1. Anotaciones preliminares

Derivado de los objetivos primarios propuestos en el presente trabajo, no es posible, por el momento, realizar un análisis histórico profundo sobre el parámetro de regularidad constitucional. Sin embargo, no es baladí retomar algunos antecedentes sobre este concepto. Para ello es necesario remontarnos al derecho francés, particularmente acudimos a la visión del jurista Louis Favoreau, quien tomó el término bloque de legalidad del derecho administrativo para desarrollarlo en el campo del derecho constitucional. Realiza, para ese fin, un estudio pormenorizado sobre el alcance del preámbulo de la Constitución francesa de 1958, estudio vinculado con lo dispuesto en el preámbulo de la Constitución de 1946 y éste, a su vez, remitiendo su análisis a los principios reconocidos por las leyes de la República. Es a través de esta remisión simultánea cuando fue posible determinar cómo el Consejo Constitucional francés tenía como guía o parámetro para el control constitucional un referente normativo claro para realizar un examen de validez. Fue aquí donde surgió, justamente, el concepto "bloque de constitucionalidad" (^{Favoreau, 1990: 45}). Ahora bien, es importante destacar que el Consejo Constitucional francés, en su origen, fue constituido con el propósito de contener la invasión de la esfera competencial entre los distintos poderes del Estado; sin embargo, la atribución fundamental de este órgano revisor es el control constitucional del ordenamiento.

Al respecto, una de las referencias más emblemáticas del Consejo Constitucional como órgano revisor se aprecia a través del fallo emitido el 16 de julio de 1971, en el cual dicho tribunal de control determinó otorgar valor constitucional al preámbulo contenido en la Constitución de 1958. Así, como consecuencia del examen realizado a la Ley sobre Convenios de Asociación (del 1o. de julio de 1901), y considerando para tal cuestión el derecho a la libre asociación, resolvió que éste era un derecho fundamental vigente y, por lo tanto, reconocido a lo largo de tres momentos históricos del derecho francés: la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el preámbulo de la Constitución de 1946 y el articulado de la Constitución del 1958.¹ Por consiguiente, el Consejo, para argumentar su fallo, consideró que "existen motivos para incluir el principio de la libertad sindical entre los principios fundamentales reconocidos en las leyes de la República y reafirmados solemnemente en el preámbulo de la Constitución" (^{Légifrance, s.f.}).

Partiendo de lo anterior, es posible extraer que tanto en la doctrina como en la práctica del derecho en Francia se identifica al concepto bloque de constitucionalidad como un conjunto de normas y principios superiores con los que se contrastan las normas que se sujetan al examen de constitucionalidad que realiza el Consejo Constitucional (^{Ospina, 2006: 189}).

Antecedentes en México

Sin ánimo de explorar exhaustivamente la historiografía del parámetro en nuestro país, para su análisis tomamos como punto de partida los acontecimientos más cercanos para la conformación de dicha figura, específicamente a partir de la década de los noventa del siglo pasado.

Bajo este contexto, un antecedente cercano lo encontramos en la resolución del Amparo en Revisión 2069/1991 (^{Pleno, 1992: 27}), en el que la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en adelante Corte o SCJN) ubicó los tratados internacionales en el mismo nivel que las leyes federales, indicando además que ambos cuerpos normativos ocupan un rango inmediatamente inferior a la Constitución; asimismo, estableció que un tratado internacional no puede ser criterio para determinar la constitucionalidad de una ley ni viceversa. No obstante, este criterio fue abandonado por el mismo tribunal constitucional mediante la resolución del Amparo en Revisión 1475/98 (^{Pleno, 1999: 46}), promovido por el Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo, al considerar para este asunto que los tratados internacionales se encuentran jerárquicamente por encima de las leyes federales y locales, con excepción de que la Constitución general, disponga de alguna norma en sentido contrario.

Un criterio añadido se encuentra en la resolución del Amparo en Revisión 120/2002 (^{Pleno, 2007: 6}), en el que la Corte se pronunció señalando que hay un orden jurídico superior conformado por la Constitución, los tratados internacionales y las leyes generales, así como la existencia de una visión internacionalista del texto constitucional, agregando además que el Estado mexicano no puede acudir al derecho interno para justificar el incumplimiento de las obligaciones adquiridas frente a los actores internacionales.

En síntesis, estos pronunciamientos constituyeron un razonamiento dominante en su momento, en el cual se relacionaba con el criterio de jerarquía formal del sistema de fuentes del derecho en México. Sin embargo, esta línea de pensamiento ha ido evolucionando para distanciarse por completo de ese criterio, entre otras razones por las reflexiones derivadas de estas sentencias, en las que se pudo observar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación dejaba abierta la posibilidad para que los derechos humanos pudieran ser reconocidos como una extensión más del texto constitucional, difuminando ligeramente la frontera del sistema jurídico mexicano. Asimismo, este avance fue propiciado por los nuevos enfoques del derecho internacional de los derechos humanos, el derecho de los tratados, la relevancia de las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CoIDH) y, fundamentalmente, por la reforma constitucional en materia de derechos humanos de junio de 2011.

2. Parámetro de regularidad constitucional: contexto general

A raíz del reconocimiento de los derechos humanos en el texto constitucional, se cimentaron las bases para un cambio en el sistema jurídico nacional. Ciertamente, a partir de entonces, ha habido una gran diversidad de planteamientos derivados del ordenamiento constitucional, y que por los alcances del estudio que nos ocupa no es posible abarcar a profundidad en la mayoría de ellos. Sin embargo, nos proponemos problematizar una cuestión que a nuestro juicio es de suma relevancia, y que es precisamente el conflicto entre el parámetro de regularidad constitucional y la sentencia Varios 293/2011.

Para ese propósito, resulta ilustrativo enunciar grosso modo algunos de los cambios más importantes de dicha reforma, destacando, entre ellos, la modificación del llamado "Capítulo I. De las garantías individuales" a "Capítulo I. De los derechos humanos y sus garantías", el reconocimiento de los derechos humanos contenidos en el propio texto y en los tratados internacionales, así como la obligación de todas las autoridades de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, conforme a los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, y, finalmente, la obligación de observar los derechos humanos a la luz de la interpretación conforme y el principio pro personae, tema del que nos ocuparemos más adelante (apartado III).

Asimismo, es importante puntualizar qué entendemos por parámetro de regularidad constitucional. En líneas muy generales, ubicamos este mecanismo no por lo que es en sí mismo, sino por cómo opera; es decir, una herramienta de integración hermenéutica de un grupo indeterminado de normas de fuente nacional e internacional, cuyo objetivo es analizar la validez y la regularidad de las normas del ordenamiento, para otorgar mayor cobertura y protección a los derechos humanos, el cual adquiere un valor constitucional y cumple con un fin procesal.² Al respecto, la Acción de Inconstitucionalidad 155/2007 es una referencia pertinente sobre dicho concepto, en cuya sentencia la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado que

Este parámetro se refiere a un conjunto de normas a partir del cual se determina la regularidad o la validez de las normas que integran al ordenamiento jurídico mexicano. Adicionalmente, este parámetro constituye un catálogo normativo que permite a los juzgadores determinar cuál de ellas resulta más favorable para las personas, a fin de ser tomado en cuenta para la circunstancia particular a la que se enfrenten.

Ahora bien, el parámetro de regularidad constitucional se conforma por los derechos humanos previstos en el ordenamiento nacional y en los tratados internacionales, pero, adicionalmente, se va robusteciendo a través de un mecanismo dispuesto en los artículos 15 y 105, fracción II, inciso g, del texto constitucional, el cual permite efectuar un control de validez de las disposiciones o tratados internacionales que pretenden incorporarse al parámetro. Este estudio se realiza bajo un criterio de compatibilidad o no contravención de las normas que lo integran; es decir, que dichos instrumentos deben contar con la aptitud necesaria para incorporarse al mismo. Nos referimos con esto a un imperativo de coherencia, el cual nos permite considerar a las normas no aisladamente, sino como un conjunto de normas dotadas de sentido.³ Esto implica que no cualquier enunciado normativo puede adherirse a la base interpretativa que conforma el parámetro de regularidad constitucional, sino que es necesario que pase, invariablemente, por una exhaustiva revisión para integrarse al mismo. De esta forma, se pretende mantener un sentido de coherencia al perímetro protector de los derechos humanos y, por ende, a los valores y principios constitucionales.

Por otra parte, la reforma constitucional trajo consigo una gran diversidad de implicaciones teóricas, las cuales merecen una mirada crítica. Entre ellas nos proponemos analizar las siguientes: a) los derechos humanos y sus garantías; b) la simetría de los derechos humanos, y c) los principios explícitos de nivel constitucional: la interpretación conforme y el principio pro personae. De igual manera, como parte de estos cambios, los cuales representan la columna interpretativa del parámetro, es posible distinguir algunos elementos que resultan fundamentales para nuestro planteamiento, y que podríamos ubicar como presupuestos de carácter prescriptivo. Particularmente hay tres elementos que nos proponemos abordar: a) una función silogística; b) un halo procesal, y c) las implicaciones normativas de fin.

Así, por medio de esta revisión podremos vislumbrar cómo el parámetro de regularidad constitucional no sólo se presenta como un canon de interpretación, sino que además cuenta con un efecto discursivo;⁴ es decir, los operadores jurídicos, a través de esta guía interpretativa, pueden controlar la aplicación de una norma, realizando para ello un ejercicio de corrección normativa.

1. Aspectos teóricos

A. Derechos humanos y sus garantías

La idea de incorporar una categoría de derechos humanos al texto constitucional cumple con el propósito de establecer los criterios para una nueva perspectiva de análisis de bienes que son considerados específicamente valiosos. Por ejemplo, antes de la reforma, algunos derechos sociales eran concebidos simplemente como derechos programáticos, plataforma con la que el Estado tenía la responsabilidad de potencializar las políticas públicas instrumentadas para alcanzar el acceso de todas las personas a esos derechos. Sin embargo, su grado de exigibilidad se limitaba al quehacer institucional, particularmente del Ejecutivo, el cual se agotaba con la implementación de cualquier medida encaminada al cumplimiento de estos propósitos. Ahora, con la reforma, el grado de exigibilidad pone el énfasis en el resultado de las medidas adoptadas por el Estado, no sólo las concernientes al Poder Ejecutivo, sino a todos los poderes desde su ámbito de competencia, como la expedición del marco normativo por parte del legislador o la interpretación de la legislación y el marco constitucional por parte del Poder Judicial, todos en una dirección: proteger, garantizar, promover y respetar los derechos humanos. Por esta razón, en el contexto actual, se estima la necesidad de "un Estado en donde impere la norma constitucional, cuyo mandato exige, justamente, el goce efectivo de los derechos humanos" (^{Mata, 2020: 51}).

Sin embargo, antes de la reforma el contenido de los derechos humanos se encontraba sujeto a la expedición de la legislación secundaria para su realización, lo que repercutía seriamente a quienes permanecían a la expectativa del desarrollo de esa legislación, o bien, que a pesar de la misma, ésta fuera deficiente para el ejercicio de algún derecho. Ahora, como consecuencia del reconcomiendo constitucional de los derechos humanos, la exigibilidad y el ejercicio de éstos se realiza de manera directa, con o sin legislación secundaria. Es decir, en el contexto actual, la legislación secundaria y reglamentaria debe ser regulada en concierto con la Constitución y los derechos humanos, y no viceversa, como acontecía anteriormente. Esta es, justamente, una de las principales características de la constitucionalización de los derechos humanos,⁵ lo que implica que ahora el centro de gravedad lo constituyen los derechos humanos. Hablamos de una fuerza expansiva cuyo efecto irradia todo el sistema jurídico y, por lo tanto, la estructura jurídica, política y social en México.

Otro aspecto relevante de señalar es cómo los derechos humanos expresan un elemento normativo; como nos sugiere Peces-Barba, este concepto se establece cómo "la norma básica material de identificación" (^{1999: 416}); es decir, una unidad inescindible de identificación normativa. Esto significa que a través de la reforma se configuró una nueva categoría de derechos, la cual vincula el significado de las normas al texto. De esta manera, esa unidad se ubica como el conjunto de coordenadas dispuestas para la interpretación de otras normas. Por consiguiente, se puede decir que en el marco normativo actual se precisa de un baremo interpretativo para la aplicación o inaplicación de las mismas.

Finalmente, con esta reforma se trató de algo más que un cambio terminológico; como lo puntualiza Ramón Carreón, "los derechos deben ser concebidos precisamente como derechos, como normas jurídicas, pero además, con una visión sobre la realidad moral que suponen" (^{2012: 140}). Se trata pues, de la incorporación de una nueva estructura de valores y derechos a nuestro sistema jurídico, así como los medios de exigibilidad para su pleno ejercicio. Hablamos no sólo de un cambio conceptual, sino del ajuste al marco teórico constitucional y las implicaciones derivadas del mismo.

B. Simetría de los derechos humanos

Una de las implicaciones teóricas más relevantes de la reforma fue la ruptura de la estructura piramidal de los derechos humanos contenida en nuestro ordenamiento. Esto quiere decir que por medio de la reforma se revalorizó el contenido de los tratados internacionales al interior del andamiaje constitucional, reconociendo el mismo valor a los derechos humanos sin importar su origen. Efectivamente, a través de esta revalorización se rompió el criterio de jerarquía formal del sistema de fuentes del derecho en México, donde destacaba una estructura tradicional muy cercana al formalismo kelseniano, basada fundamentalmente en un férreo esquema de fuentes. Sin embargo, uno de los méritos más sobresalientes del constituyente permanente -en dicha reforma- consistió precisamente en la ruptura del acien régime normativo, en cuanto a su tradicional sistema de fuentes.

Desde esta perspectiva, los derechos humanos, a través de la reforma, se han constituido como una "categoría normativa axiológica suprema que se ubica por encima y de manera independiente de los tratados internacionales y la Constitución" (^{Ortega, 2015: 523}). En ese sentido, es importante precisar que derivado de la constitucionalización de los derechos humanos se advierte una nueva interacción de éstos, en un plano de simetría, basada esencialmente en la igualdad sustantiva de los mismos. Es decir, actualmente existe una correspondencia de posición de estos elementos entre sí respecto a un punto valorativo.

Para ilustrar lo anterior, dentro de marco constitucional mencionado, tomamos como ejemplo el principio de interdependencia, el cual cumple con distintos propósitos, entre otros, siguiendo a Daniel Vázquez y Sandra Serrano, "el aspecto central de este criterio, es que los Estados no están autorizados para proteger y garantizar una determinada categoría de derechos humanos en contravención de otra, sino que todos los derechos humanos merecen la misma atención y urgencia" (2011: 153). En efecto, por medio de esta simetría el principio de interdependencia se encuentra vinculado con el principio de indivisibilidad, cuya interacción permite configurar "una cadena de derechos humanos, los cuales forman una sola construcción, conformándose un sistema de unidad, sin jerarquías" (^{Vázquez y Serrano, 2011: 152 y ss.}).

Por consiguiente, a través de esta relación simétrica podemos advertir que los principios de interdependencia e indivisibilidad no sólo nos ubican para la realización de derechos, sino además para examinar retroactivamente el origen de alguna violación, en cuanto a los derechos trastocados directa e indirectamente, y, en consecuencia, la transgresión del último derecho. De esta manera, bajo este marco, es posible hablar de una línea de tiempo que parte desde el origen de la violación inicial hasta el acto final de dicha agresión, donde se trastoca no sólo un derecho, sino una cadena de derechos simultáneamente.

C. Principios explícitos de nivel constitucional: la interpretación conforme y el principio pro personae

El reconocimiento gramatical o textual de la interpretación conforme y del principio pro personae en el artículo 1o. de la carta constitucional se ha configurado como un mandato, el cual está dirigido a los operadores jurídicos encargados de interpretar las normas con base en la Constitución y los tratados internacionales.

Así, el principio de interpretación conforme deriva, naturalmente, como una consecuencia del carácter normativo de los derechos humanos. Esta condición fue adquirida, precisamente, con la reforma de junio de 2011. Esto quiere decir que la Constitución se convierte en el postulado principal para la construcción de la validez de alguna norma sujeta a escrutinio. Dicho de otra forma, es el aleph que otorga sentido a los enunciados normativos a interpretar. Por su parte, el principio pro personae, de manera general, "opera como un método interpretativo de naturaleza dialéctica y hermenéutica, en virtud de que su desarrollo en la práctica jurídica constituye un movimiento argumentativo entre la tradición y el intérprete" (^{Montoya, 2019: 178}). En un sentido práctico se concibe este principio como una herramienta interpretativa dirigida a favorecer una protección más amplia a los derechos humanos, la cual impone específicamente que su exigibilidad inmediata e incondicional es la regla, y su condicionamiento la excepción.⁶

Ahora bien, para determinar la validez de algún enunciado sujeto a examen de regularidad, de manera muy general, el planteamiento consiste en que éste debe tener más de un sentido interpretativo, seleccionando aquel que se refleje mayormente con los valores y principios del texto. El intérprete deberá realizar esta operación de manera exhaustiva; es decir, un escrutinio estricto de constitucionalidad sobre un enunciado normativo de categoría sospechosa injustificada.⁷ Nos referimos al medio de control constitucional que pretende encontrar una interpretación compatible con la Constitución, y que en tal circunstancia, de pasar favorablemente el test, evite la expulsión del ordenamiento.

En relación con lo anterior, es importante señalar que las normas del ordenamiento se encuentran bajo una condición de inderrotabilidad. Fundamento reconocido a través del principio de constitucionalidad, y que consiste,

En primer término, en una confianza otorgada al legislativo en la observancia y en la interpretación correcta de los principios en la Constitución; en segundo término, que una ley más que cuando no existe "duda razonable" sobre su contradicción con la Constitución; tercero, que cuando una Ley esté redactada en términos tan amplios que pueda permitir una interpretación inconstitucional habrá de presumir que, siempre que sea "razonablemente posible", el legislador ha sobreentendido que la interpretación con la que habrá de interpretarse dicha Ley es precisamente la que permita mantenerse dentro de los límites constitucionales (^{García de Enterría, 1985: 23}).

Este principio supone prima facie la validez de la norma en estudio, por derivar ésta de un proceso formal de creación normativa, lo que a nuestro juicio es una condición necesaria, pero no suficiente, pues se trata de realizar una valoración del contenido, del aspecto axiológico, no de su juridicidad.

Pues bien, antes de determinar la inconstitucionalidad del enunciado normativo, es necesario que el operador jurídico haga lo necesario para buscar en vía interpretativa una concordancia con el texto, y, en caso contrario, derrotar el principio de constitucionalidad. Esta operación se realiza a través de un juicio de razonabilidad, lo que se traduce en una revisión crítica para establecer, primero, que no existe concordancia del enunciado normativo con el texto y, segundo, que su interpretación no se ajusta a los valores y principios constitucionales. De esta manera, la norma se considera inconstitucional y, por lo tanto, es procedente su inaplicación, o bien, la expulsión del ordenamiento.

2. Elementos prácticos

A. Una función silogística

El parámetro tiene, entre otras características, una finalidad argumentativa, lo que implica que el análisis normativo derivado del enunciado sujeto a revisión debe contar con la aptitud necesaria para incorporarse al silogismo constitucional. En otras palabras, el examen realizado a la norma en cuestión nos permitirá construir la premisa mayor del enunciado jurídico dirigido a resolver el planteamiento. Es aquí donde la teoría de la interpretación, particularmente la interpretación-decisión,⁸ juega un papel fundamental. Sobre este tema no abundaremos, pero de manera general nos proporcionará un panorama más claro.

Al respecto, es importante puntualizar, cuando hablamos de una interpretación-decisión en materia constitucional, que el objetivo principal consiste en seleccionar el sentido de un enunciado normativo entre los varios significados identificados, contrastando el mismo con el corpus iuris, a través del cual "los jueces deben escoger un determinado significado con preferencia sobre otros y deben usarlo para calificar el hecho que van a resolver" (^{Guastini, 1999: 202-203}). Precisamente, esta tarea la realizan los operadores jurídicos al activar un control de constitucionalidad cuando una norma se ubica dentro de una categoría sospechosa injustificada. Pero no sólo eso, ya que derivado de un ejercicio interpretativo es necesario formular una regla de aplicación, lo cual se logra a través de la argumentación, concretamente de un ejercicio de lógica jurídica.⁹

Por consiguiente, cuando nos referimos al aspecto silogístico se hace en el contexto de la justificación interna de las decisiones judiciales, lo que implica que

La racionalidad interna depende de justificaciones internas y está conectada con la consistencia entre la decisión y sus premisas. Por tanto, si no podemos usar la justificación formal, debemos acercarnos a ella lo más posible. El ejemplo consiste en presentar la decisión como el resultado de una cadena de premisas que se han aceptado y construida de manera que la decisión sea más o menos intuitivamente justificada por ella. Parece que la persistencia del silogismo jurídico como justificación de la decisión de aplicación del derecho es el mejor ejemplo de esta situación (Wróblewski, 1979, citado por ^{Atienza, 2013: 104-105}).

Este aspecto debe concurrir, preponderantemente, con una justificación externa. Sin embargo, por lo que se refiere al presente rubro, hablamos específicamente de una justificación formal. De ahí que, como resultado de la operación interpretativa, se deriva un razonamiento, el cual debe ser incorporado a la concatenación de premisas y relaciones inferenciales dirigidas a dar una conclusión válida, en un primer momento, formalmente válida. De esta manera, es viable sostener cómo el parámetro resulta, a través de una función silogística, en un producto del razonamiento constitucional.¹⁰

B. Un halo procesal

Cuando hablamos de un halo procesal hacemos referencia a la cualidad intrínseca que reviste el parámetro en cuanto a su función práctica. Es decir, la aplicación del estudio -del ejercicio interpretativo como tal- al caso concreto. Esta característica implica que derivado del examen realizado por el operador jurídico, éste cumple con la finalidad de dirimir una controversia dentro de un procedimiento, particularmente de orden constitucional.

Pensemos, por ejemplo, en el caso del matrimonio igualitario, específicamente sobre lo resuelto en el Amparo en Revisión 581/2012.¹¹ La resolución de este caso versó concretamente sobre la impugnación del artículo 143 del Código Civil del Estado de Oaxaca. En ese contexto, dadas las circunstancias de importancia y trascendencia, la Suprema Corte de Justicia de la Nación atrajo el asunto, y para resolver sobre esta cuestión realizó un escrutinio estricto de constitucionalidad. Cabe puntualizar que una de las razones principales para la aplicación de este escrutinio fue justamente porque el enunciado normativo se encontraba dentro de una categoría sospechosa. Por consiguiente, la Corte determinó que no era compatible con el ordenamiento constitucional, fundamentalmente porque contenía una categoría sospechosa de apariencia discriminatoria, ya que imponía la protección de la familia haciendo énfasis en la familia heterosexual. Limitaba injustificadamente la figura del matrimonio a un supuesto en particular, lo que no corresponde a la realidad social de la entidad ni del país. Por lo tanto, la SCJN determinó que el enunciado normativo sujeto a examen de regularidad constitucional, a través del parámetro, no era consistente con el texto, específicamente con los artículos 1o. y 4o. de la Constitución. Por el contrario, la Corte resolvió que este enunciado era infra inclusivo (^{Pleno, 2013: 964}), entre otras razones, porque:

Excluye injustificadamente del acceso al matrimonio a las parejas homosexuales que están situadas en condiciones similares a las parejas que sí están comprendidas en la definición. La distinción es discriminatoria porque las preferencias sexuales no constituyen un aspecto relevante para hacer la distinción con el fin constitucionalmente imperioso.

Con base en lo anterior, la SCJN se pronunció (^{Primera Sala, 2015: 253}) de la siguiente manera:

Negar a las parejas homosexuales los beneficios tangibles e intangibles que son accesibles a las personas heterosexuales a través del matrimonio implica tratar a los homosexuales como si fueran "ciudadanos de segunda clase", lo cual esta Primera Sala no comparte. No existe ninguna justificación racional para reconocer a los homosexuales todos los derechos fundamentales que les corresponden como individuos y, al mismo tiempo, reconocerles un conjunto incompleto de derechos cuando se conducen siguiendo su orientación sexual y se vinculan en relaciones estables de pareja. Los modelos para el reconocimiento de las parejas del mismo sexo, sin importar que su única diferencia con el matrimonio sea la denominación que se da a ambos tipos de instituciones, son inherentemente discriminatorios porque constituyen un régimen de "separados pero iguales". La exclusión de las parejas del mismo sexo de la institución matrimonial perpetúa la noción de que las parejas del mismo sexo son menos merecedoras de reconocimiento que las heterosexuales, ofendiendo con ello su dignidad como personas y su integridad (énfasis añadido).

A partir de estos fundamentos, la Corte resolvió la cuestión planteada en el Amparo en Revisión 581/2012. Concluyó de esta manera la instancia procesal que dio lugar a la controversia surgida con motivo del enunciado normativo impugnado; pero no sólo eso, también fue posible localizar una norma evidentemente discriminatoria, amén de ser inconsistente con el ordenamiento por no resistir frente al parámetro un examen de regularidad constitucional. De acuerdo con lo anterior, es posible inferir cómo esta herramienta cuenta con una función procesal, y esto es así porque está dirigida a resolver una controversia dentro de un procedimiento, concretamente sobre un planteamiento de constitucionalidad.

C. Implicaciones normativas de fin

Uno de los cambios más interesantes de la reforma fue precisamente la incorporación de un mandato de fin en el artículo 1o. del texto constitucional, implicando con ello un ajuste en la dirección de la norma. Esto se traduce en el deber de determinar no sólo el medio interpretativo correcto entre las circunstancias del caso y los intereses en conflicto, sino el considerado más óptimo para la obtención del fin previsto: promover, respetar, garantizar y proteger los derechos humanos.

Bajo estas observaciones, podemos decir que el mandato constitucional hace responsable al destinatario de la norma y le impone el deber de "adoptar la decisión que considere más eficiente a efectos de conseguir o maximizar el fin perseguido" (^{Lifante, 2002: 433}). En ese sentido, cabe destacar que cuando nos referimos al destinatario de la norma hablamos de los órganos jurisdiccionales encargados del control de la regularidad constitucional. De ahí que cuando aludimos a un mandato hacemos referencia a los principios explícitos¹² contenidos en el artículo 1o. de la Constitución, particularmente la interpretación conforme y el principio pro personae, los cuales vinculan la interpretación y el razonamiento de los órganos jurisdiccionales, ciñendo irremisiblemente su función constitucional y, por lo tanto, su acción argumentativa preferentemente al sentido de esos principios.

Así, los principios, bajo los términos acuñados, operan de modo distinto y en conjunto, porque son diversos y cuantitativamente operativos; consecuentemente, como nos indica Gustavo Zagrebelsky, "En lugar de ser como el vector que hace irresistible la fuerza que actúa en su nombre, ponen en escena vectores que se mueven en muchas direcciones y es preciso calcular cada vez «la resultante» de la concurrencia de fuerzas. De nuevo, el resultado constitucional no viene dado, sino que debe ser construido" (^{2016: 96}). Así pues, los principios operan como argumentos en las motivaciones de la interpretación judicial.

1. Principio de especialidad constitucional

Sin duda, en México nos encontramos frente a una estructura constitucional que se antoja por lo menos complicada, incluso pareciera haber una confrontación entre distintas posturas teóricas del derecho constitucional. Si ponemos un lente desde el formalismo judicial,¹⁵ podremos ver que el criterio restrictivo de la Corte es la apreciación correcta; en cambio, si nos ubicamos desde el neoconstitucionalismo,¹⁶ podríamos sostener que tal pronunciamiento es errado, y así, sucesivamente, dependiendo de la corriente iusfilosófica de que se trate, tendríamos una postura, o bien, una opinión sobre dicha cuestión.¹⁷ Pues bien, sin la intención de generar polémica a nivel de la filosofía del derecho, creemos que para efectos prácticos es necesario ponderar una salida alterna a este conflicto, particularmente por lo que se refiere a la determinación de la Corte, cuando estima que las restricciones constitucionales deben prevalecer en caso de colisión entre un derecho humano y dicho criterio.

Al tenor de lo anterior, se ha considerado que los derechos humanos no son absolutos, puesto que "En toda democracia constitucional, los Estados no pueden pretender proteger todas las libertades de forma ilimitada, por eso se establecen restricciones" (^{Montoya, 2019: 167}). Precisamente, éste es un debate que aún permanece vigente; no obstante, para efectos de nuestro trabajo, partimos de la premisa de que no todos los derechos humanos son absolutos.¹⁸ En tal medida, es posible advertir que la satisfacción de un derecho produce una restricción a otro derecho; por ejemplo, la libertad de expresión frente a la no discriminación. Así, se ha reconocido que las restricciones al ejercicio de un derecho tienen cierta justificación. En ese sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el artículo 30, ha señalado que "Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas".

De esta manera, es posible sostener que las restricciones deben ser fundamentadas proporcionalmente y en contraste con el derecho que se pretende restringir, ya que "la forma en que ha de constituirse la limitación del derecho es lo que preocupa en mayor medida al ejercicio de interpretación, porque de ello depende la legitimación y validez de la restricción establecida" (^{Montoya, 2019: 167}). Evidentemente, las restricciones pueden ser susceptibles de algún grado de escrutinio; sin embargo, no es posible realizar una interpretación en clave constitucional, amén de los candados inherentes al ordenamiento, concretamente los establecidos por la SCJN. Pues bien, de lo anterior se sigue que, efectivamente, las restricciones se encuentran reconocidas como parte de nuestro sistema de derecho vigente, lo que a su vez resulta vinculante al Estado mexicano por vía de incorporación, particularmente del artículo 1o. constitucional.

No obstante, para que una restricción a derechos humanos sea considerada válida no basta que se encuentre expresamente dispuesta en el texto, sino que es necesario que, además, supere los medios de exigibilidad inherentes al mismo. Hablamos de presupuestos constitucionales concomitantes al acto de aplicación, como las garantías de motivación y fundamentación. Es decir, en un escenario donde convergen un criterio protector y una restricción expresa, y en el cual se sobrepone esta última, aún es posible sostener un control de regularidad constitucional de manera indirecta; pensemos, por ejemplo, en el juicio de amparo, donde se cuestiona no la restricción en sí, sino la aplicación del acto.

Para ilustrar lo anterior retomemos el tema del arraigo penal; si bien dicha restricción está constitucionalmente prevista, esta circunstancia no convalida de manera inmediata el acto de aplicación, sino que es necesario, además, que la resolución sea debidamente fundada y motivada. Por ejemplo, al resolver el caso Romero Feris vs. Argentina (^{Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2019}), la CoIDH puntualizó que una de las condiciones para garantizar que una medida cautelar restrictiva de la libertad no sea arbitraria es necesario que

i. Se presenten presupuestos materiales relacionados con la existencia de un hecho ilícito y con la vinculación de la persona procesada a ese hecho;

ii. Esas medidas cumplan con los cuatro elementos del "test de proporcionalidad", es decir con la finalidad de la medida que debe ser legítima (compatible con la Convención Americana), idónea para cumplir con el fin que se persigue, necesaria y estrictamente proporcional; y

iii. La decisión que las impone contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas.

Pero, además, se requiere un nivel más de justificación; es decir, se exige una argumentación más robusta para respaldar dicha determinación, la cual deberá estar vinculada necesariamente con los antecedentes del caso concreto; es decir, a la luz del principio de universalidad del razonamiento judicial,¹⁹ el cual consiste en la responsabilidad de los jueces de fundamentar sus decisiones con base en un principio general o una regla universal que ha sido aceptado en casos anteriores, y que pudieran ser aplicables posteriormente a casos similares, lo que significa que el operador jurídico tiene el deber mínimo de precisar la regla o el principio que sirve de base a su decisión (Lara: 6). De esta manera, la restricción del derecho en cuestión permite cierto grado de consistencia y coherencia con el ordenamiento, sin oponerse a los valores y principios del texto y, por lo tanto, cuenta con validez constitucional.

Otro aspecto que resulta relevante mencionar es la función que cumple el parámetro bajo estas circunstancias. Pues bien, al haber una colisión entre un derecho humano y la primacía de la restricción constitucional sobre éste, dicha figura se desactiva de forma inmediata como guía interpretativa de control de regularidad constitucional. Sin embargo, ello no obsta para que este criterio interpretativo se adhiera para evaluar, no la consistencia y la coherencia de una norma, sino de la argumentación que pretende justificar la aplicación de dicha restricción,²⁰ porque en rigor

Un derecho prima facie es aquel que llega solo hasta donde llegue el supuesto de hecho a que él se refiere y vale como derecho definitivo solo en la medida en que no esté comprendido por una restricción. En caso de que esta exista, se enfrenta a un proceso ponderativo cuando se presenta en relación con el derecho de un tercero, pero cuando responde a una limitante constitucional, esta se encuentra necesariamente compelida a justificar la razón de su existencia (^{Montoya, 2019: 167}).

Por consiguiente, este mecanismo cumple con una función fundamental: examinar las instituciones de garantía concomitantes, o bien, que anteceden el acto (v. gr. los principios de debida motivación y fundamentación, el principio de inocencia, de certeza jurídica, de exhaustividad, de razonamiento judicial, de proporcionalidad, etcétera); esto con el propósito de valorar la razón que explique de manera suficiente esta restricción. Por tal motivo, a pesar de la autoridad que reviste el criterio restrictivo de la Corte, el parámetro de regularidad aún resulta una herramienta relevante en el campo del derecho constitucional, pero ¿de qué manera contribuye al análisis de la regularidad constitucional? Lo hace cambiando el ámbito de aplicación de este instrumento, pasando de una función interpretativa a una función mayormente pragmática.

2. Estructura del principio

En el presente apartado, sin ánimo de exhaustividad, buscamos examinar cómo se articula este principio. Para tal propósito, entendemos a aquél como la figura deóntica que construye una conexión entre los distintos puntos valorativos del ordenamiento, cuya integración deriva en un instrumento normativo, el cual está dirigido al examen de la fundamentación de las restricciones a derechos humanos.

Entonces, ¿cómo opera el principio de especialidad constitucional? Ubicamos a esta figura como un medio para determinar la aplicabilidad de una norma restrictiva de derechos humanos; en otras palabras, nos referimos a la viabilidad de la restricción constitucional. Este criterio o principio se enfoca a una cuestión de derecho procesal constitucional, ya que está dirigido a evaluar el efecto de la restricción en su ámbito material específico. Esto significa que dicho instrumento cuenta con un respaldo empírico, pues facilita una aproximación dialéctica entre los distintos componentes normativos.

¿Y cuál es su propósito? El objetivo de este instrumento es el análisis de la argumentación que está dirigida a materializar el acto. De esta manera, se realiza un riguroso estudio sobre la consistencia y coherencia de la línea argumentativa, principalmente por medio de una revisión crítica. Se establece, para tal efecto, si se observaron los medios de exigibilidad práctica de rango constitucional, la adecuada aplicación del principio de universalidad en el razonamiento judicial, así como la sujeción a los principios y reglas de especialidad constitucional que el texto dispone.²¹ Lo anterior cumple con el propósito de examinar, precisamente, la argumentación que se encuentra dirigida a justificar la afectación del derecho humano controvertido. Por lo tanto, podemos hablar, en cuanto a sus fines, de una técnica de interpretación constitucional.

Así pues, una restricción constitucional por sí sola no puede prevalecer sobre un derecho humano, sino que es necesario, además, observar los presupuestos de validez del acto, específicamente: 1) los medios de exigibilidad práctica de rango constitucional (debida motivación y fundamentación); 2) el principio de universalidad en el razonamiento judicial, y 3) sujetarse a las reglas o principios de especialidad constitucional. Estos elementos conforman una unidad normativa inescindible, por lo que no puede suponerse que la satisfacción de alguno signifique el cumplimiento de otro, y que en ese escenario se conceda la validez del acto. En otras palabras, es necesario que se cumplan los tres presupuestos anteriores, pues se conforman unum et idem.

Así, cuando subsiste un conflicto entre un derecho humano y una restricción, se da una circunstancia de excepción constitucional, que sólo en supuestos muy particulares puede ser aplicada. Lo anterior es así porque a la luz de nuestro sistema jurídico se advierte que la afectación de un derecho, la suspensión o restricción del mismo, se encuentra justificada. Pero éste no es un aspecto inderrotable, lo que implica, entonces, que es posible encontrar una salida normativa a esta cuestión a través de un mecanismo de control emergente; es decir, a través de una técnica de interpretación constitucional. Esta herramienta se constituye como una égida normativa, la cual permite contener, o incluso, en el mejor de los escenarios, dificultar la aplicación de las restricciones constitucionales, dando en esta instancia una última protección al derecho humano que ha sido cuestionado.

En relación con lo anterior, es importante mencionar que el aspecto restrictivo dispuesto en la Constitución pudo definirse con claridad, en cuanto a sus alcances, en la reforma de junio de 2011. Sin embargo, el tema no fue abordado por el constituyente permanente, lo que ocasionó una multiplicidad de interpretaciones, destacando, naturalmente, el criterio de la SCJN. En ese sentido, no se trata de corregir esta condición de manera supletoria, pues si bien es parte de un Estado democrático que se integren límites al ejercicio de los derechos humanos, lo cuestionable es que dentro de un Estado constitucional de derecho²² se otorgue primacía a una interpretación restrictiva de derechos humanos. Por consiguiente, en atención a otras instituciones de derecho, es menester sujetarse a tal precepto, pero, como señalamos anteriormente, de manera excepcional. Por tal razón, se reconoce el carácter vinculante del criterio adoptado por la Corte. Por ello, ante estas circunstancias, el principio de especialidad constitucionalidad propuesto no le resta fuerza vinculante a dicha postura; por el contrario, es parte de la dialéctica constitucional del complejo entramado jurídico mexicano. No obstante, la aplicación de esta técnica de interpretación constitucional, en cuanto a sus alcances, se encuentra limitada en lo general.

A pesar de ello, considerando la estructura e ingeniería constitucional de nuestro ordenamiento, este instrumento cuenta con algunos planteamientos interesantes. Por un lado, brinda una última instancia protectora a los derechos humanos y, en tal medida, de manera indirecta, revaloriza el derecho humano trastocado. Por otro lado, plantea una condición de derrotabilidad al criterio restrictivo adoptado por la Corte, entendiendo, bajo este contexto, el concepto de derrotabilidad como la capacidad constitucional de admitir excepciones. Consecuentemente, es posible armonizar lo dispuesto por el constituyente permanente frente al criterio adoptado por la SCJN en la Contradicción de Tesis 293/2011. De esta manera, es oportuno resaltar que, dentro de ese techo, aún es posible encontrar un reducto de aplicación que no contraste directamente con la visión protectora del texto constitucional. Por lo tanto, no se trata solamente de un razonamiento de acuerdo con el derecho humano trastocado, sino de responder si tal decisión justifica suficientemente limitar materialmente ese derecho.

Con todo, haciendo un balance de lo anterior, podemos decir que es complicado romper con la postura de la Corte, específicamente por dos razones; por un lado, porque es una norma restrictiva prevista a nivel constitucional y convencional, y por otra parte porque esta interpretación sólo puede ser superada a través de un pronunciamiento emitido por el propio tribunal mexicano. Dicha afirmación se sostiene porque no es posible inaplicar una jurisprudencia emitida por la SCJN, pues éstas no están sujetas a control de constitucionalidad o convencionalidad ex officio, aun cuando se advierta que es violatoria de derechos humanos. Lo anterior quedó sustentado bajo la tesis "JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. NO ES SUSCEPTIBLE DE SOMETERSE A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y/O CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO POR ÓRGANOS JURISDICCIONALES DE MENOR JERARQUÍA" (^{Pleno, 2014: 28}).

Sobre este punto, consideramos que los criterios jurisprudenciales sí pueden -y deben- ser sujetos a escrutinio constitucional, fundamentalmente porque

No podemos admitir que la Suprema Corte de Justicia de la Nación sea impermeable al principio pro persona, contenido en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Dicho principio está dirigido, sin excepción, a todas las autoridades (especialmente las judiciales) del país, y las habilita o faculta a llevar a cabo el consabido control difuso de la regularidad constitucional. ¿Por qué la Suprema Corte podría escapar de ese control? Insistimos: salvo que se la crea epistémicamente superior o que se admita que su jurisprudencia es infalible, no vemos ninguna razón válida que permita pensar en que la Corte está exenta del principio pro persona (^{Cossío y Lara, 2015: 98}).

Finalmente, para que esto suceda hay algunas vías que posibilitan ese escenario; por ejemplo, a través de una reforma constitucional en la que el constituyente permanente adicione o modifique la redacción del texto, a fin de que brinde mayor claridad sobre dicha cuestión; asimismo, como ya se mencionó anteriormente, a través de un nuevo pronunciamiento de nuestro alto tribunal, circunstancia que se antoja posible con motivo de la última reforma judicial, la cual abre el camino para una nueva etapa en la interpretación de la Constitución.²³ Nos referimos a la reforma del 11 de marzo de 2021, que apertura la Onceava Época en la historia jurídica de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Reforma al Poder Judicial, ¿distensión o cambio?

Antes de iniciar el presente apartado es oportuno señalar que las modificaciones a las atribuciones del órgano revisor de la Constitución representan un elemento sustantivamente relevante en cuanto a su funcionamiento; sin embargo, no es posible analizar los efectos de la reforma.²⁴ Esto se debe a que aún no se aprecian los alcances prácticos de la misma. No obstante lo anterior, con base en un análisis sistemático y normativo, pretendemos realizar algunos razonamientos sobre estas modificaciones. En lo tocante a nuestro trabajo, pondremos énfasis en los aspectos que consideramos mayormente vinculantes al tema; entre ellos, el sistema de precedentes, la declaratoria general de inconstitucionalidad y el amparo directo en revisión.

A. Sistema de precedentes

Una primera aproximación la encontramos en el Common Law, específicamente en el derecho estadounidense. Sin ánimo de profundizar en el sistema de derecho norteamericano, podemos sostener, en líneas muy generales, que el Common Law americano se sustenta a través del stare decisis como principio rector del sistema jurídico. Este principio alude a que la decisión del juez o tribunal de la causa debe seguir el razonamiento sobre una cuestión de derecho análoga, previamente resuelta por un tribunal superior (precedente vertical) o de la misma instancia (precedente horizontal).

Conforme a esta estructura, subyace otro principio fundamental proveniente de estos fallos o decisiones; nos referimos al principio de coherencia, el cual cumple con el objetivo de dotar de consistencia al ordenamiento a partir de las normas interpretadas, con la salvedad de que por alguna diferencia de relevancia jurídica se justifique separarse de algún criterio anterior, como se advierte en el caso McGregor v. Provident Trust Co., cuyo precedente establece que "... aunque lo ordinario es la adherencia estricta al stare decisis, en múltiples ocasiones es necesario desviarse de ella, con el fin de reivindicar claros y obvios principios del derecho y remediar una injusticia continuada" (^{Londoño, 2007: 66}). De ahí que el stare decisis se comporta como una herramienta de control para evitar el cambio arbitrario de criterios. Consecuentemente, a partir de la interrelación de varios pronunciamientos judiciales vinculados entre sí, cuya sistematización permite su explicación y categorización bajo líneas argumentativas definidas, se constituye un sistema de precedentes.

Para comprender un poco este singular sistema de derecho, es ilustrativa la perspectiva del modelo colombiano. En este contexto, a diferencia del stare decisis del Common Law, el carácter obligatorio del precedente en Colombia tiene su origen a partir del criterio dispuesto en la Sentencia C-037 de 1996, determinación en la que la Corte Constitucional colombiana atribuyó fuerza vinculante a las interpretaciones que ella misma adoptó por "vía de autoridad" (^{Proyecto de Ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, Estatutaria de la Administración de Justicia, 1996}). Con ello es posible advertir cómo la figura del precedente en el sistema colombiano reviste una importancia meridional, específicamente para garantizar: "1) la coherencia del sistema jurídico; 2) la estabilidad y uniformidad de su aplicación; y 3) el respeto al principio de igualdad" (^{Bernal, 2008: 28}).

En el caso de México, a partir de la reforma, particularmente lo dispuesto en el artículo 94, párrafo doce, de la Constitución, se establece que "Las razones que justifiquen las decisiones contenidas en las sentencias dictadas por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación por mayoría de ocho votos, y por las Salas, por mayoría de cuatro votos, serán obligatorias para todas las autoridades jurisdiccionales de la Federación y de las entidades federativas" (énfasis añadido).

A través de esta adición se construyen las bases para un sistema de precedentes, siendo el punto arquimédico de éste la ratio decidendi de las sentencias emitidas por la Corte.²⁵ Pero ¿en qué consiste esta figura tan peculiar? En palabras de Carlos Bernal Pulido, "La ratio decidendi es la concreción normativa del alcance de las disposiciones jurídicas. Ella explicita qué es aquello que el derecho prohíbe, permite, ordena o habilita para cierto tipo de casos" (^{2008: 91}).

Pues bien, para efectos prácticos, la ratio decidendi consiste en el razonamiento principal que arroja luz sobre el caso concreto. Por consiguiente, la decisión, razón o criterio vertido en un caso anterior con cierta similitud fáctica a un caso actual, prima facie es vinculante para el tribunal de conocimiento o de la causa; sin embargo, como en el Common Law y el modelo colombiano, los operadores jurídicos pueden apartarse de dicho criterio de manera excepcional, basando sus determinaciones en razones constitucionalmente justificadas.²⁶

Ante lo expuesto, es importante asumir una postura mesurada, como advertimos al principio del presente apartado, ya que es complicado visibilizar los alcances de este formato. Sin embargo, dicho esquema puede contribuir a otorgar mayor coherencia y consistencia en cuestiones empíricamente complicadas; por ejemplo, el planteamiento derivado entre la postura internacionalista de derechos humanos y el criterio restrictivo de la SCJN, cuya consecuencia más palpable se observa -como ya se apuntó- a través del efecto inhibitorio hacia el principio pro personae.

B. Declaratoria general de inconstitucionalidad

En la nueva adición al texto, particularmente la prevista en el artículo 107, fracción II, párrafo tercero, de la Constitución, se establece que

Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito establezcan jurisprudencia por reiteración, o la Suprema Corte de Justicia de la Nación por precedentes, en la cual se determine la inconstitucionalidad de una norma general, su Presidente lo notificará a la autoridad emisora. Transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se supere el problema de inconstitucionalidad, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitirá, siempre que fuere aprobada por una mayoría de cuando menos ocho votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad, en la cual se fijarán sus alcances y condiciones en los términos de la ley reglamentaria (énfasis añadido).

Lo novedoso de este precepto constitucional radica, justamente, en los precedentes que la Corte pudiese integrar para determinar la inconstitucionalidad de una norma, para posteriormente, de ser el caso, expulsarla del ordenamiento. Antes de la reforma judicial de marzo de 2021, el procedimiento para declarar la inconstitucionalidad de una norma partía de la conformación de jurisprudencia que condujera a determinar el carácter inconstitucional de la norma, lo cual era complicado de concretarse por la forma de integración, es decir, por medio de la reiteración de criterios.²⁷ Sin embargo, en el contexto actual, mediante la reforma a la Ley de Amparo -del 7 de junio del 2021- se sustituye el criterio de reiteración por el criterio de precedentes, lo que implica cierta flexibilidad para la expulsión del ordenamiento de normas declaradas inconstitucionales, ya que la conformación de una jurisprudencia por precedentes obedece a un rango de integración más simple en contraste con el criterio anterior de jurisprudencia por reiteración.²⁸

A pesar de esta adición, todavía hay otros planteamientos importantes por considerar dentro de la declaratoria general de inconstitucionalidad, destacando, entre ellos, el mecanismo de votación. Sobre este mecanismo se advierten ciertas complicaciones, porque si bien esto hace que una declaratoria sea una cuestión de excepción, conformar la mayoría de ocho votos a favor de la misma se convierte en un escenario complejo. Por ejemplo, conforme a la regla de votación se requiere un escenario de mayoría calificada (8 sobre 11 votos), cuestión de poca convicción democrática, pues no sólo resulta difícil de concretarse, sino que, además, limita un hecho efectivo; esto es, el efecto concreto y material de la sentencia bajo el discurso de los derechos humanos.²⁹ Esto significa que, bajo este esquema de votación, el valor instrumental de las decisiones llevadas a cabo en sentido negativo ensanchan la brecha de incertidumbre dentro del ordenamiento, y esto es así porque de no obtener una mayoría calificada, permanece vigente una norma de categoría sospechosa. Por tal razón, estimamos que la mayoría simple (6 sobre 5 votos) en el colegiado de ministros debería ser la regla de votación para determinar la invalidez de la norma; en otras palabras, simplificar el sistema de votación, ya que de esta manera se advierte un panorama más favorable para el funcionamiento de un mecanismo de esta naturaleza. De ahí que la Corte, para realizar un control concentrado de constitucionalidad, aún se encuentra con algunos obstáculos por superar como tribunal constitucional.

En ese orden de ideas, la simplificación en el sistema de votación para la declaratoria general de inconstitucionalidad puede coadyuvar a robustecer la uniformidad y, por lo tanto, el efecto útil de este mecanismo. Consecuentemente, contribuye también a generar una línea de interpretación constitucional más definida; es decir, mayormente homogénea y acorde con el discurso de los derechos humanos. Para ilustrar esta premisa sirve de ejemplo la Acción de Inconstitucionalidad 148/2017 (^{Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2021}), en la que la Corte determinó la invalidez del artículo 196 del Código Penal del Estado de Coahuila, disposición que establecía pena de prisión a la mujer que voluntariamente practicara su aborto o a quien la hiciere abortar con el consentimiento de aquélla. Esto vulneraba -bajo el discurso de los derechos humanos- el derecho de la mujer y de las personas gestantes a decidir. Por lo anterior, la SCJN estableció que criminalizar de manera absoluta la interrupción del embarazo es inconstitucional. Por consiguiente, al haberse alcanzado una mayoría superior a los ocho votos requeridos, las razones sostenidas por la Corte sentaron un precedente, el cual establece la obligatoriedad de observar el carácter inconstitucional de los tipos penales que pretenden criminalizar el aborto de manera absoluta. Se generó de esta manera una línea de interpretación constitucional definida, la cual resulta vinculante para todos los jueces y órganos jurisdiccionales del país.³⁰

Ahora bien, con esto no se trata de flexibilizar la expulsión de las normas del ordenamiento; pero a nuestro juicio, tomando como baremo la reforma de junio de 2011, es una cuestión que aún no termina de definirse. Consecuentemente, es fundamental que la declaratoria general de inconstitucionalidad se consolide con un efecto útil, pues se requiere de un modelo de justicia constitucional que en la práctica funcione como garante de esa llamada categoría de derechos humanos. Esto, precisamente, implica retirar del ordenamiento aquellas normas que sean incompatibles con el sentido del texto; razón por la cual, estimamos, es necesario pulir este mecanismo concentrado de control constitucional.

No obstante lo expuesto, es preciso permanecer impasibles frente a tal circunstancia, pues la reforma aún no cuenta con indicadores suficientes para establecer algún pronunciamiento en la materia y, en consecuencia, vislumbrar cualquier resultado es entrar en una relativa imprecisión.

C. Amparo directo en revisión

Antes de la reforma judicial, la procedencia del amparo en revisión se sustentaba en un criterio dispuesto en el artículo 107, fracción IX, de la Constitución, el cual indicaba lo siguiente:

En materia de amparo directo procede el recurso de revisión en contra de las sentencias que resuelvan sobre la constitucionalidad de normas generales, establezcan la interpretación directa de un precepto de esta Constitución u omitan decidir sobre tales cuestiones cuando hubieren sido planteadas, siempre que fijen un criterio de importancia y trascendencia, según lo disponga la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en cumplimiento de los acuerdos generales del Pleno. La materia del recurso se limitará a la decisión de las cuestiones propiamente constitucionales, sin poder comprender otras³¹ (énfasis añadido).

Al igual que otros preceptos constitucionales, como parte de la reforma judicial, fue sustituido el criterio de importancia y trascendencia por el de interés excepcional en materia constitucional o de derechos humanos, para determinar la procedencia del amparo directo en revisión, sin la posibilidad de interponer medio de impugnación alguno frente al desechamiento del mismo.

Ahora bien, lo novedoso de este criterio nos circunscribe necesariamente a una cuestión interpretativa, lo que implica que mientras no haya un pronunciamiento del máximo tribunal constitucional, aún es complicado definir el sentido del mismo. No obstante, jugando un poco con la teoría de la interpretación, y con base en los antecedentes del Acuerdo 9/2015, podemos especular un poco al respecto. En un primer plano es necesario identificar el problema, lo cual nos constriñe a un aspecto: el interés excepcional en materia constitucional o de derechos humanos.³²

Pero ¿qué se entiende por interés excepcional en materia constitucional o de derechos humanos? Esto en sí mismo implica todo un estudio, pero por los alcances del presente trabajo nos limitaremos a algunas consideraciones. Al parecer podemos hablar de una característica de relevancia en dos materias: una cuestión de constitucionalidad y otra de derechos humanos. Estos conceptos parecen coincidir, pero no necesariamente es así, ya que todo derecho humano es una cuestión de constitucionalidad, pero no toda cuestión de constitucionalidad corresponde a un derecho humano, o por lo menos no de manera directa.

Ahora bien, sobre este novedoso criterio interpretativo, estimamos que se encuentra dirigido a llamar la atención de la Corte para que se imponga sobre dicha cuestión cuando entra en escena un conflicto que, de manera excepcional -es decir, un tema de suma relevancia- en una controversia, involucre una cuestión de constitucionalidad en materia de derechos humanos. Llegamos a esta conclusión por la conjunción "o" del criterio adoptado, porque ésta tiene una inclinación mayormente inclusiva o de equivalencia, ya que los términos constitucional y derechos humanos, para efectos de la reforma, se ubican en un mismo plano jerárquico, condición que deriva de su compatibilidad axiológica; es decir, no son conceptos similares, sino que su importancia o valor radica en la igualdad de su posición dentro del ordenamiento. Por lo tanto, ambos revisten una importancia excepcional.

Un argumento en este sentido, y que sirve de parangón, puede ser el concepto de especial trascendencia constitucional como requisito fundamental para la admisión del amparo por parte del Tribunal Constitucional Español. En ese contexto, para la procedencia de dicha instancia el Colegiado apreciará el caso planteado, "atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales" (^{Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, 1979, artículo 50}). De lo anterior advertimos un criterio valorativo para la selección de casos con características muy específicas, cuyo modelo limita la cantidad de asuntos que suponen una cuestión de relevancia, o, mejor dicho, de constitucionalidad.

Pensemos, por ejemplo, en el certiorari norteamericano, por medio del cual la Suprema Corte de los Estados Unidos selecciona a través de un filtro de discrecionalidad o bolsa certiorari los asuntos de suma relevancia. De esta manera, la Corte estadounidense asume un "extraordinario nivel de control sobre sus propios asuntos, y le concede la facultad de definir su propio papel institucional" (^{Faeger-Fine, 2014: 1259 y ss.}). Lo anterior alivia la carga de trabajo e incrementa la especificidad del estudio y del análisis sobre el problema en cuestión. Por consiguiente, este criterio de interés excepcional en materia constitucional o de derechos humanos toma cierto parecido con el esquema certiorari del Common Law, ya que mediante la criba de razones sustantivas se mejora la técnica de la admisión y el desechamiento de este recurso excepcional, pues se genera un filtro para el estudio y la resolución de los asuntos con nota general y trascendental, particularmente sobre los temas de derechos humanos. En otras palabras, mediante este ejercicio subyace un juicio de relevancia sustantiva.

Por lo tanto, esta nueva incorporación resulta de suma importancia para el derecho constitucional, porque que a través del amparo directo en revisión se ha resuelto una gran cantidad de asuntos con notable trascendencia, no sólo en el campo del derecho, sino en el ámbito social, político, económico, etcétera. Adicionalmente, a través de este criterio es posible conformar escenarios para integrar precedentes y metodologías interpretativas específicas, propiciando, además, una mejor práctica constitucional bajo su mejor luz: los derechos humanos. De igual manera, es posible romper con viejos estigmas normativos, como lo es el caso de la Contradicción de Tesis 293/2011, en cuanto al criterio restrictivo de la Corte. Finalmente, con estas incorporaciones realizadas en la reforma constitucional es posible dar mayor consistencia y coherencia al orden constitucional, en aras de revalorizar esa llamada categoría de derechos humanos, y, por lo tanto, al principio pro personae.

En resumen, ¿con la reforma hay una distensión o existe un cambio? Creo que resulta difícil sostener alguna afirmación con tanta claridad. No obstante, es posible inferir que la realidad normativa como la percibíamos anteriormente comienza a cambiar. La cuestión entonces radica en los alcances que la reforma llegará a tener, circunstancia que nos obliga, por el momento, a permanecer sensiblemente atentos a los vientos de barlovento.