principios de libertad e igualdad y el título 2, del régimen patrimonial del matrimonio (artículo 446). Algunas de las novedades más relevantes del nuevo ordenamiento jurídico de la República Argentina es haber incorporado la pluralidad de regímenes patrimoniales matrimoniales, distinguiendo el de "comunidad" (artículo 463) y el "separación de bienes" (artículo 505), lo cual hace aplicables, en ambos supuestos, las disposiciones generales con una finalidad de protección de la "vivienda familiar" (artículo 454).

El nuevo derecho se coloca lejos de aquel régimen legal y forzoso e inmutable por la voluntad de los cónyuges que había estatuido el código decimonónico, fruto de la pluma de Dalmacio Vélez Sársfield y de todas sus modificaciones posteriores, aun las que sobrevinieron durante el siglo veinte (leyes 11.357, 17.711, artículos 12776/1277; leyes 23.515, 26.618, entre otras).

La actualización no se redujo a la posibilidad de que los futuros contrayentes opten, por escritura pública, no someter sus relaciones económicas al régimen supletorio de comunidad, pudiendo elegir el de separación, sino que va más allá. Les reconoce, pasado un año desde la celebración del matrimonio, el derecho de hacer cesar el régimen que los rige y optar por el otro. Esto es, si se casaron bajo el régimen de comunidad, un año después, pueden optar por el de separación. Caso contrario, habiendo optado por el de separación, un año después, podrán elegir el de comunidad. Este derecho reconocido a los cónyuges no tiene límite alguno en su ejercicio, puede repetirse durante la vigencia del matrimonio cuantas veces se desee, siempre y cuando haya pasado un año de vigencia del anterior. Esta mutabilidad del régimen se da también en el derecho comparado.

El artículo 449 dispone: "después de la celebración del matrimonio, el régimen patrimonial puede modificarse por convención de los cónyuges". Inmediatamente, la misma norma determina los requisitos exigidos para que dicha mutabilidad opere: "esta convención puede ser otorgada después de un año de aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública".

De acuerdo con el artículo 2 del Código Civil y Comercial de la Nación respecto a la interpretación de las leyes, el nuevo derecho privado argentino ha incorporado el reconocimiento de la facultad que tienen los cónyuges, durante la vigencia de su matrimonio, de cambiar el régimen patrimonial (legal o convencional) en forma conjunta, por escritura pública, y reconoce sólo el requisito de la temporalidad de un año de vigencia del régimen que se muta.

La tercera oración del mismo artículo ordena: "para que el cambio del régimen produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio". Consecuentemente, el cambio de régimen patrimonial durante el matrimonio es un acto jurídico al que el derecho de fondo le exige registración para su oponibilidad a terceros. Esto implica la trascendencia del rol que deben asumir los Registros Civiles y de Capacidad de las Personas, (regido por la Ley nacional 26.413, de aplicación local en las veinticuatro demarcaciones territoriales de nuestro país (esto es, veintitrés provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), los cuales deben anotar marginalmente en el acta de matrimonio el cambio del régimen en tanto tal mutación se celebre por escritura pública (artículo 299). Están legitimados para rogar la anotación registral tanto los mismos cónyuges como el escribano público o notario autorizante de ese instrumento público (artículo 289).

Dado que el nuevo Código entró en vigencia el 1 de agosto de 2015, los cónyuges que optaron por convención matrimonial -446, inciso d, 448 y 420 i y j- por el régimen de separación, deberán esperar el transcurso de un año de su matrimonio para poder mutar al régimen de comunidad, pues tienen que cumplir el recaudo legal impuesto de la temporalidad vinculada a la vigencia de su matrimonio.

En tanto, todos los cónyuges cuyo matrimonio reconoce una vigencia mayor a un año, casados bajo el régimen de ganancialidad diferida del Código Civil derogado (Ley 340 derogada por el artículo 2 de la Ley 26.994), hoy ministerio legis bajo el régimen de comunidad, ostentan el derecho de mutar hacia el régimen de separación de bienes, aunque hayan celebrado su matrimonio antes de la vigencia de la Ley 26.994 reformada por la Ley 27.077. Esta conclusión se funda en la aplicación del artículo 7 del nuevo código.

En el caso de análisis, nos encontramos frente a una situación jurídica: matrimonio celebrado en el año 1971 y que a la fecha mantiene su vigencia ya que no ha sobrevenido ninguna causal de extinción del mismo (artículo 435). Dada la fecha de la celebración del matrimonio, estaba vigente el Código Civil; por tanto, los efectos económicos de su matrimonio estuvieron sometidos al régimen de ganancialidad diferida, desde la celebración hasta el 31 de julio de 2015. A partir del 1 de agosto de 2015, ministerio legis, al régimen de comunidad, por aplicación del primer párrafo del artículo 7 del nuevo código.

Por tener más de un año de vigencia del matrimonio y más de un año de vigencia del régimen patrimonial, ostentan el derecho de mutar de régimen en tanto el nuevo ordenamiento legal se aplica a las consecuencias de las situaciones jurídicas vigentes.

Consecuentemente, hemos dictaminado con contundencia que a partir del 1 de agosto de 2015, entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, todos los cónyuges cuyos matrimonios reconozcan más de un año de celebrados pueden ejercer el derecho de mutar del régimen de comunidad (antes de ganancialidad diferida) al de separación de bienes (artículo 449).

Esa convención matrimonial, por escritura pública, contiene la extinción de la comunidad por la modificación del régimen matrimonial convenido (artículo 475, inciso e) y la opción por el régimen de separación de bienes.

El cese del régimen de comunidad y la opción por el régimen de separación de bienes debe inscribirse al margen del acta de matrimonio para que adquiera oponibilidad a terceros (artículo 449).

Los funcionarios del Registro Civil y Capacidad de las Personas deben cumplir con la obligación de la registración de la convención pasada por escritura pública; deben calificar que el régimen que mutan tenga una antigüedad no menor a un año. Tal inscripción la pueden requerir los mismos cónyuges o el escribano público o notario autorizante del instrumento público correspondiente.

La negativa de la inscripción por parte de los funcionario públicos competentes en razón de la materia y del territorio (lugar de celebración del matrimonio, el cual debe anotarse al margen del acta de matrimonio) provocará un irreparable perjuicio a todas las personas humanas casadas con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo código y que con más de un año de vigencia del matrimonio y de su régimen patrimonial, deciden mutar al régimen de separación de bienes.

La aplicación inmediata del nuevo derecho a las consecuencias de las situaciones y relaciones vigentes, so pretexto de una incorrecta interpretación de la retroactividad de las leyes (no aplicable al caso bajo análisis), hace incurrir a los funcionarios administrativos involucrados en el incumplimiento de sus deberes.

Si bien, el matrimonio es una institución regida por el orden público, los efectos económicos del mismo atienden a los intereses de sus integrantes bajo las actuales directrices de libertad e igualdad. Por tanto, la decisión denegatoria de la anotación marginal de mutación en el acta de matrimonio tampoco puede reconocer un interés superior al de los mismos cónyuges y de los terceros hacia quienes su acuerdo, debidamente instrumentado, debe ser oponible. La decisión contraria causa graves perjuicios en el tráfico negocial y la consabida responsabilidad de los funcionarios públicos administrativos que integran los organismos de los Estados locales.²

2. La nueva calificación judicial de persona humana con capacidad restringida

La intervención notarial implica la calificación de la capacidad, la identificación y la legitimación de los sujetos negociales. Sobre el tema de la capacidad, el nuevo código argentino establece que la persona humana goza de capacidad de derecho (artículo 22 del CCC). O sea, de "la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos" así como de la capacidad de ejercicio (artículo 23 del CCC): "puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este código y en una sentencia judicial".

Se distingue así, como lo hace el propio Código Civil velezano, la capacidad de derecho y la capacidad de hecho, actualmente denominada capacidad de ejercicio. Con respecto a ésta última, introduce una nueva figura jurídica: la capacidad restringida, en el elocuente artículo 32.³ Por su parte, el artículo 39⁴ ordena la registración de la sentencia. Este régimen se completa con el artículo 44⁵ del mismo ordenamiento legal que estatuye una sanción legal de nulidad. De los tres artículos mencionados, los cuales integran el estatuto de la persona humana con respecto a su capacidad, surge que puede existir una sentencia judicial de declaración de capacidad restringida. Ésta, debidamente inscrita al margen del acta de nacimiento, produce la publicidad registral para la sanción de nulidad del acto, realizado por esa persona humana, que sea contrario a lo establecido en la sentencia inscrita.

A partir del 1 de agosto de 2015, el nuevo régimen jurídico impone a toda persona humana que decida celebrar un acto jurídico, cuya realización puede estar limitada por una sentencia judicial inscrita, no sólo la exhibición al escribano público interviniente del documento acreditativo de su identidad (DNI), sino también su partida o certificado de nacimiento, debidamente actualizado.

Alguna opinión sostiene que la presentación del acta de nacimiento no es necesaria en tanto todo juez que intervenga en un proceso de declaración de incapacidad o de capacidad restringida debe ordenar trabar medidas cautelares en los términos del artículo 34 del CCCN. Esto permitirá a los terceros anoticiarse de la existencia del proceso y, consecuentemente, de la posterior sentencia.⁶ Tal afirmación debe ser considerada a la luz del sistema registral nacional que es de aplicación local. Se impone la pregunta: ¿dónde se trabará la medida cautelar? (verbigracia, inhibición general de bienes) En el registro del domicilio de la persona humana que dio origen al proceso judicial, en el del lugar de su internación, en el del juzgado interviniente, en el de localización de los bienes, en el del domicilio del nacimiento, ¿dónde?, ¿en todos?

Por su parte, el artículo 36 dice:

La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa. Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad ante el juez correspondiente a su domicilio o del lugar de su internación, si la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada en el juicio).

Es prácticamente imposible que el escribano público o notario pueda discernir o tan sólo adivinar dónde puede estar registralmente anotada la medida cautelar que publicite la existencia del proceso. Es más, actualmente, existen casos (aunque sean excepcionales) de personas interdictas o inhabilitadas con sentencia firme y sin anotación de medida cautelar alguna.

Sostenemos que este régimen tiene por finalidad la protección de la persona humana que se encuentra en un estado de vulnerabilidad ocasionado por su incapacidad o capacidad restringida y como tal, debe ser considerado sumamente valioso.

No obstante, desde la óptica de nuestro país y su organización constitucional, existe un sistema jurisdiccional local, más un régimen administrativo (Registro Civil y Capacidad de las Personas regulado por una ley nacional), de aplicación también local.

Por tanto, la posibilidad de obtener la información registral necesaria que haga conocer en tiempo y forma la existencia de la sentencia judicial inscrita, vinculado ello con la celebración de actos jurídicos en el ámbito notarial y la grave sanción de nulidad establecida, genera una preocupación extendida en los profesionales del derecho a cargo de la función pública notarial.

Esto amerita la necesidad de la pronta informatización de las bases de datos de los mencionados registros (actas de nacimiento), permitiendo el acceso directo a todos los notarios del país con dos posibilidades: la emisión de copia auténtica -información encriptada- firma digital, o validar la partida o el certificado de nacimiento que entregue el requirente al autorizante, especialmente con respecto a inexistencia de notas marginales.

Cualquiera de estas posibilidades coadyuvará a la celeridad que requiere el ámbito negocial, con información debidamente actualizada y coetánea de la celebración del negocio jurídico de que se trate. No es menos importante analizar la implementación de un régimen de bloqueo registral de esta información, por lo menos de cinco días.

Frente a la aplicación inmediata del nuevo Código (artículo 7), esbozamos una solución alternativa, para aplicar en la cotidianeidad, a brindar un marco de seguridad jurídica a los contratantes. Para ello nos apoyamos en el régimen de la ineficacia del acto jurídico, el cual, de acuerdo con el nuevo sistema legal, se considera como género, reconociendo sus especies en la nulidad y en la oponibilidad. Además, la nueva clasificación de la especie nulidad sólo recepta los actos jurídicos calificables como de nulidad absoluta o relativa, y de nulidad total o parcial.

El artículo 386 determina los criterios de distinción, a saber: "son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas". Por su parte, el artículo 388 establece los alcances de la nulidad relativa, al decir que: "La nulidad relativa sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de la acción. La parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla si obró con dolo".

En el tema que nos ocupa, el acto jurídico celebrado por el incapaz o por quien tiene su capacidad restringida, por sentencia inscrita, es inválido y esta nulidad es relativa y total. Como nulidad relativa, es el plazo de prescripción para entablar la acción de dos años (según el artículo 2562); el siguiente, determinada la fecha del cómputo del plazo (de acuerdo con el artículo 2563). Por tanto, el plazo de dos años comenzará a correr desde que cese la incapacidad o la capacidad restringida, o sea que la determinación del inicio del cómputo presenta dificultades prácticas, en especial si se considera que este cese declarado por sentencia también debe inscribirse al margen del acta de nacimiento. (Artículo 39. Registración de la sentencia. La sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento [...]. Desaparecidas las restricciones, se procede a la inmediata cancelación registral.)

Todo lo manifestado es suficiente para comprender la gravedad del tema, pero si atendemos al último párrafo del artículo 388 podemos esgrimir alguna solución alternativa. La regulación actual del acto jurídico trata los vicios de la voluntad, entre los cuales encontramos el dolo,⁷ que debe vincularse con la última parte del artículo 388 cuando expresa: "la parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla si obró con dolo".

Por tanto, quien omita hacer conocer a su co-contratante y al escribano público interviniente su calidad de persona humana con capacidad restringida incurrirá en una omisión dolosa que causa "los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación" (artículo 271 del CCC), razón por la cual no podrá alegar la nulidad relativa del acto jurídico que celebre bajo tales condiciones.

Si todo lo hasta aquí expuesto lo aplicamos a un supuesto de la realidad, podemos argumentar a favor de nuestra posición. Para ello debemos partir de una base fáctica clara.

El nuevo ordenamiento determina (artículo 32) en qué casos el juez puede declarar la capacidad restringida de una persona humana mayor de trece años: a) cuando padece una adicción o b) cuando presenta una alteración mental permanente o prolongada, ambas de suficiente gravedad, como para poder producirle un daño en su persona o en sus bienes. Por su parte, la incapacidad, como alternativa de excepción, la podrá declarar cuando la persona humana se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado. Por último, la inhabilitación por prodigalidad se aplicará como discapacidad, "a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral".

En todos los casos planteados existirá una alta probabilidad de que tanto el co-contratante como el notario autorizante puedan percibir rasgos o conductas que motiven una indagación profunda y hasta la negativa a la celebración del acto jurídico requerido. No obstante, pensemos en una persona humana que ve restringida su capacidad por una sentencia judicial por adicción (por ejemplo). Puede, sin lugar a dudas, pretender burlar las limitaciones que ostenta con respecto a sus facultades dispositivas o cualquier otra facultad, dada la sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, inscrita al margen del acta de nacimiento, si disimula tal situación y de la conducta desplegada nada hace dudar.

Si requiere al notario la autorización de la escritura pública de compraventa inmobiliaria que celebrará con el adquirente, puede desplegar toda una actividad de ocultamiento de tal situación (en especial si ha nacido en otro lugar que no es el de su actual domicilio real).

Puede interpretarse que su conducta configurará el dolo que enuncia la última frase del artículo 388 del CCCN. Consecuentemente carecerá de acción judicial para solicitar la nulidad del acto jurídico así celebrado

Adviértase, además, que la sentencia de capacidad restringida puede no sólo limitar las facultades dispositivas, sino cualquier otra, por lo que esta problemática se extiende a todo acto jurídico que requiera, para su celebración, la intervención de un escribano público o notario.⁸ Además, estos alcances pueden ser modificados con el transcurso del tiempo.⁹

De lo expuesto, podemos inferir que a los efectos de brindar una herramienta para el tráfico negocial en el ámbito notarial, todos los requirentes, debidamente informados, podrán suscribir un instrumento particular (instrumento privado) con la declaración jurada de decir verdad, siempre y cuando no existan rasgos, signos o conductas ostensibles de las cuales puede deducirse en principio que esa persona debería estar sometida al régimen de protección.

3. Escrituras públicas y actas notariales de comprobación¹⁰

La sección 5 del título 4, Hechos y actos jurídicos, del libro primero, parte general, regula la escritura pública y el acta notarial. Se extiende desde el artículo 299 hasta el 312 del Código Civil y Comercial de la Nación y corresponde a los artículos 997 a 1011 del Código Civil velezano. En una primera aproximación podemos afirmar que las reformas no introducen modificaciones sustanciales. Los artículos en cuestión, como el resto, comienzan con un título, lo cual dinamiza la búsqueda del derecho aplicable al caso. Los textos legales presentan una más cuidada técnica legislativa de acuerdo con los principios más modernos que rigen la actividad legisferante. No obstante, el estudio pormenorizado del contenido de cada norma muestra algunas imprecisiones terminológicas o de concepto que dificultan la comprensión, interpretación y posterior aplicación, lo cual dará quehacer a la futura doctrina y a la jurisprudencia.

El Código Civil y Comercial de la Nación que rige en toda la República Argentina no puede ser ajeno a la enorme evolución del derecho privado que se ha consolidado a lo largo de casi un siglo y medio de vigencia, por un lado, del Código Civil y, por otro, del Código de Comercio. Lo mismo ha sucedido, desde mediados del siglo XX con el derecho notarial, el cual como ciencia se ha fortalecido por una profusa doctrina especializada, por abundante jurisprudencia y por las leyes locales.

Es por ello que, el estudio del nuevo Código no se presenta como originario, como una materia absolutamente nueva, sino que, muy por contrario, todo lo hasta acá logrado debe considerarse base fundamental e insustituible. Así, los artículos que integran la sección 5, pueden interpretarse a través de los saberes ya alcanzados por los operadores del derecho; a partir de ese bagaje, es posible estudiar e interpretar la nueva normativa sin mayores dificultades.

Con respecto a la terminología, queremos destacar que la expresión escribano público se utiliza en todos los artículos de la sección que se refieren a las escrituras públicas y la voz notario a los correspondientes a las actas notariales. Si bien debemos interpretar ambas designaciones como sinónimos (aunque no lo son estrictamente, pues escribano público proviene de las fuentes históricas y notario responde a una utilización más moderna que evidencia la existencia de un profesional del derecho ya investido por el Estado del cargo para ejercer la función pública notarial),¹¹ hubiese sido preferible unificar el uso. Advierto entones el empleo de los términos escribano público, oficial público (para distinguirlo del funcionario público) y notario.¹²

Otro aspecto por destacar es que a partir de la vigencia del nuevo código, se modificó la aplicación de las fuentes normativas.¹³ Es sabido que desde la vigencia del Código velezano en 1871, rigieron la confección de las escrituras públicas los artículos 997 a 1011, sin olvidar que los instrumentos públicos también se encontraban alcanzados por los artículos 979 a 998 del mismo ordenamiento legal.

Los poderes reservados por las provincias argentinas, y no delegados en el gobierno nacional, les ha conferido la posibilidad de legislar todo lo relativo a la organización del notariado local y, en particular, con respecto a ciertos aspectos (casi reglamentarios) de los documentos notariales. Por tanto, hasta la entrada en vigencia de la nueva legislación, los notarios aplicaban en primer término la normativa nacional y en lo no regido por aquella, o complementariamente, la normativa local. A partir del 1 de agosto de 2015, bajo el mismo parámetro interpretativo, existen casos en los cuales las leyes locales están en desacuerdo con las normas del código de fondo, por tanto, aquellas no pueden aplicarse más y deberán ser reformadas en el sentido que marca la ley nacional.¹⁴ Por el contrario, si la ley local es más estricta que la nacional, en tanto establece más requisitos o recaudos instrumentales, deberán aplicarse ambas en forma concurrente.

Dadas estas premisas interpretativas, procedo a desarrollar tres temas de interés notarial que han sido modificados por la nueva legislación: la unidad de acto en las escrituras públicas y las intervenciones especiales de personas humanas que no conocen el idioma nacional, así como las que padecen de discapacidad auditiva.

4. Compareciente que no conoce el idioma nacional

El artículo 302 del Código Civil y Comercial de la Nación¹⁸ regula dos situaciones distintas vinculadas al idioma utilizado para la redacción de las escrituras públicas. Mantiene el principio de que tales instrumentos públicos de origen notarial deben ser extendidos en idioma nacional y contempla dos situaciones distintas. Una corresponde a la participación en el acto escriturario de un otorgante que ignora o no conoce el idioma nacional y otra es la de la protocolización de un instrumento escrito en idioma extranjero.¹⁹

La nueva normativa mantiene la expresión de idioma nacional la cual entendemos pertinente, más que la de idioma español "porque si bien éste es el lenguaje base en el país, el haber sido enriquecido por vocablos indígenas, modismos, regionalismos y/o argentinismos, todo ello hace que se haya generado un verdadero 'idioma nacional'".²⁰ De los mismos fundamentos del CCCN surge, con referencia al idioma, que se siguen los lineamientos del Proyecto de 1998 (artículos 278 y 279) y que se incorporan vocablos o nombres de comunidades originarias y aun latinoamericanos.

Sostengo que la calidad de instrumento público que ostenta la misma escritura pública desplaza la posibilidad de su redacción en idioma extranjero.

Este supuesto ya estaba regulado en el artículo 999 del Código Civil. No obstante, existen diferencias en el procedimiento que facilitan su aplicación. La minuta, su traducción y la protocolización de ambos instrumentos son temas comunes a los dos artículos.

La minuta es el instrumento privado redactado en el idioma de origen del otorgante que ignora el idioma nacional y debe contener los elementos esenciales del acto jurídico a celebrar, sin necesidad de que exprese la totalidad de sus cláusulas o que su texto sea exactamente coincidente con el de la escritura pública que redactará el escribano público con posterioridad.

El artículo 302 del CCCN dice que la minuta debe estar firmada sin especificar nada al respecto, a diferencia del texto del artículo 999 del Código Civil,²¹ el cual exigía que fuese firmada en presencia del escribano, quien debía dar fe del acto o, si la minuta hubiese sido firmada con anterioridad, esa firma debía ser reconocida después ante él.

La minuta debe ser expresada en idioma nacional por un traductor público y, si no lo hay, por un intérprete que el escribano acepte. Aquí radica la mayor diferencia con el artículo 999 del Código Civil, pues de acuerdo con aquella regulación, en caso de no existir un traductor público, se imponía la traducción por parte de una persona que el juez nombrase. Ahora se quita de la órbita judicial la designación de un intérprete o de una persona idónea para que exprese el contenido de la minuta en idioma nacional.

La nueva ley le otorga competencia material al escribano público para aceptar la figura del intérprete que cumpla este cometido. Se desjudicializa así una problemática que carece de entidad para continuar en la esfera de la intervención judicial, tanto de los tribunales civiles como de los juzgados de paz, lo cual fundamenta lo acertado de esta nueva solución.

Se mantiene la diferencia entre el traductor público debidamente matriculado en el Colegio de Traductores Públicos quien, como autoridad de aplicación, fiscalizará su actividad profesional, del intérprete o idóneo en la comprensión de un idioma, lengua, dialecto, etcétera; podrá cumplir el cometido bajo la exclusiva aceptación del escribano público autorizante de la escritura pública. En ninguno de los dos casos, ni el traductor ni el intérprete, deben intervenir en el acto escriturario ni suscribir la escritura pública. La legalización que de su firma realice el Colegio de Traductores garantiza la intervención del traductor matriculado y cuando se trate de un intérprete, es el propio escribano público quien lo deberá aceptar; tal decisión quedará librada a su exclusiva responsabilidad por lo que aconsejo una extrema cautela al respecto.

Ambos instrumentos, tanto la minuta como su traducción (expresión en el idioma nacional) deben quedar incorporadas al protocolo. Esto condice con lo normado en la última parte del primer párrafo del artículo 300 del CCCN, cuando determina que también integran el protocolo los documentos que se incorporan por exigencia legal.

En estos casos, con independencia de lo estrictamente formal y de las cláusulas escriturarias, el requirente que ignora el idioma nacional deberá contar con la participación de otra persona humana, la cual viabilice la comunicación con el escribano público requerido, salvo que este último conozca tal idioma, en las audiencias previas, asimismo, en la audiencia notarial del otorgamiento y autorización de la escritura pública de que se trate.

Se impone además analizar el tema testamentario. En el Código velezano, el artículo 3663 establecía que si el testador no podía testar sino en idioma extranjero, se requería la participación de dos intérpretes que hacían la traducción al idioma nacional. El testamento por acto público debía ser escrito en ambos idiomas y los testigos debían entender una y otra lengua. Este artículo carece de correlato en los artículos 2479 al 2481 que regulan esta forma testamentaria en el CCCN, de lo cual interpreto que a partir de su entrada en vigencia, las formalidades a cumplirse en este caso son las prescriptas en el procedimiento del artículo 302 para las escrituras públicas, afirmación que sustento además en el último párrafo del artículo 2479 del CCC, el cual expresa: "a esta clase de testamento se aplican las disposiciones de los artículos 299 y siguientes".

Otro supuesto es la protocolización de documento escrito en idioma extranjero. El segundo y último párrafo del artículo 302 del CCCN regula el supuesto de la protocolización voluntaria de un instrumento original en idioma extranjero, determinando el procedimiento que debe cumplirse a tal efecto. La norma se vincula así con lo establecido en el artículo 300 del CCCN: el protocolo se integra con los documentos que se incorporan a requerimiento de las partes del acto. El artículo 302 alumbra el supuesto puntual de una protocolización voluntaria, esto es, que nace de la voluntad propia de los requirentes y no reconoce una fuente o exigencia legal (como en el supuesto anterior).

Sabemos que en tiempos del postmodernismo, la facilidad de los traslados a nivel global, como la circulación de personas y documentos alrededor del mundo ocasionan que cada vez más requirentes, tanto nacionales como extranjeros, accedan a las notarías con instrumentos redactados en idiomas diferentes al nacional.²²

El documento original escrito en idioma extranjero debe ser traducido al idioma nacional por traductor público o intérprete que el escribano público acepte.

Los autores del anteproyecto explican en los fundamentos que la exigencia de la traducción del documento antes de su protocolización responde a la necesidad de evitar la inserción protocolar de textos que puedan ser contrarios al ordenamiento y que puedan ostentar una presunta legalidad de la que no gozan. Razón por la cual tampoco siguieron los lineamientos del Proyecto de 1998, en relación con la no traducción de documentos en idioma extranjero cuando el escribano público conociese ese idioma, además de las imprecisiones sobre qué se entiende por conocer un idioma extranjero. Esto es, el escribano público tiene que alcanzar las capacidades de los traductores públicos o es suficiente un conocimiento que le permita la comprensión de textos. La exigencia de la traducción por profesional matriculado evita todo tipo de controversia que pueda involucrar entonces al escribano público como autor del texto de la escritura pública.

El artículo no indica si el documento escrito en idioma extranjero debe sólo agregarse al protocolo o si es necesaria su transcripción literal en todo o en parte. El párrafo final ordena que con el testimonio de la escritura, "el escribano debe entregar copia certificada de ese instrumento en el idioma en que está redactado".

De ello se infieren dos conclusiones. La primera, que es suficiente la identificación del documento en el texto escriturario y no su transcripción en el idioma original, ya que el mismo debe quedar en original incorporado al protocolo. La segunda, que al expedirse la copia o testimonio de la escritura pública que consolida su protocolización, el escribano público debe dar copia certificada del instrumento en el idioma en que está redactado, esto es, en el idioma originario. A ello, adicionamos como de buena técnica notarial no sólo dar copia certificada del documento original en idioma extranjero, sino también de su traducción, en especial en los casos en que tal traducción tampoco fue transcrita en la escritura pública de protocolización, lo que evitará la circulación de copias certificadas notarialmente de documentos extendidos en idioma extranjero, cuyo contenido puede ser interpretado sólo por aquellos que lo conocen.

A efectos de mejor comprensión de la norma, se propone el siguiente supuesto. Se presenta ante el escribano público una persona humana que le requiere la protocolización de un instrumento privado extendido por su primo en idioma inglés con la firma certificada por un notary public del estado de Florida, Estados Unidos, debidamente apostillado. Del contenido, surge que le reconoce la titularidad de todas las mejoras edilicias introducidas en un inmueble de propiedad de su abuelo fallecido y que integra su haber relicto, el cual tienen en copropiedad por el ejercicio de la representación en el sucesorio de aquel, en razón del prefallecimiento de sus padres. El notario acepta el requerimiento y, a pesar de que ha estudiado el idioma inglés, solicita la traducción del documento extendido en el extranjero. Confecciona la escritura pública con las cláusulas de estilo. Puede transcribir el documento traducido en forma total o parcial.

Lo novedoso que implica el artículo 302 en estudio es la forma de expedir la primera copia o primer testimonio, pues con ella "el escribano debe entregar copia certificada de ese instrumento en el idioma en que está redactado". El documento original queda incorporado al protocolo. Para probar el cumplimiento del deber notarial que estatuye el último párrafo del artículo, se sugiere incorporar esa referencia en el texto del concuerda al expedir la copia o testimonio. Esto no impide que también en el texto de la escritura pública de protocolización, el escribano público haga referencia a todo ello. Donde no puede ser omitido, para facilitar la justificación del cumplimiento de la exigencia legal, es en el concuerda.

Otro supuesto es el caso del artículo 2667 del CCC, el cual reconoce su correlativo en el artículo 1211 del Código Civil. La nueva norma expresa: "Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados". Se infiere que a partir del 1 de agosto de 2015, todo contrato celebrado en el extranjero por instrumento público para transferir derechos reales sobre un inmueble en nuestro país, siempre que esté debidamente legalizado, tendrá la misma eficacia que el celebrado en la República Argentina. Consecuencia inmediata de ello será su posibilidad de inscripción registral sin la obligatoriedad de cumplir previamente con los trámites del exequátur judicial, ni de su protocolización notarial previa.

Pero, supongamos además que el contrato fue celebrado en el extranjero en un idioma distinto del español. Para el caso no bastará su calidad de instrumento público, ni su legalización para gozar de tan plena eficacia, sino que será necesaria su traducción confeccionada por traductor público matriculado o intérprete para poder circular en el mercado negocial y aún oponer su contenido en forma judicial o extrajudicial y emplazarse registralmente.

Además, no existe obstáculo para que cualquiera de las partes interesadas pueda solicitar la protocolización notarial de ese instrumento original, a los efectos de su conservación. Para el caso, entendemos que deben cumplirse totalmente los recaudos que hemos expuesto en el apartado anterior.

Deberá discernirse, con respecto a la aplicación del artículo 302 al supuesto planteado, que para el caso, el instrumento público original deberá quedar incorporado al protocolo notarial; por tanto, no podrá circular en original, sino como reproducción certificada anexada a la primera copia de la escritura pública de protocolización.

5. Actas notariales de comprobación

Otro tema de vital importancia en la actividad notarial en la República Argentina es la confección de actas de comprobación.²⁷ Antes de la vigencia del nuevo Código no estaban reguladas en la legislación de fondo, sino en las leyes de organización de los notariados locales. Esto dio lugar a que su facción pudiese ser protocolar o extraprotocolar, según su normativización en cada una de las veinticuatro demarcaciones territoriales que conforman nuestro país federal.

Esta problemática aborda el conflicto normativo que acontece con la entrada en vigencia del nuevo derecho privado.

El Código Civil y Comercial de la Nación, al regular la forma y prueba del acto jurídico, distingue con relación a la expresión escrita (artículo 286) los instrumentos particulares, firmados o no firmados y los instrumentos públicos (artículo 287). Dentro de esta categoría, legisla a las escrituras públicas (artículo 299) y a las actas (artículo 310). De esta manera, presenta una técnica legislativa superadora de aquella que rigió desde la entrada en vigencia del Código Civil en 1871 y que a partir de los dos primeros incisos del artículo 979, permitió que las legislaciones locales de organización del notariado incorporaran normas regulatorias y reglamentarias de los documentos notariales.

Actualmente rige el artículo 299, el cual, en su primera parte, dice: "La escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más actos jurídicos". No cabe ninguna duda que la nueva legislación ha receptado la conceptualización histórica de la escritura pública caracterizada por su facción protocolar y su contenido negocial. Por su parte, el artículo 310 determina: "Se denominan actas los documentos notariales que tienen por objeto la comprobación de hechos". Completando la primera parte del artículo 311: "Las actas están sujetas a los requisitos de las escrituras públicas, con las siguientes modificaciones". Se trata de una novedad legislativa en el derecho positivo, en tanto el actual código ha seguido la orientación de los proyectos de unificación anteriores, en especial del Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998. La interpretación de los citados artículos impone comprender que tanto las escrituras públicas como las actas notariales de comprobación de hechos deben ser extendidas en el protocolo, lo cual también es definido en el artículo 300.²⁸

Ya he mencionado, al inicio de este aporte, el diálogo de fuentes que implica la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento legal, en tanto es aplicable a todo el territorio nacional, debe convivir con los ordenamientos locales.

Un claro ejemplo de la aseveración expuesta es la confección de las actas notariales de comprobación, en razón de que todavía algunas leyes locales permiten su facción extraprotocolar contra el mandato legal nacional que impone, a partir del primero de agosto de 2015, su extensión en el protocolo matriz, ya que las actas notariales deben cumplimentar los requisitos de las escritura públicas.

De esta manera, se deduce claramente que el legislador no quiso librar a las legislaciones locales la formalidad del soporte documental, decidiéndose por la forma protocolar como la forma impuesta. Por tratarse de una norma nacional de jerarquía superior a las leyes locales, es clara la necesidad de que las leyes notariales se adecuen para receptar la directriz nacional.

Si bien, lo expuesto es fundamento suficiente para afirmar que a partir del 1 de agosto de 2015, no pueden extenderse en ningún lugar de la República Argentina actas notariales fuera del protocolo, la decisión del legislador no ha sido peregrina. Existe profusa doctrina que sostiene esta corriente de opinión.

Así, en cuanto a la teleología de las normas, es importante citar al maestro español Rafael Nuñez Lagos,²⁹ quien sostuvo que una de las fases de la fe pública es la solemnidad y que ésta debe estar regulada por formalidades que den garantía de la percepción, expresión y conservación del hecho histórico. En este caso, el acta documenta y fija para su valor probatorio. En igual sentido se expresó Pelosi, al analizar la seguridad jurídica de la facción protocolar del documento notarial, la cual, permite su reproducción y otorga seguridad, valor y permanencia al contenido.³⁰

También Couture³¹ sostuvo que la facción protocolar no es una exigencia ociosa sino que busca dotar al instrumento de una liturgia, de una ceremonia especial, para que no se olvide, y darle mayor certeza a esa consecuencia legal de fehaciencia.

Por ello, sostenemos que a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, el 1 de agosto de 2015, las actas notariales de comprobación de hechos deben ser extendidas exclusivamente en el protocolo (artículos 299, 300, 310, 311 y 312 del CCCN). El incumplimiento de este requisito acarrea su nulidad absoluta (386, 387 y 389 del CCC). Las leyes locales de organización del notariado que contengan normas contrarias a la codificación nacional, deberán ser reformadas.

6. Corolario

El advenimiento de la reforma, actualización y unificación del derecho privado argentino coloca a todos sus operadores frente a un desafío histórico. El notariado ha comprendido la trascendencia del cambio y ha acompañado con dedicación el estudio, análisis, interpretación y aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.³² Ello evidencia el alto grado de compromiso de todos y cada uno de los notarios que cotidianamente ejercen la función pública fedante en todos los confines de un país tan extenso como la República Argentina. Sin lugar a dudas, todos los habitantes de nuestro país encuentran en el notariado una fuente confiable en donde abrevar el nuevo derecho que rige sus conductas, en el mismo marco de confidencialidad, asesoramiento, certeza, seguridad jurídica y justicia preventiva de siempre y por siempre.