I. Nota introductoria

Oscar Vilhena Vieira¹ explora en el libro A batalha dos poderes: da transição democrática ao mal-estar constitucional la dimensión interdisciplinar del constitucionalismo brasileño actual desde el problema de la interrelación entre los poderes políticos. Este tema específico es, en general, dominado por estudios legales. Sin embargo, Vieira, jurista y científico político, se ha diferenciado al romper con ese dominio monodisciplinar.² Así, aunque el tema es jurídico, el enfoque y el lenguaje utilizado permiten, a un público más amplio, rodearse de un tema que a menudo se trata de manera tan técnica que se vuelve hermético. Este es, sin duda, uno de los méritos del trabajo: a la vez que es preciso y coherente, el autor discute temas complejos de una manera comprensible sin descuidar la epistemología multidisciplinar.

La idea inicial de Vieira era hacer, como se muestra en la introducción, un balance de los 30 años que la Constitución brasileña completó en 2018, una ruta que consideró simple. Sin embargo, sus planes cambiaron cuando, en 2013, el país se ve embargado por la intensa crisis política que sacudió las instituciones constitucionales. Esto hace que el análisis sea más interesante, al tratar de entender los episodios de ese año, se remonta al periodo anterior a 1988, cuando los vientos democráticos soplan nuevamente y la sociedad empieza a organizarse para traer la nueva Constitución.

Dado que no es un libro con objetivos y supuestos sólo académicos, el autor no subraya cuáles fueron sus elecciones metodológicas; sin embargo, es posible inferirlas. Gran parte de lo que se aborda tiene lastre en los estudios e investigaciones que Vieira ha desarrollado durante la última década, particularmente cuando se aborda el tema de la resiliencia constitucional en un texto publicado poco antes de la publicación del trabajo que ahora comentamos.³ Por lo tanto, se puede decir que el estudio es una convergencia o incluso una síntesis de su pensamiento sobre el estado del arte del constitucionalismo brasileño.⁴ Se muestra en esta propuesta la importancia de presentar el trabajo más allá del público brasileño de Vieira. Por ello, la dedicación de este estudio a ofrecer a otras escuelas jurídicas, especialmente la latinoamericana, la oportunidad de esta revisión. Elegimos su versión informativa, ya que su objetivo no es criticar los argumentos del autor, sino promover, con cierto juicio de valor, una fructífera presentación de la obra, exponiendo las ideas generales de sus cuatro capítulos: “La Constitución en tiempos difíciles”, “La idea de Constitución”, “De compromiso maximizador a la resiliencia constitucional” y “Supremocracia en crisis”.

II. La constitución en tiempos difíciles

El primer capítulo se basa en un análisis de las causas de la crisis brasileña de 2013, que sacó a millones de ciudadanos del estado de inercia delante de los más recientes y desajustes políticos y económicos que han distanciado a la sociedad del constitucionalismo normativo de amplias y substanciales transformaciones sociales, como ha pretendido el pueblo brasileño con el texto de la Constitución de 1988. Para el autor, la movilización que salió a las calles en 2013 estuvo relacionada con las expectativas creadas por la Constitución de 1988; fueron especialmente los jóvenes y los sectores organizados de la sociedad que querían ver cumplidas las promesas hechas en la Constitución, en especial en lo que respecta a los derechos fundamentales sociales. El propósito fue transformar la Constitución de nominativa a normativa⁵ por la tensión popular.

Uno de los aspectos que se destacó en las manifestaciones fue el hecho de repudiar a los partidos y líderes políticos. El aparente equilibrio institucional que había desde la Asamblea Constituyente, las relaciones de fuerzas entre los poderes, especialmente entre los órganos políticos y jurídicos, que tendían al consenso, comenzaron a tener más fricciones. Más que eso, los instrumentos destinados a mantener la democracia comenzaron a ser utilizados como armas de disputa política. La pregunta que se plantea el autor es si tras el resultado de las elecciones de 2018, la democracia brasileña, que resistió la inestabilidad política de 2013 a 2018, se mantendrá firme en el contexto que de hecho se materializó.⁶ El autor desafió esa cuestión discutiendo los principales acontecimientos políticos del periodo, como los casos de impeachment presidencial y las repercusiones y consecuencias de la Operación Lava Jato,⁷ para responder a dos preguntas cruciales sobre las razones de la crisis: ¿tiene Brasil un problema estructural, que opone pobres y ricos, y que pasa por una dimensión ética, política y económica o son un reflejo de las deficiencias en el propio diseño institucional? (^{Vieira, 2018: 15}), y ¿el abandono de los actores políticos, para jugar el juego de acuerdo con las reglas constitucionales, es una señal de que el sistema democrático tal como lo conocemos está viviendo sus estertores o, por el contrario, saldrá fortalecido, con ajustes, haciendo más equilibrada la correlación de fuerzas entre los poderes?

Otro punto nodal referido por Vieira es el aumento de la tensión entre las esferas jurídica y política que se establece a partir de 2005 con el Mensalão⁸ y la degradación de los presidencialismos de coalición. En este punto, Vieira comenta las conclusiones de Limongi y Figueiredo cuando afirman que el Ejecutivo tiene instrumentos de poder que eludirían la fragmentación partidaria y proporcionarían un equilibrio de fuerzas, pero los critican porque no ven el problema “que son la desigualdad profunda y persistente y el corporativismo extractivo y el patrimonialismo” (^{Vieira, 2018: 19}).

Al citar a Roberto Gargarella, el autor se pregunta si el problema en la “sala de máquinas” de la democracia brasileña no estaría precisamente en el arreglo institucional, que habría nacido de una coyuntura muy propia de estar fresco de una dictadura que llevó a la elaboración de una ambiciosa declaración de derechos, por un lado, y, por el otro, a la fragmentación del poder. Es interesante notar que, en un texto de 2012, Vieira enumera las características que hicieron que el modelo brasileño de Constitución -a pesar de haber recibido muchas críticas-, fuera resiliente y hubiera cumplido una parte importante de las expectativas puestas en él. Su argumentación, en defensa de la resiliencia constitucional, nos hace regresar al momento constituyente, para cuestionar si el pueblo no fue excesivamente pretencioso o cauteloso en su reacción al régimen dictatorial que precedió a la reactivación democrática, al crear un marco jusfundamental que todavía se espera que lleve a Brasil a transformaciones sociales. Las reflexiones sobre ese momento difícil del constitucionalismo brasileño terminan con la afirmación de que aunque existía lo que él llama “malestar constitucional” a finales de 2018, el juego político era una de las normas constitucionales, pero anticipó la preocupación por la integridad de nuestra democracia, es decir, con la propia lucha para que la Constitución sobreviva.

III. La idea de Constitución

En “La idea de Constitución”, Vieira hace un rescate histórico de las Constituciones no sólo en Brasil, sino también en el mundo, remitiendo al lector al inicio de los ideales liberales, pasando por los contractualistas, para discutir la fuente legitimadora del poder hasta llegar al constitucionalismo moderno con los padres fundadores de la Constitución americana y la realización de la “teoría del poder constituyente”. Para él, este mito resuelve el problema de la legitimidad, porque atribuye a la Constitución la fuerza de voluntad popular que sería superior a la de los representantes electos de la población.

Vieira avanza en la discusión sobre la legitimidad del Poder Constituyente y sus implicaciones, trayendo diferentes críticos a la idea racionalista de la Constitución, para señalar que “con la crítica tanto de la izquierda revolucionaria como del conservadurismo elitista, la constitución se convirtió en un modelo de pensamiento y acción política desde el siglo 19 en adelante, al menos nominalmente” (^{Vieira, 2018: 68}).

Así, con el tiempo, la idea de Constitución cambia y adquiere nuevas facetas, como la Constitución conservadora de Brasil en 1824 y otras europeas del mismo siglo. A principios del siglo XX, la idea de Constitución se transforma de nuevo, y tenemos en Hans Kelsen la máxima expresión del positivismo legal, con sus consecuencias para el constitucionalismo, desde los avances teóricos al concepto de supremacía y jurisdicción constitucionales.

Estos avances han ganado contornos definitivos en el periodo posterior a la Guerra Mundial, cuando hay un proceso de cambio en las Constituciones, desde su propio significado y contenido. Ese cambio constitucional en Brasil sólo ocurriría en 1988, una ocasión en que, hacia una mayor garantía de los derechos fundamentales y un mayor control de las posibilidades de cambio, se incluyen las cláusulas pétreas. Es en este momento que los tribunales constitucionales en Brasil, el Supremo Tribunal Federal, ganan más espacio y poder, especialmente para controlar la constitucionalidad de las leyes.

Siempre con un desarrollo científico en medio de reflexiones libres sobre el momento político del Brasil, Vieira recurre al modelo de Lijphart para distinguir las democracias, y presenta dos tipos de Constitución: la mayoritaria y la consensuada. Define que “son democracias porque aceptan el principio de soberanía popular, pero no se guían sólo por el gobierno de la voluntad de la mayoría” (^{Vieira, 2018: 76}), y consagran la supremacía de la Constitución. Algunos elementos indican hasta qué punto las democracias y, por lo tanto, las Constituciones son consensuadas.

En primer lugar, el grado de flexibilidad de la Constitución y, reflexionando sobre eso, a partir de los puntos tratados en su publicación A constituição como reserva de justiça (Vieira, 1997: 53-97), llama la atención sobre el hecho de que la amplitud de la Constitución brasileña requiere que haya más consenso entre los presupuestos políticos, porque será necesario hacer cambios en el texto siempre que se quieran transformaciones más relevantes. El segundo elemento se refiere a cómo se hace el control de constitucionalidad. Los controles estrictos realizados por órganos separados de los de representación política confieren mayor credibilidad. Las formas de control, difusas y concentradas, se han acercado, y en el caso de Brasil tenemos un sistema mixto. El tercer elemento se refiere al sistema de presidir: parlamentario o esencialista. Los gobiernos parlamentarios serían más mayoritarios que los gobiernos presidenciales. El autor advierte que en el presidencialismo brasileño, con la fragmentación de los partidos, esto no es necesariamente cierto. Otro elemento “es la forma, la libertad y la naturaleza de los derechos fundamentales incorporados por la Constitución” (^{Vieira, 2018: 85}). Los derechos que aseguran la participación democrática son diferentes de los relacionados con las garantías de las libertades y puede haber tensiones entre ellos. “Los derechos sociales tienen un impacto directo en la restricción de los derechos de propiedad y el libre empleo” (^{Vieira, 2018: 88}).

En este punto del texto el autor se hace una pregunta: ¿qué es una Constitución que funciona bien? ¿Cómo el proyecto de país, esbozado en él, se convierte en un compromiso de la sociedad y llega a buen término? Hacer efectiva la carta es un problema de muchas Constituciones, no sólo de la brasileña, y su desempeño depende de diferentes factores. Una vez más, el autor recurre a los contractualistas para abordar este tema y avanza en el tiempo, llevando las críticas de diferentes pensadores a los idealismos presentes en las Constituciones, pero no sin antes posicionarse, destacando que estos autores no entendían que las Constituciones tenían la función de guiar un orden social hacia valores fundamentales.

IV. Del compromiso maximizador con la resiliencia constitucional

En este capítulo, Vieira regresa aún más en el camino histórico del constitucionalismo brasileño para destacar acontecimientos que anticiparon el constituyente y, de alguna manera, influyeron en su conformación, como el resultado final de la Constitución de 1988. Después de la Diretas já,⁹ la elección, muerte de Tancredo (presidente elegido) y la toma de posesión de Sarney, el clima político-social fue de frustración. El autor profundiza su diagnóstico sobre ese momento, que es una de las raíces de la crisis de 2013, mientras problematiza el proceso de redacción de la Constitución brasileña. Discute lo que él llama un compromiso maximizante, alusión que hace a la composición de diversos intereses que caracterizaron la redacción de la Constitución. De un lado, estaban las fuerzas progresistas, que insertaban los derechos sociales, la protección de intereses difusos, entre otros, y, de otro, las fuerzas conservadoras, las oligarquías que buscaban mantener los privilegios. El acuerdo alcanzado entre estas fuerzas permitió que se pudieran contemplar diversos intereses, a veces contradictorios, pero los comprometió con el mantenimiento del pacto constitucional. La contraposición de ideologías dominantes en el instante constituyente fue así representada por otros tantos juristas.

Vieira afirma que muchos temas fueron constitucionalizados debido a esta desconfianza, de origen tanto de la sociedad en relación con la clase política como de los propios políticos, y el resultado fue una Constitución que no delegaba los poderes del sistema político para implementar gradualmente los cambios necesarios en el país. Aquí parece estar la génesis de uno de los fenómenos político-partidarios de gran influencia histórica sobre la concretización de las transformaciones del Constituyente: el llamado Centrão. Es un agregado de intereses que hasta hoy domina la política nacional, centrado en un grupo, así llamado, formado en reacción al texto constitucional aprobado en la primera etapa del proceso constitucional. Señala que la aprobación de la Constitución de 1988 se debió a que la mayoría de los constituyentes pudieron aplacar parte de sus propuestas, y no, como se espera de un pacto constituyente, porque se construyó un consenso en torno al texto.

Hasta 2013, a pesar de las disputas y las muchas críticas hechas por expertos a su contenido y forma de organizar el Estado, la Constitución brasileña era suficientemente resistente como para hacer funcionar, con controles, el juego democrático. Su disposición normativa extensa y detallada permite que algunos puntos específicos sean alterados, sin que las estructuras constitucionales se sacudan. Por otro lado, el grado de abstracción y apertura de algunos de sus dispositivos requieren que la acción del legislador y del Poder Judicial sea imputable. Es un texto con gran capacidad de adaptación formal debido, principalmente, a su flexible sistema de reformas. Finalmente, el hecho de que diferentes sectores de la sociedad estuvieran involucrados en el proceso constituyente y la incompletitud del texto mismo contribuyeron a la competencia permanente para atribuir significado al texto constitucional y, al mismo tiempo, velar por él.

V. Supremocracia en crisis

Hasta este capítulo, el libro parece retardar, intencionalmente, pero muy oportuno, el debate sobre una pieza fundamental en la batalla de los poderes. A partir de la Constitución de 1988, poco a poco, el Supremo Tribunal Federal, órgano máximo de la justicia constitucional brasileña, empieza a ocupar más espacio en la arena política, hasta llegar a un poder que antes no había tenido. La Corte empieza a decidir sobre una variedad de temas y esferas, incluidos los vinculados a las enmiendas a la Constitución, siendo, ella en sí, la fuente principal de la concretización de los comandos constitucionales.

Este poder, que el autor llama supremocracia, es el resultado de una secuencia de hechos. Empieza con la desconfianza en el sistema político y como un efecto de la hiperconstitucionalización de la vida brasileña (^{Vieira, 2018: 135}). Pero también está asociado a los problemas endógenos del judiciario brasileño como a la falta de consolidación de una cultura del precedente. En este pasaje hay una distinción importante -aunque hay una concentración de poderes en el Supremo Tribunal, lo que lleva al cuestionamiento de la legitimidad democrática-, ya que es un poder que no tendría la representatividad de la mayoría, como el Legislativo y el Ejecutivo, y se debe a la propia Constitución. Pero, advierte el autor, esto no significa que no existan situaciones de abuso o extrapolación del Supremo Tribunal.

Vieira analiza el fenómeno de la judicialización de la política, distinguiendo corrientes que la explican. La primera, que cuenta con ^{Hirschl (2006: 139-178)} entre sus exponentes, explica la expansión del desempeño de los tribunales en la mayor fiabilidad de sus decisiones a los ojos del mercado. La segunda explica el mismo fenómeno en los fracasos de los otros poderes para realizar “las promesas de justicia e igualdad inherentes al ideal democrático e incorporadas a las constituciones contemporáneas” (^{Vieira, 2018: 138}), lo que, para él, agravaría aún más la crisis de representatividad de los otros poderes. Para otros, se deriva de los sistemas de control de constitucionalidad. De cualquier forma, la tesis es que el embrión de este fenómeno se ubica en 1988, en el amplio aglutinado de intereses contradictorios garantizados en el compromiso maximizador, combinado con la desconfianza del legislativo, que terminó atribuyendo al Supremo Tribunal el poder de bloquear decisiones que amenazaban cambios en este equilibrio. La Corte debería implementar la nueva Constitución, pero modulando y mitigando sus efectos sobre el orden actual, pues se trata de un poder moderador contemporáneo: “El Supremo ejerce control sobre ambas políticas ordinarias, analizando la constitucionalidad de las leyes y actos del Ejecutivo, así como sobre la política constitucional” (^{Vieira, 2018: 138}).

En las últimas tres décadas, el Tribunal ha ido acumulando funciones; asumió el poder de reforma, en la medida en que comenzó a juzgar las enmiendas constitucionales; tiene en sus manos el control de constitucionalidad de leyes y actos de gobierno; es tribunal en casos de foro por prerrogativa de función y tribunal de última instancia con numerosos procesos, lo que deja a los ministros desbordados. La enmienda constitucional 45, que creó la llamada súmulas vinculantes, así como sentencias con repercusión general, para estabilizar las decisiones y reducir la carga de la Corte, mejoró, pero no resolvió, el exceso de demandas o estabilizó una cultura de precedentes judiciales. Cabe señalar, sin embargo, que la admisión del amicus curiae y las audiencias públicas incrementaron la participación de la sociedad, haciendo que el Tribunal fuera más plural.

El autor resuelve muy bien el concepto de “activismo judicial” con un análisis que comienza desde las posturas institucionales de deferencia y capacidad de respuesta. Del exceso de deferencia resulta la omisión, y del exceso de capacidad de respuesta, la usurpación de poderes. Pero en muchas situaciones los límites no están claros, hay una zona de penumbra en la que se toman muchas decisiones. Es necesario construir estándares racionales para determinar cuándo el Supremo debe actuar con deferencia y cuándo con responsabilidad, pero la Corte no lo ha hecho, lo que ha generado inseguridad jurídica.

Vieira hace un historial del desempeño del Supremo Tribunal desde la promulgación de la Constitución en 1988 hasta las elecciones de 2018, destacando las decisiones o hechos que consolidaron el cambio de postura de la Corte de un desempeño más omitido a la supremocracia. Atribuye el actual desgaste de la confianza en el Supremo a causas multifactoriales, lo que busca diagnosticar a lo largo de la obra, pero señala que el exceso de poderes concentrados en ella ha debilitado aún más el sistema de representatividad política. No se trata sólo de una cuestión de hermenéutica constitucional, hay un problema, según lo expresa Gargarella, de maquinaria constitucional. Las atribuciones de la Corte deben reducirse y, sobre todo, racionalizarse su jurisdicción con la institucionalización de los procesos de toma de decisiones. Otro punto es la cuestión de la colegialidad de las decisiones: el exceso de decisiones individuales y los votos dispares reflejan un tribunal en el que el consenso funciona poco. El autor propone una deliberación en tres pasos, que da más coherencia y cohesión a las decisiones y busca establecer una jurisprudencia más coherente, dando más seguridad a todo el Poder Judicial. Finalmente, hace una crítica mordaz a la forma de actuar de los ministros -poco coherente, guiada por la opinión pública; poco discreta, que poco ha contribuido al mantenimiento de la reputación del Tribunal-.

VI. Conclusiones

El punto fuerte del libro es el hecho de que Vieira no libera lentes exclusivamente legales sobre los 30 años de Constitución brasileña; su enfoque más amplio -político y social- permite al lector comprender las contradicciones en proceso de concreción del pacto constitucional. Puede señalar las debilidades derivadas de la propia redacción de la Ley y, al mismo tiempo, su fortaleza o resiliencia. Una de las mayores e interesantes contradicciones señaladas es precisamente el hecho de que algunos de los compromisos estipulados en la Carta, que denotaban avances significativos propuestos en el campo de los derechos sociales, crearon expectativas de acceso pleno a la salud, la educación, la seguridad social, que se frustraron, convirtiéndose en uno de los motores de la crisis de 2013, que indicó una sacudida en las estructuras de la democracia. Así, una de las principales preguntas que plantea en el libro sigue abierta: ¿demuestra esta crisis que nuestro diseño institucional es irrecuperablemente deteriorado o, por el contrario, que se ajustará, reorganizando el sistema de frenos y contrapesos y seguirá siendo resistente durante unas décadas más?