^rND^sGolsby^nSharan L.^rND^sNetanel^nNeil^rND^sReindl^nAndreas P.^rND^sSommer^nHeidi^rND^sHilty^nReto M.^rND^sPeukert^nAlexander^rND^sParra Trujillo^nEduardo de la^rND^1A01^nJuan Jesús^sGóngora Maas^rND^1A01^nJuan Jesús^sGóngora Maas^rND^1A01^nJuan Jesús^sGóngora Maas

Estudios legislativos

 

La reforma al artículo 57 del Código de Justicia Militar a la luz de los estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre jurisdicción militar

 

Juan Jesús Góngora Maas^*

 

* Abogado por la Universidad Autónoma de Yucatán. Asistente de investigación en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México e investigador asociado al Centro de Estudios en Derechos Humanos "Felipe Carrillo Puerto" de la Universidad Autónoma de Yucatán. Estudiante del máster "La Protección Constitucional y en el Sistema Interamericano de los Derechos Fundamentales", impartida por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y la Universidad Complutense de Madrid.

 

Sumario

I. Introducción. II. Estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la aplicación de la jurisdicción militar. III. Supuestos de aplicación de la jurisdicción militar en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. IV. La jurisdicción militar en los casos contra el Estado mexicano ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. V. La reforma en materia de jurisdicción militar en México. VI. La no adecuación de la reforma al artículo 57 del Código de Justicia Militar a los estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

 

I. Introducción

En nuestro país, los cuerpos castrenses que integran las fuerzas armadas, son aquellos grupos militares legitimados por el Estado cuyo objetivo es defender la soberanía nacional para salvaguardar la seguridad interior y exterior de la nación, en un clima de paz social y respecto del orden constitucional.¹ No obstante, lo cierto es que durante muchos episodios de nuestra historia, diversas violaciones graves a derechos humanos (desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales, violaciones sexuales y actos de tortura) han sido perpetradas por nuestras propias fuerzas armadas.

El derecho militar ha sido definido como el conjunto de normas jurídicas que regulan la organización, gobierno y conducta de lasfuerzas armadas en lapazy en la guerra.² En el mismo sentido, se ha entendido que la disciplina militar se define como los lineamientos de conducta que se basan en la obediencia y es parte intrínseca de todo militar, cuya máximas principales deben ser el honor, la justicia y la moral castrense como lo ordena la tradición jurídica militar.³ Desde esta óptica, evidentemente las fuerzas armadas en México tienen un cometido primordial: la justicia. Lamentablemente en cuatro casos, que conoció la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se vio que esta premisa no era observada por las fuerzas castrenses.

México en la última década ha sufrido importantes cambios sociales y normativos, por mucho tiempo se identificó a las fuerzas armadas como el medio de defensa, a nivel interno y externo, en caso de alguna intromisión a la paz nacional. Sin embargo, desde la Constitución de 1917 hasta la entrada en vigor del nuevo Código de Justicia Militar, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 31 de agosto de 1933, los tribunales militares tenían, y continúan teniendo en cierta medida, la potestad de juzgar a militares. La reforma de junio de 2014, al artículo 57 del Código de Justicia Militar, trató de armonizar esta disposición con los estándares internacionales en materia aplicación de jurisdicción militar, no obstante que el órgano legislador corrigió una parte de la disposición, a criterio de la Corte Interamericana, la disposición mexicana sigue sin estar adecuada al marco internacional para la protección de los derechos humanos tanto de civiles como de militares en activo.

 

II. Estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la aplicación de jurisdicción militar

El artículo 8.1 de la Convención Americana establece que

[t]oda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

Sobre la aplicación de la jurisdicción militar, la Corte la ha relacionado directamente con la garantía del juez natural.

En principio, la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, sin perjuicio de que otros órganos o autoridades públicas puedan ejercer funciones jurisdiccionales en determinadas situaciones específicas. Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un "juez o tribunal competente" para la "determinación de sus derechos", esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, la Corte ha considerado que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8.1 de la Convención Americana.⁴

Sobre la independencia judicial, el Tribunal Interamericano ha establecido que uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos es la garantía de la independencia de los jueces.⁵ El objetivo de la protección radica en evitar que el sistema judicial en general y sus integrantes en particular se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial.⁶ De esta forma, la independencia judicial se deriva de garantías como un adecuado proceso de nombramiento, la inamovilidad en el cargo y la garantía contra presiones externas.⁷ A su vez, la Corte ha señalado que el ejercicio autónomo de la función judicial debe ser garantizado por el Estado tanto en su faceta institucional, esto es, en relación con el Poder Judicial como sistema, así como en conexión con su vertiente individual, es decir, con relación a la persona del juez específico.⁸

En relación con la estructura orgánica y composición de los tribunales militares, la Corte Interamericana ha considerado que carecen de independencia e imparcialidad cuando

sus integrantes sean militares en servicio activo, estén subordinados jerárquicamente a los superiores a través de la cadena de mando, su nombramiento no depende de su competencia profesional e idoneidad para ejercer las funciones judiciales, no cuenten con garantías, suficientes de inamovilidad y no posean una formación jurídica exigible para desempeñar el cargo de juez o fiscales.⁹

La Corte ha advertido que la jurisdicción militar ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito o falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.¹⁰

En cuanto a la jurisdicción penal militar, la Corte ha establecido que en un Estado democrático de derecho, dicha jurisdicción ha de ser restrictiva y excepcional de manera que se aplique únicamente en la protección de bienes jurídicos especiales, de carácter castrense y que hayan sido vulnerados por miembros de las fuerzas militares en el ejercicio de sus funciones.¹¹ Además, la Corte ha señalado de manera reiterada que la jurisdicción militar no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos, sino que el procesamiento de los responsables corresponde siempre a la justicia ordinaria,¹² por lo que en aquellos casos en los cuales las investigaciones sobre violaciones a derechos humanos recaigan sobre la jurisdicción castrense y no se encuentren involucrados bienes jurídicos militares, se viola la garantía a un juez natural contemplada en el artículo 8.1 de la Convención. De ello, la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y que por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter. Cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, se encuentra íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia.¹³

La garantía de que violaciones a derechos humanos como la vida y la integridad personal sean investigadas por un juez competente está consagrada en la Convención Americana y no nace a partir de su aplicación e interpretación de la Corte en el ejercicio de su jurisdicción contenciosa, por lo cual debe ser respetada por los Estados parte desde el momento en que ratifican dicho tratado.¹⁴

 

III. Supuestos de aplicación de la jurisdicción militar en la jusrisprudencia de la Corte Interamericana

Tradicionalmente, la jurisprudencia del Corte en esta área se había versado en dos escenarios: a) civiles como víctimas de agentes militares y b) violaciones contra militares retirados. En 2014, la Corte se pronunció sobre posibles violaciones a los derechos de militares en servicio activo en el caso Argüelles vs. Argentina, lo cual abrió un tercer escenario para la aplicación de la urisdicción militar.

1. Violaciones a derechos humanos de civiles perpetrados por agentes del ejército

Sobre el primer supuesto, en casos de aplicación de la jurisdicción militar para juzgar y sancionar a militares como autores de violaciones de derechos humanos contra civiles, el Tribunal ha señalado que la aplicación de la jurisdicción militar ha contravenido los requisitos de independencia e imparcialidad establecidos en la Convención,¹⁵ pues el procesamiento de los responsables corresponde siempre a la justicia ordinaria,¹⁶ reiterando que los criterios para investigar y juzgar violaciones de derechos humanos ante la jurisdicción ordinaria residen no en la gravedad de las violaciones sino en su naturaleza misma y en la del bien jurídico protegido.¹⁷ En particular, la Corte ha advertido que cuando los funcionarios de la jurisdicción penal militar que tienen a su cargo la investigación de los hechos son miembros de las fuerzas armadas en servicio activo, no están en condiciones de rendir un dictamen independiente e imparcial.¹⁸ Inclusive, el Tribunal Interamericano ha considerado que, ante la conclusión de que la justicia penal militar no resulta competente, no es necesario pronunciarse respecto de otros alegatos sobre independencia o imparcialidad del fuero militar o la eventual violación de otros parámetros de los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial.¹⁹ De igual forma, la Corte ha establecido que los recursos ante el fuero militar no son efectivos para resolver casos de graves violaciones a los derechos humanos y mucho menos para establecer la verdad, juzgar a los responsables y reparar a las víctimas, puesto que no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que por diversas circunstancias resulten ilusorios, como cuando existe una carencia de independencia e imparcialidad del órgano judicial.²⁰

2. Violaciones de derechos humanos contra militares en situación de retiro

En el supuesto de violaciones a derechos humanos contra militares retirados, en el caso Cesti Hurtado vs. Perú, el Estado alegaba que la víctima no había perdido su calidad de militar pues se encontraba en reserva y, además, desempeñaba funciones en el Comando Logístico del Ejército, encargado del área de seguros, por lo que de conformidad con el artículo 168 de la Constitución Política del Estado Peruano estaba sujeto a la leyes y reglamentos respectivos, uno de los cuales era el Código de Justicia Militar, en aplicación del cual fue procesado y sentenciado; el Estado agregó que el delito por el cual el señor Cesti Hurtado había sido condenado, se perpetró contra la Hacienda Militar y en combinación de militares en servicio activo. Sin embargo, la Corte, pese a estas alegaciones realizadas por el Estado peruano, consideró que el proceso seguido contra el señor Cesti Hurtado ante la jurisdicción castrense no había sido el adecuado ya que al momento en que se abrió y desarrolló ese proceso, el señor Cesti tenía el carácter de militar en retiro, y por ello no podía ser juzgado por los militares. La Corte concluyó que el juicio mediante el cual la víctima había sido sometida constituía una situación que violaba el artículo 8.1 que consagra el derecho a ser oído por un tribunal competente.²¹

3. Violaciones a derechos humanos contra militares en servicio activo

En el caso de los militares activos y la aplicación de la jurisdicción militar, recientemente en el caso Argüelles y Otros vs. Argentina, la Corte analizó esta situación. En este caso, la Corte Interamericana constató que se encontraba frente a un escenario diferente sobre la jurisdicción militar que anteriormente había conocido en su jurisprudencia.

La jurisdicción militar en Argentina era definida por la Constitución y el Código de Justicia Militar y comprendían los delitos y las faltas esencialmente militares, considerándose con este carácter todas las infracciones que, por afectar la existencia de la institución militar, exclusivamente las leyes militares preveían y sancionaban; el Consejo Supremo dependía del Ministerio de Defensa Nacional y estaba compuesto por nueve miembros que eran nombrados por el presidente de la nación.²²

El 15 de febrero de 1984 el Código de Justicia militar fue reformado, mediante la Ley 23.049, e introdujo dos cambios sustanciales en la jurisdicción militar: 1) limitación de la competencia de los tribunales militares para administrar justicia, en tiempos de paz, acotada a los delitos esencialmente militares, y 2) obligatoria y total revisión de las sentencias de los tribunales militares por parte de la Cámara Federal de Apelaciones en lo penal, luego Cámara de Casación Penal (cursivas añadidas).²³

El 6 de mayo de 2007, la Corte Suprema de Justicia de Argentina en el caso López, Ramón Angel consideró que

no hay argumento alguno que permita que funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo y sometidos a sus órdenes apliquen leyes penales; sólo pueden actuar en estado de necesidad y en los estrictos límites que para ésta marca el propio Código Penal. Si la competencia de estos tribunales emerge de la condición de comandante en jefe del presidente de la República, se trata de competencia administrativa y, siendo tal, no tiene jurisdicción penal, pues expresamente carece de ella el presidente de la República: si carece de ella el titular del Poder Ejecutivo, no pueden tenerla sus subordinados... Luego, los tribunales administrativos no pueden juzgar delitos y la competencia militar, tal como se halla establecida, es inconstitucional por violatoria de la Convención Americana, del Pacto Internacional y de la Declaración Universal.²⁴

La Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad de todo lo actuado y absolvió al señor Ramón Ángel López, teniendo en cuenta que el señor López no tuvo acceso al recurso de revisión obligatoria previsto en el artículo 445-bis del Código de Justicia Militar.²⁵

Mediante la Ley 26.394, de 26 de agosto de 2008, se derogó el Código Justicia Militar y se estableció que la jurisdicción militar resultaba aplicable únicamente para las faltas disciplinarias, transfiriendo la jurisdicción sobre delitos a la justicia ordinaria del fuero penal.²⁶

La jurisdicción militar fue utilizada para investigar, en el caso Argüelles, a miembros activos de las fuerzas aéreas argentinas por delitos de defraudación y falsificación de documentación militar. Al respecto, además de la condición personal de militares activos de las presuntas víctimas, el interés de la justicia penal militar en el caso recaía sobre la protección de bienes jurídicos de carácter castrense, y se encontraba fundamentada en el Código de Justicia Militar como ley previa, de manera que la competencia atribuida al Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas no fue contraria a la Convención.²⁷

Por otro lado, la Corte constató que no se hicieron alegatos sobre la falta de independencia de los miembros del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en el desarrollo de sus funciones; sin embargo, la Corte consideró que el hecho mismo de que los miembros del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas fueran miembros activos de las fuerzas armadas y que había una relación de dependencia y subordinación con sus superiores, que son parte del Poder Ejecutivo, pone en duda su independencia e imparcialidad.²⁸ Además, la Corte notó que en el momento de los hechos, no se exigía la necesidad de formación jurídica para desempeñar el cargo de juez o miembro del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, a juicio de la Corte esa situación no representaba un obstáculo para un tribunal administrativo o disciplinario, pero no cumplía con los estándares del artículo 8.2 de la Convención Americana en materia estrictamente penal.²⁹

Con posterioridad al trámite del caso ante el fuero militar, fueron presentados los recursos obligatorios ante la jurisdicción ordinaria que implicó el establecimiento de una revisión obligatoria por parte de la jurisdicción ordinaria de lo actuado en la jurisdicción militar, sin los cuales la decisión del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas no podía adquirir firmeza en tanto no fuera validada por la Cámara Federal de Apelaciones.³⁰

La Corte estimó que el recurso establecido mediante el artículo 445 bis (revisión obligatoria por los tribunales ordinarios de lo actuado en los tribunales militares) del Código de Justicia Militar era idóneo para determinar si se había incurrido en una violación a derechos humanos y proveía los medios necesarios para remediarla, en tanto los imputados tuvieron la oportunidad de presentar una gran variedad de presuntos agravios, ilegalidades e inconstitucionalidades y éstos fueron debidamente analizados y resueltos por la Cámara Nacional de Casación Penal y la Corte Suprema de Justicia, siendo éstos los órganos competentes de la jurisdicción ordinaria con capacidad de ejecutar la sentencia emitida.³¹ Además, la Corte verificó que la Cámara Nacional de Casación Penal respondiera a cada uno de los agravios presentados por las defensas de los imputados de manera individualizada, fundamentada y congruente,³² y que se habían interpuesto recursos extraordinarios ante la Cámara Nacional de Casación Penal, lo cual fue declarado inamisible en virtud de que los agravios introducidos por la defensa ya habían sido planteados y resueltos.³³

Por todo lo anterior, el tribunal interamericano concluyó que, en este caso, el proceso de manera integral, con la posterior intervención de los órganos de la jurisdicción ordinaria mediante el recurso obligatorio de revisión de lo decidido por el fuero militar, previsto en el artículo 445 bis del Código de Justicia Militar, representó una nueva oportunidad para litigar los puntos cuestionados en el fuero militar y determinar las debidas responsabilidades penales,³⁴ por lo que Argentina había aplicado de manera adecuada la jurisdicción militar y no constituía una violación al artículo 8.1 de la Convención.

 

IV. La jurisdicción militar en los casos contra el Estado mexicano ante la corte interamericana de Derechos Humanos

Entre 2009 y 2010 México fue condenado en cuatro ocasiones por la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos (en adelante, Corte Interamericana) en los casos Radilla Pacheco (2009), Fernández Ortega (2010), Rosendo Cantú (2010) y Cabrera García y Montiel Flores (2010).

En estos casos, la Corte analizó las investigaciones por las violaciones de derechos humanos relacionadas con la desaparición forzada del señor Radilla Pacheco, las violaciones sexuales cometidas en contra de las señoras Fernández Ortega y Rosendo Cantú y los actos de tortura contra los señores Cabrera García y Montiel Flores, todos ellos por miembros del Ejército Mexicano y cómo dichas investigaciones, según el entonces artículo 57.II.a) del Código de Justicia Militar, por competencia debían ser investigadas por el fuero castrense.

La Corte Interamericana, en aplicación de su jurisprudencia constante, determinó que

la jurisdicción militar no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de alegadas vulneraciones de derechos humanos, sino que el procesamiento de los responsables corresponde siempre a la justicia ordinaria. Esta conclusión aplica no sólo para casos de tortura, desaparición forzada y violación sexual, sino a todas las violaciones de derechos humanos.³⁵

El tribunal interamericano en los cuatro casos mexicanos reiteró, sobre el artículo 57. II. a) del Código de Justicia Militar, que:

[E]s una disposición amplia e imprecisa que impide la determinación de la estricta conexión del delito del fuero ordinario con el servicio castrense objetivamente valorado. La posibilidad de que los tribunales castrenses juzguen a todo militar al que se le imputa un delito ordinario, por el solo hecho de estar en servicio, implica que el fuero se otorga por la mera circunstancia de ser militar. En tal sentido, aunque el delito sea cometido por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal castrense.³⁶

La Corte Interamericana consideró que la disposición contenida en el mencionado artículo operaba como una regla y no como una excepción, característica esta última indispensable de la jurisdicción militar para ser conforme a los estándares establecidos por el tribunal interamericano.³⁷ La Corte Interamericana resaltó que el cumplimiento de dichos estándares se da con la investigación de todas las vulneraciones de derechos humanos en el marco de la jurisdicción penal ordinaria, por lo que no puede limitar su campo de aplicación a violaciones específicas, como la tortura, la desaparición forzada o la violación sexual. Como consecuencia, se concluyó que el Estado mexicano había incumplido la obligación contenida en el artículo 2o. (obligación de adoptar disposiciones de derecho interno), en conexión con el artículo 8o. (derecho a las garantías judiciales) y el artículo 25 de la Convención (derecho a un recurso efectivo), al extender la competencia del fuero castrense a delitos que no tienen estricta relación con la disciplina militar o con bienes jurídicos propios del ámbito castrense.

El tribunal interamericano apuntó desde el caso Radilla Pacheco, reiterado en los casos Fernández Ortega, Rosendo Cantú y Cabrera García y Montiel Flores, que no era necesario ordenar la modificación del contenido normativo que regula el artículo 13 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En cambio, a fin de garantizar la aplicación plena de los estándares internacionales, la Corte Interamericana consideró necesario que como garantía de no repetición, el Estado mexicano debía de adecuar su derecho interno a los estándares internacionales en la materia y de la Convención Americana de Justicia³⁸ (énfasis añadido). Como podemos notar en la redacción que emplea la Corte Interamericana, en ningún momento se limita la modificación al artículo 57.II.a) a la situación en concreto de violaciones perpetradas por militares hacia civiles, sino que por el contrario la Corte utiliza una expresión genérica que abarca todas las situaciones en las cuales el sujeto pasivo de violaciones a derechos humanos sea civil o militar.

 

V. La reforma en materia de jurisdicción militar en México

En 2012, el senador Pablo Escudero Morales del Partido Verde Ecologista de México, sometió a consideración del Senado de la República la "Iniciativa con proyecto de decreto que reforma y adiciona el artículo 57 del Código de Justicia Militar", a efecto de limitar el fuero militar ante la comisión de delitos por actos y omisiones, realizados por miembros de las fuerzas armadas, en ejercicio de sus funciones, para que tengan conocimiento y competencia los tribunales comunes del fuero federal.

Tras la discusión del Senado de la República, realizada el 6 de marzo del 2014, se publicó el 13 de junio del 2014 en el Diario Oficial de la Federación, el "Decreto por el que se reforman, derogan y adicionan diversas disposiciones del Código de Justicia Militar del Código Federal de Procedimientos Penales y de la Ley que Establece las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados". De esta forma, se modificada el artículo 57 del Código de Justicia Militar; la disposición quedó de la siguiente manera:

Artículo 57. Son delitos contra la disciplina militar... II. Los del orden común o federal, siempre y cuando no tenga la condición de civil el sujeto pasivo que resiente sobre su persona la afectación producida por la conducta delictiva o la persona titular del bien jurídico tutelado o puesto en peligro por la acción u omisión prevista en ley penal como delito, en los siguientes supuestos: a) que fueren cometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo.³⁹

Durante la etapa de supervisión de cumplimiento de la sentencia, en la resolución del 17 de abril del 2015, la Corte Interamericana determinó que México no había cumplido de manera satisfactoria la garantía de no repetición, al modificar de manera parcial la disposición inconvencional del Código de Justicia Militar. Lo anterior fue por dos razones: a) la jurisdicción militar no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos, aun cuando el sujeto activo y pasivo sean militares, y b) en el fuero militar sólo se puede juzgar la comisión de delitos o faltas (cometidos por militares activos) que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar.⁴⁰

La Corte destacó que el artículo 57 reformado contemplaba que la limitación del fuero aplicaba a todas las violaciones de derechos humanos contra civiles; sin embargo, el Tribunal Interamericano enfatizó que debido a que el artículo 57.II.a) del Código de Justicia Militar reformado aún autoriza la intervención del fuero militar en los delitos en que el imputado y la víctima sean militares y en los delitos en que el imputado sea militar y no sea un civil el sujeto pasivo del delito o titular del bien jurídico, la actual legislación continúa sin adaptarse a los estándares jurisprudenciales. La Corte concluyó que la reforma del artículo 57 del Código de Justicia Militar constituía una importante armonización del derecho interno mexicano con los estándares convencionales e internacionales en materia de jurisdicción penal militar, pero el Estado mexicano sólo ha dado cumplimiento parcial.⁴¹

 

VI. La no adecuación de la reforma al artículo 57 del Código de Justicia Militar a los estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

El razonamiento que siguió la Corte Interamericana sobre la reforma al Código de Justicia Militar tiene su origen en la propia jurisprudencia en materia de jurisdicción castrense. Como consecuencia de los casos en los cuales el Estado mexicano fue condenado por las violaciones a los artículos 2,8.1 y 25 de la CADH, México se vio obligado a realizar adecuaciones legislativas en lo pertinente a la jurisdicción militar contemplada en el artículo 57 del Código de Justicia Militar.

Sobre esta última modificación, el máximo órgano de interpretación en México, a raíz del expediente Varios 912/2010, ha considerado de manera categórica que para que la jurisdicción militar surta efectos tienen que concurrir dos supuestos: 1) que las violaciones a derechos humanos sean ocasionadas por militares en ejercicio de sus funciones, y 2) que él/ los sujetos afectados sean civiles; ante la conjunción de ambos elementos la SCJN ha establecido, como regla general, que en aquellos casos en los cuales personas civiles sean víctimas de militares, las investigaciones y los procesos por presuntas violaciones a derechos humanos tienen que ser, necesariamente, sustanciadas ante el fuero ordinario federal.

Respecto a lo ordenado en los casos Radilla Pacheco, Fernández Ortega, Rosendo Cantú y Cabrera García y Montiel Flores, por la Corte Interamericana en lo relativo a la modificación del Código de Justicia Militar al artículo 57 sobre la aplicación de la jurisdicción ordinaria cuando las víctimas de violaciones a derechos humanos sean civiles y estas violaciones sean perpetradas por agentes estatales de las fuerzas armadas, se puede considerar que el Estado ha cumplido con dicha obligación emanada de la Corte Interamericana mediante la reforma en materia castrense de junio de 2014.

No obstante, la Corte Interamericana no sólo ordenó que el fuero ordinario fuera el competente para conocer por violaciones a derechos humanos en contra de civiles por miembros del Ejército, sino que además adecuara la legislación a los estándares internacionales en la materia, ello incluía por supuesto a los militares activos en funciones como víctimas de violaciones a sus derechos humanos.

Sin perjuicio de lo anterior, y a diferencia del caso Argüelles, la SCJN ha considerado que la jurisdicción militar se aplica tanto a las faltas disciplinarias de índole militar como a los delitos federales cometidos por miembros de las fuerzas armadas. Del caso Argüelles se pueden considerar los siguientes elementos para una adecuada aplicación de la jurisdicción militar:

1. Existió una reforma que 1) limitó competencia de los tribunales militares para administrar justicia, en tiempos de paz, acotada a los delitos esencialmente militares, y 2) se instauró obligatoria y total revisión de las sentencias de los tribunales militares por parte de la Cámara Federal de Apelaciones en lo penal.

2. Con posterioridad a la anterior reforma, se derogó el Código Justicia Militar y se estableció que la jurisdicción militar resulta aplicable únicamente para las faltas disciplinarias, transfiriendo la jurisdicción sobre delitos a la justicia ordinaria del fuero penal.

3. Pese a que no se hicieron alegatos por la falta de independencia, la Corte Interamericana consideró que el solo hecho de que el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas estuviera constituido por miembros activos de las Fuerzas Armadas y existiera una relación de dependencia y subordinación con sus superiores, que son parte del Poder Ejecutivo, ponía en duda su independencia e imparcialidad. 4. Sobre la actuación de la jurisdicción ordinaria sobre lo actuado en los tribunales militares, la Corte consideró que las instancias ordinarias argentinas habían realizado una valoración adecuada de todos y cada uno de los agravios que los defensores de las víctimas habían interpuesto.

En el caso de México, los elementos anteriormente descritos encuentran falencias, por las siguientes razones:

1. La reforma de junio del 2014 en materia de jurisdicción castrense se limita a las violaciones perpetradas contra civiles.

2. La jurisdicción militar es aplicable tanto a las faltas disciplinarias sobre bienes del Ejército como a los delitos cometidos por militares, estén involucrados civiles o no.

3. No existe, independencia e imparcialidad de los miembros del Supremo Tribunal Militar.⁴²

4. Si bien en la jurisdicción mexicana el recurso de amparo puede interponerse por el quejoso para la revisión de las actuaciones de los tribunales militares, en dos asuntos relativos a delitos cometidos por militares, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en aplicación de su facultad de atracción, sólo se ha limitado a determinar las cuestiones competenciales entre el fuero militar y ordinario, inclinándose hacia la competencia de la jurisdicción castrense. Dicho razonamiento se basa en la aplicación de la constatación de los dos elementos, que a criterio de la SCJN tienen que subsistir, para que la jurisdicción militar sea restringida.

Ante ello, en el Amparo en revisión 224/2012⁴³ la SCJN no analizó las actuaciones del fondo del asunto y sólo se circunscribió a determinar la competencia. Por otro lado, en el amparo directo en revisión 3633/2013⁴⁴ las consideraciones de fondo giraron en torno a dos factores: que eran infundados e inoperantes. Sobre el primero, la SCJN basó su razonamiento al igual que el precedente 224/2012, es decir, no existía un civil involucrado; sobre los agravios inoperantes, la SCJN consideró que era la jurisdicción castrense competente para conocer no solamente sobre las faltas disciplinarias sino también sobre los delitos que cometieran los militares en servicio activo.

Este último razonamiento no es del todo erróneo; sin embargo, como lo expresara el perito Bonadeo en el caso Argüelles:

los delitos... cometid[o] s por miembros de las fuerzas armadas deben ser juzgados por jueces —principio de jurisdiccionalidad— nombrados de acuerdo a los procedimientos establecidos legalmente que cuenten con independencia funcional y no estén sometidos jerárquicamente al Poder Ejecutivo Nacional de conformidad a lo establecido en el artículo 8o. inciso 1o. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos...

lo anterior se complementa con la declaración del perito Miguel Lovatón, quien señaló que

la doble y simultánea condición de juez militar y oficial resulta incompatible con el principio de equilibrio de poderes e independencia judicial. En este sentido, el perito estimó que no puede admitirse que quien sea juez pertenezca y dependa, a la vez, del Poder Ejecutivo, y en especial, de una estructura jerárquica y subordinada como las fuerzas armadas; de lo contrario, no puede hablarse de independencia judicial pues el juez estaría sometido a una estructura castrense incompatible con las garantías de independencia.⁴⁵

En los amparos en revisión conocidos por la SCJN, los delitos imputados a los quejosos eran sobre la salud (tráfico de marihuna), los cuales no tenían una injerencia estrictamente de disciplina militar a diferencia del caso Argüelles (falsificación de documentos militares).

De esta forma, la adecuación contemplada en la reforma del Código de Justicia Militar no es consistente con los estándares que el tribunal interamericano ha considerado necesarios para la restricción de la aplicación de la jurisdicción castrense, pues no consideran la imparcialidad e independencia de los tribunales militares, los cuales están sometidos a una línea de mando de subordinación. La reforma mexicana sólo debió contemplar la aplicación de la jurisdicción militar en lo relativo a la disciplina militar y, en lo tocante a los delitos cometidos por militares en servicio activo, turnarlos a la jurisdicción ordinaria. Por ello, la Corte Interamericana no ha dado por cumplido de manera total esta medida de no repetición en los cuatro casos mexicanos en donde nuestro país ha sido condenado.

 

Notas

¹ Espinosa, Carlos Alejandro, Derecho militar mexicano, 4a. ed., México, Porrúa, 2011, p. 90.         [ Links ]

² Cfr. Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, 1957, t. VII, p. 795.         [ Links ]

³ Espinosa, Carlos Alejandro, Derecho militar., cit., p. 5.

⁴ Cfr. Caso Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 31 de enero de 2001, serie C, núm. 71, pfo. 71.

⁵ Caso Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 28 de agosto de 2013, serie C, núm. 268, pfo. 188.

⁶ Cfr. Caso Apitz Barbera y otros ("Corte Primera de lo Contencioso Administrativo") vs. Venezuela. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 5 de agosto de 2008, serie C, núm. 182, pfo. 55.

⁷ Caso Tribunal Constitucional vs. Perú..., cit., pfo. 75.

⁸ Caso Apitz Barbera y otros..., cit.

⁹ Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo reparaciones y costas. Sentencia del 22 de noviembre de 2005, serie C, núm. 135, pfo. 155.

¹⁰ Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 30 de mayo de 1999, serie C, núm. 52, pfo. 128.

¹¹ Caso Durandy Ugarte vs. Perú. Fondo. Sentencia del 16 de agosto de 2000, serie C, núm. 68, pfo. 117.

¹² Caso La Cantuta vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 29 de noviembre de 2006, Serie C, núm. 162, pfo. 142.

¹³ Caso Castillo Petruzziy otros vs. Perú..., cit.

¹⁴ Caso Vélez Restrepoy Familiares vs. Colombia. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 3 de septiembre de 2012, serie C, núm. 248, pfo. 241.

¹⁵ Caso Castillo Petruzziy otros vs. Perú..., cit., pfo. 132.

¹⁶ Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 14 de noviembre de 2014, serie C, núm. 287, pfo. 445.

¹⁷ Caso Vélez Restrepoy Familiares vs. Colombia..., cit., pfo. 244.

¹⁸ Caso Nadege Dorzemay otros vs. República Dominicana. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 24 de octubre de 2012, serie C, núm. 251, pfo. 189.

¹⁹ Caso Usón Ramírez vs. Venezuela. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 20 de noviembre de 2009, serie C, núm. 207, pfo. 124.

²⁰ Caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana..., cit., pfo. 189.

²¹ Caso Cesti Hurtado vs. Perú. Fondo. Sentencia del 29 de septiembre de 1999, serie C, núm. 56, pfo. 151; Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, "La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos aplicable a la justicia penal", en García Ramírez, Sergio et al., Criterios y jurisprudencia interamericana de derechos humanos: influencia y repercusión en la justicia penal, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, p. 23014.         [ Links ]

²² Caso Argüelles y otros vs. Argentina. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 20 de noviembre de 2014, serie C, núm. 288, pfo.150.

²³ Ibidem, pfo. 151.

²⁴ Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Argentina en el caso López, Ramón Angel, de 6 de mayo de 2007 citado en caso Argüelles y otros vs. Argentina. Excepciones preliminares, fondo, reparacionesy costas. Sentencia del 20 de noviembre de 2014, serie C, núm. 288, pfo. 152.

²⁵ Caso Argüelles y otros vs. Argentina. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 20 de noviembre de 2014, serie C, núm. 288, pfo. 153.

²⁶ Ibidem, pfo.154.

²⁷ Ibidem, pfo.156.

²⁸ Ibidem, pfo.158.

²⁹ Ibidem, pfo.159.

³⁰ Ibidem, pfo.160.

³¹ Ibidem, pfo. 161.

³² Ibidem, pfo. 163.

³³ Ibidem, pfo. 164.

³⁴ Ibidem, pfo. 166.

³⁵ Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 26 de noviembre de 2010, serie C, núm. 220, pfo. 198.

³⁶ Caso Radilla Pacheco vs. México. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 23 de noviembre de 2009, serie C, núm. 209, pfo. 286; caso Fernández Ortega y otros vs. México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 30 de agosto de 2010, serie C, núm. 215, pfo. 178; caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 31 de agosto de 2010, serie C, núm. 216, pfo. 162; caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México..., cit., pfo. 205.

³⁷ Caso Fernández Ortega y otros vs. México..., cit., pfo. 179; caso Rosendo Cantú y otra vs. México..., cit., pfo. 163; caso Cabrera Garcíay Montiel Flores vs. México..., cit., pfo. 206.

³⁸ Cfr. Caso Radilla Pacheco vs. México..., cit., núm. 209, pfos. 341 y 342; caso Fernández Ortega y otros vs. México..., cit., pfos. 238 y 239; caso Rosendo Cantúy otra vs. México..., cit., pfos. 221 y 222; caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México..., cit., pfo. 234.

³⁹ Antes de la reforma el artículo disponía: "Son delitos contra la disciplina militar: II. Los del orden común o federal, cuando en su comisión haya concurrido cualquiera de las circunstancias que en seguida se expresan: a) que fueren cometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo".

⁴⁰ Casos Radilla Pacheco, Fernández Ortega y otros, y Rosendo Cantúy otra vs. México. Supervisión de cumplimiento de sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 17 de abril de 2015, Visto 22, y caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Supervisión de cumplimiento de sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 17 de abril de 2015, Visto 22.

⁴¹ Idem.

⁴² El artículo 7o. del Código de Justicia Militar dispone: La Secretaría de la Defensa Nacional nombrará al presidente y magistrados del Supremo Tribunal Militar, por acuerdo del presidente de la República; los secretarios y personal subalterno del mismo, serán nombrados por la propia Secretaría. La protesta se otorgará por el presidente y los magistrados, ante la referida Secretaría de la Defensa Nacional y por los secretarios y personal subalterno ante el citado Supremo Tribunal. De lo anterior, al igual que el caso argentino, se establece una relación de subordinación hacia sus superiores, por lo que, como lo afirmara la Corte en la sentencia del caso Argüelles, es un elemento que hace poner en duda la imparcialidad del Tribunal Militar. En este sentido como lo expresara la Corte Suprema de Justicia de Argentina en el caso López, Ramón Angel, "no hay argumento alguno que permita que funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo y sometidos a sus órdenes, apliquen leyes penales; sólo pueden actuar en estado de necesidad y en los estrictos límites que para ésta marca el propio Código Penal. Si la competencia de estos tribunales emerge de la condición de comandante en jefe del presidente de la República se trata de competencia administrativa y, siendo tal, no tiene jurisdicción penal, pues expresamente carece de ella el presidente de la República: si carece de ella el titular del Poder Ejecutivo, no pueden tenerla sus subordinados... Luego, los tribunales administrativos no pueden juzgar delitos y la competencia militar, tal como se halla establecida, es inconstitucional por violatoria de la Convención Americana, del Pacto Internacional y de la Declaración Universal".

⁴³ SCJN, TRIBUNALES DEL FUERO MILITAR. SON COMPETENTES PARA CONOCER DE LA CAUSA PENAL SEGUIDA A UN MILITAR POR EL DELITO PREVISTO Y SANCIONADO POR LOS ARTÍCULOS 194, FRACCIÓN III, Y 196, FRACCIÓN I, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL. Localización: [TA]; Décima Época, Pleno.

⁴⁴ SCJN, Amparo directo en revisión 3633/2013, 20 de octubre del 2014.

⁴⁵ Caso Argüelles y otros vs. Argentina..., cit., pfos. 154 y 155.

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Estudios legislativos

 

La acción ejecutiva de Barack Obama en materia migratoria de 2014

 

Elisa Ortega Velázquez^*

 

* Investigadora de tiempo completo en el área de Derecho Internacional del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Doctora y maestra en derecho público por la Universidad Carlos III de Madrid, y licenciada en derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México. Correo electrónico elisa.ortega.velazquez@gmail.com.

 

Sumario

I. Antecedentes. II. Componentes clave de la acción. III. Facultades del presidente Obama para diferir la deportación de migrantes irregulares a través de la acción ejecutiva. IV. Precedentes judiciales relacionados con la acción ejecutiva. V. Panoramas posibles. VI. Reflexiones finales.

 

I. Antecedentes

El debate migratorio en Estados Unidos se reavivó desde 2012 con las elecciones presidenciales, en las cuales el candidato del Partido Demócrata, Barack Obama, fue reelegido en buena medida gracias al apoyo que tuvo de la comunidad latina (el 69% de los hispanos votó por él).¹ Tras su reelección, el presidente Obama señaló que la reforma migratoria sería la prioridad de su agenda en 2013,² ya que dicha reforma no había podido aprobarse durante su primer periodo como presidente (2008-2012), dada la recesión económica de 2008.³

Una de las estrategias usadas por el presidente Obama para la aprobación de la reforma migratoria con los miembros del Partido Republicano fue el aumento de deportaciones, las cuales alcanzaron las 418,000 en 2012 y 438,000 en 2013.⁴ Bajo este panorama, en 2013 el presidente Obama impulsó una reforma migratoria⁵ que planteaba, entre las cuestiones más espinosas, el camino hacia la legalización de unos 11 millones de migrantes irregulares en ese país, de los cuales casi la mitad son de origen mexicano.⁶ Esta propuesta de reforma migratoria, como se sabe, fracasó al haber sido aprobada solamente por el Senado y rechazada por la Cámara Baja.⁷

De este modo, la acción ejecutiva en materia migratoria del presidente Obama de noviembre de 2014 tiene como antecedente directo el fracaso de la aprobación de la reforma migratoria que impulsó en 2013; esto es, la inacción del Congreso en esta materia.⁸ Otros factores influyeron en la emisión de esta acción ejecutiva. De un lado, la crisis humanitaria de los niños migrantes que alcanzó uno de sus puntos álgidos en verano de 2014.⁹ De otro, que los republicanos ganaran el Senado en noviembre de 2014, obteniendo, de esta forma, el control total del Congreso,¹⁰ y anulando la posibilidad de acción legislativa en esta materia, en el sentido propuesto por el presidente Obama.

 

II. Componentes clave de la acción

La acción ejecutiva en materia migratoria del presidente Obama prevé lo siguiente:¹¹

1. Fortalecer la seguridad en la frontera a través del uso de los recursos del Departamento de Seguridad Nacional (Department of Homeland Security – DHS) de una manera estratégica y coordinada a fin de que haya un cumplimiento efectivo de las leyes y se intercepte a las personas que intentan entrar ilegalmente al país, a través de tierra, mar y aire.

2. Revisar las prioridades de deportación con el fin de, en primer lugar, dar máxima prioridad a las amenazas a la seguridad nacional, criminales convictos, miembros de pandillas e inmigrantes irregulares detenidos en la frontera. En segundo lugar, a los convictos por delitos menores significativos o múltiples delitos, y los que no son aprehendidos en la frontera, pero que entraron o volvieron a entrar irregularmente después del 1o. de enero de 2014; y, en tercer lugar, a quienes no son delincuentes pero que no han cumplido con una orden final de deportación emitida a partir del 1o. de enero de 2014.

3. Eliminar el Programa de Comunidades Seguras y remplazarlo con el nuevo programa de prioridad de aplicación de la ley. El programa seguirá apoyándose en los datos biométricos basados en huellas dactilares presentadas durante arrestos hechos por las agencias de orden público estatales y locales, e identificará para las agencias federales del orden público los criterios específicos por los cuales una persona está bajo su custodia.

4. Implementar la reforma de personal para los oficiales de la agencia de Inmigración y Control de Aduanas (Immigration and Customs Enforcement - ICE), con el fin de restructurar sus labores y salarios.

5. Ampliar el Programa de Acción Diferida para los Llegados en la Infancia (Deferred Action for Childhood Arrivals - DACA). La elegibilidad de DACA estaba limitada para quienes eran menores de 31 años al 15 de junio de 2012, que habían entrado a Estados Unidos antes del 15 de junio de 2007 y que eran menores de 16 años cuando entraron al país. Con la acción se amplía a los que entraron al país antes de los 16 años de edad, y no tan solo a los que nacieron antes del 15 de junio de 1981. También se ajusta la fecha de entrada al país del 15 de junio de 2007 al 1o. de enero de 2010. Esta ayuda, incluyendo la autorización de empleo, ahora tendrá una duración de tres años en lugar de dos.

6. Extender la Acción Diferida a Padres de Estadounidenses y de Residentes Permanentes Legales (Deferred Action for Parents of Americans and Lawful Permanent Residents - DAPA), siempre que: no sean sujetos de prioridades de deportación bajo la nueva política, hayan estado en el país por lo menos cinco años, tengan hijos que sean ciudadanos estadounidenses o residentes permanentes legales y no presenten otros factores que hagan inapropiada la concesión de la acción diferida. Cabe señalar que la acción no protege a los padres de los jóvenes que aplicaron a DACA en 2012 (671,000), ni da acceso al subsidio que ofrece la Affordable Care Act 2010 (Obamacare) para los migrantes protegidos bajo la acción (niños y padres).

7. Ampliar las exenciones provisionales de 2013 a cónyuges e hijos de residentes permanentes legales, además de clarificar el estándar de “dificultad extrema” que debe cumplirse para obtener una exención.

8. Revisar la reglamentación para permisos (“parole” y “parole-in-place”) con el fin de identificar las condiciones bajo las cuales se deben otorgar permisos de entrada a empresarios talentosos, sobre la base de que su entrada al país produzca un beneficio económico público significativo, y a los cónyuges, padres e hijos de ciudadanos estadounidenses o residentes permanentes legales interesados en alistarse en las Fuerzas Armadas de Estados Unidos.

9. Promover el proceso de naturalización a través de la implementación de sistemas modernos, como el uso de la tarjeta de crédito y la concientización pública sobre la ciudadanía.

10. Apoyar la migración calificada, a través de una serie de acciones administrativas para mejorar la forma en que las empresas estadounidenses contratan y retienen a los trabajadores extranjeros altamente capacitados, así como ampliar las oportunidades para que los estudiantes obtengan adiestramiento práctico. En contraste, no extiende las visas para trabajadores en la agricultura ni las visas H1B para trabajadores altamente calificados.

 

III. Facultades del presidente Obama para diferir la deportación de migrantes irregulares a través de la acción ejecutiva

Los mecanismos¹² de los que dispone el Poder Ejecutivo para detener las deportaciones son:

a) Deferred action: es la decisión de diferir la deportación de ciertos individuos como un acto de discreción del fiscal. A nivel legal, la Ley de Inmigración y Nacionalidad (Immigration and Nationality Act) otorga al DHS la facultad de administrar y hacer cumplir las leyes migratorias.¹³ A nivel reglamentario, se describe la acción diferida como “una ventaja administrativa del gobierno para dar a ciertos casos menor prioridad, a efectos de hacer cumplir la ley”.¹⁴ En este sentido, tribunales federales han reconocido la facultad del DHS de otorgar la acción diferida, al menos desde 1970.¹⁵

b) Parole in place: el procurador general puede permitir temporalmente, caso por caso, que no se deporte a migrantes irregulares por razones humanitarias urgentes o de beneficio público.¹⁶ Asimismo, puede usar esta facultad para permitir la entrada o evitar la deportación de los hijos y padres de ex veteranos de guerra que no sean ciudadanos estadounidenses.¹⁷

c) Deferred enforced departure: el presidente, por sus facultades de dirigir las relaciones exteriores del país,¹⁸ reconocidas ampliamente a nivel judicial,¹⁹ puede suspender la deportación de migrantes en cuyos países hay desastres naturales o conflictos armados.

En el caso que nos ocupa, el presidente Obama está haciendo uso de la deferred action a través de la implementación de DACA y DAPA, previstas en su acción ejecutiva sobre migración de noviembre de 2014. El sustento constitucional del actuar del Poder Ejecutivo a través de acciones ejecutivas se limita a la disposición del artículo 2o., sección 3, de la Constitución estadounidense que señala la facultad del presidente de cuidar que las leyes sean fielmente ejecutadas, facultad que incluye, sin duda, la autoridad de decidir cómo hacerlo.²⁰ A nivel legal no existe una definición de las acciones ejecutivas, pero han sido un mecanismo usado históricamente por los presidentes estadounidenses para llamar la atención del Congreso en un tema en el que quieren tomar acción.²¹

En materia migratoria, el Poder Ejecutivo, a través del DHS, puede decidir cómo priorizar sus recursos con el fin de hacer cumplir las leyes migratorias y sus objetivos. De este modo, tiene una discreción bastante amplia para tomar acción (o no) en su cometido de hacer que las leyes sean cumplidas puntualmente. En este sentido, la Corte Suprema ha enfatizado que en materia migratoria: “la amplia discreción ejercida por los oficiales migratorios es un rasgo principal del sistema de deportación”.²²

Así, las agencias encargadas de hacer cumplir la ley, incluidas las que tratan asuntos migratorios, tienen una facultad llamada “discreción del fiscal” (prosecutorial discretion), a través de la cual pueden decidir (o no) a quién investigar, arrestar, detener, consignar y perseguir por aparentes violaciones a la ley. De esta manera, las agencias gubernamentales no están obligadas a aplicar todas las leyes todo el tiempo.²³ Y pueden desarrollar políticas discrecionales específicas para aplicar las leyes que están encargadas de hacer cumplir, la población que atienden y los problemas a los que se enfrentan. Esto es, dado que siempre hay recursos limitados y se prioriza el perseguir las infracciones más graves sobre las menos graves.

Este principio es lo que está detrás de DACA de 2012,²⁴ y del “perdón de deportación” de 2011²⁵ que puede llevar a cabo la ICE con las personas sujetas a un proceso de deportación que muestren buen carácter, no tener antecedentes criminales y vínculos bien establecidos en Estados Unidos, tener hijos, pagar impuestos, etcétera. Y ha sido usado históricamente por presidentes de ambos partidos para detener de forma temporal la deportación de extranjeros, primero a través del Immigration and Nationalization Services (INS) y ahora del DHS: Carter (1980 cubanos), Reagan (1987 nicaragüenses), Bush padre (1990 chinos y 1992 salvadoreños),²⁶ Clinton (1997 haitianos), Obama (2010 familiares de militares).²⁷ De este modo, se ha actuado de forma ejecutiva, legal y discrecional en materia migratoria para otorgar alivio temporal a aquellos migrantes necesitados por crisis internacionales o al reconocerse la falta de regulaciones en la materia.

Así, el presidente, dentro del ámbito de sus competencias, tiene la facultad legal de otorgar alivio administrativo a los migrantes irregulares, difiriendo temporalmente su deportación. Como la oficina legal del Departamento de Justicia ha señalado, ²⁸ la práctica de otorgar la acción diferida en materia migratoria ha sido reconocida tanto por el Congreso²⁹ como por la Corte Suprema.³⁰ Aún más, el proceso actual permanece individualizado, se asemeja a los programas de acción diferida aprobados previamente por el Congreso, y es consistente con el principio de discreción del fiscal. Asimismo, más de 100 reconocidos académicos en el área del derecho en todo el país han fundado y motivado que tanto DACA como DAPA se encuentran dentro de las facultades legales del presidente.³¹

De este modo, no hay un exceso en el ejercicio de sus competencias, ni se está rescribiendo la ley al otorgar alivio temporal a casi cinco millones de migrantes irregulares, como han argumentado los conservadores.³² A través de la acción no se les está otorgando un estatus migratorio legal y permanente (por ejemplo con el otorgamiento de green cards o de la ciudadanía):³³ es un alivio temporal, y los oficiales migratorios retienen sus facultades discrecionales de analizar caso por caso, sin que la acción ejecutiva signifique la creación de una regla que interfiera con las facultades del DHS o exima de éstas a cierto grupo de extranjeros.³⁴

 

IV. Precedentes judiciales relacionados con la acción ejecutiva

1. Corte Suprema de Justicia: Arizona vs. United States (2012)³⁵

En 2012, la Corte Suprema, con el apoyo de los ministros republicanos, echó abajo varias disposiciones de la controvertida Ley SB1070 de Arizona.³⁶ En esta decisión se reconoció la amplia discreción de la que goza el Poder Ejecutivo en materia migratoria. Específicamente, la decisión señala que un extranjero “puede” ser deportado si cumple con ciertos criterios, pero no dice que “deba” ser deportado de acuerdo a lo que dice la Ley. De hecho, afirma que el Poder Ejecutivo debe decidir si tiene sentido deportar al migrante o no. De esta forma, la Corte Suprema reconoce que la Ley claramente contempla casos en los que el Poder Ejecutivo puede elegir no deportar a un extranjero sujeto a deportación. Obviamente se exceptúa de esto a aquellos extranjeros que hayan cometido delitos graves o se hayan visto envueltos en actividades terroristas.

La Corte Suprema señala que el Poder Ejecutivo, a través del procurador general, tiene la discreción de decidir si los migrantes irregulares que no sean criminales o terroristas son deportados. En la decisión, la Corte llega a más diciendo que la discreción del Ejecutivo en materia migratoria debe ser ejercida caso por caso o, en su defecto, ser usada para proteger a una clase entera de individuos, como los trabajadores migrantes irregulares que mantienen a sus familias, o aquellos procedentes de países devastados por conflictos internos. De esta forma, la discreción en materia migratoria involucra preocupaciones humanitarias inmediatas.

Es resaltable que esta decisión fue emitida el 25 de junio de 2012, 10 días después de que el presidente Obama emitiera el DACA, por lo que los ministros de la Corte Suprema ya tenían en mente esta acción del presidente en su razonamiento y su consecuente legalidad.

2. Tribunal Federal de Distrito de Pensilvania: United States vs. Elionardo Juarez-Escobar (2014)³⁷

Al evaluar la aplicabilidad de la acción a un migrante irregular que cometió una infracción penal, un juez de distrito declaró en diciembre de 2014 que la acción ejecutiva era inconstitucional. El razonamiento del juez Arthur J. Schwab fue que la inacción del Congreso en la materia migratoria no autoriza al presidente a legislar, ya que es arbitraria la determinación del tiempo de inacción del Congreso en este tema, para que él decida “legislar”. Sostuvo que la emisión de esta acción excede por mucho su facultad discrecional ya que:

a) Crea un sistema rígido y sistemático por el cual un amplio grupo de personas será tratado de forma distinta que otras, basándose en una clasificación arbitraria y no en una decisión caso por caso.

b) Otorga derechos sustantivos a los migrantes irregulares que caigan en las categorías establecidas (derecho a trabajar) y los vuelve cuasi ciudadanos.

c) El Poder Ejecutivo ha promovido la acción ejecutiva en materia migratoria en gran parte por el “interés humanitario en promover la unidad familiar” y terminarla, una vez otorgada, sería injusto para las personas a las que se les concedió, e iría en contra de los valores centrales de la sociedad estadounidense.

Cabe señalar que este razonamiento es incorrecto porque si se impidiera al Poder Ejecutivo el establecimiento de lineamientos sistemáticos para llevar a cabo la discreción del fiscal, tal facultad se volvería arbitraria y caprichosa. Por otro lado, es cierto que se crean derechos sustantivos para los migrantes irregulares, como es el derecho al trabajo, y que esto los vuelve cuasi ciudadanos, pero hay que considerar que la acción ejecutiva puede ser terminada por Obama o el presidente siguiente, así como el correlativo derecho a trabajar que ésta otorga a los migrantes irregulares. Finalmente, el hecho de que se diera por terminada la acción ejecutiva y, por ende, se incurriera en una acción injusta para los migrantes no hace per se inconstitucional la acción ejecutiva.

3. Tribunal Federal de Distrito de Texas: Texas et al. vs. United States (2015)³⁸

El 16 de febrero de 2015 el juez federal de Texas Andrew Hanen interpuso un bloqueo de forma temporal a las acciones del presidente Obama en materia migratoria, como respuesta a las demandas interpuestas por 26 estados republicanos en contra de la acción ejecutiva en materia migratoria de noviembre de 2014. Los argumentos esgrimidos por Hanen para ordenar la suspensión de la acción ejecutiva del presidente fueron:

a) Viola la Ley del Procedimiento Administrativo al saltarse los pasos de avisar y comentar (notice and comment). Esta Ley obliga a publicar en el Diario Oficial (Federal Registry), con al menos 30 días antes de entrar en vigor, toda reglamentación, con el fin de que la gente la conozca y remita sus opiniones por escrito. Cabe señalar que la administración del presidente Obama hizo todo lo relativo a la acción ejecutiva vía directivas, por lo que no realizó los pasos de avisar y comentar. En este sentido, Hanen argumentó que en general las reglas legislativas, y en especial las establecidas en la acción ejecutiva, están sujetas al requisito de avisar y publicar, toda vez que implican que otras agencias gubernamentales pongan en marcha diversas acciones, por ejemplo, otorgar permisos de trabajo a las personas amparadas bajo la acción. Esto se diferencia de los lineamientos generales, los cuales sí están exentos de la obligación de avisar y comentar.

b) Cambia la actual Ley sobre Migración y Nacionalidad. Esto en virtud de que ninguna ley otorga al presidente la facultad de hacer legal la estancia de 4.3 millones de migrantes irregulares. De hecho, la Ley obliga a su deportación, por lo que la acción ejecutiva cambia el estatus y la empleabilidad de estas personas. De este modo, Hanen arguyó que la acción ejecutiva cambia de forma unilateral la legislación federal en materia migratoria, usurpando el poder del Congreso para legislar y violando el deber del presidente de cuidar que las leyes se ejecuten fielmente. Es decir, en el fondo sugiere la violación de la división de poderes y la inconstitucionalidad de la acción, al violar el artículo 2o., sección 3, de la Constitución.

c) Hace que los estados incurran en costos, por ejemplo, al emitir licencias de manejo para las personas amparadas bajo la acción.

Por tales motivos, Hanen señaló que existían elementos suficientes para la suspensión temporal de la acción, mientras el caso continuaba y se llegaba al fondo de su improcedencia en términos legales y/o constitucionales.

La defensa de la administración del presidente Obama incluyó los siguientes argumentos:³⁹

- La obligación de avisar y comentar no aplica a la acción ejecutiva en materia migratoria toda vez que se trata solamente de una declaración general de política migratoria. La acción ejecutiva es un ejercicio de la discreción del fiscal del presidente, que es el poder tradicional que tiene el Ejecutivo de priorizar las violaciones más graves a la ley sobre las menos serias. En materia migratoria esto significa preferir la asignación de recursos (siempre limitados) para perseguir y deportar a terroristas, criminales, pandilleros, así como frenar armas y drogas en la frontera, que a migrantes irregulares de bajo riesgo con lazos bien establecidos en Estados Unidos, cero antecedentes criminales y familia.

- Los estados demandantes no sufrirán daño económico alguno con la acción ejecutiva, por lo cual no tienen razón para demandar. De hecho, los costos de emitir licencias para los migrantes amparados por la acción se verán sobradamente compensados con los beneficios económicos de legalizar a cerca de cinco millones de migrantes irregulares, en términos de pago de impuestos.

4. Corte Federal de Apelaciones del Quinto Circuito de Nueva Orleáns: Texas et al. vs. United States (2015)⁴⁰

La administración del presidente Obama apeló la suspensión temporal de la acción ejecutiva ordenada por el juez Hanen, a través de una moción (recurso) de emergencia, con el fin de que se levantara la suspensión a nivel nacional de la acción ejecutiva o, en su defecto, se suspendiera sólo en Texas o no se suspendiera en los estados que no participaron en la demanda (por ejemplo, Nueva York, California y Washington). Se argumentó que la suspensión de los programas migratorios causaría un “daño irreparable” a la seguridad nacional y a la gente afectada por los cambios. También se afirmó que la decisión del juez Hanen se extendió mucho más allá de la jurisdicción de su tribunal, ya que la suspensión de la acción ejecutiva afectó áreas fuera del Distrito Sur de Texas, donde se originó la demanda de 26 estados que se oponen a DAPA y expansión de DACA.

Actualmente esta apelación está en curso en la Corte de Apelaciones del Quinto Circuito de Nueva Orleáns, compuesta por una mayoría republicana (dos jueces fueron elegidos por Reagan y Bush padre y uno por Obama).⁴¹ Durante la primera audiencia del caso, los tres jueces escucharon los argumentos a favor y en contra de DACA y DAPA, y decretaron un receso indefinido sobre el fallo de la medida. Los cuestionamientos legales en los que se enfocaron se centraron en determinar las diferencias entre presencia legal y obtener un estatus legal. Asimismo, se puso en discusión el porqué desafiar este programa en su segunda versión cuando la primera nunca había sido cuestionada.⁴²

5. Corte Federal de Apelaciones del Quinto Circuito de Texas: Crane et al. vs. Johnson et al. – (2015)⁴³

En una decisión unánime, un panel de tres jueces desechó una demanda presentada por el gobierno del estado de Mississippi y 10 agentes del ICE que atacaba la legalidad de DACA. Los demandantes reclamaban que la implementación de DACA es perjudicial para Mississippi porque permitir la estadía de más extranjeros impone una carga económica para el Estado. Por su parte, los 10 agentes de ICE afirmaban que el programa no les permitía hacer su trabajo, haciéndoles violar sus juramentos de defender las leyes de los Estados Unidos al ordenarles que no podían detener a cierto tipo de inmigrantes irregulares, forzándolos a priorizar a las personas con antecedentes criminales. También, alegaban que recibirían sanciones de empleo si no implementaban el DACA.

La Corte Federal de Apelaciones del Quinto Circuito, por lo general es considerado el tribunal federal de apelaciones más conservador en el país; sin embargo, los jueces (dos nombrados por presidentes republicanos y uno por un demócrata) dictaminaron que “ni Mississippi ni los agentes comprobaron un perjuicio suficientemente concreto” para sostener la demanda. Todos llegaron a la misma conclusión: los demandantes no tenían un caso válido y DACA seguía.

Esta decisión podría constituir un precedente con implicaciones positivas para la implementación del DAPA y la expansión del DACA. Sin embargo, los dos casos son muy diferentes. La demanda de los 26 estados asegura que la implementación de la acción ejecutiva sobre inmigración aumentaría los gastos de fuerzas del orden, salud y educación que proveen los gobiernos locales, presentando argumentos específicos del perjuicio a los estados. Por ejemplo, Texas, que inició la demanda, señaló que para cumplir la orden federal, debería absorber los gastos adicionales para emitir licencias de conducir a los migrantes irregulares amparados por DAPA y la expansión de DACA, ya que Texas cobra 25 dólares por licencia, pero al Estado le cuesta casi $200 procesarla en términos reales.⁴⁴

De este modo, a diferencia del caso de Mississippi, la demanda de los 26 estados presenta evidencias concretas de perjuicios económicos. Sin embargo, toda vez que aún no ha habido un litigio exitoso en contra de DACA, es probable que los jueces de la Corte de Apelaciones levanten el bloqueo temporal emitido por el juez Hanen.

 

V. Panoramas posibles

Los panoramas posibles, en función de lo que decida la Corte de Apelaciones del Quinto Circuito de Nueva Orleáns, son: a) que se confirme la decisión del juez Hanen, en el sentido de que la acción del presidente Obama viola la Ley de Procedimiento Administrativo; b) que se deseche la suspensión temporal de la acción y ésta continúe. Ahora bien, si la Corte de Apelaciones confirma lo dicho por el juez Hanen, el caso puede llegar a la Corte Suprema. Igualmente, si la Corte de Apelaciones suspende el bloqueo de la acción, Texas y los 25 estados restantes pueden apelar la decisión llevando el caso a la Corte Suprema.

Si el caso llega a la Corte Suprema es poco probable que ésta controvierta la acción del Ejecutivo. Ya en 2012 dio su apoyo a la facultad discrecional del Poder Ejecutivo en materia migratoria cuando analizó el caso de la Ley SB1070 de Arizona (visto anteriormente), y además es poco probable que controvierta la acción ejecutiva, a menos que el presidente Obama ya esté de salida en su mandato y no sea factible que los demócratas conserven el poder.

Es importante señalar que la ruta de apelación comporta dos riesgos. El primero, que las apelaciones toman tiempo y esto dificulta que se otorgue protección a los migrantes irregulares que estarían protegidos por la acción. De este modo, se desdibuja la valía de la promesa de no ser deportados por tres años si se considera que el programa iniciaría al finalizar el mandato de Obama y el siguiente presidente puede terminar la acción ejecutiva en cualquier momento. El segundo, que el gobierno pierda la apelación al llegar el caso a la Corte Suprema, lo cual crearía un precedente negativo para el presidente Obama y futuros presidentes en la emisión de acciones ejecutivas en esta materia.

Los panoramas posibles para la administración del presidente Obama son:

a) Que, anticipándose al resultado de la apelación, se cumpla con el requisito de avisar y comentar que señala la Ley de Procedimiento Administrativo. Así, si la decisión de Hanen se confirma o si la apelación toma mucho tiempo tendría un plan de rescate. Sin embargo, el proceso de avisar y comentar conlleva riesgos: es lento, y el hacerlo minaría uno de los principales argumentos del gobierno en la apelación: que la acción ejecutiva se emite en ejercicio del principio de la discreción del fiscal por parte del presidente, el cual no está sujeto a revisión judicial, a diferencia de las reglamentaciones que sí están sujetas al proceso de avisar y comentar y, por ende, a la revisión judicial.⁴⁵

b) Si la decisión de Hanen se confirma en la última instancia, el gobierno puede retirar los programas establecidos por la acción ejecutiva y seguir usando su discreción del fiscal para frenar deportaciones caso por caso, lo cual el mismo juez Hanen ha reconocido en su decisión como una facultad del gobierno. Es decir, en el fondo la política continuaría, pero nadie se responsabilizaría de ello. Esto en virtud de que el ejercicio del principio de discreción del fiscal no está sujeto a la revisión judicial, mientras que las políticas formalizadas sí.

c) Otra opción sería que el presidente Obama deseche formal e informalmente la acción y proponga otra reforma migratoria, para lo cual, quizás, se toparía con la oposición de los republicanos. Esto pavimentaría el camino a los demócratas para ganar el control del Congreso y aprobar una reforma migratoria integral y, tal vez, ganar las elecciones presidenciales.

 

VI. Reflexiones finales

La política migratoria estadounidense de control y deportación ha traído diversos impactos negativos para los migrantes, siendo la separación familiar y las consecuencias emocionales y económicas para los migrantes las piedras angulares del inoperante sistema migratorio estadounidense. Estamos hablando de un sistema ineficaz e injusto que está plagado de leyes y políticas demagógicas e ineficaces que sólo rompen familias. Además de que utiliza el dinero de los contribuyentes para perseguir a migrantes trabajadores con lazos bien establecidos en el país, en vez de a criminales y terroristas.

La acción ejecutiva en materia migratoria era la última opción que el presidente Obama tenía (dada la inacción del Congreso en la materia) para cambiar, en la medida de lo posible, el ineficaz e injusto sistema migratorio estadounidense que ha creado millones de migrantes irregulares. Hay que considerar que, al menos desde los ámbitos práctico, económico, moral y político, no es factible deportar a los 11 millones de migrantes irregulares, por lo que algo se tiene que hacer para remediar tantos años de la laxa ejecución de las leyes migratorias. Es cierto que la acción no soluciona la situación de los 11 millones de migrantes irregulares, pero al menos es un inicio que da luz a la situación de una parte de esta población.

El panorama que se vislumbra es que la acción ejecutiva en materia migratoria, por más controversial que sea, no será enteramente disputada ni echada abajo. Más bien ha abierto la puerta para un debate migratorio sensato, ya que ningún político (demócrata o republicano) con afán serio de llegar a la Presidencia puede dejar de lado que una reforma migratoria comprensiva necesita una disposición que trate con la regularización de los 11 millones de migrantes irregulares.

En cuanto a México se refiere, ante la permanencia de las políticas migratorias restrictivas de Estados Unidos y el alto nivel de deportaciones a México de nuestros connacionales, el gobierno mexicano debe asegurar la integración social de la población retornada y garantizar que cuente con la documentación necesaria para acceder a los servicios públicos esenciales para el desarrollo de su vida, como el acceso a un empleo digno, servicios de salud y educación para sus hijos. Y en caso de confirmarse la acción ejecutiva, asignar recursos económicos y humanos para garantizar que todas las personas elegibles viviendo en Estados Unidos cuenten con la documentación que les permita acogerse a la acción y regularizar su situación migratoria.

 

Notas

¹ López, Mark Hugo et al., “Latino Voters Support Obama by 3-1 Ratio, But Are Less Certain than Others about Voting”, Pew Hispanic Center, 11 de octubre de 2012, disponible en http://www.pewhispanic.org/files/2012/10/2012_NSL_latino_vote_report_FINAL_10-18-12.pdf.         [ Links ]

² Bouie, Jamelle, “Obama promises — again — to put immigration reform on his agenda”, The Washington Post, 14 de noviembre de 2012, disponible en http://www.washingtonpost.com/blogs/plum-line/post/obama-promises--again--to-put-immigration-reform-on-his-agenda/2012/11/14/5bc026f4-2e7a-11e2-b631-2aad9d9c73ac_blog.html.         [ Links ]

³ Alarcón, Rafael, “La crisis financiera en Estados Unidos y su impacto en la migración mexicana”, COLEF, diciembre de 2008, disponible en http://www.colef.mx/evento/la-crisis-financiera-en-estados-unidos-y-su-impacto-en-la-migracion-mexicana/.         [ Links ]

⁴ González-Barrera, Ana y Jens Manuel, Krogstad, “U.S. deportations of immigrants reach record high in 2013”, Pew Research Center, 2 de octubre de 2014, disponible en http://www.pewresearch.org/fact-tank/2014/10/02/u-s-deportations-of-immigrants-reach-record-high-in-2013.         [ Links ]

⁵ The White House. Office of the Press Secretary, Fixing our Broken Immigration System so Everyone Plays by the Rules, 29 de enero de 2013, disponible en http://www.whitehouse.gov/the-press-office/2013/01/29/fact-sheet-fixing-our-broken-immigration-system-so-everyone-plays-rules.         [ Links ]

⁶ Pew Research Center, Unauthorized Immigrants: Who they are and what the public thinks, 15 de enero de 2015, disponible en http://www.pewresearch.org/key-data-points/immigration/.         [ Links ]

⁷ Después de más de dos meses de debate, el pleno del Senado aprobó el 27 de junio de 2013 el proyecto bipartidista de la Ley S744, “Border Security, Economic Opportunity, and Immigration Modernization Act”, con 68 votos a favor y 32 en contra. Puede consultarse el texto completo en http://www.govtrack.us/congress/bills/113/s744/text.

⁸ Blumenthal, Paul, “Obama: ‘I’m Going To Do What I Can Through Executive Action’ On Immigration”, Huffington Post, 11 de septiembre de 2014, disponible en http://www.huffingtonpost.com/2014/11/09/barack-obama-immigration-_n_6128918.html.         [ Links ]

⁹ Park, Haeyoun, “Children at the Border”, The New York Times, 21 de octubre de 2012, disponible en http://www.nytimes.com/interactive/2014/07/15/us/questions-about-the-border-kids.html?_r=0;         [ Links ] Georgetown Law Human Rights Institute, El costo de detener la marea: cómo las prácticas de control migratorio en el sur de México restringen el acceso a protección internacional de los niños migrantes, Washington, Fact-Finding Project, HRI, 2015.         [ Links ]

¹⁰ Collinson, Stephen, “Republicans seize Senate, gaining full control of Congress”, CNN, 5 de noviembre de 2014, disponible en http://edition.cnn.com/2014/11/04/politics/election-day-story/.         [ Links ]

¹¹ Véase Department of Homeland Security, Arreglando nuestro sistema de inmigración a través de acción ejecutiva – datos principales, 5 de diciembre de 2014, disponible en http://www.dhs.gov/accionmigratoria;         [ Links ] American Immigration Council, A Guide to the Immigration Accountability Executive Action, Washington, AIM, 2014.         [ Links ]

¹² National Immigration Law Center, How the Obama Administration Can Use Executive Authority to Stop Deportations, Los Ángeles, NILC, 2013.         [ Links ]

¹³ INA § 103, 8 U.S.C. § 1103(a).

¹⁴ 8 C.F.R. 274a.12(c)(14).

¹⁵ Reno vs. Am.-Arab Anti-Discrimination Comm., 525 U.S. 471, 483–84 (1999); Soon Bok Yoon vs. INS, 538 F.2d 1211, 1211 (5th Cir. 1976); Vergel vs. INS, 536 F.2d 755 (8th Cir. 1976); David vs. INS, 548 F.2d 219 (8th Cir. 1977); Nicholas vs. INS, 590 F.2d 802 (9th Cir. 1979).

¹⁶ INA § 212(d)(5), 8 U.S.C. § 1182(d)(5).

¹⁷ INA § 240A(b)(4), 8 U.S.C. § 1229b(b)(4).

¹⁸ INA § 103(a); 8 USC § 1103(a). Véase Presidential Memorandum—Deferred Enforced Departure for Liberians, a memorandum for the secretary of Homeland Security from President Barack Obama, 23 de marzo de 2009, disponible en www.whitehouse.gov/the-press-office/2013/03/15/presidential-memorandum-deferred-enforced-departure-liberians.

¹⁹ Hotel and Restaurant Employees Union, Local 25 vs. Smith, 846 F.2d 1499, 1510 (D. C. Cir. 1988); American Baptist Churches in the U.S.A. vs. Meese, 712 F. Supp. 756, 768 (N. D. Cal. 1989).

²⁰ El texto en español reza: “cuidará de que las leyes se ejecuten puntualmente”. Y en inglés: “he shall take care that the Laws be faithfully executed”.

²¹ Para abundar sobre el tema de las acciones ejecutivas, véase Moe, Terry M. y Howell, William G., “The Presidential Power of Unilateral Action”, Journal of Law, Economics, and Organization, vol. 15, núm. 1, 1999, pp. 132-179.         [ Links ]

²² U.S. SCJ, Arizona v. United States, 132 S. Ct. 2492, 2499 (2012).

²³ Por ejemplo, no todo aquel que cruza la calle imprudentemente obtiene una multa por hacerlo. Véase Heckler vs. Chaney, 470 U.S. 821, 831 (1985).

²⁴ U.S. DHS, Exercising Prosecutorial Discretion with Respect to Individuals Who Came to the United States as Children, Washington, DHS, 2012.         [ Links ]

²⁵ U.S. ICE, Exercising Prosecutorial Discretion Consistent with the Civil Immigration Enforcement Priorities of the Agency for the Apprehension, Detention, and Removal of Aliens, Washington, ICE, 2011.         [ Links ]

²⁶ Véase Immigration Policy Center, Reagan-Bush Family Fairness: A Chronological History, diciembre de 2014, disponible en http://www.immigrationpolicy.org/just-facts/reagan-bush-fam ily-fairness-chronological-history        [ Links ]

²⁷ American Immigration Council, Executive Grants of Temporary Immigration Relief, 1956-Present, Washington, AIM, 2014;         [ Links ] National Immigration Law Center, The President’s Broad Legal Authority to Act on Immigration, Los Ángeles, NILC, 2014.         [ Links ]

²⁸ U.S. Department of Justice, The Department of Homeland Security’s Authority to Prioritize Removal of Certain Aliens Unlawfully Present in the United States and to Defer Removal of Others, Washington, DOJ, 19 de noviembre de 2014, disponible en http://www.justice.gov/sites/default/files/olc/opinions/attachments/2014/11/20/2014-11-19-auth-prioritize-removal.pdf.         [ Links ]

²⁹ 8 U.S.C. §§ 1103(a)(3), 1324a(h)(3); § 274a.12(c)(14); § 109.1(b)(7) (1982); § 1182(a)(9)(B)(i) y (a)(9)(C)(i)(I).

³⁰ Reno v. Am.-Arab Anti-Discrimination Comm., 525 U.S. 471, 483–84 (1999); Soon Bok Yoon v. INS, 538 F.2d 1211, 1211 (5th Cir. 1976); Vergel vs. INS, 536 F.2d 755 (8th Cir. 1976); David vs. INS, 548 F.2d 219 (8th Cir. 1977); Nicholas vs. INS, 590 F.2d 802 (9th Cir. 1979).

³¹ En este sentido, puede verse la carta firmada por 136 reconocidos académicos en el campo del derecho en la que se apoya y funda la legalidad del ejercicio de la acción ejecutiva por parte del presidente para frenar la deportación de migrantes irregulares. Véase Executive authority to protect individuals or groups from deportation, disponible en https://pennstatelaw.psu.edu/_file/Law-Professor-Letter.pdf; American Immigration Council, 136 Leading Experts on Immigration Law Agree: President Has Legal Authority to Expand Relief, Washington, AMI, 2014.         [ Links ]

³² Conetta, Christine, “House Republicans Call Obama’s Executive Actions On Immigration <<Unconstitutional>>”, Huffington Post, 3 de diciembre de 2014, disponible en http://www.huffingtonpost.com/2014/12/03/gop-obama-immigration_n_6259146.html.         [ Links ]

³³ U.S. Department of Justice, The Department of…, cit., p. 2.

³⁴ Hiroshi Motomura, The President’s Discretion, Immigration Enforcement, and the Rule of Law, Washington, American Immigration Council, August 2014, disponible en http://immigrationpolicy.org/perspectives/president%E2%80%99s-discretion-immigration-enforcement-and-rule-law.         [ Links ]

³⁵ Arizona vs. United States, 132 S. Ct. 2492, 2499 (2012), disponible en http://www.leagle.com/decision/In%20SCO%2020120625002T.xml/ARIZONA%20v.%20U.S.

³⁶ Esta Ley, del 23 de abril de 2010, fue muy criticada por diversos sectores pro inmigrantes. Entre las disposiciones más controvertidas que afectan directamente a la población migrante irregular se encuentran las siguientes. La Sección 2 (b) requiere que la policía local y estatal lleven a cabo revisiones sobre la condición legal migratoria de personas detenidas en las vías públicas, si existe sospecha razonable de que dichas personas están en el país sin autorización migratoria. Es decir, abrió la puerta a la discriminación racial, ya que la policía puede utilizar lo que se llama perfil racial (prohibido oficialmente), al poder detener a una persona que habla otro idioma o tiene rasgos latinos o asiáticos o que se viste de cierta manera, etcétera. Con esta disposición se dio una codificación y legitimación encubierta de la discriminación racial, tan condenada y prohibida a nivel nacional e internacional. La Sección 3 vuelve un delito estatal que una persona extranjera no autorizada no posea una tarjeta federal de registro. En otras palabras, vuelve un delito el acto de residir en Arizona, sin autorización migratoria, una infracción que en el resto del país sigue siendo una falta de carácter civil no penal. La Sección 5 (c) vuelve un delito estatal que un inmigrante no autorizado trabaje, solicite o busque un empleo de otras maneras, incluyendo lenguaje corporal que sugiera que está buscando empleo.

La Sección 6 otorga a las policías locales (estatal y municipal) facultades extraordinarias para llevar acabo arrestos de extranjeros no autorizados sin una orden judicial, cuando exista causa probable de que tales personas cometieron cualquier tipo de ofensa pública que haga a tal persona sujeto de deportación. Otras disposiciones relevantes son tipificar como delito el dar alojamiento y transportar en el automóvil a un migrante irregular, aunque sea un familiar. También es delito el detenerse en la calle para contratar a un jornalero. Véase el texto de la Ley SB1070 en http://www.azleg.gov/DocumentsForBill.asp?Bill_Number=1070.

³⁷ United States vs. Elionardo Juarez-Escobar, Criminal 14-0180 (W.D. Pa. 2014), disponible en http://www.washingtonpost.com/news/volokh-conspiracy/wp-content/uploads/sites/14/2014/ 12/Juarez-Escobar.pdf.

³⁸ Texas et al. vs. United States, Civil B-14-254 (2015), disponible en http://www.txs.us courts.gov/notablecases/1-14-cv-254_145X20977588_0.pdf.

³⁹ Véase U.S. Department of Justice, The Department…, cit.

⁴⁰ U.S. Corte de Apelaciones del Quinto Circuito de Nueva Orleáns, Appellants’ Emergency Motion For Stay Pending Appeal, núm. 15-40238, disponible en http://crimmigration.com/wp-content/uploads/2015/03/03-12-2015-stay-mx-5th-cir.pdf.

⁴¹ “Identifican a jueces que escucharán caso de acción ejecutiva de inmigración”, Inmigración Hoy, 14 de abril de 2015, disponible en http://inmigracionhoy.com/2015/04/14/identifican-a-jueces-que-escucharan-caso-de-accion-afirmativa-de-inmigracion/.         [ Links ]

⁴² Observatorio de Legislación y Política Migratoria, “Dejan en suspenso futuro de DACA y DAPA”, 17 de abril de 2015, disponible en http://observatoriocolef.org/Noticia/2073;         [ Links ] Benach, Andres, Oral Arguments in the Fifth Circuit about DAPA and DACA Injunction, 22 de abril de 2015, disponible en http://www.benachragland.com/2015/04/oral-arguments-in-the-fifth-circuit-about-dapa-and-daca-injunction/.         [ Links ]

⁴³ U.S. Corte de Apelaciones del Quinto Circuito de Texas, Crane et al. vs. Johnson et al., núm. 14-10049, 7 de abril de 2015, disponible en http://www.ca5.uscourts.gov/opinions/pub/14/14-10049-CV0.pdf.

⁴⁴ “¿Podría fallo judicial sobre DACA favorecer caso de acción ejecutiva?”, Inmigración Hoy, 11 de abril de 2015, disponible en http://inmigracionhoy.com/2015/04/11/podria-fallo-judicial-sobre-daca-favorecer-caso-de-accion-ejecutiva/.         [ Links ]

⁴⁵ Véase Bailey, Jeremy D. y Rottinghaus, Brandon, “Reexamining the Use of Unilateral Orders Source of Authority and the Power to Act Alone”, American Politics Research, vol. 42, núm. 3, 2014, pp. 472-502.         [ Links ]

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Bibliografía

 

Ovalle Favela, José, Derecho procesal civil

 

J. Guadalupe Huerta Haro^*

 

10a. ed., México, Oxford University Press, 2013, 494 pp.

 

* Licenciado en derecho por la UAZ, con la tesis intitulada La ineficacia del principio de relatividad en el amparo contra leyes, sustentada en mayo de 2003 y aprobada por unanimidad de cinco votos; profesor de la asignatura Derecho procesal civil de la licenciatura en derecho, en el Centro Universitario del Norte, de la Universidad de Guadalajara, con sede en Colotlán, Jalisco, de manera ininterrumpida de 2010 a la fecha, y docente certificado por examen, por la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, en temas del Sistema de Justicia Penal Acusatorio, a partir del 28 de noviembre de 2014.

 

El ilustre jurista mexicano José Ovalle Favela no necesita presentación, ya que su vasta producción doctrinaria lo sitúa como uno de los procesalistas contemporáneos más destacados. Desde muy joven mostró predilección por el estudio del derecho procesal y demostró sus dotes de investigador, pues cuando tenía apenas 26 años de edad, escribió “La teoría general de la prueba”, ensayo que fue publicado en la Revista de la Facultad de Derecho de México (número 93-94, enero-junio de 1974, pp. 273-302). Algunos años después, en 1981, el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM editó el libro intitulado Estudios de derecho procesal, en el que se compilan aquel ensayo y otros del mismo talante, que previamente se habían publicado en diversas revistas científicas.

En 1980 la otrora Editorial Harla, ahora Oxford University Press, tiene a bien publicar la primera edición de Derecho procesal civil del doctor Ovalle Favela. Podemos afirmar que, a partir de esa década, gracias a la citada obra se facilitó el proceso de enseñanza-aprendizaje de esta disciplina jurídica, pues con anterioridad la bibliografía existente en México estaba dirigida a lectores especializados: algunos de los libros de derecho procesal civil que se habían publicado hasta esa época estaban plagados de tecnicismos, lo que dificultaba su comprensión; otros, aludían a teorías extranjeras, lo que los convertía en tediosos y, los demás, hacían poca referencia a las normas jurídicas procesales y a la jurisprudencia mexicanas.

Menciona el autor en el prólogo de su obra, que la División de Universidad Abierta de la Facultad de Derecho de la UNAM, le encomendó la preparación y redacción de tres manuales del curso de derecho procesal civil que sirven como texto a los alumnos del sistema de enseñanza abierta, y agrega que, el citado libro, es el resultado de la labor de revisión, ampliación y profundización de aquellos manuales. En verdad puede decirse que fue una labor estupenda la que realizó el insigne maestro, pues nada debe de quitarse ni agregarse a su excelente libro.

El libro consta de cuatro partes: introducción, juicio ordinario civil, medios de impugnación y juicios especiales y procedimientos de jurisdicción voluntaria. La primera parte se desarrolla en dos capítulos; la segunda, en siete; la tercera, en cinco, y, finalmente, la cuarta, en siete. Al inicio de cada capítulo, empleando el método didáctico, el autor formula los objetivos que el estudiante debe realizar y, al final del mismo, proporciona un cuadro resumen o sinóptico, con lo que se logra la plena comprensión de los temas abordados. En el desarrollo de los capítulos cita, en notas a pie de página, las obras consultadas para que, si es deseo del lector profundizar sus conocimientos sobre los tópicos expuestos, conozca las fuentes bibliográficas. Asimismo, en la disertación de cada tema alude no sólo a la doctrina jurídica nacional e internacional, sino también, y en gran medida, a la legislación y a la jurisprudencia mexicanas.

Otro de los méritos que es importante resaltar del citado libro es que su autor lo ha estado actualizando constantemente. La primera edición, de 1980, consta de 19 capítulos y 373 páginas; mientras que la décima, de 2013, contiene 21 capítulos y 494 páginas —es decir, aumentó su contenido en más de una cuarte parte—, e incluye temas novedosos, entre otros, “La nulidad de la cosa juzgada” (artículo científico publicado previamente en Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, AMIJ-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, número 18, julio-diciembre de 2011, pp. 85-103) y “Otros juicios y procedimientos especiales”, que corresponden a los capítulos 13 y 19, respectivamente, de la décima y última edición.

Por ello, y por otros tantos motivos que resultaría prolijo mencionar, es que el libro Derecho procesal civil del ilustre procesalista José Ovalle Favela constituye una de las mejores obras jurídicas mexicanas.

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Bibliografía

 

Dondisch, Roberto (coord.), México en el Consejo de Seguridad. La historia tras bambalinas

 

Ricardo Méndez-Silva^*

 

México, Debate, 2012, 278 pp.

 

* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

 

Entre la abundante bibliografía que ha surgido en torno al Consejo de Seguridad (CS) de las Naciones Unidas, cobra interés el presente libro por abordar la práctica de México durante el periodo 2009-2010, tiempo en el cual ocupó un asiento no permanente y tiene valor de manera singular ya que fue escrito por los funcionarios del servicio exterior de la delegación mexicana en Nueva York en esos dos años. Los colaboradores son el subsecretario de Asuntos Multilaterales y Derechos Humanos, Juan Manuel Gómez Robledo, Claude Heller, entonces representante de México en la ONU y una nueva generación de jóvenes diplomáticos, "el equipo", como lo llama el coordinador de la obra, Roberto Dondisch.

El contenido del libro hace honor al subtítulo de la obra "La historia tras bambalinas", pues se refiere a las negociaciones políticas intrincadas, a las soluciones técnicas necesarias para arribar a acuerdos, la vinculaciones y sus efectos entre las delegaciones afines y la temática novedosa en la que ha incursionado el Consejo y las aportaciones de México. Los relatos de los autores contribuyen a tener una visión del Consejo como es hoy día en su trabajo pues usualmente la crítica lo reduce de modo superficial a la persistencia de sus dos vicios de origen, la existencia de cinco miembros permanentes y el derecho de veto que les concedió.

Con estas anomalías indiscutibles es, sin embargo, el foro institucional con el que cuenta la sociedad internacional en el mundo y, con el transcurrir de los años, sus facultades han crecido de modo espectacular sobre todo a partir de la conclusión de la Guerra Fría. En efecto, superada la rivalidad bipolar se ha vivido en un clima de negociaciones que superó su penoso estancamiento y extendió sus posibilidades de acción en lo cuantitativo y en lo cualitativo sin que se haya convertido en un órgano que destaque por su virtuosismo. El número de resoluciones aprobadas anualmente ha aumentado de modo sensible y comprenden materias de diversidad enorme, mientras en sentido contrario han disminuido los vetos que antes se interponían a diestra y siniestra, aunque no se haya abolido en los intrincados regateos de la política mundial.

El libro ilustra sobre el abanico plural de trabajo que México siguió en el seno del órgano encargado de mantener la paz y la seguridad internacional en el lapso indicado: la paz y la seguridad en el Cuerno de África, las tensiones entre Colombia y Venezuela, la protección de la infancia en los conflictos armados. el terrorismo. el peligro del contrabando de material nuclear, las operaciones de mantenimiento de la paz, la promoción del Estado de derecho y numerosas derivaciones temáticas y diplomáticas que se desprenden de los puntos generales de la agenda.

Gómez Robledo recuerda las participaciones históricas de México en el Consejo de Seguridad en su calidad de miembro no permanente. La primera tuvo lugar en los albores de Naciones Unidas, en 1946. Esa experiencia se redujo a un año pues en el debut histórico de la organización el periodo reglamentario de dos años se dividió a la mitad para los no permanentes. En esa oportunidad el país, además de haberse comprometido en otros temas mostró una preocupación singular por el proceso de descolonización que se abría paso. El mundo que emergió de la Segunda Guerra Mundial era ofensivamente colonial, de una población en el mundo de mil quinientos habitantes la mitad vivía en territorios sometidos. Reflejo de esa realidad predominante fue el capítulo XI de la Carta de San Francisco sobre "Los territorios no autónomos" (se utilizó esta expresión porque el adjetivo de coloniales se antojaba poco elegante) que contuvo declaraciones líricas sobre el bienestar y el progreso de los pueblos sometidos pero omitiendo, acaso con espanto, la palabra independencia. México fue así, movido por su trasfondo histórico de tres siglos de coloniaje, uno de los precursores en la organización naciente del régimen de la descolonización.

Una vez concluida su participación de un año en el Consejo, el país guardó sus distancias y asumió una postura cautelosa. El autor citado cuenta que el insigne diplomático Luis Padilla Nervo alertó sobre los peligros de estar en una instancia surcada por la confrontación aguda entre los Estados Unidos y la Unión Soviética que podía acarrear presiones y animadversiones. Con los años, siguieron ésta línea los cancilleres, padre e hijo, de igual nombre, Manuel Tello, en sus respectivas gestiones al frente de la Secretaría de Relaciones Exteriores. A decir verdad, tal posicionamiento cundió y nos convenció a un buen número de estudiosos, el CS se antojaba un territorio minado para el despliegue de la política exterior. A cambio, México incursionó en otros ámbitos institucionales más fértiles para la diplomacia multilateral, la Asamblea General, el Consejo Económico y Social, la Corte Internacional de Justicia, órganos en donde brilló por su apego escrupuloso a los principios rectores de la Organización y al derecho internacional.

Décadas más tarde, una coyuntura hizo que el país aliviara su alejamiento. Corría 1979, se había trabado la elección de un miembro no permanente, puesto que se disputaban Colombia y Cuba. Tras el récord —creo no superado— de 154 votaciones en la Asamblea General para una elección de este tipo, sin que ninguno alcanzara la mayoría calificada, se negoció la candidatura de México que salió avante y ocupó entonces la plaza durante el periodo 1980-1981.

Siguió luego hibernación y al amparo de la ilusionada alternancia democrática, el gobierno de Vicente Fox, en 2001, al grito de no queremos ser objetos sino sujetos de la historia, frase por cierto en boga durante el auge del Tercer Mundo, presentó la candidatura de México para una posición en el CS, dicho sea de paso, contra un negociación que había cultivado la República Dominicana en el grupo latinoamericano para el mismo fin y a la que la intromisión mexicana le cayó como agua helada. El periodo 2002-2003 se caracterizó por una fenomenal turbulencia producto de la embestida de los Estados Unidos contra el Irak precisamente en esos años como consecuencia de los atentados terroristas de 2001. Comentaba la entonces embajadora de México en la Dominicana que a fin de cuentas el país caribeño le agradeció a México que hubiera frustrado sus aspiraciones. Fueron más que visibles y feroces las presiones de los Estados Unidos para que México se montara a su empresa bélica, los entretelones de ese episodio son mayormente desconocidos pero a través de la prensa se informaba de las llamadas telefónicas frecuentes del Departamento de Estado y de la Casa Blanca, para torcerle el brazo al país que supo mantener la vertical y eludir la trampa antihistórica de la invasión de 2003. Estos sacudimientos de intensidad telúrica sirvieron para probar que a la luz de un nuevo escenario mundial, de mayor solidez y experiencia del país y de un apego claro a los principios constitucionales de la política exterior, se desbarató la creencia de que la estancia en el Consejo de Seguridad era imposible de sortear aunque, por otro lado, sí quedó la lección de que la pertenencia transitoria al Consejo exige lineamientos meridianos de política y no improvisaciones o falsos cálculos estratégicos.

Con tal antecedente, el país gestionó una nueva aparición en el CS, la cuarta ocasión que se cumplió en el periodo 2009-2010. Una de las ventajas que da la permanencia de los cinco privilegiados es precisamente la experiencia que amasan, de la que carecen los no permanentes, por lo que las incursiones frecuentes pueden favorecer una especialización en los asuntos de mayor calado relativos a la paz y seguridad mundiales.

Una de las conclusiones que ofrece el libro es el interés creciente de la mayor parte de los Estados miembros para acceder al CS. Cada vez es más larga la fila de aspirantes que tocan a las puertas del también llamado grupo 5 + 10. De ahí que los interesados deben inscribirse con antelación para ser tomados en cuenta y eventualmente ser elegidos por la Asamblea General. En este sentido, informa el autor que México ha presentado su candidatura para el periodo 2021-2022. Buen tiempo para empezar a negociar y hacer un seguimiento puntual de la actividad del Consejo.

La consulta de la obra es entonces de gran interés en lo referente a los puntos específicos en los que trabajó México en el periodo reseñado. Como ejemplo pongo sobre la mesa el tema de las Operaciones de Mantenimiento de la Paz (OMP), en boga en México hoy por el anuncio del presidente Peña Nieto en septiembre de 2014, en la Asamblea General, sobre la determinación mexicana de participar en estas misiones ante las cuales se había mantenido una reticencia anacrónica y, debo agregar, injustificable. La cuestión es de gran importancia por los problemas que aquejan al mundo y por la evolución que han tenido las OMP Hoy día son multidisciplinarias, constan de personal militar y civil, incluyen inclusive personal femenino y desarrollan tareas, según el caso, de reconstrucción de las sociedades pero sobre todo tienen interés por el país porque para una eventual reforma de la composición del Consejo de Seguridad, México ha impulsado al Grupo Unidos para el Consenso que busca aumentar el número de miembros no permanentes con un aumento del tiempo de gestión. No sería explicable que México aspirara a ser parte de una nueva conformación del Consejo si se mantuviera al margen de una de sus actividades principales y sólo apoyara financieramente.

Otros puntos de mi predilección sin que vayan en demerito de los otros capítulos del libro, cuya lectura es recomendable, tienen que ver con el Estado de derecho, obviamente dentro del CS, pues es ampliamente sabido que los otros órganos, la Secretaría y la Asamblea General han explorado el asunto. Me resultó de interés la explicación sobre las características y el valor de las declaraciones del presidente del Consejo de Seguridad, también, los desafíos que impone el trasiego y el contrabando de material nuclear por grupos privados, léase terroristas, y los lineamientos que el órgano ha adoptado sobre derechos humanos y han encontrado cuerpo y sentido en importantes resoluciones.

En suma, los internacionalistas y estudiosos encontrarán sugestivo y revelador el material y las reflexiones que ofrecen los autores.

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Bibliografía

 

Cuéllar Vázquez, Angélica, La SCJN: sus ministros, la política y el agravio social

 

David Pantoja Morán^*

 

México, UNAM, 2014, 312 pp.

 

* Profesor en la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la UNAM.

 

El trabajo que hoy tengo el gusto de presentar se suma a una lista de obras con las que Angélica Cuéllar nos tiene ya mal acostumbrados. Su rigor en el tratamiento de las investigaciones, la pertinencia e importancia de sus temas la han colocado en la geografía de los especialistas en sociología del derecho en nuestro país.

I. Sirviéndose como marco referencial la investigación de Karina Ansolabehere “La política desde la justicia” y agregando otros insumos, el trabajo que se comenta se dedicó a estudiar la relación entre el poder político y la SCJN en México. La primera, la de Karina, es un estudio desde las instituciones a nivel macro. El segundo, el de Angélica, aquí comentado, analiza a la Corte desde los agentes que la integran a nivel más micro, sin perder de vista los escenarios políticos en que ocurrieron los hechos y la forma en que estos hechos fueron clasificados, procesados y nombrados por los ministros.

La investigación está centrada en la aplicación de una facultad de la SCJN, ahora ya derogada, que estaba contenida en el artículo 97 de la constitución. La facultad consistía en la posibilidad de que la Corte nombrara a alguno de sus miembros, o juez, magistrado o comisionado, cuando así lo considerara conveniente o se lo solicitara el Ejecutivo federal, alguna de las dos cámaras del Congreso de la Unión o un gobernador para que averiguara hecho o hechos que constituyesen violación grave de alguna garantía individual. También se le facultaba para que practicara de oficio la averiguación de hecho o hechos violatorios del voto público. Facultad, esta última, también derogada por virtud de la existencia del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

Llamo la atención sobre el verbo utilizado, pues se trataba de una facultad un tanto extraña, consistente en averiguar —que, según el Diccionario de la lengua española, quiere decir inquirir la verdad hasta descubrirla— pero que no preveía ninguna consecuencia vinculante de dicha averiguación. Es decir, que a un órgano cuya tarea es la de juzgar se le dotaba de una competencia no jurisdiccional, sino que era más propia de un ministerio público y érmino de su averiguación, entregaba una especie de opinión, sin sanción alguna. Facultad, tanto más extraña ésta, cuanto que se atribuía al órgano jurisdiccional de más alta jerarquía en la nación. Lo esperable de un diseño semejante es que produjera frustración, desencanto, suspicacia y desconfianza sobre el desempeño de los integrantes del órgano que tenía tan ingrata carga, con el consiguiente desprestigio del mismo.

El trabajo que nos ocupa centró su atención en la aplicación que hizo la Corte de esa extraña facultad en dos sonados casos: Aguas Blancas, en el estado de Guerrero (1995) y Atenco, en el Estado de México (2006).

El trabajo utiliza las herramientas conceptuales del notabilísimo sociólogo francés ya ido, Bourdieu: habitus, campo, microcampo, capital, etcétera y con la ayuda de técnicas cualitativas nos descubre esa intrincada realidad de agentes internos, actores externos, relaciones, argumentos, decisiones, tal como se integra hoy la cúspide del Poder Judicial en nuestro país. El trabajo, es cierto, puede ser considerado riguroso y científico de sociología, pero, por obra y gracia de la realidad estudiada, que no respeta las arbitrarias y porosas fronteras disciplinarias, se convierte en un muy buen ejemplo de investigación en ciencia política.

Uno de los conceptos bourdieanos utilizados es el de “capital”, que para el sociólogo francés es una relación social y que Angélica, al aplicarlo a la investigación de que nos ocupamos, nos explica que al llegar a la posición que detentan dentro de la SCJN, los ministros han pasado por un proceso de acumulación de recursos, conocimientos, relaciones sociales, políticas y experiencias que se observan en sus prácticas no sólo en el campo de la Corte, sino en otros ámbitos profesionales. Estos saberes, conocimientos y experiencias es lo que constituyen sus capitales y dentro de cada trayectoria particular se han gestado las diferencias que permiten a cada uno de los ministros tener una posición particular en el campo de la Corte. Los capitales adquiridos en el tiempo por los ministros —definidos por Bourdieu como trayectoria— los posicionan de manera diferente, igualmente sus relaciones de afinidad y antagonismo fuera y dentro de la Corte, habilitan y construyen las posiciones de los ministros expresadas en sus argumentos. En su interpretación de la ley, el ministro pone en juego sus capitales para lograr influir en una decisión. Su interpretación también está sometida a un escrutinio público donde profanos y agentes políticos legitiman o no sus interpretaciones o decisiones.

Es a partir de herramientas como la del capital, que la investigación comentada brinda luz sobre las decisiones que toman los ministros, haciéndolas discernibles.

Otra categoría utilizada en el trabajo es la de “conciencia jurídica”, que es la disposición específica de los ministros y que los autores, Listacy y Brígido, citados por la autora entienden como el proceso de formación de conceptos, esquemas, formas de pensamiento que los juristas utilizan para interpretar la ley, procesos que pueden englobar tanto la formación académica, con sus prácticas como juzgadores. Esta formación de su pensamiento de acuerdo a cánones académicos por un lado y experiencias significativas por otro, troquelan la forma en que los juzgadores argumentan, razonan y resuelven. Algunos de ellos en el discurso privilegian su apego a la letra de la ley, nos dice la autora, lo que sociológicamente es difícil de pensar y otros abiertamente definen posiciones más apegadas a principios morales y políticos e incluso encontramos argumentos que van más allá de la interpretación jurídica.

Aquí me gustaría detenerme, para hacer varias acotaciones.

a) Me convence más como concepto-herramienta “cultura jurídica” que “conciencia jurídica”, pues me parece más abarcante, pues ésta se concibe como un complejo entramado de derecho, política e instituciones amalgamadas por ese “cemento” que son las creencias, los valores, los imaginarios, los símbolos y visiones, que sobre sí mismas forjan las sociedades y que permiten la vida en común.¹ Tomo como ejemplo lo que nuestra autora señala de algunos jueces (que no son algunos, sino la mayoría) que privilegian su apego a la letra de la ley. Este apego literal forma parte de toda una cultura jurídica que tiene su origen en la Revolución francesa, que nació como defensa del individuo frente a lo arbitrario del Antiguo Régimen y que llega a nuestros días.

Abarcar los principios que de ese gran acontecimiento histórico se desprendieron fueron, entre otros sucintamente: la soberanía, que se deposita en la nación, como su titular único; la Asamblea Nacional, Congreso o Parlamento la integran los representantes de la nación; luego, la ley no es sino la expresión de la voluntad general, la voluntad del soberano; asimismo, los jueces no están para interpretar la ley, menos aún para anularla: están para aplicarla; los jueces no son sino los labios que pronuncian el texto de la ley, seres pétreos que deben ajustar sus decisiones estrictamente a la palabra de la ley. Aquí se reconoce a Sieyès, Rousseau, Montesquieu, entre otros.

Esta fue la teoría dominante y se ha impuesto durante siglos; así se consagró en las leyes y en las Constituciones. Baste señalar que de ese modo se concibieron las primeras Constituciones francesas, la Constitución de Cádiz y todas las nuestras. Se llegó al extremo de negar al Tribunal Supremo o a la Suprema Corte la facultad de interpretar la ley o la Constitución, dejando esta tarea en manos del Congreso mismo, pues se consideraba que el intérprete único de la ley no podía ser otro que el que la decretaba, el representante de la nación soberana.

No puede ignorarse el hecho que esta doctrina dominante se impuso también en las escuelas de derecho y en las obras de los tratadistas e impregnó todo un estilo y forma de conducta de jueces y abogados. Por eso creo que le conviene el concepto de “cultura jurídica”.

Más recientemente, esta doctrina fue reforzada por el positivismo kelseniano, con su Teoría pura del derecho,² la que desecha, como impureza, cualesquier elemento que no sea norma.

Pero hay una cuestión más:

b) El tema de la interpretación de la ley —y no se diga del de la Constitución— ha dado para muchas teorías y discusiones sobre las técnicas a utilizar, pero la que hoy parece predominar (con sus diferencias Kelsen, Troper,³ Guastini)⁴ es la que parte de la distinción entre un enunciado normativo o “disposición” y una norma, pues un texto no se convierte en norma, en ley, sino hasta que un juez o el intérprete “auténtico” no la interpreta y la aplica. Por otra parte, interpretación auténtica” es la que produce efectos jurídicos.

La otra idea de la que se parte es la constatación de que no sólo el lenguaje jurídico es vago o ambiguo, sino que todo lenguaje lo es (open texture), es decir, que puede ser entendido de una forma o de otra: hay una pluralidad semántica. Esto haría que no se sepa qué sentido tenga una norma.

Esta teoría explica que el juez en su tarea lleva a cabo varias operaciones interpretativas. Una cognitiva, al tratar de descubrir los diversos significados posibles de un enunciado normativo, con la ayuda de las reglas comunes del lenguaje, técnicas interpretativas o tesis dogmáticas. Otra volitiva o decisoria, al escoger un significado determinado dentro de los significados identificados por la interpretación cognitiva, descartando los demás. Otra más, creativa, atribuyendo al enunciado normativo un significado nuevo —no comprendido entre los identificados por la interpretación cognitiva— o recabando un texto dentro de las normas llamadas “implícitas” (jurisprudencia de Estados Unidos).

La interpretación cognitiva es una operación puramente científica que carece de cualquier efecto práctico, mientras que la interpretación decisoria y la interpretación creativa son operaciones “políticas” (en sentido amplio)… sólo la interpretación realizada por un órgano aplicador es “auténtica”, en sentido kelseniano, es decir, está provista de consecuencias jurídicas… la interpretación creativa no es estrictamente hablando un acto de interpretación sino un verdadero acto de creación normativa.

II. El tratamiento que Angélica Cuéllar hace del caso Atenco me pareció muy fino y revelador de lo que el análisis sociológico puede hacer para completar y enriquecer al jurídico.

Relata cómo la Corte, ante la imperfección de una norma como la del artículo 97 constitucional, que no sólo carecía de sanción, sino que tampoco regulaba cómo llevar a cabo el procedimiento de investigación, decidió emitir una serie de reglas para permitir que las comisiones pudieran cumplir con la encomienda de averiguar sobre los hechos y trataran de encontrar la verdad de lo sucedido, cubriendo así un vacío de reglamentación, por lo menos, en lo que al procedimiento se relacionaba. En otras palabras, no se había emitido una ley reglamentaria del artículo 97, lo que dice mucho de la conducta de los poderes del Estado frente a la facultad en cuestión. Ahora bien, la Corte, al llenar el vacío normativo emitiendo reglas, se comportó como legislador.

Aquí nos arroja luz el célebre justice estadounidense Benjamin Cardozo, que intenta hacer una fenomenología de la decisión de los jueces, o sea indaga, sobre la naturaleza de la decisión jurisdiccional y compara la labor del juez con la del legislador, diciendo que cada uno de ellos, dentro de los límites de su competencia, legifera. Pero la competencia del juez está más estrechamente limitada, porque el juez no legifera más que ante la existencia de lagunas.⁵

La comisión presentó un informe preliminar seis meses después y éste fue turnado al ministro Jesús Gudiño Pelayo para que elaborara el informe correspondiente. Paralelamente, el informe preliminar fue dado a conocer a los funcionarios que aparecían como participantes de los hechos averiguados, en este caso, el gobernador Ernesto Peña Nieto y el procurador Eduardo Medina Mora, para que expresaran lo que les pareciese, cosa que así hicieron. Pero aquí hay una cuestión en la que difiero con el trabajo que afirma que, con esas reglas, la facultad de investigación se transformaba en un proceso judicial. Yo creo que no, porque aunque se perfeccionara el procedimiento, señalando cómo llevar a cabo la averiguación y dentro de esas reglas se obligase a poner en conocimiento a los involucrados, para satisfacer, en cierta medida la garantía de audiencia, de todas formas la averiguación no concluía con una sentencia, en donde se identificaran responsabilidades, se señalasen responsables y, sobre todo, se aplicaran sanciones. Me repugna darle la razón a Peña Nieto que dijo que se trataba de una opinión, cuando conoció el proyecto de dictamen elaborado por el ministro Gudiño, donde se señalaban responsabilidades y violaciones a las garantías individuales, pero tenía razón.

Ahora bien, ante la frustración, suspicacia y desconfianza que produce el anticlimático final de un caso que despertó tantas expectativas y en el que se invirtieron tantos esfuerzos, con fina percepción de socióloga , Angélica nos dice que en su investigación partió de la incongruencia de haberse otorgado a la Corte una atribución para investigar, pero, sin consecuencias jurisdiccionales y que, sin embargo, eso le permitió trascender a la mirada jurídica y esto que para los abogados era una facultad muerta, la sociología abre un campo de investigación para mirar a la Corte como una “conciencia moral de la sociedad”.

Tengo para mí que, con esta visión, da en el clavo, pues parece como si el legislador hubiese pensado en el más alto tribunal de la nación, no sólo como guardián de la legalidad y de la constitucionalidad, sino también como un garante moral de la sociedad, con lo que recuerda al clásico de la Teoría general del Estado,⁶ Jellinek, quien concebía al derecho como el mínimo ético que permite la vida en sociedad.

De paso, el trabajo brinda una luz sobre la conducta de los ministros.

Por ejemplo, Jesús Gudiño, con un dictamen donde, sin subterfugios, señala responsables de violaciones a los derechos del secretario de seguridad y del gobernador para abajo. José Ramón Cossío y Fernando Franco posicionándose contra el dictamen por falta de argumentación clara, es decir, eludieron entrar al fondo del asunto por razones técnicas. Los señalamiento de David Góngora, Juan Silva Meza y Olga Sánchez Cordero fueron a favor de que se investigaran las denuncias de los pobladores. A su vez, Sergio Aguirre Anguiano negó que hubiese habido violaciones graves a las garantías individuales. Por su parte, Guillermo Ortiz Mayagoitia y Juan Silva Meza, si bien respaldaban el dictamen que señalaba de manera general responsabilidades de autoridades estatales y federales, no apoyaban que se responsabilizara a algún funcionario en particular.

Finalmente, el acuerdo no nombró al gobernador, ni al secretario de seguridad, como tampoco a los altos mandos policiales federales y estatales, por el acuerdo de ocho de los ministros, contra el voto de los ministros Góngora, Silva y Gudiño.

Esta fotografía de la posición de los ministros permite hacerse una idea de la complejidad de las decisiones en un cuerpo colegiado, de las argumentaciones de los ministros y cómo pusieron en juego sus capitales.

Ahora bien, a este propósito, vale la pena tomar en cuenta la opinión del ministro Zaldívar, quien señala que, a raíz de los cambios constitucionales recientes, el viejo conflicto entre jueces conservadores y jueces progresistas está resuelto, pues, en adelante, por mandato constitucional, los jueces tendrán que abandonar las interpretaciones literales y estrechas de la Constitución y las leyes, dando cabida a nuevas interpretaciones garantistas.⁷

En suma, aun cuando las acotaciones y observaciones que se hacen aquí que no constituyen una crítica, sino que son producto del estímulo que produce una lectura tan rica e interesante, me permito concluir con una invitación a la lectura de este libro que nos regala Angélica.

 

Notas

¹ Cfr. Alland, Denis y Rials, Stephane (dirs.), Dictionnaire de la culture juridique, París, PUF-Lamy, 2003.         [ Links ]

² Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Buenos Aires, EUDEBA, 1960.         [ Links ]

³ Troper, Michel, “L’interpretation constititionnelle”, en Melin-Soucramanien, Ferdinand (dir.), L’interpretation constitutionnelle, París, Dalloz, 2005.         [ Links ]

⁴ Guastini Guastini, Ricardo, Teoría e ideología de la interpretación constitucional, Madrid, Trotta-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008.         [ Links ]

⁵ Cardozo, Benjamin N., La nature de la décision judiciare, París, Dalloz, 2011.         [ Links ]

⁶ Jellinek, Georg, Teoría general del Estado, México, Oxford University Press, 1999.         [ Links ]

⁷ Zaldívar Lelo de Larrea, A., “El nuevo paradigma constitucional”, en Luna, Mijangos y Rojas (coords.), De Cádiz al siglo XXI. Doscientos años de constitucionalismo en México e Hispanoamérica, México, Taurus, 2012.         [ Links ]

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Bibliografía

 

García Ramírez, Sergio, Los reformadores. Beccaria, Howard y el derecho penal ilustrado

 

Elisa Speckman Guerra^*

 

México, Instituto Nacional de Ciencias Penales-Tirant lo Blanch-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2014, 336 pp.

 

* Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM.

 

“La reforma se halla en el umbral de la Revolución”, afirma Sergio García Ramírez en una de las primeras páginas del libro. No la equipara con cambios legislativos o con relecturas de la doctrina; en su opinión, la reforma conlleva transformaciones decisivas en ideas o en instituciones. Los reformadores son hombres que impulsaron estos virajes y a dos de ellos, Beccaria y Howard, dedica este libro.

En Los reformadores, García Ramírez reúne amplios estudios que escribió para introducir las obras de Cesare Bonesana marqués de Beccaria (De los delitos y de las penas, publicado en 1764) y de John Howard (El estado de las prisiones en Inglaterra y Gales, que por primera vez salió a la luz en 1777).¹

Ambos vivieron en la Europa de la segunda mitad del siglo XVIII y recogieron ideas y expectativas de la época, las difundieron, las defendieron y las hicieron valer, logrando cambios importantes en el derecho penal, el sistema de justicia y las instituciones de castigo.

Con la inmejorable guía y pluma del doctor en derecho, el lector puede familiarizarse con estos reformadores y su trabajo. Siguiendo el camino trazado por Ortega y Gasset, el autor presenta a los libros y a sus circunstancias. Primero reconstruye el entorno político, social, económico y cultural, después examina hechos de la vida de cada reformador. Se propone dibujar cuatro “círculos concéntricos”, y los traza con gran nitidez:

1. El más amplio lo dedica a la política y la sociedad. Beccaria y Howard vivieron en una época ajena a principios como la división de poderes, la existencia de Constituciones escritas y rectoras de la vida social, o los derechos individuales. Una etapa previa, pero cercana, al triunfo de los movimientos que adoptarían esas premisas y, en general, el modelo político liberal: la independencia de Estados Unidos, la Revolución francesa, las independencias americanas o las revoluciones liberales europeas. Además, formaron parte de una sociedad corporativa, concebida como una suma de cuerpos con diferente lugar y misión dentro de un orden de origen divino.

2. En el segundo círculo presenta los anhelos que llevarían a las revoluciones y las nuevas ideas (liberalismo, contractualismo, iusnaturalismo). Los simpatizantes de estas corrientes —entre ellos Beccaria— consideraron que los hombres acordaron crear instituciones políticas y sociales con el fin de ver sus derechos garantizados. Supusieron que dichos asociados expresan su voluntad por medio de la legislación, que debe ser observada por gobernantes y gobernados. Asimismo, los concibieron como iguales e iguales en derechos, viendo a la sociedad en tanto conjunto de individuos (ya no de cuerpos).

3. En el tercer nivel ubica Sergio García Ramírez “sucesos precipitantes, notorios, insoportables”, o hechos concretos que generaron inquietud y crearon conciencia en los reformadores. Entre ellos, errores y horrores de la justicia, como los procesos y ejecuciones de Robert Francois Damiens o de Jean Calas.

4. Las circunstancias y experiencias individuales conforman el último círculo. En el caso de Beccaria el autor considera importante su pertenencia a un grupo intelectual, la Accademia dei Pugni; en el de Howard su contacto con prisiones y otros espacios de encierro.

Después de presentar a los personajes y a su entorno, Sergio García Ramírez ofrece una inteligente y clara exposición de las propuestas de Beccaria y Howard.

El primero incidió en la reforma del derecho y la justicia penal y, por ende, en la sustitución de un orden jurídico tradicional o propio del Antiguo Régimen, por uno moderno o liberal. Le tocó vivir una época de pluralismo jurídico, que puede definirse como la coexistencia de diversos conjuntos normativos, con diferente contenido y sustento, en un mismo espacio social. Los jueces contaban con un amplio arbitrio y podían elegir, en diferentes derechos escritos y no escritos, la norma que más se ajustaba al caso juzgado. Esta situación, propia de una sociedad corporativa y de un Estado jurisdiccional, chocaba a quienes —como Beccaria— consideraban que los individuos debían poseer los mismos derechos y ser iguales ante un único derecho: la ley. Sostuvo que el legislador representa a toda la sociedad, unida por el contrato social. Por ello pugnó por que la legislación se convirtiera en el único derecho vigente y rigiera a todos los actores sociales. Pensó que los problemas de la justicia se solucionarían si se contaba con buenas leyes, que fueran puntualmente aplicadas por los jueces. Pensó que al legislador le corresponde determinar los actos que pueden ser considerados delitos y contemplar las penas correspondientes. Así, en aras de la igualdad ante la justicia y la certeza jurídica, consideró necesario reducir al mínimo el arbitrio judicial.

Además, clamó por dejar atrás el modelo inquisitivo y adoptar el sistema acusatorio. En términos más amplios —y retomo las caracterizaciones ofrecidas por el doctor García Ramírez— pugnó por dejar atrás un sistema definido por la reunión de las tareas de juzgar y acusar, el secreto procesal y la utilización del tormento para obtener la confesión (considerada la reina de las pruebas), y sustituirlo por un modelo de tipo acusatorio, con división de funciones, equilibrio entre las partes, publicidad y garantías procesales.² Por último, defendió al juicio por jurado y lo presentó como garante de derechos, escuela de la democracia y expresión de la soberanía o de la participación directa de la ciudadanía en los asuntos públicos.

Con estas expectativas, Beccaria juzgó a la justicia del pasado y exigió cambios a la del futuro, pugnando por el tránsito del pluralismo normativo al monismo legal, de la pluralidad en los sujetos de derecho a la igualdad jurídica, y del amplio arbitrio judicial al apego de los jueces a la ley.

También se preocupó por el castigo, preocupación que compartió con Howard. En ese momento no se concebía un castigo sin suplicio. Tampoco se concebía un castigo privado, pues sanción y ejemplo también estaban estrechamente vinculados. La pena de muerte era aplicada con mayor publicidad y atrocidad cuando se trataba de delitos de lesa majestad. Los lectores de Foucault seguramente recuerdan la descripción de una de ellas, que abre la obra Vigilar y castigar. En 1757, Robert Francois Damiens fue condenado por el intento de asesinato de Luis XV. Tras retractarse en la puerta principal de la iglesia de París, el regicida fue conducido en carreta hasta la plaza en que se encontraba el cadalso. El suplicio duró horas: la mano con que portó el cuchillo le fue quemada con azufre, su cuerpo fue atenaceado y en las heridas se le vertió aceite hirviendo y plomo derretido, fue desmembrado por cuatro caballos.³

Como explica Sergio García Ramírez, Beccaria no sólo sostuvo que la pena de muerte era ilegítima, también la consideró innecesaria e inútil (no la consideró capaz de persuadir, creyó que incluso podía resultar contraproducente, pues las ejecuciones llegaron a despertar simpatía hacia el condenado y odio hacia las autoridades). Considera el autor de Los reformadores que una de las notas dominantes del italiano es, precisamente, su reflexión sobre la utilidad del castigo. Pugnó por la adopción de penas benévolas y proporcionales, pero siempre aplicadas poco después de la comisión del delito. Deseaba abolir la pena capital.

También Howard estaba convencido de la necesidad de sustituir la pena de muerte por la prisión reformada. Recorrió cárceles de varias naciones europeas y denunció los problemas que las aquejaban: falta de separación entre los reos (convivían procesados con sentenciados, hombres con mujeres, adultos con niños, condenados con sus familiares), hacinamiento, deficiencias de higiene y proliferación de enfermedades, venta de alcohol, exigencia de cuotas y violencia (era común utilizar cadenas para asegurar a los reos, propinarles azotes o confinarlos en celdas de castigo). Recomendó la supervisión de las prisiones y una mejor selección del personal carcelario, la exhibición de las reglas que debían regir la vida carcelaria, la separación de los reos, instrucción religiosa y educación, y edificios que contaran con espacios adecuados y talleres de trabajo. Por ende, demandó un cambio en la concepción y las experiencias del castigo.

Además de una impecable presentación de De los delitos y de las penas y de El estado de las prisiones en Inglaterra y Gales, Sergio García Ramírez ofrece al lector otros elementos de análisis y reflexión. Su amplio conocimiento del tema y su experiencia dentro del ámbito judicial y penitenciario le permitieron establecer dos diálogos. En la obra dialoga con los reformadores y expone sus puntos de vista, y pone a los reformadores a dialogar con el momento actual.

En general simpatiza con los puntos de partida de Beccaria y Howard. Comulga con un derecho y una justicia penales que, propios de un sistema democrático, presenten cuatro “datos esenciales: legalidad, mínima intervención, racionalidad y humanidad.⁴ En los reformadores encuentra los orígenes de estas demandas. Por ejemplo, en Beccaria localiza afirmaciones que “en nuestro tiempo se concentrarían en el principio de intervención mínima del Estado, la regla de oro de la justicia penal democrática”.⁵ En diferentes textos y foros ha sostenido que la hipertrofia del derecho penal constituye un rasgo del Estado totalitario, mientras que en un Estado democrático el derecho penal debe ser el último recurso. En relación con lo anterior, al igual que el italiano otorga mucha importancia a la prevención, afirma “primero justicia social, después justicia penal”.⁶ Un último ejemplo: también coincide con los reformadores en la urgencia de abolir la pena de muerte pues, citando a Antonio Beristáin, considera que quien admite esta sanción “introduce una gota de veneno en el vaso que contiene las normas de la convivencia”, una gota que “inficiona todo el líquido”.⁷

Así, el doctor García Ramírez expone sus puntos de vista sobre las ideas de los reformadores. También dialoga con el presente. Lo hace de dos formas. En primer lugar, examina la suerte de las propuestas de Beccaria y Howard, valorando logros, avances y retos. Como bien lo muestra, mucho lograron los reformadores, pero no todo, entre otras cosas:

Hay pena de muerte. Subsiste la tortura. La pena dista de ser, en todos los casos, inmediata, mínima, proporcionada y legal. Se castiga la intención. Existe desigualdad ante la justicia. Hay capturas sin razón. Los juicios son lentos e inciertos. Abundan leyes oscuras. Se acepta la delación. Se negocia la pena entre el Estado y el infractor. El daño social no es siempre la medida del delito. La impunidad campea. Hay demagogia y tiranía. La prevención se encomienda más a la justicia penal que a la social. Se ignora que la mejor prevención reside en la vigencia puntual de los derechos humanos.⁸

No hay mejor ejemplo de la persistencia de los males denunciados por los autores del siglo XVIII que la situación de las prisiones. Afirma García Ramírez: “el diagnóstico reciente de las cárceles no resulta menos pesimista —aunque se tengan a cuenta otras razones— que el que dos siglos atrás hiciera Howard”.⁹ Ni menos pesimista ni muy diferente. Resulta sorprendente observar, en los trabajos históricos sobre las cárceles mexicanas en los siglos XIX y XX, que las instituciones presentan más continuidades que cambios.

Hablé de dos formas de dialogar con el presente. Además de valorar el destino de las propuestas de los reformadores, Sergio García Ramírez reflexiona sobre su actualidad o vigencia. Algunos asuntos que se demandaban no tienen el mismo alcance o significado en las condiciones actuales. También, a más de dos siglos de distancia y considerando las experiencias vividas, algunas demandas han perdido su razón de ser o han cedido paso a nuevas expectativas.

Como ejemplo de lo primero, la exigencia de publicidad. Como señala García Ramírez, a finales del siglo XVIII publicidad implicaba permitir el acceso de la ciudadanía al juicio como miembros del jurado o como asistentes. Se buscaba terminar con el secreto procesal e impedir posibles abusos por parte de los jueces. Con el tiempo la publicidad logró mayores alcances e involucró otros aspectos. En este proceso existen varias fases. Tan sólo en una de ellas, la etapa en que en México funcionó el juicio por jurado, podemos marcar diferentes momentos: en las primeras décadas únicamente los asistentes que alcanzaban sitio en la sala podían seguir el desarrollo de la audiencia; a finales del siglo XIX, el número de espectadores se amplió, pues la prensa se había modernizado, daba amplia cabida al reportaje y a la nota roja, y en los casos célebres difundía los pormenores de las audiencias; pero nada de eso se compara con la publicidad que alcanzaría años después el juicio de María Teresa Landa, que se transmitió por radio y que podía ser escuchado en bocinas instaladas en la ciudad. En otra fase nos encontramos actualmente debido al desarrollo de la prensa, la radio y, sobre todo, la televisión. El público potencial se multiplicó y, en palabras del autor, “ingresa a la audiencia en torrente virtual por millones”. Con este alcance, advierte, “los medios de comunicación, enfilados por sus conductores, pueden ejercer sobre el juez una tiranía que éste trasladará al inculpado. No es correcto que el tribunal sea el amanuense del rey; tampoco del humor popular, que ni siquiera surge del pueblo”.¹⁰

Por otra parte, exigencias que respondieron a las condiciones de la época actualmente resultan cuestionables o deben matizarse. Beccaria conoció una etapa en que los jueces contaban con un amplio arbitrio y reaccionó a esta situación. ¿Cómo ceñir una magistratura acostumbrada al exceso?, pregunta García Ramírez, para contestar: prohibiendo a los jueces la interpretación (se consideró que nada más los propios legisladores podían desentrañar la ley) y exigiendo que la sentencia se formulara a manera de silogismo (premisa mayor la ley, al medio la acción y como consecuencia la pena o libertad). No obstante, considera que dichas soluciones, entonces indispensables, a 250 años de distancia se presentan como “imposibles, irreales e impracticables”.¹¹ Ahora se admite que “la operación del juzgador es infinitamente más compleja”.¹² En su opinión, “la justicia se halla gobernada por la letra de la ley; pero la individualización, que exige un espacio para el arbitrio —no hablo por supuesto de arbitrariedad— devuelve poderes al juzgador, que sale de la sospecha y la tiniebla”.¹³ Para concluir: “Ni Beccaria ni nadie en su tiempo imaginarían que el signo característico del sistema penal del futuro sería la individualización en un sentido creador, aunque no de tipos ni de penas, claro está”.¹⁴ No sólo se ha relajado la obsesión decimonónica por reducir el margen de discrecionalidad de los jueces, a este relajamiento se pueden sumar otros, como la mitigación de la pretensión de una igualdad a raja tabla, que en el siglo XIX mexicano se tradujo en la lucha contra la autonomía de los pueblos, la propiedad comunal e incluso la diversidad cultural.

Por último, Sergio García Ramírez muestra cómo expectativas del momento han perdido actualidad. Por ejemplo sobre la prisión, a sus posibles mejoras; pero también a la posibilidad de sustituir la pena de privación de libertad por otras sanciones. El autor dedica originales y valiosas páginas. Enfatiza:

No se volvería la hoja del siglo XX sin que cundiera una noticia: la prisión fracasó. No ha sido ni ha producido lo que se esperaba. No mejora a los prisioneros: los excluye, los oprime, los aniquila, y a la postre pagan el precio tanto aquéllos como la sociedad, cuya moral no se halla satisfecha y cuya protección no se encuentra asegurada.¹⁵

Para después aventurar: “La prisión imperó en el siglo XIX, comenzó a declinar en el XX y no hay nada que pueda protegerla del descrédito y la completa eliminación en el XXI”.¹⁶

Para concluir, voy a retomar o referirme a la importancia de la obra, mencionando algunos de sus múltiples méritos y aportaciones.

El lector interesado en conocer las ideas de Beccaria y de Howard y, en general, del derecho penal ilustrado, no puede encontrar una mejor guía. Y acercarse a estos reformadores resulta importante por varias cuestiones. Conocer la cultura jurídica del pasado, sin duda. Pero hay otras. El autor habla de la vigencia de las obras y la utilidad que su lectura puede brindar a la comprensión y transformación del presente. Habría que agregar la importancia de reflexionar sobre el ámbito penal.

Empiezo por la actualidad de los libros y de las ideas de sus autores. “Se trata de clásicos que por momentos parecen contemporáneos”, escribe Sergio García Ramírez refiriéndose a Beccaria, la afirmación también resulta válida para Howard.¹⁷ No se trata de “remotos testimonios sobre sucesos muy distantes y distintos de los nuestros, de los que sólo existe huella en la historia y en el recuerdo”, advierte.¹⁸ Y escribe:

Se ha caminado hacia adelante en muchas de las propuestas que formularon el italiano y el inglés, ciudadanos universales. Y todas conservan vigencia, en la raíz de la que proceden y en el fin al que se dirigen. De ahí la pertinencia de volver de nuevo sobre los pasos de ambos y explorar; con mirada contemporánea, los anhelos que ellos suscribieron hace un par de siglos. De esta relectura, con ojos de hoy, provendrán sugerencias y nuevos progresos para los derechos humanos.¹⁹

La relectura de los autores, sostiene García Ramírez, puede sugerir nuevas rutas para el cambio. Coincido con él. El estudio de la historia de las instituciones de justicia y de castigo puede permitir una mirada más crítica de las instituciones actuales. Nada más ilustrativo que sus palabras para cerrar esta idea: “hay que mirar hacia atrás para entender el paisaje del presente y diseñar el rumbo del futuro”.²⁰

Sobra decir que estudios sobre el ámbito penal resultan fundamentales hoy en día. En este ámbito, como sostiene el autor de Los reformadores, “quedan frente a frente, en dramático encuentro, el ser humano, titulado como enemigo social, y el poder público, caracterizado como defensor de la sociedad. No podría existir contraste más violento ni resultado más predecible”. Por lo anterior, considera que se trata de un escenario crítico en el cual se ponen en juego los valores más caros del liberalismo, de la democracia, de la sociedad e incluso del hombre: “En ese espacio poblado de sombras —más que de luces—, los derechos corren el mayor peligro y sufren el máximo daño, y la democracia padece, con frecuencia, la erosión de los valores y principios que se hallan en su cimiento y en su destino”, afirma.²¹

Me parece, por otra parte, que el libro de Sergio García Ramírez puede servir como ejemplo para otros trabajos sobre la historia de las ideas o de la cultura jurídica. García Ramírez no desvincula De los delitos y de las penas y El estado de las prisiones en Inglaterra y Gales de sus autores y de su entorno. Me parece que una obra sólo puede ser cabalmente comprendida si se sigue esta ruta, es decir, si se estudia el momento en que fue escrita (el contexto político, social y cultural) y al autor que la escribió (sus experiencias de vida y su bagaje cultural). Además, creo que sólo una lectura de este tipo puede permitir un acercamiento que —como sucede en este caso— rebasa el nivel de la descripción para resultar analítico y crítico.

Sólo me resta enfatizar un punto que ya he mencionado. El libro resulta relevante pues no sólo permite conocer las ideas de Beccaria y de Howard, sino que también permite acercarse a las ideas de Sergio García Ramírez, quien ha contribuido enormemente a la reforma —y doy a esa palabra el significado que él le concede— de la justicia y de las prisiones en México.

 

Notas

¹ Las obras con sus estudios introductorios fueron publicadas por el Fondo de Cultura Económica, la de Beccaria en 2001 (reimpresa en 2006) y la de Howard en 2003.

² García Ramírez, Sergio, Los reformadores…, cit., p. 115.

³ Foucault, Michel, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, trad. de Aurelio Garzón del Camino, México, Siglo XXI, 1993, pp. 11-13.         [ Links ]

⁴ García Ramírez, Sergio, Los reformadores…, cit., p. 48.

⁵ Ibidem, p. 74.

⁶ Ibidem, p. 132.

⁷ Ibidem, p. 86.

⁸ Ibidem, p. 133.

⁹ Ibidem, p. 317.

¹⁰ Ibidem, pp. 117 y 118.

¹¹ Ibidem, p. 58.

¹² Idem.

¹³ Ibidem, p. 57.

¹⁴ Ibidem, p. 59.

¹⁵ Ibidem, p. 316.

¹⁶ Ibidem, p. 332.

¹⁷ Ibidem, p. 49.

¹⁸ Ibidem, p. 20.

¹⁹ Ibidem, p. 21.

²⁰ Ibidem, pp. 16 y17.

²¹ Ibidem, p. 15.

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Información

 

Informe anual de labores del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (septiembre de 2013 a septiembre de 2014 y síntesis del periodo 2006-2014)

 

Héctor Fix-Fierro^*

 

* Director en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

 

Sumario

I. Preámbulo. II. Personal académico y administrativo. III. Investigación. IV. Docencia. V. Eventos académicos. VI. Publicaciones y labor editorial. VII. Relaciones y participación institucionales. VIII. Acervos y servicios de información jurídica. IX. Servicios informáticos. X. Administración, servicios, infraestructura y equipamiento. XI. Anexos.

 

I. Preámbulo

En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 53, fracción VIII, del Estatuto General de la Universidad Nacional Autónoma de México, presento ante ustedes el informe de actividades del Instituto de Investigaciones Jurídicas correspondiente al periodo del 1o. de septiembre de 2013 al 5 de septiembre de 2014. Como en años anteriores, este informe constituye solamente un resumen de las actividades institucionales más relevantes del periodo; en los anexos se proporciona información detallada de algunos de los rubros más importantes del mismo. Al estar por concluir dos periodos en la dirección, en esta ocasión el informe comprende también una síntesis y una evaluación de los logros más importantes del Instituto en los últimos ochos años, a partir del 5 de septiembre de 2006.

 

II. Personal académico y administrativo

1. Situación actual

Al 5 de septiembre de 2014, el Instituto contaba con 93 investigadores, de los cuales uno era emérito; 75, definitivos; cuatro, no definitivos; diez, por contrato conforme al artículo 51 del Estatuto del Personal Académico; dos, jubilados; dos, incorporados mediante cambio de adscripción temporal. Otras ocho plazas se encontraban en proceso de contratación, dos a través de concurso abierto de oposición y las demás conforme al artículo 51 del Estatuto del Personal Académico de nuestra Universidad.
Doce investigadores gozaban de licencia o comisión para el desempeño de importantes funciones públicas o académicas en diversas instituciones nacionales, incluyendo a nuestra Universidad. Un investigador solicitó cambio de adscripción temporal a otra entidad académica y otro más se incorporó, a partir de mayo de este año, al programa de retiro voluntario que la Universidad inició en 2012. Al número anterior hay que agregar diez investigadores contratados por honorarios, así como a los investigadores que forman parte del equipo de trabajo del Área de Investigación Aplicada y Opinión.

El personal académico del Instituto se integra también por 49 técnicos académicos de tiempo completo, de los cuales 38 eran definitivos. A ellos se suman doce personas más que colaboraban en funciones técnico-académicas en los departamentos de Informática y de Publicaciones. En la fecha arriba citada, 130 personas realizaban funciones administrativas o académico-administrativas.

En total, la comunidad del Instituto comprende cerca de 350 personas, si a las anteriores agregamos a los más de cuarenta jóvenes becarios que, día con día, apoyan con entusiasmo y eficacia las labores de las distintas áreas del Instituto, al mismo tiempo que avanzan en su formación académica.

2. Evolución y perspectivas de la planta académica

La principal fortaleza de nuestro Instituto reside en su planta académica. Para evaluar su situación actual y su futuro próximo resulta indispensable ofrecer algunos datos más sobre su evolución reciente.

Durante el periodo 2006-2014 aumentó en diez el número de plazas de investigadores de tiempo completo. Pero además de este crecimiento en plazas, se registró gran movilidad en la planta de investigadores. Durante el mismo periodo se incorporaron o reincorporaron 28 investigadores, a los que debemos agregar las ocho plazas en proceso de contratación, lo que significa que aproximadamente un tercio de la planta actual de investigadores es de reciente incorporación. No obstante lo anterior, la planta de investigadores avanzó en su consolidación académica, pues el número de investigadores definitivos pasó de 52 a 75 en el mismo periodo. Otro indicio de esta consolidación puede observarse a partir de su presencia en el Sistema Nacional de Investigadores (SNI). En 2006, el Instituto contaba con 61 investigadores nacionales, mientras que en 2014 este rubro es de 82, es decir, veintiuno o un tercio más, incluyendo a ocho de los diez investigadores contratados por honorarios. Más aún, nuestros investigadores avanzaron también en los dos niveles más altos del Sistema: el número de investigadores en el Nivel II pasó de 14 a 27, y en el Nivel III, de 12 a 25, muchos de los cuales son investigadores jóvenes.

La edad promedio de la planta de investigadores aumentó de 51.1 a 55.5 años, que es aproximadamente la edad promedio del personal académico de tiempo completo de la Universidad. Este dato quizá no debería verse en términos de “envejecimiento”, sino de “maduración”. Por un lado, hay que tomar en cuenta que el grupo más numeroso de investigadores —un tercio del total— tiene entre 41 y 50 años de edad; se trata de un grupo muy activo y con considerable presencia en el medio jurídico nacional, a través de sus publicaciones, la organización de eventos académicos y sus contribuciones al debate público a través de los medios de comunicación. Por otro lado —y ésta es una de las principales fortalezas del Instituto— este grupo ha logrado establecer estrechas relaciones de colaboración con la generación mayor —todavía muy activa—, así como con los jóvenes que están incorporándose en este momento. El grupo de investigadores menores de 40 años es el más reducido, pues alcanza sólo una décima parte del total. Si bien en breve se incorporarán a este grupo las plazas que han quedado vacantes en virtud del programa de retiro voluntario de la Universidad —cinco en total—, será necesario seguir haciendo esfuerzos por lograr la incorporación de más investigadores e investigadoras jóvenes, pero también por generar una integración efectiva de las actividades de todos los grupos de edad y todas las generaciones que conforman el Instituto, como sucede hasta el día de hoy.

Por lo que se refiere a la composición de género de la planta de investigadores, el avance no es satisfactorio. Al momento actual, el Instituto cuenta con 26 investigadoras, que representan el 28% del total, esto es, un porcentaje similar al de 2006 y al de 2010. Por esta razón, el Consejo Interno del Instituto resolvió este año, a propuesta del director, que las cinco plazas resultantes del programa de retiro voluntario de la UNAM se otorgaran solamente a mujeres. Con base en este acuerdo, el Consejo realizó un ejercicio muy serio de revisión de los currículos y los proyectos de trabajo, complementado en algunos casos con una extensa entrevista personal, de doce académicas jóvenes, de lo cual resultó la propuesta de los nombramientos correspondientes. Con ello, la representación de las investigadoras alcanzará un tercio de la planta total, pero se requerirán renovados esfuerzos para lograr una integración de género todavía más igual y equilibrada.

En lo que toca a los técnicos académicos, su número no se ha incrementado en el periodo, pero la planta se ha consolidado, pues el número de técnicos académicos definitivos pasó de 27 a 38. Los técnicos académicos en conjunto realizan importantes esfuerzos de superación académica, lo que les permite desempeñar con capacidad y compromiso las tareas cada vez más complejas y especializadas que se requieren en las diversas áreas del Instituto. Un número importante de técnicos académicos imparte cátedra, realiza estudios de posgrado y hace contribuciones a la doctrina jurídica nacional. Durante el periodo 2006-2014, cuatro de ellos se incorporaron a la planta de investigadores del Instituto una vez obtenido su doctorado.

3. Elecciones

El 11 de marzo pasado, con motivo de la realización de elecciones para consejeros universitarios alumnos, se llevó a cabo en el Instituto la elección extraordinaria para consejeros universitarios representantes de los investigadores, en virtud de la renuncia de los consejeros electos en 2011. Después de ser calificada por los órganos competentes, resultaron electos el doctor Juan Manuel Vega Gómez, como consejero propietario, y el doctor Daniel Armando Barceló Rojas, como consejero suplente.

En la misma fecha se llevó a cabo la elección de los representantes del personal académico del Instituto ante el Consejo Académico de Área de las Ciencias Sociales, resultando electos, como consejera propietaria, la doctora Adriana Berrueco García, y como consejero suplente, el doctor Rodrigo Gutiérrez Rivas.

 

III. Investigación

1. Áreas y proyectos de investigación

Al momento actual, la investigación en el Instituto se encuentra organizada en catorce áreas de investigación y tres núcleos interdisciplinarios. Las áreas y los núcleos estuvieron muy activos en la organización de eventos y actos académicos; en la realización de reuniones y seminarios periódicos de análisis y discusión; en el diseño y promoción de proyectos de investigación, así como en la elaboración y actualización de diversas obras de carácter colectivo. Durante el periodo 2006-2014 se crearon formalmente el Área de Derecho Electoral y Procesos Democráticos, así como el Núcleo Multidisciplinario sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Además de los proyectos individuales de los investigadores y colectivos de cada una de las áreas y núcleos de investigación, durante los últimos ocho años el Instituto ha iniciado o participado institucionalmente en importantes proyectos de investigación, así como en estudios de trascendencia social, frecuentemente en convenio con instituciones nacionales y extranjeras. De ellos se ha dado cuenta en informes anteriores, por lo que se menciona aquí solamente algunas de las instituciones que han encomendado al Instituto algún proyecto de investigación o lo han realizado conjuntamente con él: el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), el UNICEF, el Instituto Internacional para la Democracia y la Asistencia Electoral (IDEA Internacional), la Universidad Complutense de Madrid, el Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional de Heidelberg, Alemania, la Asociación Mexicana de Impartidores de Justicia (AMIJ), la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, la Comisión Nacional de Cultura Física y Deporte, el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, el Gobierno del Distrito Federal, el Instituto Federal Electoral, el Instituto “Belisario Domínguez” del Senado de la República, el Instituto Nacional de Ecología y Petróleos Mexicanos, entre otras.

A lo anterior hay que agregar siete proyectos PAPIIT y un PAPIME, con apoyo de la Dirección General del Personal Académico (DGAPA) de nuestra Universidad, así como otros siete financiados por el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (Conacyt) (véase anexo 1). Entre los proyectos iniciados durante el último año destacan los proyectos “Cien años de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 1917-2017”, con apoyo de Conacyt; “Diagnóstico del desempeño institucional de las defensorías públicas en las entidades federativas”, con apoyo de DGAPA; “Gobernanza global y cambio estructural del sistema jurídico mexicano”, el cual tiene el objetivo de conformar una red de investigación con apoyo de diversas instituciones académicas de México y el extranjero; y el “Estudio para el diagnóstico integral de la zona denominada Polígono de La Merced con miras a su revitalización económica y la reconstrucción del tejido social”, en colaboración con el Programa Universitario de Estudios sobre la Ciudad (PUEC), de la UNAM.

2. Líneas de investigación institucionales

En 2009, el Consejo Interno del Instituto convocó a los investigadores a conformar “líneas de investigación institucionales”, con el propósito de impulsar la investigación de carácter interdisciplinario sobre problemas definidos de la realidad de nuestro país. El Consejo Interno examinó y evaluó las propuestas presentadas voluntariamente por las y los investigadores. Como resultado de este ejercicio se conformaron y han estado activas, con un apoyo económico inicial ofrecido por el Instituto, las siguientes diez líneas de investigación:

- Derecho romano y tradición romanista.

- Promoción y protección de los derechos de la infancia.

- Derechos, conflictos socio-ambientales y política.

- Democracia y efectividad institucional del Estado mexicano.

- El posgrado en derecho en México.

- Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia.

- Hacia un Estado de derecho internacional.

- Fortalecimiento del Congreso mexicano y sus relaciones con los poderes Ejecutivo y Judicial.

- Derecho y economía informal.

- Medicina y derechos humanos en México.

Estas líneas han estado trabajando a través de la organización de seminarios permanentes de discusión y otros eventos académicos; han establecido relaciones con académicos extranjeros encaminadas a conformar redes de investigación; han incorporado a jóvenes becarios y tesistas, tanto de maestría como de doctorado, que de este modo han encontrado la posibilidad de compartir y profundizar de manera más dinámica sus estudios; y, finalmente, han empezado a publicar los primeros resultados de sus trabajos, para lo cual el Departamento de Publicaciones ha diseñado una colección especial, de la cual apareció el primer número durante el presente año y otros más se encuentran en preparación.

Sin embargo, resulta indispensable señalar que si bien son evidentes los beneficios de este modo de trabajo, como lo pone de manifiesto la entusiasta respuesta de los investigadores, las líneas enfrentan múltiples dificultades para lograr un trabajo más consistente e intenso. Ello no es una deficiencia atribuible a sus integrantes, sino, como se ha señalado en ocasiones anteriores, a las condiciones de dispersión que marcan el trabajo académico en nuestro país, de modo que resulta necesario buscar formas de mejor y más estrecha coordinación que no pierdan los beneficios de la participación voluntaria y comprometida de los investigadores.

3. Iniciación, formación y apoyo a la investigación

Año con año recibimos a un numeroso grupo de jóvenes estudiantes que así tienen oportunidad de iniciarse en la investigación jurídica, a la vez que amplían su formación académica, colaborando en los diferentes programas, áreas y eventos de nuestro Instituto. Durante el año que culmina, 127 jóvenes estuvieron realizando actividades como becarios del Instituto, como meritorios y como prestadores del servicio social. Sesenta y dos jóvenes más nos visitaron como parte del Verano de la Investigación Científica; además de la tutoría por parte de los investigadores participantes, a estos estudiantes se les ofrece, año con año, un curso de introducción a la investigación y la metodología jurídicas. Se realizaron también quince visitas guiadas en beneficio de los alumnos de diversas escuelas de derecho.

4. Programas de doctorado

Desde el año 2000, el Instituto es sede del programa de doctorado por investigación en derecho de la UNAM. Durante el semestre 2014-2, 38 alumnos estuvieron inscritos de manera regular en el programa; trece de un total de 53 aspirantes fueron aceptados para iniciar sus estudios en enero del presente año. Durante el periodo anual sobre el que se informa se logró la realización de cinco exámenes de grado, con lo que el total de alumnos que se han doctorado en la sede del Instituto, desde 2004 a la fecha, asciende a 33, treinta de ellos desde septiembre de 2006 (véase anexo 2). Seis alumnos más están en proceso de presentar su examen de grado.

Durante los ocho años anteriores no sólo ha crecido el programa de doctorado, sino que se le puede considerar como plenamente consolidado, lo que ha reconocido el Conacyt al otorgarle al Posgrado en Derecho de la UNAM el nivel de “competencia internacional” en 2013. El total de alumnos admitidos fue de 78; 26 de ellos, esto es, un tercio, fueron beneficiados con una beca del Conacyt. A los alumnos los asesora un padrón de 158 tutores. La matrícula ha ido en aumento, con seis alumnos aceptados en 2007 y trece en 2014. Sin embargo, se trata de un programa muy selectivo que admite a no más de una cuarta parte de los solicitantes, no sólo porque el Instituto cuenta con capacidad limitada para recibir y atender a más de quince alumnos nuevos por año, sino porque así se garantiza la incorporación de aspirantes altamente preparados y motivados para obtener el grado y realizar, en algunos casos, una exitosa carrera académica. Al menos once de los alumnos que han obtenido el grado hasta ahora realizan actividades como profesores o investigadores de tiempo completo en diversas instituciones de educación superior, tanto públicas como privadas; de ellos, cuatro (dos técnicos académicos) se incorporaron a la planta de investigadores del Instituto; dos investigadores de nuestro Instituto decidieron agregar el grado de doctor en derecho al doctorado en otras disciplinas que ya poseían y uno más se doctoró también en la sede del Instituto. Conviene agregar que nuestro programa también es crecientemente atractivo para alumnos provenientes del extranjero. De los 33 alumnos graduados, cuatro son de nacionalidad extranjera.

Pero nuestro programa de doctorado no sólo hace una contribución relevante a la formación de nuevos investigadores en el campo del derecho, ya que también promueve la realización de investigaciones sobre temas relevantes y de vanguardia, además de que pretende contribuir a su difusión, a fin de que puedan constituirse en base y apoyo de nuevas investigaciones. Si bien esto se logra ya a través del catálogo electrónico denominado TESIUNAM, en el que se incorporan la mayoría de las tesis de posgrado que se realizan en nuestra Universidad, en el Instituto se solicita a los sinodales en los exámenes de grado que, además del voto correspondiente, emitan un dictamen de publicación, a fin de que la tesis se pueda difundir como un producto académico más acabado. De las 33 tesis defendidas, al menos doce se han publicado formalmente, en su mayor parte por el Instituto o en coedición con la Universidad, aunque hay otras más en proceso de edición o de revisión para su publicación. Este resultado no es satisfactorio, porque deberíamos aspirar a que se publiquen todas las tesis aprobadas, pero ello será difícil mientras la publicación no sea un requisito para el uso del grado, como ocurre en otros países. Por supuesto, la publicación en forma de libro es la más deseable, pero no es la única a través de la cual se pueden difundir los resultados de las investigaciones doctorales. Por último, debe agregarse que al menos cuatro de las tesis han obtenido diversos premios por instituciones nacionales.

El Instituto ha iniciado un esfuerzo por estrechar más sus vínculos con los egresados de nuestro doctorado, bajo la convicción de que el grado confiere la responsabilidad de seguir realizando investigación jurídica. En este sentido, en 2013 se convocó a los egresados a conformar el Claustro de Egresados del Doctorado del Instituto de Investigaciones Jurídicas, iniciativa bien acogida que se tradujo en la organización de un seminario que abordó cuestiones relacionadas con la investigación jurídica en octubre del mismo año. Además de eventos, nuestra expectativa es que nuestros egresados colaboren en otras tareas académicas, como la publicación de artículos y capítulos en libros, la dictaminación de libros y artículos y, por supuesto, la dirección de tesis de grado y la participación en comités tutorales.

El Instituto ha seguido colaborando con otros programas de doctorado en derecho en el país. En este sentido mencionamos el Doctorado en Gobierno y Administración Judiciales del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, cuyas dos primeras generaciones se encuentran en proceso de titulación, con dos investigaciones de tesis en revisión para la obtención del grado, mientras que la tercera generación ya ha iniciado sus trabajos. El programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Cristóbal Colón en Veracruz se encuentra en su quinta generación; ocho alumnos en total se han graduado a la fecha y todos los trabajos de tesis han sido publicados por la Editorial Porrúa, mientras que dos trabajos de tesis más se encuentran en fase de revisión. En el Doctorado en Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua han obtenido el grado cinco alumnos y quince más se encuentran en la etapa de investigación.

 

IV. Docencia

1. Programas de maestría y especialidad

Durante el periodo anual 2013-2014, el Instituto apoyó, mediante convenio, cinco programas de maestría en tres universidades particulares fuera del Distrito Federal (Universidad Iberoamericana en León, Universidad Cristóbal Colón en Veracruz, Universidad Quetzalcóatl en Irapuato). Asimismo, colaboró con tres programas de maestría en el Tribunal Superior de Justicia del Estado de Hidalgo (Maestría en Medios Alternos de Solución de Conflictos, Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil, Maestría en Derecho Procesal Penal Acusatorio y Juicios Orales), con dos más en el Tribunal Superior de Justicia del Estado de Guerrero (Maestría en Derecho Judicial, Civil Familiar y Mercantil y Maestría en Derecho Judicial Penal Acusatorio), y con uno del Consejo de la Judicatura Federal (Maestría en Derechos Humanos, Impartición de Justicia y Género), cuyos alumnos están recibiendo tutoría para la obtención del grado. El total de programas de maestría en diversas áreas del derecho que apoya el Instituto es actualmente de once en seis sedes, con un promedio de atención de más de 300 alumnos. A las maestrías anteriores hay que agregar una Especialidad en Derecho Constitucional y Amparo que se imparte en colaboración con la Universidad Iberoamericana sede Puebla.

En el momento actual se encuentran en trámite los convenios para la creación de dos programas de maestría más, uno de Maestría en Derecho y Salud, la cual se impartirá en colaboración con la Universidad Cristóbal Colón de Veracruz, y otra en Derecho Estadounidense, con la Escuela Libre de Derecho de Sinaloa en Culiacán.

2. Diplomados y otros cursos

Durante el periodo sobre el que se informa inició o concluyó un número muy importante de cursos y diplomados, impartidos en su mayoría en colaboración con otras instituciones. Los más importantes son los siguientes:

- II Diplomado de Derecho Electoral “La arquitectura electoral en el contexto de la reforma político-electoral de 2014”.

- IV Diplomado en Gestión y Transformación de Conflictos. Mediación Familiar. Escuela de Mediadores.

- X Diplomado sobre el Derecho a la No Discriminación, en colaboración con el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, la Comisión de Derechos Humanos y el Consejo para Prevenir la Discriminación del Distrito Federal.

- XIII Diplomado sobre Violencia Familiar y Derechos Humanos.

- Diplomado en Telecomunicaciones y Competencia Económica.

- Diplomado en Metodología de la Investigación Social.

- Diplomado sobre Medio Ambiente y Derechos Humanos, en colaboración con la Procuraduría del Ambiente y el Ordenamiento Territorial, la Secretaría del Medio Ambiente y la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, así como la Universidad Autónoma de la Ciudad de México.

- Diplomado sobre Derecho Constitucional y Parlamentario, con el Congreso del Estado de Tamaulipas.

- Diplomado de Actualización Fiscal para Personas Físicas y Morales.

- Tercer Máster en Parlamento y Democracia, en colaboración con la Universidad de Salamanca y la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión.

- Segundo Máster “La protección constitucional y en el Sistema Interamericano de los derechos fundamentales <<Dr. Jorge Carpizo>>”, en colaboración con la Universidad Complutense de Madrid y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

- Curso-Taller sobre “Protección de los derechos fundamentales”, en colaboración con el Consejo de la Judicatura Federal y con la participación de 600 servidores judiciales (magistrados, jueces y secretarios) en el Distrito Federal y cuatro sedes foráneas.

- I y II Cursos de Formación en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos “Dr. Héctor Fix-Zamudio”, en colaboración con la Oficina del Abogado General de la UNAM, el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos y el Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional.

- Curso sobre Violencia Familiar y Derechos Humanos, en colaboración con la Secretaría de la Defensa Nacional.

- Taller de Litigio ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, en colaboración con el ISSSTE.

- Segundo y Tercer Cursos de Actualización en Materia de Amparo.

- Curso anual para los alumnos del Verano de la Investigación Científica 2014.

 

V. Eventos académicos

1. Actividades relevantes

Entre el 1o. de septiembre de 2013 y el 5 de septiembre de 2014, el Instituto realizó o participó en la organización y convocatoria de 121 eventos y actos académicos (véase anexo 3), entre los que destacan, en orden cronológico, los siguientes:

- Coloquio internacional “A doscientos años de los <<Sentimientos de la Nación>>” (17 y 18 de septiembre de 2013).

- X Congreso de Historia del Derecho Mexicano (18 a 20 de septiembre de 2013).

- Coloquio del Claustro de Egresados del Doctorado del Instituto de Investigaciones Jurídicas (9 de octubre de 2013).

- Foro internacional “Violencia, inseguridad y víctimas: una agenda para los derechos humanos” (17 y 18 de octubre de 2013).

- Seminario “Las decisiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: ¿jerarquía y límites en la interpretación de los derechos?” (29 y 30 de octubre de 2013).

- Terceras Jornadas de Ética Jurídica (5 a 7 de noviembre de 2013).

- Jornadas “Para entender la Reforma Hacendaria de 2014” (5 de noviembre de 2013).

- Conferencia internacional “Empoderamiento pro-desarrollo a través de la transparencia gubernamental” (12 y 13 de noviembre de 2013).

- Segundas Jornadas Internacionales de Filosofía del Derecho (21 y 22 de noviembre de 2013).

- Seminario “Migración irregular: debates contemporáneos” (22 de noviembre de 2013).

- Mesa redonda “El primer año de la Reforma Laboral: ¿cuáles son los impactos?” (26 de noviembre de 2013).

- XIV Jornadas sobre Justicia Penal “Criterios y jurisprudencia interamericana de derechos humanos. Influencia y repercusiones en la justicia penal”, en colaboración con la Corte y la Comisión Interamericanas de Derechos Humanos, el Instituto Nacional de Ciencias Penales, el Programa Universitario de Derechos Humanos y la Academia Mexicana de Ciencias Penales (3 a 6 de diciembre de 2013).

- Seminario internacional “Presente y futuro de la Constitución”, en colaboración con el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (5 de febrero de 2014).Seminario internacional “El Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP)” (6 y 7 de febrero de 2014).

- Seminario “La reforma educativa en México” (11 de febrero de 2014).

- Seminario internacional “Acceso a la justicia: derecho, memoria y verdad” (13 de febrero de 2014).

- Conferencia internacional “Ronald M. Dworkin (1931-2013). Primer aniversario luctuoso” (13 y 14 de febrero de 2014).

- Seminario “La reconstrucción de las instituciones electorales y los dilemas de la legislación secundaria” (20 y 21 de febrero de 2014).

- Seminario internacional “Pobreza infantil, políticas públicas y democracia” (21 de febrero de 2014).

- Simposio sobre “Acoso escolar (bullying): discusión y diagnóstico” (25 a 27 de febrero de 2014).

- Seminario internacional “Gobernanza global y cambio estructural del sistema jurídico mexicano”, en colaboración con el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, el Programa Universitario de Derechos Humanos, la Oficina del Abogado General de la UNAM, el Instituto Max-Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional de Heidelberg, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (26 y 27 de febrero de 2014).

- Seminario “El siguiente paso de la reforma de transparencia: instituciones, procedimiento y eficacia” (5 y 6 de marzo de 2014).

- Seminario internacional “Transparencia, democracia y rendición de cuentas” (11 de marzo de 2014).

- Semana Internacional de la Cultura Laica, en colaboración con la Cátedra Extraordinaria “Benito Juárez” sobre Laicidad, el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, el IFE, la FLACSO, el CIDE, el Conapred y El Colegio de México (18 a 20 de marzo de 2014).

- Coloquio internacional “México-Rusia. Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados”, en colaboración con la Facultad de Derecho de la UNAM y la Embajada en México de la Federación Rusa (25 y 26 de marzo de 2014).

- Foro “El futuro de la justicia ambiental en México”, en colaboración con la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente y el Centro de Estudios Jurídico-Ambientales (2 y 3 de abril de 2014).

- Mesas redondas sobre el nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales, en colaboración con la Academia Mexicana de Ciencias Penales (8 de abril de 2014).

- Jornada “Arte, justicia y género. Reflexiones desde lo femenino” (22 de abril de 2014).

- Segundas Jornadas sobre Juicios Orales (6 a 8 de mayo de 2014).

- Seminario de discusión sobre la Contradicción de tesis 293/2011, de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con ponencia del ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea (30 de mayo de 2014).

- Mesa redonda “La cultura física y el deporte como derecho humano”, en colaboración con la Academia Mexicana de Cultura Física y Deporte (21 de mayo de 2014).

- Seminario “Constitución y reformas estructurales” (16 de junio de 2014).

- Simposio “La discapacidad y la dependencia” (23 de junio de 2014).

- Seminario Permanente de Estudios de Derecho Agrario (2 de julio de 2014).

Esta es apenas una muestra de la diversidad y pluralidad de los temas, problemas y puntos de vista que se abordan en los eventos académicos que se realizan en el Instituto o en colaboración con él. Se trata de actividades que se realizan en su gran mayoría a iniciativa y por impulso de las y los investigadores, pero en numerosas ocasiones la propuesta proviene de instituciones externas que encuentran en el Instituto y en la Universidad el espacio de libertad y de difusión que garantizan el estudio serio y crítico de los problemas nacionales.

El periodo 2006-2014 ha sido especialmente intenso en la realización de actividades y eventos académicos. El recuento de los ocho años arroja un total de 877 eventos académicos que el Instituto ha organizado, coorganizado o patrocinado: 42 congresos, 260 seminarios, 5 simposios, 23 coloquios, 30 jornadas, 35 foros, 134 mesas redondas o de discusión, 5 encuentros, 4 talleres, 106 conferencias, 180 presentaciones de libros y revistas, 23 premios, homenajes y reconocimientos, 9 exposiciones y ferias, y 21 actividades diversas. En su gran mayoría, estas actividades puede consultarse en línea en la Videoteca Jurídica Virtual.

2. Homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio

Para cerrar el apartado de los eventos de importancia del último año, debe mencionarse que el 4 de septiembre de 2014 celebramos con júbilo los noventa años de vida del doctor Héctor Fix-Zamudio, investigador emérito. Además de los homenajes que con ese motivo le rindieron esa misma semana El Colegio Nacional, del cual es miembro desde 1974, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación —reconocimiento que nuestro Máximo Tribunal no había hecho antes a ningún jurista mexicano vivo—, la Facultad de Derecho de nuestra Universidad, en el Instituto se llevaron a cabo un coloquio internacional que le dedicó el Área de Historia del Derecho (“Los arreglos del presidente Portes Gil con la jerarquía católica y el fin de la Guerra Cristera. Aspectos jurídicos e históricos”, 18 y 19 de agosto), una ceremonia de homenaje organizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos con la presencia de su presidente, el doctor Humberto Sierra Porto, y del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor (5 de septiembre) y, precisamente el día de su cumpleaños, el seminario internacional “El constitucionalismo contemporáneo. Homenaje al Dr. Héctor Fix-Zamudio”, en colaboración con el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. A la inauguración del seminario acudieron el rector y el abogado general de nuestra Universidad, entre otras distinguidas personalidades, y la emotiva ceremonia culminó cuando los asistentes —su gran familia académica— le cantó al maestro Fix-Zamudio las tradicionales “Mañanitas”.

 

VI. Publicaciones y labor editorial

Durante el periodo anual 2013-2014 (hasta el 5 de septiembre de 2014) aparecieron 158 títulos, los cuales comprenden obras nuevas, rediciones, reimpresiones y publicaciones periódicas. Del total de títulos, 146 son libros, entre los que cinco ya se han editado como E-book, y uno más bajo la modalidad de impresión bajo demanda; 12 títulos corresponden a las publicaciones periódicas. Cabe destacar que del total de títulos, 103, esto es, más de la mitad, han sido coediciones con diversas casas editoriales de prestigio. En el periodo aparecieron también nueve documentos de trabajo (véase anexo 4).

El total de títulos editados en el periodo de ocho años es de mil 354, cifra que incluye un mil noventa y cinco libros, 153 títulos de publicaciones periódicas y 106 documentos de trabajo. Cabe destacar que el 60% de los libros aparecieron en coedición con 143 instituciones o casas coeditoras, 94 de México y 49 extranjeras o de carácter internacional, las cuales comprenden editoriales comerciales, instituciones académicas, organismos públicos y asociaciones privadas (véase anexo 5). Este número incluye a doce entidades, cátedras o programas de nuestra Universidad, con los cuales el Instituto ha tenido colaboración editorial durante este periodo. El elevado número de coediciones no sólo contribuye a ampliar y difundir de mejor manera nuestras publicaciones, sino que refleja el rango y la diversidad de las instituciones nacionales, extranjeras e internacionales, que reconocen la relevancia y el prestigio académico y editorial de nuestro Instituto.

Entre los proyectos colectivos del último año destacan la colección “Juicios Orales”, que ya comprende 22 títulos; una nueva edición de la colección “Nuestros Derechos”, con 14 títulos que aparecerán en breve con el apoyo del Instituto Nacional de Estudios Históricos de las Revoluciones de México; la ampliación de la colección de manuales para la enseñanza del derecho denominada “Cultura Jurídica”, que alcanzará 16 títulos, ahora en colaboración con la Editorial Porrúa; así como las obras de homenaje a la doctora Sonia Rodríguez y el doctor José Emilio Rolando Ordóñez Cifuentes, colegas nuestros fallecidos recientemente. Las obras de homenaje a los doctores Jorge Carpizo y Jorge Witker deben aparecer en breve, con seis volúmenes y más de 200 colaboraciones la primera, y con tres tomos la segunda.

En relación con el periodo de ocho años cabe mencionar los siguientes sucesos editoriales relevantes: el inicio de una nueva época de nuestras revistas Anuario (ahora Revista) Mexicana de Historia del Derecho, Mexican Law Review y Revista de Derecho Privado; la creación de la Revista Mexicana de Derecho Electoral, de la cual han aparecido ya cinco números; el inicio de la revista electrónica de temas jurídicos de actualidad Hechos y Derechos; la participación del Instituto en la edición de la Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, la cual puede consultarse en nuestra página Web con las demás revistas del Instituto. Dos de nuestras revistas, el Anuario Mexicano de Derecho Internacional y Mexican Law Review fueron aceptadas en el Índice de Revistas Científicas Mexicanas del Conacyt, y esperamos que en breve otras revistas puedan someterse a revisión y sean admitidas para formar parte del mismo Índice.

Por último, además de las obras colectivas tradicionales del Instituto que se han reeditado en el periodo, como la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Comentada y concordada, cuya 20a. edición apareció en 2009, y Derechos del Pueblo Mexicano. México a través de sus Constituciones, de la cual aparecieron dos ediciones más, tres proyectos editoriales de gran impacto fueron El derecho en México: dos siglos (1810-2010), en ocho volúmenes coeditados con Editorial Porrúa, la Historia de las instituciones jurídicas de las entidades federativas, en 33 volúmenes, coeditados con el Senado de la República en 2010, y la excepcional obra de homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio por sus 50 años como investigador del derecho, aparecida en 2008 en 12 volúmenes y con más de 430 colaboraciones provenientes de 37 países, la cual fue seguida por obras de homenaje nacionales en quince países, de las cuales el Instituto fue también casa coeditora.

 

VII. Relaciones y participación institucionales

A través de la Unidad de Planeación y Relaciones Institucionales se firmaron, durante 2014, 45 convenios con diversas instituciones educativas y dependencias de gobierno siguiendo puntualmente los lineamientos señalados por la Oficina del Abogado General. Además, se firmó una carta de intención con la Academia de Derecho Estatal de Moscú “O. E. Kutafin”, con el propósito de iniciar y desarrollar actividades de colaboración académica con dicha institución (véase anexo 6).

Entre los convenios de colaboración celebrados durante el periodo anual podemos destacar los siguientes:

- Convenio con el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología para la asignación de recursos al proyecto “Cien años de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 1917-2017”.

- Convenio con el Poder Judicial del Estado de Tabasco para la realización de un “Diagnóstico sobre la Impartición de Justicia a través del Poder Judicial del Estado de Tabasco”.

- Convenio con la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación para la elaboración de una propuesta de “Código Agroalimentario”.

- Convenio con el Consejo de la Judicatura Federal para la impartición de un curso-taller sobre “Protección de los Derechos Fundamentales” a magistrados, jueces y secretarios.

- Convenio con el Instituto de Administración y Avalúo de Bienes Nacionales (Indaabin) para la realización de un proyecto de nueva Ley de Bienes Nacionales.

La intensa actividad de celebración de convenios se tradujo en un total de 348 instrumentos firmados en el periodo 2006-2014 con 205 instituciones públicas y privadas de nuestro país y 30 instituciones internacionales o extranjeras. Los convenios tienen el propósito de establecer bases generales de colaboración académica con instituciones nacionales y extranjeras; la realización de estudios e investigaciones de carácter académico; la elaboración de proyectos legislativos; la impartición de cursos talleres y diplomados; la publicación de obras académicas, así como la realización de consultas y opiniones de carácter técnico.

Un rubro sobre el que no se ha hecho referencia detallada en informes anteriores, pero que resulta de gran relevancia por la posibilidad de que el Instituto influya de manera más directa en la política jurídica del país, es el de elaboración de anteproyectos de reformas legislativas. Durante el periodo de ocho años se firmaron al menos doce convenios que tuvieron por objeto la elaboración o revisión de diversas iniciativas de reforma constitucional o legal tanto de la Federación como de las entidades federativas. Como es de suponer, algunos de estos proyectos no fructifican en la aprobación de los ordenamientos respectivos, por razones sobre las que el Instituto no tiene ningún control, pero entre las iniciativas aprobadas destaca la participación de los investigadores del Instituto en las reformas constitucionales que tuvieron por objeto la modernización del sistema de justicia de Yucatán en 2009, así como en las reformas al Código Civil y al Código de Procedimientos Civiles en materia de capacidad jurídica de las personas que aprobó recientemente la Asamblea Legislativa del Distrito Federal (abril de 2014).

 

VIII. Acervos y servicios de información jurídica

Los acervos y servicios de información jurídica del Instituto constituyen un gran patrimonio cultural y un referente de primera importancia para la vida jurídica de nuestro país. En razón del carácter sintético de este informe, sólo se señalarán algunos rubros indispensables en relación con ellos.

1. Biblioteca “Jorge Carpizo”

Al momento actual, el acervo de la Biblioteca “Jorge Carpizo” está integrado por 226 mil 702 volúmenes; por 108 mil 685 fascículos, que pertenecen al Acervo Hemerográfico, y por aproximadamente 10 mil 130 volúmenes del Fondo Reservado Antiguo. Se trata de un acervo que, además de crecer año con año con el material bibliohemerográfico que se adquiere gracias al presupuesto que autoriza la Universidad, se enriquece con las obras y las bibliotecas enteras que distinguidos juristas o sus familiares donan al Instituto para su resguardo y puesta en servicio para el beneficio de la comunidad jurídica del país. Durante 2006-2014 se recibieron, clasificaron y pusieron en servicio los acervos de los siguientes distinguidos juristas: Henrique González Casanova, Luis Nicolín, Vicente Martínez, Ignacio Galindo Garfias, José Campillo Sáinz, Jorge Carpizo y Diego Valadés. Se recibió al final del periodo el Acervo “Luis F. Canudas Orezza”, con más de 6 mil volúmenes donados por el Instituto Nacional de Administración Pública. En este rubro, la Biblioteca logró realizar la clasificación, catalogación y puesta en servicio de 32 mil 851 volúmenes, unos cuatro mil volúmenes en promedio por año, lo que implica una labor adicional al procesamiento de las adquisiciones ordinarias de libros y revistas.

Por lo que se refiere al material hemerográfico, la base de datos de JUSREV cuenta actualmente con 410 mil 371 registros de artículos de revistas, cifra superior en 87% a los 219 mil 520 registros de 2006. La base de datos OBRAS, que se forma con la clasificación y captura de los artículos de las obras colectivas que recibe la Biblioteca, cuenta actualmente con 99 mil 962 registros. El crecimiento durante los ocho años fue de 68 mil 428 registros, esto es, de 217% respecto de la cifra de 31 mil 534 que se tenía en 2006.

De manera específica, resulta pertinente agregar otros logros relevantes de los últimos ocho años.

- Se construyó una bóveda con niveles especiales de temperatura y humedad para el resguardo de los más de 10 mil volúmenes que conforman el Fondo Reservado Antiguo.

- Por primera vez en la historia de la Biblioteca se hizo un inventario completo de las obras que integran sus acervos; dicho inventario deberá renovarse cada cuatro años para cumplir con las normas de la Dirección General de Bibliotecas de la Universidad.

- Se ha mantenido actualizado el catálogo de voces y temas para la clasificación analítica del material bibliohemerográfico a través de reuniones permanentes de los especialistas del Instituto con la coordinadora académica y los técnicos académicos de la Biblioteca.

- Se ha revisado la organización y la distribución de tareas para lograr una mejor atención a los usuarios internos y externos de la Biblioteca.

- Se ha mantenido actualizado el equipo de cómputo que utiliza el personal de la Biblioteca y se ha modernizado el que está a disposición de los usuarios en la sala de lectura.

- Se incorporó a las bases de datos la información contenida en los ficheros manuales, elaborados hasta 1986, correspondiente a 2 mil 266 fichas de libros y a 162 revistas mexicanas y cuatro extranjeras.

- Se aprobó la adopción del Sistema ALEPH que utiliza la Dirección General de Bibliotecas de la UNAM para sustituir al Sistema STAR con el que trabaja la Biblioteca desde hace años porque ya se encuentra obsoleto.

Aunque todo lo anterior permite mantenerla como la mejor biblioteca especializada en derecho de nuestro país y posiblemente de América Latina, la Biblioteca “Jorge Carpizo” enfrenta algunos desafíos importantes en el futuro. El más urgente entre ellos es el del espacio para albergar los acervos bibliográficos. Durante 2012 se elaboró un proyecto para ampliar los acervos hacia la sala de lectura de la Biblioteca mediante la construcción —que sería reversible— de un entrepiso. Sin embargo, la Dirección General de Obras de la Universidad no autorizó dicho proyecto, en razón de que el edificio no cuenta con la cimentación suficiente y adecuada para soportar el peso adicional de los libros. Ello significa que habrá que seguir buscando, con urgencia, otras alternativas para la ampliación de los espacios físicos de nuestros acervos.

2. Unidad de Documentación de Legislación y Jurisprudencia

De manera similar a la Biblioteca, la Unidad de Documentación de Legislación y Jurisprudencia del Instituto resguarda un importante acervo de publicaciones oficiales de legislación y jurisprudencia, tanto nacionales como extranjeras. La labor principal de la Unidad consiste en el análisis, clasificación y puesta en servicio de la información relativa a los documentos jurídicos contenidos en dichas publicaciones, información que es consultable en la página Web del Instituto y que constituye un referente confiable y, por ello, muy consultado, sobre los cambios en el orden jurídico mexicano.

Además de la tarea básica antes señalada, la Unidad ha emprendido nuevos proyectos que tienen el propósito de agregar mayores elementos de información y análisis a los materiales legislativos y jurisprudenciales que recibe. Así, por ejemplo, a partir de 2013 los textos que conforman la Compilación de Leyes Federales vigentes (con cerca de 300 ordenamientos) se enriquecen con la inserción de notas y comentarios editoriales a todas y cada una de las modificaciones sufridas por dichos ordenamientos. Los subproductos de la actualización de la legislación nacional son el Boletín de Actualidad Legislativa Federal, así como el texto vigente cotejado y revisado, desde su publicación original y con todas las reformas posteriores, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Un producto similar se elabora respecto de las Constituciones de los estados a partir de 2010. El área elabora también un índice con fichas comentadas de Novedades legislativas federales y Novedades en materia civil y familiar.

Finalmente, debe agregarse que la Unidad ha seguido elaborando, mediante convenio, productos de información especiales para diversos usuarios institucionales. En este sentido puede mencionarse los sistemas de información desarrollados para la Comisión Federal de Electricidad, el Instituto Federal Electoral, la Secretaría de Comunicaciones y Transportes y el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado.

3. Biblioteca Jurídica Virtual y Videoteca Jurídica Virtual

Al 5 de septiembre de 2014, la Biblioteca Jurídica Virtual (BJV) contenía, a texto completo en línea, 3 mil 593 libros, 28 mil 465 artículos y 22 mil 872 capítulos en obras colectivas; el crecimiento del año fue de 327 libros (10%), mil 905 artículos (7.2%), y mil 599 capítulos (7.5%). Por lo que se refiere al periodo de ocho años, en septiembre de 2006 las cifras correspondientes eran 2 mil 153 libros, 13 mil 554 artículos y 11 mil 155 capítulos, lo que significa un crecimiento total de mil 440 libros (67%), 14 mil 911 artículos (110%) y 11 mil 717 capítulos (105%). En conjunto, los libros y los ejemplares de revistas conforman un acervo de más de cinco mil títulos, en los que los estudiosos e interesados pueden encontrar materiales relevantes sobre casi cualquier tema jurídico, e incluye, además, materiales valiosos de otras disciplinas como la historia y la ciencia política.

Durante el periodo anual 2013-2014 se cumplieron los objetivos generales y específicos en las labores de esta área. Los objetivos generales eran continuar la revisión del fondo editorial del Instituto; completar y actualizar colecciones de revistas y algunos libros seriados; sostener e incrementar el ritmo en la cantidad de textos incorporados a la Biblioteca Jurídica Virtual; revisar y depurar textos y errores. Los objetivos específicos fueron la elaboración de dos documentos, el Manual de Procedimiento y el Reglamento de la BJV, así como efectuar la labor necesaria para lograr un nuevo diseño de la página.

En cuanto a la incorporación de nuevos materiales, se ha continuado la búsqueda de materiales faltantes de nuestro fondo editorial. Con el apoyo del personal de la Revista de la Facultad de Derecho de México, quienes prestaron los ejemplares faltantes, se completó la colección de dicha Revista, cuya serie comenzó en enero de 1951 y llega al número 260, correspondiente a diciembre de 2013.

Se firmó un convenio con el Colegio de Notarios del Distrito Federal para la digitalización y puesta en línea de la revista de ese órgano en sus diferentes etapas (Revista Jurídica Notarial, Revista de Derecho Notarial Mexicano y Revista Mexicana de Derecho). A la fecha se han digitalizado, revisado e incorporado un total de 118 ejemplares.

En acuerdo con el Instituto Nacional de Estudios Históricos de las Revoluciones de México, se digitalizó, se revisó y se puso en línea un conjunto de alrededor de sesenta obras relativas al desarrollo histórico constitucional de nuestro país. Se digitalizaron, revisaron y pusieron en línea los primeros 59 documentos de la extraordinaria Colección “Jorge Denegre-Vaught Peña” de Folletería Jurídica Mexicana de los Siglos XIX y XX, una parte importante de la cual —cerca de mil doscientos documentos— ha adquirido el Instituto para enriquecer sus acervos documentales y el conocimiento de nuestra cultura jurídica.

Todos estos esfuerzos redundan en un número creciente de visitas a la página Web de la BJV. Del 5 de septiembre de 2001 a la fecha se tiene un registro de más de 60 millones visitas, lo cual arroja un promedio redondeado de cuatro millones seiscientos mil visitas por año y convierte a la BJV en una de las más visitadas en el dominio UNAM.

Por su parte, a través de la Videoteca Jurídica Virtual (VJV) se ofrece acceso a más de 8 mil 104 participaciones o videos en línea de 614 actividades académicas organizadas y coorganizadas por el Instituto, las que se han desarrollado entre marzo de 2006 y abril de 2014. Durante el último año se incorporaron más de mil 200 participaciones en video de más de 80 actividades académicas, realizando su digitalización, captura y clasificación.

La sección de cápsulas jurídicas dentro de la Videoteca Jurídica Virtual cuenta a la fecha con un total de 115, que han sido producidas y posproducidas en alta definición, 15 de las cuales se realizaron este año y mismas que se actualizan de manera simultánea en el servicio de YouTube del Instituto.

 

IX. Servicios informáticos

1. Desarrollo e Internet

Durante 2014 se desarrollaron y actualizaron cuatro micrositios para las actividades académicas, a saber, Primer y Segundo Cursos de Formación en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos “Dr. Héctor Fix-Zamudio”, Máster “La Protección Constitucional y en el Sistema Interamericano de los Derechos Fundamentales <<Dr. Jorge Carpizo>>”, XIII Diplomado sobre Violencia Familiar y Derechos Humanos. Adicionalmente, se realizó el micrositio para la Encuesta Nacional de Percepciones y Actitudes hacia el Medio Ambiente.

Se elaboró una propuesta de sitio Web para la Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo. Para la Revista Electrónica de Opinión Académica Hechos y Derechos se realizó el formato y alta en la base de datos, y se incorporaron 216 nuevos artículos de opinión. Se implementó el nuevo sitio del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional y se actualizó la información de actividades académicas, integrantes, noticias y videos; se incorporó la reseña del XI Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, realizado en septiembre de 2013 en Tucumán, Argentina, así como la información relativa a las secciones nacionales de Francia y Alemania.

En el servicio de TVJurídicas se transmitieron 640 horas de programación durante más de 120 días, correspondientes a 88 actividades académicas del Instituto en vivo y 22 retransmitidas. En el Navegador Jurídico Internacional se actualizaron 408 enlaces.

Se dio seguimiento a la operación del Observatorio Electoral 2.0, en lo que refiere a la actualización de información de los candidatos y partidos en las redes sociales. Los datos de la elección de Baja California se actualizaron hasta el 30 de septiembre de 2013, dando oportunidad de ver comportamientos poselectorales. En el periodo también se diseñó y desarrolló el sitio del Observatorio Electoral 2.0 para dar seguimiento a la elección presidencial de Costa Rica en sus dos vueltas electorales.

Todos estos esfuerzos nos llevaron nuevamente a superar los diez millones de visitas al sitio electrónico principal del Instituto denominado InfoJus; adicionalmente, el sitio de la Biblioteca Jurídica Virtual recibió más de siete millones de visitas en el último año. Podemos decir que el 5.3% de los usuarios que consultan algún servicio de los que proporciona la UNAM en Internet lo hace en los portales del Instituto de Investigaciones Jurídicas; es por ello que durante junio de 2014 el dominio <juridicas.unam.mx> fue el segundo más consultado de la UNAM, sólo detrás de la Facultad de Medicina, y durante todo el año estuvo alternando entre los dos más consultados.

Poco a poco nuestras redes sociales también van creciendo. En Twitter contamos con 27 mil seguidores, en Facebook, con más de 23 mil suscriptores y en YouTube, con más de 4 mil. En este ámbito, al Departamento de Informática le correspondió enviar más de mil 38 mensajes en redes sociales, cuyo principal objetivo fue difundir las actividades académicas que se transmiten por TVJurídicas y aquellas que se incorporaron en la Videoteca Jurídica Virtual, así como las cápsulas jurídicas y materiales de interés en la Biblioteca Jurídica Virtual.

2. Actividades académicas

Durante el periodo destaca la grabación de cuatro actividades académicas en igual número de sedes externas, a saber, la Antigua Escuela de Medicina, el Palacio de la Autonomía, el Auditorio “Jorge Carpizo” de la Coordinación de Humanidades, y la Torre de Rectoría, las que representaron quince días de grabación fuera de las instalaciones del Instituto, además de los días de inspección previa e instalación.

En este periodo anual se dio apoyo a la grabación de más de 70 actividades académicas del Instituto y a seis enlaces por la red. En apoyo a dichas actividades se diseñaron y elaboraron portadas, cortinillas de inicio y rótulos. Se elaboraron 300 copias en CD de los materiales del Curso Taller de Protección de los Derechos Fundamentales y 120 para el Curso sobre Violencia Familiar y Derechos Humanos, y se atendieron 62 solicitudes referentes a material video grabado. También se diseñaron y elaboraron más de 10 mil constancias de asistentes, moderadores, ponentes y demás de los eventos académicos del Instituto, lo que implica un crecimiento superior al 10% respecto de las constancias elaboradas el año anterior para más de 101 actividades académicas.

 

X. Administración, servicios, infraestructura y equipamiento

1. Recursos financieros

El presupuesto autorizado para 2014 fue de 210 millones 58 mil 344 pesos. De esta cantidad, el 93.3% correspondió a salarios y prestaciones, mientras que sólo el 6.7% se asignó a partidas operativas, y el 18.8% restante lo conformaron recursos condicionados a los ingresos extraordinarios que obtuviera la entidad. En relación con el presupuesto de 2006, el asignado a 2014 se ha incrementado en 76.1% en términos nominales.

De septiembre de 2006 a agosto de 2014 se obtuvieron ingresos extraordinarios por 251 millones de pesos, es decir, algo más de 32 millones de pesos anuales en promedio. Estos recursos resultan indispensables para el sostenimiento de las intensas labores del Instituto en todos sus rubros: publicaciones, realización de eventos académicos, invitaciones a académicos extranjeros, apoyos a los investigadores para asistir y participar en actividades académicas foráneas, compra y mantenimiento de materiales y equipo, sostenimiento del fondo de becas a estudiantes, pago a los investigadores y técnicos académicos contratados por honorarios, etcétera. Es conveniente señalar que, en buena parte, estos recursos llegan al Instituto por mediación de los investigadores; otra parte de los mismos se genera gracias a las peticiones que dirigen directamente al Instituto diversas instituciones, las que solicitan, por ejemplo, la organización de cursos o la realización de consultas técnicas y proyectos de investigación. En todos los casos, el Instituto se beneficia del prestigio, la imparcialidad y la seriedad académica acumulados que todas estas instituciones le reconocen.

2. Servicios administrativos

El Instituto puede realizar todo el cúmulo de actividades académicas que se han reseñado hasta aquí gracias a la eficiencia y el profesionalismo con el que se prestan los servicios de apoyo administrativo a la comunidad. Así lo ponen de manifiesto las revisiones periódicas de los indicadores del Sistema de Gestión de la Calidad que se ha implantado en el Instituto desde hace algunos años.

3. Planta física

El edificio del Instituto de Investigaciones Jurídicas está próximo a cumplir treinta años de haber sido construido. Sin embargo, se mantiene tan bello y funcional como siempre —aunque ya con visibles limitaciones de espacio— gracias a las constantes obras de mantenimiento y remodelación a las que se somete.

Entre las obras importantes del periodo 2006-2014 destacan, además del mantenimiento permanente que se da a nuestras instalaciones, la ampliación del espacio físico del Área de Investigación Aplicada y Opinión, la apertura de un espacio más adecuado para nuestra librería y la instalación de un elevador. Algunas obras que parecen menores, pero que animan y recrean al espíritu, pueden admirarse a la entrada de este Auditorio, donde cuelgan dos cuadros de una antigua colaboradora del Instituto, la maestra María Elena Martínez Cantú, donados por ella en dos oportunidades distintas e intitulados “Las generaciones del Instituto de Investigaciones Jurídicas” (2010) y “La justicia reescribe el derecho” (2014), mientras que en el vestíbulo se han remodelado las cuatro vitrinas que contienen más de quinientas piezas de la colección de búhos que nos legara, entre otros muchos legados, Jorge Carpizo, todo ello bajo la mirada vigilante y severa del maestro Héctor Fix-Zamudio, quien hasta el día de hoy sigue siendo, para nuestra fortuna, el ancla de las generaciones del Instituto de Investigaciones Jurídicas.

 

XI. Anexos

1. Proyectos de investigación PAPIIT, PAPIME y Conacyt (2006-2014)

Cuadro

2. Alumnos que obtuvieron el grado de doctor en derecho por la UNAM en la sede del Instituto de Investigaciones Jurídicas (5 de septiembre de 2006-5 de septiembre de 2014)

Cuadro

3. Eventos y actos académicos (1o. de septiembre de 2013 a 5 de septiembre de 2014)

Congresos

1. X Congreso de Historia del Derecho Mexicano, 18 a 20 de septiembre de 2013.

Seminarios

1. Tercer Seminario Internacional sobre “Derechos Humanos, presupuesto y Poder Judicial”, 12 de septiembre de 2013.

2. Seminario “El derecho internacional desde la perspectiva de América Latina en la actualidad”, UNAM-IIJ, en colaboración con la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro, Querétaro, Qro., 18 y 19 de septiembre de 2013.

3. Seminario “El Acuerdo Estratégico Transpacífico de Asociación Económica (TPP)”, 27 de septiembre de 2013.

4. Seminario “Balance y perspectivas de la reforma del modelo de comunicación político-electoral”, 7 y 8 de octubre de 2013.

5. Seminario “Las herramientas y técnicas de investigación electrónica para encontrar bibliografía jurídica estadounidense”, 10, 17 y 21 de octubre de 2013.

6. Seminario sobre las Observaciones Generales del Comité de Derechos del Niño 2013, 16 de octubre de 2013.

7. Seminario “Las decisiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: ¿jerarquía y límites en la interpretación de los derechos?”, 29 y 30 de octubre de 2013.

8. Seminario “Cambio político y transición jurídica en México y España”, 7 de noviembre de 2013.

9. Seminario “Modalidades alternativas de cuidado de las niñas, niños y adolescentes”, 21 de noviembre de 2013.

10. Seminario “Migración irregular: debates contemporáneos”, 22 de noviembre de 2013.

11. Seminario “Mujeres artesanas”, 26 de noviembre de 2013.

12. Seminario permanente de la línea de investigación institucional sobre promoción y protección de los derechos de la infancia: mesas redondas sobre “Victimización y violencia contra los niños, niñas y adolescentes: marco teórico conceptual”, 26 de noviembre de 2013.

13. Segundo Seminario de la Red de Revistas en Derecho Constitucional “La creación jurisprudencial del derecho a la salud”, 28 y 29 de noviembre de 2013.

14. Seminario “Presente y futuro de la Constitución”, en colaboración con el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 5 de febrero de 2014.

15. Seminario internacional “El Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP)”, 6 y 7 de febrero de 2014.

16. Seminario “La reforma educativa en México”, 11 de febrero de 2014.

17. Seminario internacional “Derechos, democracia y pueblos”, 12 y 14 de febrero de 2014.

18. Seminario internacional “Acceso a la justicia: derecho, memoria y verdad”, 13 de febrero de 2014.

19. Seminario “La reconstrucción de las instituciones electorales y los dilemas de la legislación secundaria”, 20 y 21 de febrero de 2014.

20. Seminario internacional “Pobreza infantil, políticas públicas y democracia”, 21 de febrero de 2014.

21. Seminario internacional “Gobernanza global y cambio estructural del sistema jurídico mexicano”, en colaboración con el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, el Programa Universitario de Derechos Humanos, la Oficina del Abogado General de la UNAM, el Instituto Max-Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional de Heidelberg, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 26 y 27 de febrero de 2014.

22. Seminario “El siguiente paso de la reforma de transparencia: instituciones, procedimientos y eficacia”, 5 y 6 de marzo de 2014.

23. Seminario internacional “Transparencia, democracia y rendición de cuentas”, 11 de marzo de 2014.

24. Seminario “La regulación de la protección al consumidor del préstamo prendario en México”, 21 de marzo de 2014.

25. Seminario Permanente de Sociología del Derecho, 13 de mayo de 2014.

26. Seminario de discusión sobre la Contradicción de tesis 293/2011, de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con ponencia del ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, 30 de mayo de 2014.

27. Seminario de discusión “Lusophone Jurisprudence in Iberoamerican Legal Philosophy”, 4 de junio de 2014.

28. Seminario “Derecho penal, libertad y determinismo”, 6 de junio de 2014.

29. Seminario “Constitución y reformas estructurales”, 16 de junio de 2014.

30. Seminario internacional “Derechos políticos, instituciones electorales, sistema de gobierno y democracia”, 24 a 27 de junio de 2014.

31. Seminario “El derecho ante la globalización. 40 años de vida académica Homenaje al doctor Jorge Witker”, 25 de junio de 2014.

32. Seminario Permanente de Estudios de Derecho Agrario, con la conferencia “La formación de los profesionales del derecho en materia agraria desde la óptica de la administración de la justicia agraria” y mesa redonda sobre “La enseñanza del derecho agrario y su importancia en el sistema jurídico mexicano”, 2 de julio de 2014.

33. Seminario internacional “El constitucionalismo contemporáneo. Homenaje a Héctor Fix-Zamudio”, en colaboración con el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 4 de septiembre de 2014.

34. Seminario “Autonomía personal y autonomía moral. Relaciones conceptuales y normativas”, con la participación de Juan Iosa (Universidad de Córdoba, Argentina), 21 de agosto de 2014.

Simposios

1. Simposio “Acoso escolar (bullying), discusión y diagnóstico”, 25 a 27 de febrero de 2014.

2. Simposio “La discapacidad y la dependencia”, en colaboración con el Instituto Nacional de Geriatría, 23 de junio de 2014.

Coloquios

1. Coloquio internacional “A 200 años de los ‘Sentimientos de la Nación’”, 17 y 18 de septiembre de 2013.

2. Coloquio del Claustro de Egresados del Doctorado en Derecho del Instituto de Investigaciones Jurídicas, 9 de octubre de 2013.

3. Coloquio internacional “México-Rusia. Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados”, en colaboración con la Facultad de Derecho de la UNAM y la Embajada en México de la Federación Rusa, 25 y 26 de marzo de 2014.

4. Coloquio internacional “Hacia el Sistema Nacional de Transparencia”, en colaboración con el Seminario Universitario de Transparencia, 8 de agosto de 2014.

5. Coloquio internacional “Los arreglos del presidente Portes Gil con la jerarquía católica y el fin de la Guerra Cristera. Aspectos jurídicos e históricos”, en homenaje al Maestro Héctor Fix-Zamudio en su nonagésimo aniversario, 18 y 19 de agosto de 2014.

Jornadas

1. Terceras Jornadas sobre Ética Jurídica, 5 a 7 de noviembre de 2013.

2. Jornadas para entender la Reforma Hacendaria 2014, 7 de noviembre de 2013.

3. XXIV Jornadas Lascasianas Internacionales “Pregón Territorio: Pueblos originarios y afrodescendientes”, 13 a 15 de noviembre de 2013.

4. Segundas Jornadas Internacionales de Filosofía del Derecho, 21 y 22 de noviembre de 2013.

5. XIV Jornadas sobre Justicia Penal “Criterios y jurisprudencia interamericana de derechos humanos. Influencia y repercusiones en la justicia penal”, en colaboración con la Corte y la Comisión Interamericanas de Derechos Humanos, el Instituto Nacional de Ciencias Penales, el Programa Universitario de Derechos Humanos y la Academia Mexicana de Ciencias Penales, 3 a 6 de diciembre de 2013.

6. Jornada “Arte, justicia, género. Reflexiones desde lo femenino”, 22 de abril de 2014.

7. Segundas Jornadas sobre Juicios Orales, 6 a 8 de mayo de 2014.

Foros

1. Foro internacional “Violencia, inseguridad y víctimas: una agenda para los derechos humanos”, 17 y 18 de octubre de 2013.

2. Foro “El uso de los tiempos del Estado y el fortalecimiento democrático”, 26 a 28 de noviembre de 2013.

3. Foro “El futuro de la justicia ambiental en México”, en colaboración con la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente y el Centro de Estudios Jurídico-Ambientales (CEJA), 2 y 3 de abril de 2014.

4. Foro internacional “Víctimas y guerra contra las drogas”, 23 y 24 de abril de 2014.

5. Foro de análisis “A un año de la sentencia de la Tribu Yaqui”, 8 de mayo de 2014.

6. Foro “Las políticas ambientales en el contexto neoliberal a debate”, Auditorio “Antonio Martínez Báez”, División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM, 13 de mayo de 2014.

7. Foro “Principios rectores y bases para una Ley General de Archivos”, en colaboración con el Archivo General de la Nación, la Secretaría de Gobernación y el IFAI, 16 y 17 de junio de 2014.

Talleres

1. Taller “Pedagogía jurídica estadounidense”, impartido por José Gabilondo (Universidad Internacional de Florida), 12 de marzo de 2014.

Mesas redondas y de discusión

1. Mesa de debate “Reinvenciones críticas de los derechos humanos desde América Latina”, en colaboración con RADAR Colectivo de Estudios Críticos en Derecho, 2 de septiembre de 2013.

2. Mesa redonda “Análisis de la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro. A dos años de su entrada en vigor”, 20 de septiembre de 2013.

3. Mesa redonda de derecho tributario “El interés legítimo en el amparo fiscal”, 22 de octubre de 2013.

4. Mesa de discusión “El secuestro en México”, 30 de octubre de 2013.

5. Mesa de debate “Identidad de género en menores: dilemas actuales”, 12 de noviembre de 2013.

6. Mesa redonda sobre migrantes desaparecidos y comentarios al documental “Entre serpientes y escaleras”, 13 de noviembre de 2013.

7. Mesa redonda “El primer año de la Reforma Laboral: ¿cuáles son los impactos?”, 26 de noviembre de 2013.

8. Mesa redonda “Realidades y ficciones de la Reforma Laboral”, en colaboración con la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM, 29 de noviembre de 2013.

9. Mesa de discusión “La extorsión en México”, 28 de febrero de 2014.

10. Mesas redondas sobre el nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales, en colaboración con la Academia Mexicana de Ciencias Penales, 8 de abril de 2014.

11. Mesa de discusión “El derecho a los alimentos durante el embarazo”, 23 de abril de 2014.

12. Mesa de discusión “Hallazgos en el estudio anual sobre delitos de alto impacto 2013”, 12 de mayo de 2014.

13. Mesa redonda “La cultura física y el deporte como derecho humano”, en colaboración con la Academia Mexicana de Cultura Física y Deporte, 21 de mayo de 2014.

14. Mesa de debate “El derecho individual en la Reforma Laboral”, 24 de junio de 2014.

15. Mesa de discusión “Tráfico de armas en México”, 26 de junio de 2014.

16. Mesa internacional de análisis “El futuro del campo en México”, en colaboración con Habitat International Coalition-América Latina, Rosa-Luxemburg Stiftung, Coordinadora Latinoamericana de Organizaciones del Camo (CLOC), Red Iberoamericana de Jueces (REDIJ), La Vía Campesina. Movimiento Campesino Internacional, FIAN International, y RADAR Colectivo de Estudios Críticos en Derecho, 18 de agosto de 2014.

Encuentros

1. Primer Encuentro Internacional de Pedagogía y Enseñanza del Derecho, 9 y 10 de diciembre de 2013.

Conferencias

2. Conferencia magistral “Los desarrollos jurisprudenciales en materia de derechos fundamentales”, de la ministra Olga Sánchez Cordero (Suprema Corte de Justicia de la Nación), 2 de septiembre de 2013.

3. Conferencia “Desaparición forzada de personas y de migrantes en México”, de Gabriele Vestri (Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, España), 17 de septiembre de 2013.

4. Conferencia magistral impartida por la ministra Olga Sánchez Cordero (Suprema Corte de Justicia de la Nación) con motivo de la clausura del XII Diplomado sobre Violencia Familiar y Derechos Humanos, 20 de septiembre de 2013.

5. Conferencias sobre “El derecho natural hoy”, 24 y 25 de septiembre de 2013: “Validez”, por María Isabel Kopcke (Universidad de Oxford) “Constructivismo y cognitivismo jurídico”, por Carlos I. Massini Correas (Universidad de Mendoza, Argentina)

6. Conferencia magistral “Aspectos éticos y filosóficos de la investigación con células troncales”, de John Harris (Universidad de Manchester, Reino Unido) y mesa sobre “Estado actual de la investigación con células troncales”, 24 de septiembre de 2013.

7. Conferencia internacional “Empoderamiento pro-desarrollo a través de la transparencia gubernamental”, 12 y 13 de noviembre de 2013.

8. Ponencia magistral “Matrimonio igualitario y la crisis de identidad heterosexual. Contrarreforma en los Estados Unidos”, de José Gabilondo (Universidad Internacional de Florida), 21 de noviembre de 2013.

9. Conferencia “Rayuela y la generación del 68. Recordando a Cortázar”, de Eduardo Casar (Facultad de Filosofía y Letras de la UNAM), 29 de noviembre de 2013.

10. Conferencia magistral “Pensando en el nuevo mercado financiero: modelos empresariales, el fondeo y la liquidez”, 29 de noviembre de 2013.

11. Conferencia magistral “Crisis y reformas al derecho del trabajo en España”, de Jordi García Viña (Universidad de Barcelona), 30 de enero de 2014.

12. Conferencia magistral “Los impuestos en el Distrito Federal”, de Emilio Barriga Delgado (Tesorería del Gobierno del Distrito Federal), 11 de febrero de 2014.

13. Conferencia internacional “Ronald M. Dworkin (1931-2013). Primer aniversario luctuoso”, 13 y 14 de febrero de 2014.

14. Conferencia Magistral “La prevención y erradicación del trabajo infantil. Los casos de éxito en Argentina a la luz del marco jurídico”, de Silvia Kutscher (Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, República Argentina), en colaboración con la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, 24 de febrero de 2014.

15. Conferencia “Teoría de juegos y derecho procesal”, de Jesse Bull (Universidad Internacional de Florida), 13 de marzo de 2014.

16. Conferencia magistral “La Organización de las Naciones Unidas y los derechos de las minorías”, de Fernando Arlettaz (Universidad de Zaragoza, España), 27 de marzo 2014

17. Conferencia magistral “De la ayuda a víctimas y de la rebelión”, de Jean-René García (Universidad de París XIII-Sorbonne), 4 de abril de 2014.

18. Conferencia magistral “El acceso a la nacionalidad y la libertad de circulación de los nacionales de la Unión Europea y sus familiares”, de Aurelia Álvarez Rodríguez (Universidad de León, España), 6 de mayo de 2014.

19. Conferencia “Darfur: crisis humanitaria y crímenes internacionales. Una visión de campo”, de Luis Ángel Benavides Hernández (ITAM), 6 de junio de 2014.

20. Conferencia magistral “Principios y garantías de los archivos de ADN con fines de investigación criminal”, de Carlos María Romeo Casabona (director de la Cátedra Interuniversitaria de Derecho y Genoma Humano, Bilbao, España), en coordinación con el INACIPE, Auditorio “Alfonso Quiroz Cuarón”, 30 de junio de 2014.

21. VI Conferencia Iberoamericana sobre Justicia Electoral, en colaboración con IDEA Internacional y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 27 a 29 de agosto de 2014, en Cancún, Quintana Roo.

Presentación de libros y revistas

1. Presentación del libro Lex Cloud Computing, de Julio Téllez Valdés, 13 de septiembre de 2013.

2. Presentación del libro Derecho de las telecomunicaciones, 2a. edición, de Clara Luz Álvarez, 9 de octubre de 2013.

3. Presentación del libro Análisis de la Ley Federal del Trabajo. Comentarios y jurisprudencia, de Carlos de Buen Unna, 24 de octubre de 2013.

4. Presentación del libro Viajes de los Carpizo, 13 de noviembre de 2013.

5. Presentación del libro Las acciones colectivas en el derecho mexicano, coordinado por Xavier Ginebra Serrabou, 29 de enero de 2014.

6. Presentación del cuaderno La Auditoría Superior de la Federación dentro del proceso de la rendición de cuentas y la fiscalización superior: retos y perspectivas, 10 de febrero de 2014.

7. Presentación del libro Sin derechos. Exclusión y discriminación en el México actual, 12 de febrero de 2014.

8. Presentación del libro Selección y designación de jueces de distrito, de Luis Fernando Angulo Jacobo, 27 de febrero de 2014.

9. Presentación del libro La protección de los testigos en el marco de la persecución penal de la delincuencia organizada, de Joaquín Merino Herrera, 19 de marzo de 2014.

10. Presentación del libro Estudios en homenaje a don José Emilio Rolando Ordóñez Cifuentes, coordinado por María Carmen Macías Vázquez y Marisol Anglés Hernández, 25 de marzo de 2014.

11. Presentación del libro Sociología general y jurídica, de Olga María Sánchez Cordero et al., 23 de abril de 2014.

12. Presentación del libro Líneas, colores y trazos de la violencia sexual infantil, de Regina Esperanza Samperio Rodríguez, 30 de abril de 2014.

13. Presentación Tejedores de imágenes. Propuestas metodológicas de investigación y gestión de patrimonio fotográfico y audiovisial, 21 de mayo de 2014.

14. Presentación del número especial de la revista Criminalia sobre la unificación de la legislación penal, en colaboración con la Academia Mexicana de Ciencias Penales, 28 de mayo de 2014.

15. Presentación del libro Hacia una nueva Ley General de Población, coordinado por Luz María Valdés, 25 de junio de 2014.

16. Presentación del libro El desafío de la reclamación de daños en competencia económica, de varios autores, 3 de julio de 2014

17. Presentación del libro Nuevo derecho electoral mexicano, de Eduardo Castellanos Hernández, 29 de julio de 2014.

18. Presentación del libro Medidas provisionales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de Edgar Corzo Sosa, 20 de agosto de 2014.

19. Presentación del libro Nuevas avenidas de la democracia contemporánea, coordinado por Alfonso Ayala Sánchez, 25 de agosto de 2014.

Exposiciones y ferias

1. Ofrenda tradicional y actos culturales con motivo del “Día de Muertos”, dedicados al estado de Veracruz, 28 al 31 de octubre de 2013.

Otros eventos

1. Presentación del Informe anual de labores del Instituto de Investigaciones Jurídicas, correspondiente al periodo de septiembre de 2012 a agosto de 2013, 29 de enero de 2014.

2. Semana Internacional de la Cultura Laica, en colaboración con la Cátedra Extraordinaria “Benito Juárez” sobre Laicidad, el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, el IFE, la FLACSO, el CIDE, Conapred y El Colegio de México, 18 a 20 de marzo de 2014.

3. Homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, 28 de marzo de 2014.

4. Cine “Las Libres. La Historia después de …”, 5 de junio de 2014.

5. Presentación del Informe anual de labores del Instituto de Investigaciones Jurídicas, correspondiente al periodo de septiembre de 2013 a agosto de 2014 y síntesis del periodo 2006-2014, 18 de agosto de 2014.

6. Homenaje en honor del doctor Héctor Fix-Zamudio, por la Facultad de Derecho de la UNAM, Aula Magna “Jacinto Pallares”, 3 de septiembre de 2014.

7. Homenaje de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al Juez Héctor Fix-Zamudio, 5 de septiembre de 2014.

4. Relación de títulos y documentos de trabajo publicados (1o. de septiembre de 2013 a 5 de septiembre de 2014)

Obras nuevas

Edición del Instituto de Investigaciones Jurídicas

Álvarez de Lara, Rosa María (coord.), Código Civil Federal comentado. Disposiciones preliminares. Libro primero. De las personas, 2013.

Anglés Hernández, Marisol et al., Sin derechos. Exclusión y discriminación en el México actual, 2014 (colección Líneas de Investigación Institucionales, núm. 1).

Ayala Sánchez, Alfonso (coord.), Nuevas avenidas de la democracia contemporánea, 2014.

Becerra Ramírez, Manuel, El control de la aplicación del derecho internacional en el marco del Estado de derecho, 2013.

Carbonell, Miguel y Carbonell, José, Derecho a la salud: una propuesta para México, 2013.

Cárdenas Gracia, Jaime, La crisis del sistema electoral mexicano. A propósito del proceso electoral 2012, 2014.

Cruz Barney, Óscar, Una visón indiana de la justicia de guerra, 2014.

Escudero, José Antonio, El supuesto memorial del Conde de Aranda sobre la Independencia de América, 2014.

Ferrer Ortega, Gabriel, Los derechos de las futuras generaciones desde la perspectiva del derecho internacional: el principio de equidad intergeneracional, 2014.

Flor Patiño, Y. Imanol de la, ¿Realidad o discurso? Los derechos humanos de los migrantes centroamericanos en México, 2014.

García Flores, Eugenio (coord.), Globalización y derecho internacional en la primera década del siglo XXI, 2013.

Gessner, Volkmar, El otro derecho comparado. Ensayos sobre cultura y seguridad jurídicas en la era de la globalización, 2013.

González Galván, Jorge Alberto, Los derechos están en los hechos, 2013.

Guerrero Galván, Luis René (comp.), Inquisición y derecho. Nuevas visiones de las transgresiones inquisitoriales en el Nuevo Mundo. Del antiguo régimen a los albores de la modernidad, 2014.

Ibarra, Luis Guillermo, El aprovechamiento sustentable de la energía en la administración pública federal mexicana. Un ejemplo de sobrerregulación, 2013.

Kuri Pazos, José Antonio, Imputación a la víctima en delitos de resultado en México, 2013.

Kurczyn Villalobos, Patricia (coord.), Derechos humanos en el trabajo y la seguridad social. Liber amicorum: en homenaje al doctor Jorge Carpizo McGregor, 2014.

Luna Pla, Issa, (coord.), Estudios aplicados sobre la libertad de expresión y derecho a la información, 2014.

Macías Vázquez, María Carmen y Anglés Hernández, Marisol (coords.), Estudios en homenaje a don José Emilio Rolando Ordóñez Cifuentes, 2013.

Matus Calleros, Eileen, México ante la restitución internacional de menores, 2013.

Méndez-Silva, Ricardo, El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y los casos de Afganistán e Irak, 2014.

Mendoza Martínez, Lucía Alejandra, La acción civil del daño moral, 2014.

Montoya Vargas, Fernando, Hacia el Consejo Económico y Social de México como agente colaborador para el combate a la pobreza, 2014.

Mora-Donatto, Cecilia, Treinta años de investigaciones parlamentarias en México (1977-2007) ¿Qué investigaron los diputados federales?, 2013.

Moyado Flores, Socorro, El nuevo institucionalismo de la contraloría social en las políticas de desarrollo municipal, 2013.

Pérez de la Fuente, Óscar, Por senda de justicia: inclusión, redistribución y reconocimiento, 2014.

Quintana Adriano, Elvia Arcelia (coord.), The Evolution of the Global Trade over the Last Thirty Years. International Academy of Commercial and Consumer Law, 2013.

Ríos Granados, Gabriela (coord.), Derechos humanos de los contribuyentes, 2014.

Rodríguez Jiménez, Sonia y Wöss, Herfried (coords.), Foro de arbitraje en materia de inversión. Tendencias y novedades, 2013.

Sánchez de la Barquera y Arroyo, Herminio (ed.), Fundamentos, teoría e ideas políticas, 2014 (Antologías para el estudio y la enseñanza de la ciencia política, vol. I).

Sánchez Molina, José Omar, Sublimación y racionalización. Dos caras psicológicas en el derecho, 2013 (Publicaciones electrónicas, núm. 11).

Soberanes Fernández, José Luis y López Sánchez, Eduardo Alejandro (coords.), Independencia y Constitución. Seminario, 2013 (Publicaciones electrónicas, núm. 10).

Soto Morales, Rodrigo, La configuración de lo justo en la teoría de John Rawls, 2013.

Valdés, María de Luz (coord.), Hacia una nueva Ley General de Población, 2014.

Vázquez Ramos, Homero (coord.), Cátedra Nacional de Derecho Jorge Carpizo. Reflexiones constitucionales, 2014.

Vega, Juan (coord.), Temas selectos de derecho internacional privado y derechos humanos. Estudios en homenaje a Sonia Rodríguez Jiménez, 2014.

Zúñiga Urbina, Francisco, Nueva Constitución: reforma y poder constituyente en Chile, 2014.

Coediciones

Adame Goddard, Jorge, Curso de derecho romano clásico, con Porrúa, 2014 (col. Cultura Jurídica, 13).

Astudillo, César y Carpizo, Jorge, Constitucionalismo. Dos siglos de su nacimiento en América Latina, con el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2013.

Benavente Chorres, Hesbert, El amparo y su relación con el sistema acusatorio, con el Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, 2013 (col. Juicios Orales, núm. 10).

Bogdandy, Armin von et al. (coords), Ius constitutionale commune en América Latina: rasgos, potencialidades y desafíos, con el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional y el Max-Planck Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 2014.

Bórquez, Djed, Crónica del Constituyente, 4a. ed., con el Instituto de Estudios Históricos de las Revoluciones de México, 2014 (Biblioteca Constitucional INEHRM-IIJ).

Cáceres Nieto, Enrique, Introducción práctica al cálculo lógico aplicado al derecho, con Porrúa, 2014 (col. Cultura Jurídica, 10).

Carbonell, Miguel, Los derechos humanos en México. Hacia un nuevo modelo, con UBIJUS-IIDH, 2014 (col. Derecho Procesal de los Derechos Humanos, 3).

----------, Una historia de los derechos fundamentales, con la CNDH y Porrúa, 2014.

----------, México en la encrucijada: ¿modernidad o barbarie? con Flores Editor, 2014.

---------- y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los derechos sociales y su justiciabibilidad directa, con Flores Editor, 2014.

Cárdenas Gracia, Jaime, Manual de argumentación jurídica, con Porrúa, 2014 (col. Cultura Jurídica, 16).

Castellanos Hernández, Eduardo de Jesús, Nuevo derecho electoral mexicano, con Trillas, 2014.

Cervantes Alcayde, Magdalena et al. (coords.), ¿Hay justicia para los derechos económicos, sociales y culturales? Debate abierto a próposito de la reforma constitucional en materia de derechos humanos, con la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2014.

Champo Sánchez, Nimrod Mihael, El juez de ejecución de sanciones en México, con el Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal 2013 (col. Juicios Orales, núm 15).

Corzo, Edgar, Medidas provisionales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con Tirant lo Blanch (también como E-book).

Cruz Barney, Óscar, Aspectos de la regulación del ejercicio profesional del Derecho en México, con Tirant lo Blanch, 2013 (también como E-book).

----------, El corso marítimo, con la Secretaría de Marina (Centro de Estudios Superiores Navales), 2013.

---------- et al. (coords.), Los abogados y la formación del Estado mexicano, con el Instituto de Investigaciones Históricas y el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, 2013.

---------- y Granado, Juan Javier del, Obligaciones contractuales en Estados Unidos, con el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, 2014 (Derecho de Estados Unidos de América del Norte, núm. 2; formato electrónico).

Decisiones relevantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

Núm. 66: Resolución de libertad para indígenas, por falta de acreditación de la responsabilidad en la comisión de delitos contra la salud, privación ilegal de la libertad y contra servidores públicos, 2013.

Núm. 67: Píldora anticonceptiva de emergencia en caso de violación, 2013.

Núm. 68: Libertad de expresión y de imprenta. Caso La Jornada vs. Letras Libres, 2013.

Núm. 69: Divorcio sin expresión de causa en el Distrito Federal, 2013.

Núm. 70: Atribución de la Cofetel en materia de interconexión e interoperabilidad de las redes públicas de telecomunicaciones, 2014.

Núm. 71: Constitucionalidad de las figuras de testigo protegido y testigo colaborador, 2014.

Núm. 72: Inconstitucionalidad de las disposiciones que restringen a los mexicanos por naturalización, para acceder a los cargos de Ministerio Público, oficial secretario, perito o polícia, en las procuradurías locales,

Diario de los Debates del Congreso Constituyente 1916-1917, 4a. reproducción facsimilar de la edición de 1960, con el Instituto Nacional de Estudios Históricos de las Revoluciones de México, 2014, dos tomos (Biblioteca Constitucional INEHRM-IIJ).

Díaz Madrigal, Ivonne Nohemí, La mediación en el sistema de justicia penal: justicia restaurativa en México y España, con el Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, 2013 (col. Juicios Orales, núm. 9).

Dondé Matute, Francisco Javier, Cooperación internacional en materia penal, con el Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, 2013 (col. Juicios Orales, núm 14).

Fernández Ruiz, Jorge y Rascón Gasca, Rosa Carmen, Derecho administrativo del Estado de Chihuahua, con Porrúa, 2014.

Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Panorámica del derecho procesal constitucional y convencional, prólogo de Diego Valadés y estudio introductorio de Héctor Fix-Zamudio, con Marcial Pons, 2013.

---------- y Herrera García, Alfonso (coords.), Diálogo jurisprudencial en derechos humanos entre tribunales constitucionales y cortes internacionales, con el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y Tirant lo Blanch, 2013 (también como E-book).

---------- y Sánchez Gil, Rubén, El nuevo juicio de amparo y el proceso penal acusatorio, con el Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, 2013 (col. Juicios Orales, núm. 16).

---------- et al. (coords.), Derechos humanos en la Constitución. Comentarios de la jurisprudencia constitucional e interamericana, con la Suprema Corte de Justicia de la Nación y la Fundación Konrad Adenauer, 2014, dos tomos.

---------- et al. (comps.), Diccionario de derecho procesal constitucional y convencional, con el Consejo de la Judicatura Federal, 2014, dos tomos.

Gallardo Rosado, Maydelí, El principio de oportunidad en la reforma procesal penal, con el Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal 2013 (col. Juicios Orales, núm. 13).

García Ramírez, Sergio, Los reformadores. Beccaria, Howard y el derecho penal ilustrado, con el INACIPE y Tirant lo Blanch, 2014 (también como E-book).

---------- et al. (coords.), Proyección del Código Penal para el Distrito Federal a diez años de vigencia. XIII Jornadas sobre Justicia Penal “Rafael Márquez Piñeiro”, con el Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, 2013.

---------- et al. (coords.), Código Penal para el Distrito Federal. Comentado, tomo IV, con Porrúa, 2013.

González Obregón, Diana Cristal, Una nueva cara de la justicia en México: aplicación del Código Nacional de Procedimientos Penales bajo un sistema acusatorio adversarial, con el Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, 2014 (col. Juicios Orales, núm. 21).

González Rodríguez, Patricia Lucila, La policía de investigación en el sistema acusatorio mexicano, con el Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, 2013 (col. Juicios Orales, núm. 7).

Guadarrama, Enrique, Contratos de adhesion y cláusulas abusivas, con Porrúa, 2014.

Guerrero Posadas, Faustino, La argumentación jurídica en la etapa preliminar. Fase desformalizada, con el Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, 2014 (col. Juicios Orales, núm. 17).

Hernández-Romo, Pablo y Ochoa Romero, Roberto A., Delitos cometidos por servidores públicos contra la administración de justicia, con Tirant lo Blanch (también como E-book).

Hidalgo Murillo, José Daniel, Datos de prueba en el proceso acusatorio oral, con el Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, 2013 (col. Juicios Orales, núm. 8).

Justicia electoral: el manual de IDEA Internacional, con el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación e IDEA Internacional, 2013.

Lissidini, Alicia et al. (coords.), Democracia en movimiento. Mecanismos de democracia directa y participativa en América Latina, con Centro de Investigaciones sobre Democracia Directa e IDEA Internacional, 2014.

Ortiz Ortiz, Serafín y Soberanes Fernández, José Luis (coords.), La Constitución de Apatzingán. Edición crítica (1814-2014), con la Universidad Autónoma de Tlaxcala (Centro de Investigaciones Jurídico-Políticas), 2014.

Padrón Innamorato, Mauricio y Gandini, Luciana (coords.), Población y trabajo en América Latina: abordajes teórico-metodológicos y tendencias empíricas recientes, con ALAP, CRIM y PUED, 2014.

Palavicini, Félix F., Historia de la Constitución de 1917, 3a. ed., con el Instituto Nacional de Estudios Históricos de las Revoluciones de México, 2014, dos tomos.

Patiño Camarena, Javier, Constitucionalismo y reforma constitucional, con Flores Editor, 2014.

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Romero Flores, Jesús, Historia del Congreso Constituyente de 1916-1917, 3a. ed., con el Instituto Nacional de Estudios Históricos de las Revoluciones de México, 2014 (Biblioteca Constitucional INEHRM-IIJ).

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Simental Franco, Víctor, La Ciudad de México, un espacio sociourbano no sustentable. Una propuesta de sustentabilidad hídrica, con Tirant lo Blanch, 2014 (también como E-book).

Tejada Gallegos, Mariana, La contaminación del suelo por residuos peligrosos y su regulación en México, con Flores Editor, 2014.

Vasconcelos Méndez, Rubén, Reforma procesal penal y Ministerio Público, con el Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, 2014 (col. Juicios Orales, núm. 22).

Vega Gómez, Juan, Ensayos de filosofía jurídica analítica, con Dykinson, 2014.

Villanueva Castillejos, Ruth, Los menores de edad que infringen la ley penal en el nuevo sistema de justicia penal acusatorio, con el Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, 2013 (col. Juicios Orales, núm. 18).

Witker, Jorge, La administración y gestión de tribunales: experiencias comparadas, con el Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, 2013 (col. Juicios Orales, núm. 19).

Zamora Grant, José, La víctima en el nuevo proceso penal acusatorio, con el Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, 2014 (col. Juicios Orales, núm. 11).

Nuevas ediciones y reimpresiones

Alvarado Martínez, Israel, La investigación, procesamiento y ejecución de la delincuencia organizada en el sistema penal acusatorio, primera reimpresión, con el Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, 2014 (col. Juicios Orales, núm. 2).

Becerra Ramírez, Manuel y González Martín, Nuria, Estado de derecho internacional, primera reimpresión, 2014.

Bórquez, Djed, Crónica del Constituyente, primera reimpresión de la 4a. ed., con el Instituto de Estudios Históricos de las Revoluciones de México, 2014 (Biblioteca Constitucional INEHRM-IIJ).

Brena Sesma, Ingrid (coord.), Emergencias sanitarias, primera reimpresión, 2013.

Carbonell, Miguel (coord.), Diccionario Jurídico Básico, 3a. ed., con Porrúa, 2014.

----------, Los derechos fundamentales en México, 6a. ed., con la CNDH y Porrúa, 2014.

----------, Argumentación jurídica. El juicio de ponderación y el principio de proporcionalidad, 4a. ed., con Porrúa, 2014.

----------, Los juicios orales en México, 6a. ed., con Porrúa, 2014.

---------- y Ochoa Reza, Enrique, ¿Qué son y para qué sirven los juicios orales? 11a. ed., con RENACE y Porrúa, 2014.

---------- y Pedroza de la Llave, Susana Thalía (coords.), Elementos de técnica legislativa, 5a. ed., con Porrúa, 2014.

---------- y Salazar, Pedro, La reforma constitucional de derechos humanos. Un nuevo paradigma, 4a. ed., con Porrúa, 2014.

Fernández Ruiz, Jorge, Derecho administrativo y administración pública, 6a. ed., con Porrúa, 2014.

---------- (coord.), Diccionario de derecho administrativo, 2a. ed., con Porrúa, 2014.

Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Sánchez Gil, Rubén El nuevo juicio de amparo. Guía de la reforma constitucional y la nueva Ley de Amparo, 7a. ed., con Porrúa, 2014.

---------- y et al. (comps.), Diccionario de derecho procesal constitucional y convencional, 2a. ed., 2014.

Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Las reformas de los derechos humanos, procesos colectivos y amparo, 2a. ed., 2013.

García Ramírez, Sergio, Derechos de los servidores públicos, 3a. ed., con el INAP, 2014.

---------- y Morales Sánchez, Julieta, La reforma constitucional de sobre derechos humanos (2009-2011), 3a. ed., con Porrúa, 2013.

Gómez Robledo, Alonso, Responsabilidad internacional por daños transfronterizos, 2a. ed., 2014.

Guillén López, Raúl, Breve estudio sobre los intentos por establecer en México juicios orales en materia penal, primera reimpresión, con el Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, 2014 (col. Juicios Orales, núm. 1).

Huerta, Carla, Teoría del derecho. Cuestiones relevantes, tercera reimpresión, 2014.

Islas, Olga, Análisis lógico de los delitos contra la vida, 6a. ed., con Trillas, 2014.

Ortega Lomelí, Roberto, El petróleo en México. Una industria secuestrada, 2a. ed., con Porrúa, 2013.

Natarén Nandayapa, Carlos F. y Caballero Juárez, José Antonio, Los principios constitucionales del nuevo proceso penal acusatorio y oral mexicano, primera reimpresión, con el Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, 2014 (col. Juicios Orales, núm. 3).

Palavicini, Félix F., Historia de la Constitución de 1917, reimpresión de la 3a. ed., con el Instituto Nacional de Estudios Históricos de las Revoluciones de México, 2014, dos tomos.

Quintana Adriano, Elvia Arcelia, The Evolution of the Global Trade over the Last Thirty Years. International Academy of Commercial and Consumer Law, prmera reimpresión, 2014.

Saldaña, Javier, Derecho natural, tradición, falacia naturalista y derechos humanos, 1a. reimpresión, 2014.

Sánchez Cordero, Jorge (ed.), La Convención de la UNESCO de 1970. Sus nuevos desafíos, primera reimpresión, con el Centro Mexicano de Derecho Uniforme, UNIDROIT, UNESCO y AISJ-IALS, 2014.

----------, Principios del derecho de los procesos colectivos (Principles of the Law of Aggregate Litigation), trad. de Francisco Verbic, primera reimpresión, con el Centro Mexicano de Derecho Uniforme y American Law Institute, 2014.

Silva, Jorge Alberto (coord.), Estudios sobre lex mercatoria. Una realidad internacional, 2a. ed., 2013.

Soberanes, José Luis y Ortiz Ortiz, Serafín (coords.), Tlaxcala y las Cortes de Cádiz. Simposio internacional, primera reimpresión, con la Universidad Autónoma de Tlaxcala, 2014 (Publicaciones electrónicas, 9).

Valadez Díaz, Manuel, El juez mexicano ante el sistema acusatorio y oral, primera reimpresión, con el Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, 2014 (col. Juicios Orales, núm. 4).

Publicaciones periódicas

Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XIV, 2014.

Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 138, septiembre-diciembre de 2013, núm. 139, enero-abril de 2014; núm. 140, mayo-agosto de 2014.

Hechos y derechos. Revista electrónica de opinión académica (sin periodicidad fija).

Mexican Law Review, New Series, vol. VI No. 2, January-June 2014; vol. VII No. 1, July-December 2014.

Problema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, núm. 8, 2014.

Revista de Derecho Privado, cuarta época, núm. 4, julio-diciembre de 2013.

Revista Latinoamericana de Derecho Social, núm. 18, enero-junio de 2014; núm. 19, julio-diciembre de 2014.

Revista Mexicana de Derecho Electoral, núm. 5, enero-junio de 2014.

Revista Mexicana de Historia del Derecho, nueva época, vol. XXVIII, julio-diciembre de 2013.

Documentos de trabajo

177. Astudillo, César, El modelo de organización electoral en México, 2013,

178. Sánchez-Castañeda, Alfredo, Economía informal y empleo: una aproximación desde el derecho del trabajo, 2013.

179. Pozas Loyo, Andrea, What Constitutional Efficacy is Not, 2013.

180. Flores Ávalos, Elvia Lucía, Negocio jurídico, 2013.

181. Ibarra Palafox, Francisco, Revolución Mexicana. Síntesis para el Museo de las Constituciones, 2013.

182. Ibarra Palafox, Francisco, Mexicanidad y constitucionalismo. En defensa de la Constitución, 2013.

183. Cárdenas, Jaime, La reforma contitucional en materia energética, 2014.

184. Astudillo, César, El derecho a un recurso efectivo en materia electoral, 2014.

185. Cruz Miramontes, Rodolfo, El Tratado de Libre Comercio de América del Norte y las denominadas “Cartas paralelas”, 2014.

5. Instituciones y casas editoriales con las que el Instituto de Investigaciones Jurídicas ha publicado obras en coedición (2006-2014)

A. México

ABA-ROLI México

Academia Mexicana de Cirugía

Asociación de Agentes Aduanales del Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México, A. C.

Asociación Mexicana de Agencias de Investigación de Mercados y Opinión Pública, A. C.

Asociación Mexicana de Impartidores de Justicia, A. C. (AMIJ)

Asociación Mexicana de Municipios, A. C. (AMMAC)

Asociación Nacional de Fabricantes de Medicamentos, A. C. (ANAFAM)

Auditoría Superior de la Federación

Benemérita Universidad Autónoma de Puebla

Cámara de Diputados del Congreso de la Unión

Centro de Estudios para la Enseñanza y el Aprendizaje del Derecho, A. C. (CEEAD)

Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE)

Centro Mexicano de Derecho Uniforme

Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal

Comisión Nacional de los Derechos Humanos

Comisión Nacional de Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos (Conatrib)

Congreso del Estado de México

Congreso del Estado de Tamaulipas

Consejo de la Judicatura Federal

Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (Conapred)

Consejo de Investigadores de la Opinión Pública

Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (Conacyt)

Editorial Bosque de Letras

Editorial Jus

Editorial Porrúa

Editorial Trillas

El Colegio de Jalisco

El Colegio de la Frontera Norte

El Colegio de Veracruz

El Colegio Nacional

El Equilibrista

Escuela Libre de Derecho (México)

Escuela Libre de Derecho de Sinaloa

Facultad Libre de Derecho de Monterrey

Flores Editor y Distribuidor

Fondo de Cultura Económica

Fundación para la Libertad de Expresión

Gobierno del Estado de Chihuahua

Gobierno del Estado de Colima

Grupo Editorial Hess

Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México

Instituto de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales del Distrito Federal (InfoDF)

Instituto de Transparencia y Acceso a la Información Pública del Estado de Quintana Roo

Instituto Electoral y de Participación Ciudadana del Estado de Jalisco

Instituto Federal de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales (IFAI)

Centro Internacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública (CETA)

Instituto Federal Electoral

Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional

Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional

Instituto Mexicano de la Juventud (Imjuve)

Instituto Morelense de Información Pública y Estadística

Instituto Nacional de Administración Pública (INAP)

Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe)

Instituto Nacional de Estudios Históricos de las Revoluciones de México (INEHRM)

Instituto Nacional de las Mujeres (Inmujeres)

Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM)

Microsoft Corporation (México)

Miguel Ángel Porrúa

Nostra Ediciones

Nuevo Horizonte Editores

Patronato del Hospital de Jesús

Procuraduría Federal de Protección al Ambiente

Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal

- Instituto de Formación Profesional

Renace ABP

Secretaría de Relaciones Exteriores (SRE)

Secretaría del Medio Ambiente y Recursos Naturales (Semarnat)

Seminario de Cultura Mexicana

Senado de la República

- Instituto “Belisario Domínguez” de Estudios Legislativos

Siglo XXI Editores

Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF)

Suprema Corte de Justicia de la Nación

Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Michoacán

Tirant lo Blanch

Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación

Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal

Universidad Autónoma de Morelos

Universidad Autónoma de Sinaloa

Universidad Autónoma de Tlaxcala

- Centro de Investigaciones Jurídico-Políticas

Universidad Autónoma de Yucatán

Universidad de Guadalajara

Universidad Juárez Autónoma de Tabasco

Universidad Latina de América (Morelia)

Universidad Nacional Autónoma de México

- Cátedra Extraordinaria “Benito Juárez” sobre Laicidad

- Centro Regional de Estudios Multidisciplinarios

- Coordinación de Humanidades

- Facultad de Derecho

- Facultad de Filosofía y Letras

- Facultad de Psicología

- Facultad de Estudios Superiores Acatlán

- Instituto de Ingeniería

- Instituto de Investigaciones Filológicas

- Instituto de Investigaciones Históricas

- Instituto de Investigaciones Sociales

- Programa Universitario de Estudios sobre la Ciudad

B. Extranjero/internacionales

Academia China de Ciencias Sociales (CASS)

Academia Internacional de Derecho Comparado

ADRUS (Arequipa)

Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID)

American Law Institute (ALI)

Asociación Latinoamericana de Población (ALAP)

Astrea (Buenos Aires)

CEDAM (Padua)

Centro de Estudios Constitucionales de Chile-Universidad de Talca

Comisión para la Cooperación Ambiental de América del Norte

Centro de Investigaciones sobre Democracia Directa

Corte Interamericana de Derechos Humanos

Corte Suprema de Justicia de Nicaragua

Corte Suprema de Justicia de Paraguay

Dykinson (Madrid)

Ediar (Buenos Aires)

Ediciones de Fusang (Beijing)

Editorial Juricentro (San José de Costa Rica)

Editorial Jurídica Venezolana (Caracas)

Fundación BBVA

Fundación de Estudios de Derecho Administrativo (Caracas)

Fundación “Konrad Adenauer”

Fundación “Óscar Arias” para la Paz y el Progreso Humano

IDEMSA (Lima)

Instituto Interamericano de Derechos Humanos

Instituto Internacional para la Democracia y la Asistencia Electoral (IDEA Internacional)

Instituto Max-Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional (Heidelberg)

Instituto Panamericano de Geografía e Historia

International Association of Legal Science – Association Internationale des Sciences Juridiques

Kipus (Cochabamba)

Lexis-Nexis (Buenos Aires)

Librotecnia (Santiago de Chile)

Malheiros (São Paulo)

Marcial Pons (Madrid)

Mockba-Iiprecc (Moscú)

Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD)

Rubinzal Culzoni Editores (Buenos Aires)

SUNAT/Indesta (Lima)

Temis (Bogotá)

Trotta (Madrid)

UNESCO

UNIDROIT

Unión Nacional de Juristas de Cuba

Universidad “Carlos III” de Madrid

- Instituto de Política y Gobernanza “Fermín Caballero”

Universidad de Deusto (Bilbao)

Universidad del País Vasco

Universidad de La Habana

- Facultad de Derecho

Universidad de la Sabana (Bogotá)

Universidad Externado de Colombia

Universidad “Inca Garcilaso de la Vega” (Lima)

6. Relación de convenios firmados (1o. septiembre de 2006 a 5 de septiembre de 2014)

ABA ROLI de México. Contrato de coedición de la obra “Lineamientos para un Código Deontológico de la Abogacía Mexicana”. 25 de septiembre de 2013.

Cámara de Diputados del Congreso de la Unión (LXII Legislatura). Convenio de colaboración para elaborar un estudio y un proyecto legislativo en materia de órganos constitucionales autónomos. 8 de mayo de 2013.

---------- (LXII Legislatura). Contrato de consultoría “Encuesta Territorial a Nivel Nacional sobre la Agenda Legislativa y Problemas Sociales”. 31 de octubre de 2013.

---------- (LXII Legislatura). Convenio de colaboración para participar en la elaboración de un estudio sobre “La Guardia Nacional”. 15 de noviembre de 2013.

Centro de Estudios Superiores Navales. Contrato de coedición del libro El corso marítimo de Óscar Cruz Barney. 24 de octubre de 2013.

Colegio de Abogados de Nuevo León, A.C. Convenio de colaboración. en materia de investigación, docencia, difusión y extensión de la cultura jurídica. 7 de octubre de 2013.

Colegio de Notarios del Distrito Federal. Convenio de colaboración para la digitalización de obras y su incorporación a la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto. 2 de julio de 2014.

Comisión Nacional del Agua. Convenio de colaboración para la impartición de cursos de capacitación. 7 de julio de 2014.

Confederación Latinoamericana de Agentes Aduanales. Convenio de colaboración en materia de investigación, docencia, difusión y extensión de la cultura jurídica. 31 de julio de 2014.

Congreso del Estado de Tamaulipas. Convenio de colaboración para impartir un diplomado de “Derecho Constitucional y Parlamentario”. 17 de febrero de 2014.

Consejo de la Judicatura Federal. Convenio de coedición para la publicación de la primera edición del Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional. 18 de diciembre de 2013.

---------- Convenio de colaboración académica que tiene por objeto la impartición del Curso-Taller “Protección de los Derechos Fundamentales”. 12 de mayo de 2014.

Consejo Estatal de la Mujer y Bienestar Social (Estado de México). Convenio para la impartición de cuatro talleres teórico-prácticos en materia de justicia penal y atención a las víctimas del delito. 23 de septiembre de 2013.

---------- Convenio de colaboración para la realización de un diplomado sobre “Diseño de políticas públicas”. 22 de agosto de 2014.

---------- Convenio de colaboración para la realización de un diplomado de “Profesionalización del personal jurisdiccional”. 26 de agosto de 2014.

Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (Conacyt). Convenio de colaboración para la asignación de recursos al proyecto “Cien años de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 1917-2017”. 25 de noviembre de 2013.

Escuela Libre de Derecho de Sinaloa. Convenio de colaboración para apoyar en el diseño e impartición de algunas materias de la Maestría en Derecho Estadounidense. 2 de septiembre de 2014.

Fundación Konrad Adenauer (KAS). Convenio específico para la coedición y publicación del libro Derechos humanos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Comentarios y jurisprudencia constitucional e interamericana. 23 de septiembre de 2013.

Instituto de Administración y Avalúo de Bienes Nacionales (Indaabin). Convenio de colaboración para la elaboración de un proyecto de nueva Ley de Bienes Nacionales. 14 de julio de 2014.

Instituto de Ingeniería de la UNAM. Bases de colaboración para la elaboración de una opinión técnico-jurídica que le solicitó la Contraloría del Senado de la República. 16 de mayo de 2014.

Instituto de Seguridad y Servicios Sociales para los Trabajadores del Estado (ISSSTE). Convenio específico de colaboración para impartir el curso denominado “Taller de Litigio ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje”. 22 de abril de 2014.

----------. Convenio específico de colaboración para impartir cuatro cursos. 15 de agosto de 2014.

Instituto Federal de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales (IFAI). Convenio de colaboración para la realización de un estudio que verse sobre los alcances de la reserva, con fundamento en el artículo 14, fracción III, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental. 29 de noviembre de 2013.

Instituto Nacional Electoral (INE). Convenio de colaboración para la realización de un seminario denominado “Sesiones informativas sobre políticas públicas incluyentes en el INE”. 22 de agosto de 2014.

----------. Convenio de colaboración para realizar el proceso de evaluación de los aspirantes a consejero presidente y consejeros electorales de los Organismos Públicos Locales Electorales “OPLES”. 23 de agosto de 2014.

Letra “S”, SIDA, Cultura y Vida Cotidiana, A. C. Convenio de colaboración para realizar un proyecto denominado “Análisis y evaluación de una base de datos sobre discriminación y VIH”. 27 de enero de 2014.

Moscow State Law Academy named after O. E. Kutafin. Carta de intención para establecer relaciones de cooperación y proyectos académicos conjuntos. 26 de marzo de 2014.

Municipio de Chihuahua. Convenio modificatorio. 9 de septiembre de 2013.

Poder Judicial del Estado de Tabasco. Convenio de colaboración para realizar el proyecto “Diagnóstico sobre la impartición de justicia a través del Poder Judicial del Estado de Tabasco”. 6 de diciembre de 2013.

Procuraduría Ambiental y del Ordenamiento Territorial del Distrito Federal (PAOT). Convenio específico de colaboración para la elaboración del diseño e impartición del curso sobre “Interpretación y argumentación jurídicas en materia ambiental y de ordenamiento territorial”. 7 de agosto de 2014.

----------. Convenio específico de colaboración para la elaboración de un estudio denominado “Sistematización de normas de derechos humanos de fuentes internacionales obligatorias para la Procuraduría”. 14 de agosto de 2014.

Programa Universitario de Estudios sobre la Ciudad (PUEC) de la UNAM. Bases de colaboración para la realización de cuatro encuestas para los estudios integrantes del proyecto denominado “Primera fase del estudio para el diagnóstico integral de la zona denominada Polígono de La Merced, con miras a su revitalización económica y la reconstrucción del tejido social”. 21 de abril de 2014.

Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación (Sagarpa). Convenio específico de colaboración para la elaboración de una propuesta legislativa de Código Agroalimentario. 13 de septiembre de 2013.

----------. Convenio modificatorio al específico de colaboración para la elaboración de una propuesta legislativa de Código Agroalimentario. 2 de diciembre de 2013.

Secretaría de Educación Pública. Convenio de colaboración para elaborar un estudio de la legislación y normatividad en países de América Latina sobre la carrera docente. 2 de septiembre de 2013.

Secretaría de Finanzas del Gobierno del Distrito Federal. Convenio de colaboración para la impartición de cursos de capacitación. 21 de abril de 2014.

Secretaría de la Defensa Nacional. Convenio de colaboración para la impartición de cursos sobre Violencia Familiar y Derechos Humanos. 26 de junio de 2014.

Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública (Secretaría de Gobernación). Convenio específico de colaboración para la realización de “Análisis y propuestas jurídico-normativas en materia de seguridad pública en el marco del Programa Nacional de Prevención del Delito”. 1o. de octubre de 2013.

Servicios de Salud del Estado de Querétaro. Convenio de colaboración para realizar una base de datos que contenga una compilación legislativa y jurisprudencial en materia de alcohol, tabaco y otras drogas, a nivel federal, estatal y municipal, en once ciudades determinadas por las partes. 30 de septiembre de 2013.

Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia del Estado de San Luis Potosí. Convenio de colaboración para realizar el proyecto de estudio “Percepción de niñas, niños y adolescentes sobre sus derechos en el estado de San Luis Potosí”. 16 de enero de 2014.

Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Convenio específico de colaboración académica que tiene la finalidad de realizar el Máster “La protección constitucional y en el Sistema Interamericano de los Derechos Fundamentales <<Dr. Jorge Carpizo>>”, en su edición de 2014. 19 de marzo de 2014.

Tribunal Superior Agrario. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. Convenio de colaboración para impartir y apoyar la implementación y diseño del Doctorado en Administración y Gobierno del Poder Judicial. 4 de septiembre de 2013.

Universidad Juárez Autónoma de Tabasco. Contrato de coedición de la obra Origen y evolución del Poder Ejecutivo en Tabasco, 1824-1914. 7 de abril de 2014.

Universidad La Salle. Convenio de colaboración en materia de investigación, docencia, difusión y extensión de la cultura jurídica. 28 de noviembre de 2013.

Wöss and Partners, S. C. Convenio de colaboración en materia de investigación, docencia, difusión y extensión de la cultura jurídica. 15 de enero de 2014.

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Artículos

 

La armonización en materia de protección al consumidor financiero en América Latina^*

The Harmonization of Financial Consumer Protection in Latin America

 

Jorge Armando Corredor Higuera^**

 

** Abogado y especialista en derecho privado económico por la Universidad Nacional de Colombia. Maestría en derecho internacional, inversiones, comercio y arbitraje impartido por la Universidad de Heidelberg-Universidad de Chile. Docente investigador del Departamento de Derecho Financiero y Bursátil de la Universidad Externado de Colombia y profesor en pregrado y posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia.

 

* Artículo recibido el 18 de diciembre de 2014.
Aceptado para su publicación el 15 de mayo de 2015.

 

Resumen

A nivel global, los Estados y la arquitectura financiera internacional han buscado, mediante la regulación, la estabilidad de los mercados financieros, situación que se ha reflejado en Latinoamérica en la regulación prudencial de varios Estados. Actualmente, los procesos de integración de los mercados financieros son más dinámicos a nivel global, regional y bilateral, lo que sumado a los adelantos tecnológicos y la generación y comercialización de productos y servicios financieros transnacionales, repercute en la desaparición de fronteras en el mercado global financiero. No obstante, la protección de los consumidores financieros no ha tenido el desarrollo esperado, sino sólo una particular importancia por razón de las nefastas consecuencias de las crisis financieras. Así, los consumidores financieros de los países latinoamericanos además de contar con protección estatal deben poseer una protección regional que responda a los procesos de integración financiera.

Palabras clave: arquitectura financiera internacional, consumidor financiero, estabilidad financiera, integración financiera, cláusulas abusivas, información, quejas, e-banking.

 

Abstract

Globally, both States and the international financial architecture have searched all the rules governing the financial markets have intended the stability of financial markets. This situation has resulted in the prudential regulation of Latin American States. The process of integration of financial markets is a dynamic global, regional and bilateral. Similarly, technological advances and the generation and marketing of products and offshore financial services have led to the disappearance of borders in the global financial markets. However, the protection of financial consumers is an issue that has not had the expected development just having a particular importance because of the dire consequences of financial crises. Thus, financial consumer of Latin American countries in addition to state protection should have a regional protection to guarantee their rights in the process of financial integration that are being developed.

Keywords: International Financial Architecture, Consumer Financial, Financial Stability, Financial Integration, Unfair Terms, Information, Complaint, e-Banking.

 

Sumario

I. Introducción. II. Integración de los mercados financieros en los mercados globalizados. III. Protección al consumidor financiero en el ámbito de los mercados globalizados. IV. Armonización en materia de protección al consumidor financiero en el contexto latinoamericano. V. Mecanismo especializado de resolución de controversias. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

 

I. Introducción

La integración de los mercados financieros a nivel global, regional y bilateral ha tenido un acelerado desarrollo durante las últimas décadas, debido a la negociación de servicios y productos financieros transnacionales, las innovaciones tecnológicas y a la presencia de conglomerados financieros en todas las latitudes del globo.

Ahora bien, el proceso de integración se ha desarrollado a través de normas de derecho internacional público como es el caso del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios y los dos protocolos adicionales en materia de servicios financieros dentro del marco de la Organización Mundial del Comercio, con el fin de buscar una integración gradual, sectorial y con excepciones. En igual sentido, en el marco de integración regional se han realizado esfuerzos de integración en los mercados financieros, como es el caso de la Comunidad Andina, en donde a pesar de existir una serie de normas comunitarias sobre comercio de servicios (decisiones 439 de 1998 y 510 de 2001) no se han desarrollado adelantos de fondo sobre comercio de servicios financieros. De igual manera, el Mercado Común del Sur (Mercosur) cuenta con un Acuerdo Marco de Servicios suscrito en 1997, dentro del cual se encuentra un anexo en materia de liberalización de servicios y productos financieros. Finalmente, los distintos países de la región han celebrado un sinnúmero de tratados de libre comercio con terceros Estados siguiendo el modelo NAFTA, en los cuales se ha buscado una mayor liberalización de los mercados financieros.

Por otra parte, la arquitectura financiera internacional ha establecido a través de soft law criterios sobre supervisión, regulación, administración de riesgos y criterios contables con el fin de buscar una estandarización global en materia de regulación y supervisión y, de esta manera, lograr una estabilidad financiera.¹ Se debe recalcar que los países latinoamericanos han acogido en su mayoría dichos criterios, claro está, adaptándolos a las condiciones propias y desarrollo de cada mercado financiero.

No obstante, a pesar de los avances globales de buscar una mayor liberalización de los servicios y productos financieros y una estandarización en materia de regulación y supervisión, los esfuerzos en relación con la protección al consumidor financiero, han sido incipientes, siendo el detonante para tal desarrollo la crisis financiera internacional de 2008.² Es de resaltar los avances dentro del marco del proceso de integración de la Unión Europea, en los que se pueden recalcar la legislación comunitaria en crédito al consumo, las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, las reglas de protección de los consumidores en contratos a distancia, entre otras.

Bajo dichos antecedentes, este trabajo busca determinar la necesidad de establecer en el seno de los países latinoamericanos, ya sea a nivel de bloques de integración —Mercosur, CAN, etcétera—, o a nivel regional, una armonización normativa en materia de protección al consumidor financiero en aras de salvaguardar sus derechos y mucho más, frente a la realidad de servicios y productos financieros transnacionales, como el comercio transfronterizo de seguros, consumo de seguros en el exterior, la apertura de sucursales de establecimientos bancarios y compañías de seguros extranjeros en países dentro de las obligaciones contraídas a través de tratados de libre comercio, entre otros.

Por lo tanto, la regulación en materia de protección al consumidor debe hacer frente en los siguientes temas: protección contra cláusulas y prácticas abusivas, facultad sancionatoria de las autoridades, sistema óptimo de atención de quejas, mecanismos de resolución de disputas eficiente y especializado de tipo privado y judicial, transparencia y revelación de información, protección a los consumidores financieros por razón de fraudes, información general sobre condiciones y productos ofrecidos por cada institución financiera, así como reglas claras sobre fomento y protección de la competencia.

Es importante recalcar que en este trabajo, al hacer alusión al concepto de consumidor financiero, se está haciendo referencia a los consumidores de banca de consumo, es decir, las personas naturales o morales que hacen uso de productos y servicios financieros para su consumo o para el giro ordinario de sus negocios, sin que estén incluidos los grandes conglomerados empresariales y financieros que también podrían encuadrar como clientes de los servicios financieros a nivel global en la región.

Así, en el presente trabajo se desarrollará una contextualización de la integración de los mercados financieros a nivel global, regional y bilateral, se determinarán los mecanismos de protección del consumidor financieros existentes en las legislaciones domésticas, la arquitectura financiera internacional y los bloques económicos, para finalizar con una propuesta de cuáles podrían ser los criterios mínimos de armonización en América Latina en materia de protección al consumidor financiero.

 

II. Integración de los mercados financieros en los mercados globalizados

La dinámica de los procesos de globalización de mercados de productos y servicios financieros ha traído como consecuencia una preocupación de los Estados de buscar reglas claras en materia de comercialización de estos servicios y evitar medidas proteccionistas discriminatorias. Por otra parte, además de contar con mercados en procesos de apertura de servicios financieros, es necesario que dichos Estados cuenten con criterios de regulación y supervisión financiera que den estabilidad al sector. Por tal razón, en las siguientes líneas se procederá a desarrollar una contextualización de dichos procesos de integración desde el comercio internacional y la arquitectura financiera internacional.

1. Dinámica de los productos y servicios financieros

La integración financiera ha generado a nivel global procesos de diversificación de riesgos, desregulación de los servicios financieros y circulación de capitales. Igualmente, las nuevas tecnologías en materia de comercialización de servicios financieros han tenido un impacto en los procesos de integración a través de: i) sitios web que suministran información de productos y servicios financieros pudiendo el consumidor realizar tanto solicitudes y dar instrucciones a las entidades financieras como hacer operaciones financieras de transferencia de fondos, pagos y transacciones online;³ ii) banca móvil que permite a los consumidores financieros acceder a sus servicios y productos financieros desde sus móviles,⁴ y iii) demás medios tecnológicos como cajeros automáticos, dinero plástico, transferencia electrónica de fondos, entre otros.

Por otra parte, la comercialización de productos y servicios financieros entre entidades financieras y consumidores ubicados en distintas latitudes se ha potencializado en la última década, destacándose la transacción de seguros y otros servicios financieros a través del comercio transfronterizo, la presencia comercial y consumo en el extranjero. Igualmente, los fondos de inversión han tenido un crecimiento sin igual, superando los 35 billones de dólares en 2012, lo cual ha llevado a que los Estados busquen reducir las restricciones que presentan la negociación de estos mecanismos principalmente en materia tributaria.⁵

Un reflejo de tal situación se materializa con la información que suministra la Organización Mundial del Comercio, la cual determinó que para 2012 la comercialización de servicios financieros en las economías desarrolladas fue de 6%, mientras que las de las economías en desarrollo, junto con las de la Comunidad de Estados Independientes aumentaron 3%.⁶

2. Comercio internacional de servicios financieros

Dentro del Marco de la Organización Mundial del Comercio se creó el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) —General Agreement on Trade in Services (GATS, siglas en inglés)—, con el fin de establecer los criterios básicos en materia de comercio de servicios internacionales. Así, el AGCS busca establecer un marco común de disciplinas para regular transacciones internacionales, promover la liberalización progresiva por medio de rondas de negociación y asegurar transparencia de la normatividad sobre el comercio de servicios a nivel mundial.⁷

Ahora bien, el AGCS cuenta con dos anexos que regulan lo correspondiente al comercio de servicios financieros, cuya finalidad es proteger a los consumidores y mantener la estabilidad financiera de los Estados parte del Acuerdo.⁸ Dichos anexos excluyen los servicios suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales, como funciones de banca central, actividades de seguridad social y cualquier actividad que realicen los Estados con sus recursos. Por otra parte, los Estados parte del Acuerdo están facultados para mantener su regulación en materia prudencial y hacer uso de los mecanismos de seguridad financiera en aras de proteger a los depositantes, inversionistas y ahorradores y mantener la estabilidad del sector. Igualmente, el anexo permite la protección del secreto bancario y demás información privada susceptible, sea que ésta se encuentre bajo la administración de entidades públicas o privadas.

En el marco de integración regional se han realizado esfuerzos de integración en los mercados financieros, como es el caso de la Comunidad Andina en donde a pesar de existir una serie de normas comunitarias sobre comercio de servicios (decisiones 439 de 1998 y 510 de 2001) no se han desarrollado adelantos de fondo en materia de comercio de servicios financieros⁹ teniendo como precedente únicamente el artículo cuarto transitorio de la Decisión 439 de 1998, que busca la elaboración de un Proyecto de Decisión que contenga las normas que regulen el proceso de liberalización del comercio de servicios financieros entre los países miembros.¹⁰

De igual manera, el Mercado Común del Sur (Mercosur) cuenta con un Acuerdo Marco de Servicios suscrito en 1997 dentro del cual se encuentra un anexo sobre liberalización de servicios y productos financieros, destacándose el compromiso de armonización en relación con la regulación prudencial, la supervisión consolidada y el intercambio de información —artículo IV del anexo— lo cual no se ha podido materializar por razones políticas y la diferencia de mercados financieros entre los países del bloque.¹¹

Finalmente, los distintos países de la región han celebrado un sinnúmero de tratados de libre comercio (TLC) en los cuales se ha buscado una mayor liberalización de los mercados financieros.¹² Es de resaltar como puntos cruciales de estos TLC en materia de servicios financieros lo correspondiente a la cláusula de la nación más favorecida, trato nacional, transparencia, comercio transfronterizo de seguros —modos 1, 2 y 4— y de servicios diferentes a seguros —modos 1 y 4—, presencia comercial, control a los flujos de capital, administración de fondos de inversión y autorización de nuevos servicios financieros.

3. Arquitectura Financiera Internacional (AFI) como mecanismo de estandarización

El Fondo Monetario Internacional, en su informe de estabilidad financiera mundial de 2013, determinó que a pesar de una mejora global de los efectos de la crisis financiera internacional, es necesario que los Estados sigan aplicando políticas de reajuste y regulación del sector financiero, saneamiento de los balances de los bancos, mejora de los flujos de crédito, estructuración de administración de riesgos de liquidez y adecuación de capital en los términos de Basilea III.¹³

Bajo dicha premisa, es del caso proceder a realizar la siguiente pregunta: ¿cuál es el mecanismo establecido para buscar dicha estabilidad financiera? Frente a dicho interrogante, después de la Segunda Guerra Mundial y como respuesta a las graves implicaciones económicas que dejó dicha guerra, se empezó a estructurar una Arquitectura Financiera Internacional (AFI) que tuvo como antecedente al Fondo Monetario Internacional y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento. Así, dicha AFI buscó establecer una estabilidad monetaria internacional, creó mecanismos que favorecieran la convertibilidad de las monedas, financió países a través de empréstitos, estableció criterios de control en materia de balanza de pagos, entre otros.

Por otra parte, la necesidad de establecer una adecuada administración de riesgos financieros, al igual que la aplicación de prácticas y estándares en materia contable, capital adecuado de instituciones financieras, supervisión y regulación, así como reglas claras sobre gobierno corporativo, trajo como consecuencia la creación de una serie de instituciones de naturaleza internacional encaminadas para tal fin, dentro de las cuales se puede destacar el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea,¹⁴ el Banco de Pagos Internacional, la Organización Internacional de Comisiones de valores (International Organization of Securities Commision —IOSCO—),¹⁵ la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros (International Association of Insurance Supervisors —IAIS—),¹⁶ entre otros.

De lo expuesto se puede concluir que la AFI está encaminada a establecer criterios globales en materia de regulación y supervisión, los cuales han sido acogidos por la mayoría de Estados entre los que se incluyen los de la región, en aras de garantizar una estabilidad financiera tanto a nivel doméstico como a nivel internacional y, de esta manera, evitar y/o mitigar los impactos nefastos de una crisis financiera.

 

III. Protección al consumidor financiero en el ámbito de los mercados globalizados

Los Estados han tenido como criterio de intervención en los mercados financieros la protección al consumidor en aras de corregir las fallas del mercado que lo pueden afectar, en especial lo correspondiente a la asimetría de la información, falta de competencia y externalidades negativas reflejadas en crisis financieras. En este sentido, cada Estado determina una estructura institucional y diversos mecanismos de protección encaminados a tal fin.

Ahora bien, dicha intervención del Estado está dirigida a buscar una protección del consumidor financiero en los siguientes campos: i) negocial, en las etapas precontractuales, contractuales y post contractuales; ii) suministro de información y transparencia en ésta; iii) procesos sancionatorios en contra de entidades financieras; iv) mecanismos de resolución de conflictos; v) reglas en materia de fomento y protección de la competencia; vi) sistemas de atención de quejas; vii) protección de fraudes, y viii) educación financiera.

Bajo este planteamiento, a continuación se describen algunos arreglos institucionales de protección a los consumidores financieros en América sin desconocer la importancia de otros modelos en la región. Veamos:

Se debe determinar que el modelo de protección al consumidor financiero en Estados Unidos se restructuró en 2010 por medio de la Ley Dodd Frank. Ésta creó The Consumer Financial Protection Boreau (Oficina para la Protección Financiera del Consumidor) como una agencia de carácter independiente que hace parte de la Board of Governors of the Federal Reserve System.

Ahora bien, dentro de las principales funciones de dicha Ley está la de regular todo lo correspondiente a la oferta de productos financieros al consumidor bajo las leyes federales financieras de consumo. De esta manera, la Consumer Financial Protection Boreau busca que se cumplan las leyes federales financieras sobre la materia, en aras de permitirles a los consumidores tener acceso a los productos y servicios financieros y, de esta manera, buscar mercados justos, transparentes y competitivos.¹⁷

Es así como este modelo dista del implementado en Colombia en donde la supervisión de la normatividad en materia de protección al consumidor financiero está en la Superintendencia Financiera —supervisor en materia de estabilidad financiera— o del caso chileno (Sernaf) o peruano (Indecopi) en donde la supervisión sobre el cumplimiento de las normas en materia de consumidor financiero está en cabeza de la misma entidad que supervisa el cumplimiento de las normas en materia de consumidor general.

Cuadro

Es importante determinar que el actual modelo de protección al consumidor financiero estadounidense ha sido un referente para los demás sistemas domésticos a nivel global, no sólo por la incidencia de aquel, sino porque además éste respondió en gran medida a las fallas que se materializaron frente a los consumidores en la crisis financiera de 2008.

No obstante, los criterios generales en materia de protección al consumidor financiero —después de la crisis financiera— ya habían sido recogidos por la Arquitectura Financiera Internacional (Financial Stability Board y la OCDE) a través de una serie de recomendaciones, las cuales han sido implementadas en su totalidad o parte por algunos Estados. Así, esta es la principal razón por las cuales no se tendrá en cuenta el esquema estadounidense de protección al consumidor financiero en este estudio.

1. Protección del consumidor financiero en el marco del proceso de integración de la Unión Europea

La Unión Europea ha tenido un desarrollo en materia de protección del consumidor financiero a través de su legislación comunitaria en la cual se puede destacar: i) la Directiva 87/102/CEE del 22 de diciembre de 1986 relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en crédito al consumo, modificada por las directivas 90/88/CEE del 22 de febrero de 1990 y 98/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 16 de febrero de 1998; ii) la Directiva 93/13/CEE del 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y iii) las directivas 97/7/CE del 20 de mayo de 1997 y 2002/65/CE del 23 de septiembre de 2002, que contienen reglas de protección de los consumidores en los contratos a distancia.

2. En el marco de la Arquitectura Financiera Internacional

Por razón de la crisis financiera internacional, dentro del contexto del G-20,¹⁸ se buscó mecanismos encaminados a proteger a los consumidores financieros respondiendo de esta manera a los graves efectos que dicha crisis tuvo sobre éstos. El G-20 le encomendó al Financial Stability Board (Consejo de Estabilidad Financiera) un trabajo en cooperación con la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) —Organisation for Economic Cooperation and Development—. Por otra parte, por petición expresa de Francia, de los directores de los bancos centrales y de los ministros de hacienda del G-20, se destacó la importancia de establecer unos principios generales con los cuales deben contar los sistemas normativos de cada país, razón por la cual, se le encomendó dicha labor a la OCDE y a la Financial Stability Board.¹⁹

Así, el reporte del Financial Stability Board de octubre de 2011 se encaminó a la protección del consumidor financiero en lo relacionado al crédito, el cual fue presentado bajo el siguiente esquema: i) introducción, ii) marco de protección de los consumidores en materia de crédito,²⁰ iii) estructura institucional y responsabilidades;²¹ iv) marco de regulación y supervisión,²² y v) conclusiones.

Por otra parte, en octubre de 2011 el Grupo de Trabajo sobre Protección al Consumidor Financiero de la OCDE sobre Mercados Financieros (Task Force on Financial Consumer Protection of the OECD Committee on Financial Markets “CMF”), desarrolló los 10 principios de alto nivel de protección al consumidor financiero²³ en los siguientes términos: i) marco legal, regulatorio y de supervisión; ii) rol de las instituciones de supervisión; iii) trato justo y equitativo para los consumidores; iv) revelación y transparencia; v) educación financiera y concientización; vi) conducta responsable negocial por parte de los proveedores de servicios financieros; vii) protección por razón de fraude y uso indebido de los activos de los consumidores financieros; viii) protección de los datos e información privada de los consumidores; ix) trámite de quejas y reparaciones, y x) competencia en los mercados internos e internacionales de servicios y productos financieros.

En igual sentido, el Banco Mundial estableció en 2012 un documento denominado “Buenas prácticas para la protección a los consumidores financieros”,²⁴ en el cual se destaca como criterios rectores los mecanismos de resolución de conflictos, los sistemas de garantías, instituciones de protección al consumidor, divulgación y práctica de ventas, privacidad y protección de datos, protección a la competencia y manejo de cuentas de clientes.

 

IV. Armonización en materia de protección al consumidor financiero en el contexto latinoamericano

La propuesta gira en torno a determinar la necesidad de establecer en el seno de los países latinoamericanos, ya sea a nivel de bloques de integración o a nivel regional, una armonización normativa sobre protección al consumidor financiero en aras de salvaguardar a éstos tanto de los problemas propias de cada sistema financiero local como de las nuevas dinámicas en materia de servicios y productos financieros transnacionales. Así, la propuesta busca determinar cuáles podrían ser tanto los mecanismos como los criterios de armonización en lo concerniente a protección al consumidor financiero. Veamos:

1. Mecanismos de armonización

A continuación se presentarán algunas posibles propuestas encaminadas a buscar mecanismos de armonización para Latinoamérica sobre protección al consumidor financiero.

A. Ley modelo o recomendaciones en materia de protección al consumidor financiero

La armonización normativa se puede desarrollar a partir de una ley modelo que establezca los criterios básicos de protección de los consumidores financieros, la cual deje abierta una puerta para que los Estados cuenten con autonomía en razón a su propia regulación prudencial, sus políticas macroeconómicas (como es el caso del funcionamiento de la banca central) y a las necesidades propias de sus mercados financieros.

Para el caso latinoamericano, dicha ley modelo se podría materializar a través de un trabajo preparatorio por parte del Departamento de Derecho Internacional, el cual hace parte de la Secretaría de Asuntos Jurídicos de la Organización de Estados Americanos (OEA).

Igualmente, en el contexto de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), se pueden generar mesas de trabajo y algunas posibles recomendaciones por parte del Consejo de Ministros en materia de protección al consumidor financiero, las cuales estén dirigidas a todos los Estados pertenecientes a la Asociación, dentro de los objetivos del artículo 2o. del Tratado de Montevideo de 1980.²⁵

B. Decisiones dentro de los bloques de integración en la región

La legislación comunitaria sobre protección al consumidor financiero dentro de la Comunidad Andina de Naciones, sería un elemento valioso en el proceso de armonización. No obstante, los países miembros de la CAN no han ampliado su proceso de liberalización de servicios financieros, lo cual a la postre generaría cierto tipo de prevención para ampliar la integración en materia de consumidores financieros.

Ahora bien, en el seno de la Comunidad Andina se implementó, a través de la Decisión 539, la Mesa Andina de Trabajo sobre la Promoción y Protección de los Derechos del Consumidor como instancia consultiva, cuya finalidad es la participación tanto de la sociedad civil como de las entidades gubernamentales en materia de protección a los consumidores. Dicha Mesa estaría facultada para realizar los distintos trabajos consultivos con las autoridades regulatorias y supervisoras financieras de los Estados miembros de la CAN, la industria financiera, las ligas de los consumidores, la academia y los sectores sociales interesados, con el fin de establecer los criterios mínimos de armonización necesarios en el bloque regional sobre protección al consumidor financiero.

Así, dichas recomendaciones y conclusiones emitidas por la Mesa Andina de Trabajo sobre la Promoción y Protección de los Derechos del Consumidor serían transmitidas al Consejo Andino de Ministros de Relaciones o a la Comisión de la Comunidad Andina, según sus respectivas competencias, con el fin que de dichos organismos emitan la legislación comunitaria sobre protección al consumidor financiero.

Sin embargo, no se debe perder de vista que en la región se han presentado adelantos en materia de legislación comunitaria que protegen a los consumidores financieros, como es el caso de la Decisión 638, la cual establece los lineamientos para la Protección al Usuario de Telecomunicaciones de la Comunidad Andina.

En el caso del Mercosur, se debe partir del presupuesto según el cual, no existe un órgano supranacional que dicte la legislación comunitaria sino que dicho bloque está diseñado como una simple organización supranacional. No obstante esta situación, las decisiones del Consejo del Mercado Común, el Grupo Mercado Común y la Comisión de Comercio del Mercosur son obligatorias y deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país, en los términos del artículo 42 del Protocolo de Ouro Preto.²⁶

Así, en el marco del Mercosur un primer adelanto en materia de protección al consumidor financiero sería la conformación de un grupo de trabajo sobre “criterios mínimos de protección al consumidor financiero”, el cual conllevara a la expedición de una serie de decisiones por parte del Consejo del Mercado Común, el Grupo Mercado Común y/o la Comisión de Comercio del Mercosur según su ámbito de competencia.

No obstante, no se deben desconocer algunos avances generales que hay en el Mercosur en materia de protección al consumidor, como es el caso del Protocolo de Santa María Mercosur 10/96 sobre jurisdicción internacional en relaciones de consumo, y las resoluciones GMC45/2006 de defensa del consumidor —publicidad engañosa— y la GMC 21/2004 sobre derecho a la información del consumidor de las transacciones comerciales efectuadas a través de Internet.

C. Convención internacional

En nuestro criterio no se considera la conveniencia de un mecanismo de armonización en materia de protección al consumidor financiero en la región a través de un tratado internacional por razón de la rigidez del instrumento que conllevaría a la postre a su ineficiencia.

No se debe perder de vista que los sistemas financieros de cada uno de los países de la región se diferencian por razón de su desarrollo en materia de crédito, bancarización a los sectores poblacionales e impacto de los mercados de valores como mecanismos de financiamiento empresarial,²⁷ lo cual repercute en que la regulación y supervisión bancaria de cada uno de éstos se deba acoplar a las dinámicas domésticas de sus mercados financieros.

Igualmente, si bien se han establecido a nivel global estándares en materia de bancaria y del mercado de valores que buscan ser aplicables a cualquier mercado financiero doméstico,²⁸ la implementación de éstos se ha realizado a través de normas de soft law, permitiendo de esta manera, que cada Estado los adecue a sus modelos económicos y a la forma como operan sus sistemas financieros.

Así, al implementarse un sistema de armonización a través de una Convención, no se le permitiría a cada Estado tener cierto grado de autonomía en la regulación sobre protección al consumidor financiero que respondiera a las necesidades propias de sus mercados, su nivel de bancarización, su regulación prudencial y la estructura de sus instituciones financieras.

D. Recomendaciones por parte de asociaciones y/o agremiaciones financieras

Las agremiaciones y asociaciones de la industria financiera en la región²⁹ pueden tener un fuerte papel en los procesos de armonización en materia de protección al consumidor financiero. Así, a través de la expedición de recomendaciones y/o estudios se pueden establecer directivas tanto a los reguladores y supervisores de cada Estado como a la industria financiera sobre los criterios mínimos en relación a la política institucional y funcionamiento del sector financiero en aras de proteger los derechos de los consumidores financieros.

2. Criterios del proceso de armonización

A. Transparencia y revelación de información

La información es un elemento esencial en materia de protección al consumidor financiero, toda vez que es el criterio rector para romper la asimetría de la información a favor de la parte débil de la relación negocial. Dentro de la información que requieren los consumidores financieros el proceso de armonización debe consagrar como mínimo:

- Tarifas o precios de productos y servicios financieros y la forma de determinarlos.

- Consecuencias derivadas del incumplimiento de las obligaciones contractuales.

- Características de los productos o servicios financieros.

- Información precontractual al consumidor sobre comisiones de manejo, comisiones por uso de canales de información y medios de pagos, consulta de saldos, estudios de crédito, pago de seguros, entre otros.

- Plataformas virtuales administradas por la autoridad competente en donde los consumidores financieros accediendo a que la website pueda consultar y comparar los productos y servicios financieros, comisiones y tasas de interés ofrecidas por las distintas entidades financieras.

- Publicidad por parte de las instituciones financieras de los contratos estandarizados a través de medios electrónicos.

Se debe recalcar la importancia que representa para el consumidor financiero el hecho de que se le suministre información precisa y entendible para una persona del común, ya que la simple experiencia muestra que la mayor parte de las instituciones financieras le entregan al consumidor una cantidad profusa de información contenida en formularios ininteligibles y proyecciones matemáticas que sólo podrían ser entendidas por un experto de la materia. Así, se debe partir de la premisa según la cual “una mayor cantidad de información entregada al consumidor no significa una mayor protección”.

B. Prácticas en materia de otorgamiento de créditos

Los procesos de armonización en la región deben propender por el establecimiento en los Estados de prácticas responsables para el otorgamiento de créditos por medio de mecanismos de evaluación de la capacidad de endeudamiento y de prevención de sobreendeudamiento, suministro de información clara sobre los productos financieros, implementación de regulación prudencial e intervención sobre ventas desleales y poco informadas a los consumidores.

C. Protección contractual y prohibición de cláusulas y prácticas abusivas

No se debe perder de vista que por razones de las nuevas dinámicas económicas, la masificación y las condiciones uniformes son la regla general en materia de contratación contemporánea en donde la parte fuerte de la relación contractual impone las condiciones a los consumidores. Así, existe la obligación de los Estados de intervenir en estos contratos en aras de corregir la asimetría de la información existente. No obstante, en dicha dinámica contractual se presentan abusos generados por la parte fuerte de la relación negocial, la cual impone ventajas desmesuradas, lo que conlleva un enorme desequilibrio entre las obligaciones y los derechos de las partes.³⁰

Para hacerle frente a tal situación, la mayoría de los países de la región,³¹ al pertenecer a la familia jurídica romano-germánica cuentan en sus legislaciones civiles y comerciales con mecanismos contractuales, como lo son la aplicación de la buena fe contractual³² en especial en su vertiente objetiva —deberes de conducta,³³ vicios de consentimiento y reglas de interpretación contractual —por ejemplo la interpretación de cláusulas ambiguas en favor del deudor—.

Por otra parte, los Estados de la región han regulado lo concerniente a las cláusulas abusivas en la contratación ya sea de forma general o específica para los servicios y productos financieros. Así, en el caso colombiano la Ley 1328 de 2009 reguló la materia a través de cláusulas negras y grises,³⁴ y le concedió facultades al supervisor para que declarara la existencia de cláusulas abusivas.³⁵ En el caso peruano, la Ley 29571 reguló el tema distinguiendo entre contratos de adhesión y cláusulas generales de contratos no aprobados administrativamente, además de contratos sometidos a aprobación administrativa como en el caso de los contratos financieros celebrados por entidades supervisadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.³⁶ Por otra parte, la Ley 28587 le otorgó competencia a dicha Superintendencia para identificar cláusulas abusivas en materia de tasas de interés, comisiones o gastos.³⁷

Bajos estos breves antecedentes normativos, se proponen los siguientes criterios de armonización en lo concerniente a cláusulas abusivas:

- Establecimiento de cláusulas negras y grises.

- Posibilidades que una autoridad administrativa —es aconsejable que sea la entidad de supervisión— pueda revisar los contratos y calificar y declarar la existencia de cláusulas abusivas.

- Aplicación de un principio de favorabilidad a favor del consumidor en materia de interpretación y aplicación de los contratos.

- Consagración y aplicación del principio de la buena fe contractual y en especial lo concerniente a la aplicación de los deberes de conducta en todas las etapas del contrato.

D. Problemáticas en materia de contratación electrónica y e-banking

La comercialización de productos y servicios financieros a través de medios electrónicos ha generado una serie de problemáticas que ha llevado a que tanto la Arquitectura Financiera Internacional³⁸ como los Estados a través de su legislación se pronuncien sobre el particular. Así, se pueden destacar entre dichas problemáticas los siguientes puntos para que sean tenidos en cuenta en un proceso de armonización en la región:

- En materia de comercio electrónico transfronterizo de productos financieros se presentan problemáticas en relación con la jurisdicción competente, la ley aplicable y los requerimientos de protección en favor de los consumidores. Bajo estos antecedentes, en cuanto al derecho aplicable se refiere, se puede hacer uso de los postulados del derecho internacional privado, según los cuales el derecho aplicable es el pactado por las partes y a falta de tal pacto, por la ley del país en donde las partes tengan más vínculos en lo que se ha denominado como proximidad imperante. No obstante, como tal situación podría generar un detrimento en contra del consumidor financiero al establecer la institución financiera de forma unilateral la ley aplicable, sería procedente que el consumidor recibiera como mínimo la protección legal de su país de residencia, tal y como lo consagra el artículo 5.2 del Convenio de Roma de 1980 en materia de contratación.³⁹

En cuanto a la jurisdicción aplicable en estos contratos, se considera procedente que el consumidor financiero tuviese la posibilidad de escoger el lugar en donde incoar la correspondiente acción, teniendo en cuenta su lugar de residencia o el domicilio de la institución financiera a su elección.⁴⁰

Por otra parte, se le deben brindar criterios de seguridad al consumidor financiero al realizar este tipo de transacciones financieras transnacionales, en lo correspondiente a la información y a la calidad de ésta, los mecanismos de hacer exigibles sus derechos, la forma como se presentan sus reclamaciones, entre otros.

Igualmente se deben establecer criterios de protección sobre prácticas comerciales fraudulentas y engañosas en el comercio transfronterizo electrónico de servicios financieros en donde se promueva el intercambio de información e investigación, la cooperación entre autoridades públicas y particulares, el establecimiento de sistemas nacionales que combatan este tipo de prácticas transfronterizas y la implementación de mecanismos de resarcimiento de las víctimas.⁴¹

- En lo concerniente al comercio electrónico doméstico de productos y servicios financieros, la mayoría de los Estados de la región han adoptado la Ley modelo de la UNCITRAL sobre comercio electrónico.⁴² Bajo estos antecedentes, dicha contratación se someterá a la normatividad interna sobre la materia. No obstante, es conveniente que se establezca en las legislaciones internas la recomendación de la Ley modelo de la UNCITRAL, según la cual se debe otorgar prevalencia de las leyes del consumidor sobre las leyes de comercio electrónico.⁴³

Por otra parte, los Estados requieren la adopción de criterios mínimos de seguridad y calidad en materia de información por medio de canales de distribución electrónicos de productos y servicios financieros entre los cuales se pueden destacar:

- Criterios de calidad de la información para que ésta sea confiable, eficiente y efectiva.

- Criterios de seguridad de la información por medio de la confidencialidad, disponibilidad e integridad de la información.

- Uso de mecanismos de cifrados fuertes para la realización de la operación.

- Protección en materia de spam.

- Implementación por parte de las instituciones financieras de estándares de seguridad en la información como es el caso de las normas ISO 27001⁴⁴ y 17799.⁴⁵

- Uso de contraseñas diferentes para cada canal de distribución.

- Envío de información a través de mecanismos cifrados y software no maliciosos.

E. Consagración de un régimen de responsabilidad objetiva en favor de los consumidores financieros

En América Latina un postulado general en materia de responsabilidad civil es el concerniente a la consagración de un régimen de responsabilidad civil basado en la “culpa”. No obstante, en la mayoría de sistemas normativos de la región, ya sea a través de desarrollos normativos o jurisprudenciales,⁴⁶ se han establecido excepciones a esta regla a través de regímenes de responsabilidad sin culpa.⁴⁷

Por otra parte, en muchos estatutos de protección al consumidor en América Latina se han consagrado regímenes de responsabilidad objetiva del productor, proveedor y comerciante en las relaciones de consumo como es el caso de la Ley 1480 de 2011 en Colombia,⁴⁸ la Ley 29571 de 2010 en Perú,⁴⁹ la Ley 7472 de Costa Rica,⁵⁰ la Ley 24240 de 1993 en Argentina⁵¹ entre otros.

Igualmente, en algunas legislaciones se reconoce regímenes de responsabilidad objetiva en materia de relaciones obligaciones entre consumidores y entidades financieras como es el caso colombiano en pago de cheques falsos⁵² y la posición jurisprudencial por parte de la delegatura de funciones jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia⁵³ en lo concerniente a la aplicación de la teoría del riesgo creado, tal y como ha sido aplicada por parte de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.⁵⁴ En Estados Unidos se aplica dicho régimen de responsabilidad como es en el caso de la transferencia no autorizada de fondos.⁵⁵

Bajo esta situación se ha reconocido en la mayoría de los estatutos del consumidor un criterio de aplicación de responsabilidad objetiva en las relaciones de consumo, al igual que el reconocimiento de forma excepcional del régimen de riesgo creado en materia bancaria, se pone de presente la importancia de establecer un régimen de responsabilidad objetiva que se aplique a todas las relaciones que se materialicen entre los consumidores financieros y las instituciones financieras. Otra posible solución sería el uso de mecanismos de inversión de carga de la prueba que facilite la obligación procesal del consumidor, como la carga dinámica de la prueba, en la cual dicha obligación es de la parte procesal que tenga las mejores condiciones profesionales, fácticas o técnicas para aportar el material probatorio sin importar su condición de demandante o demandado.⁵⁶

F. Pagos anticipados de obligaciones

El pago anticipado de créditos sin el correspondiente reconocimiento de una prima sancionatoria rompe el criterio consagrado en los contratos de mutuo con interés según el cual, los plazos son a favor del acreedor sin que éste se vea obligado a recibir un pago anticipado de la obligación. No obstante, en algunos países latinoamericanos como Colombia, Perú y Chile,⁵⁷ se reconoce la posibilidad a los consumidores financieros de realizar pagos anticipados en créditos hipotecarios y comunes. Por tal razón, dentro de las propuestas de armonización normativa se recomienda que los consumidores pueden realizar pagos anticipados de la obligación sin el pago de una prima sancionatoria por tal razón, claro está, con el correspondiente pago a favor de la institución financiera de una suma de dinero calculada de acuerdo con el caso concreto en aras de evitar problemas de descalces financieros.⁵⁸

G. Facultad sancionatoria de las autoridades estatales

Los Estados de la región cuentan, dentro de sus modelos institucionales, con autoridades encargadas de sancionar las conductas que afectan a los consumidores. El modelo puede variar, desde la implementación de una sola entidad encargada de velar por la protección de todos consumidores sin importar su condición,⁵⁹ hasta la creación de entidades especializadas que velen por la materialización de los derechos de los consumidores financieros.⁶⁰

Sin desconocer las implicaciones de tener una sola entidad estatal de protección a todos los consumidores o entidades especializadas para consumidores financieros, cada una de éstas debe contar con facultades sancionatorias reales y efectivas en contra de las instituciones financieras que afecten de forma flagrante a los consumidores, según lo ha reconocido y recomendado la misma arquitectura financiera internacional.

H. Sistema óptimo de atención de quejas

La mayoría de Estados de la región cuenta con mecanismos de atención de quejas en favor de los consumidores financieros. Una de las formas de materialización de tal situación es a través de la implementación de defensores de consumidores financieros y sistemas de atención de quejas por parte de una autoridad estatal o de la misma entidad financiera. Bajo estos antecedentes, dentro del proceso de armonización en relación con la materia se debe tener en cuenta:

- Las instituciones financieras deben contar con mecanismos de atención de quejas eficientes y que respondan a las necesidades de los consumidores financieros.

- La implementación de la figura de los defensores de los consumidores financieros, los cuales deben tener como mínimo las siguientes características: i) independencia de las instituciones financieras; ii) obligatoriedad de sus decisiones; ii) funciones de conciliación y resolución de conflictos; iii) gratuidad por la prestación de sus servicios.

- La creación de una autoridad estatal que posea competencias de atender las quejas de los consumidores financieros y que en el caso de ser procedente, dichas quejas terminen llevando a la imposición de sanciones de carácter administrativo en contra de la entidad financiera.

 

V. Mecanismo especializado de resolución de controversias

Los consumidores financieros deben contar con mecanismos especializados de resolución de controversias contractuales, extracontractuales, precontractuales y poscontractuales través de la implementación de jueces especializados en la materia.

En la región, algunos Estados han implementado dicha figura en su legislación interna. En el caso colombiano se le concedió facultades judiciales a la Superintendencia Financiera de Colombia⁶¹ —autoridad administrativa descentralizada del gobierno central— para que actúe como juez especializado en materia de controversias contractuales entre consumidores y entidades financieras.⁶² Igualmente, en la República Bolivariana de Venezuela desde 1995 se creó una jurisdicción bancaria especial, la cual fue remplazada en 2003 por una decisión del Tribunal Supremo de Justicia que le concedió competencias en temas bancarios a los juzgados de municipio y de primera instancia civiles y mercantiles y sus superiores respectivos en todo el territorio nacional, según las reglas de competencia en razón del territorio, la materia y la cuantía.⁶³ No obstante, muy buena parte de los Estados le otorgan competencia a los jueces ordinarios —civiles o especializados comerciales— para conocer de las controversias originadas entre entidades financieras y consumidores.⁶⁴

Bajo estos antecedentes, una posible solución dentro del proceso de armonización es la creación de una jurisdicción especializada en temas financieros,⁶⁵ la cual contaría con las siguientes características:

1. Jurisdicción en todo el territorio del Estado.

2. Competencia para conocer de: i) controversias precontractuales, extracontractuales, contractuales y poscontractuales; ii) nulidades, inexistencia y demás formas de ineficacia al igual que sobre la declaración de cláusulas abusivas en contratos financieros; iii) procesos ejecutivos hipotecarios para vivienda en donde el acreedor sea una institución financiera.⁶⁶

3. La legitimación de la causa por activa para demandar la tendrían los consumidores financieros, estando las instituciones financieras legitimadas para iniciar únicamente los procesos ejecutivos hipotecarios descritos en el segundo punto de esta sección.

4. Implementación de mecanismos de colaboración judicial como prácticas de pruebas, exhortos y demás actividades procesales entre las distintas jurisdicciones especiales financieras de la región.

Otra posible solución sería la creación de tribunales de arbitramento especial en materia financiera —o el otorgamiento de dichas funciones al defensor del consumidor financiero—, por medio de los cuales cualquier consumidor financiero de forma gratuita o a un bajo costo, tengan acceso a ellos con el fin de dirimir cualquier tipo de controversia que se presente con instituciones financieras.

1. Protección de consumidores en los mercados de valores

Para la fecha actual, cada Estado de la región cuenta con una regulación en materia de emisión de valores, intermediarios, protección a los inversionistas, negociación de valores, sistemas de negociación, mercados OTC (Over-The-Counter), infraestructura y regímenes disciplinarios. No obstante tal situación, en lo concerniente a los procesos de armonización sobre protección al consumidor financiero, se debe tener en cuenta los siguientes puntos:

- Acceso a la información a todo el público sin restricción de condiciones y discriminaciones.

- Suministro de información clara, precisa y entendible a los consumidores cuando participan de fondos de inversión en relación con los riesgos, rendimientos, formas de inversión, entre otros.

- Prospectos de información que por lo menos deban contener: i) un contenido mínimo de información; ii) control estatal de la información del prospecto; iii) publicidad efectiva e idónea, y iv) información sencilla, clara, oportuna y fácil de entender en favor de los inversionistas no profesionales o comunes.

- Información relevante de los emisores que sea: i) clara, entendible, actualizada y completa; ii) periódica, y iii) verídica.

- Igualdad de trato para los inversionistas en: i) regulación en materia de OPAS⁶⁷ con el fin de proteger a los socios minoritarios, ii) regulación sobre acuerdos o pactos parasociales en sociedades emisoras que generen como consecuencia bloqueos o medidas discriminatorias; iii) acceso a la información.

- Criterios de mitigación de conflictos de intereses en relación con: i) operaciones de los intermediarios de valores, y ii) agencias calificadoras de riesgo.

- Reconocimiento de unos deberes mínimos de conducta por parte de los intermediarios de valores en materia de lealtad, secreto, confidencialidad, asesoría, entre otros.

2. Mecanismos de protección en los casos de pagos de bajo valor y uso de remesas

Los sistemas de pago son mecanismos que permiten la realización de transacciones de forma segura, eficiente y oportuna siendo un medio esencial en el funcionamiento del sistema financiero.⁶⁸ Se debe recordar que los sistemas de pagos son los de alto valor, o sistémicamente importantes, y los de bajo valor,⁶⁹ siendo estos últimos los mecanismos más comunes en las transacciones de los consumidores financieros destacándose los cajeros automáticos, tarjetas de débito, tarjetas de crédito, transacciones electrónicas, entre otros.

Bajo estos criterios y siguiendo de cerca los lineamientos de la Arquitectura Financiera Internacional,⁷⁰ los Estados dentro del proceso de armonización deben implementar criterios de seguridad y protección de información de los consumidores financieros,⁷¹ al igual que protección en cuanto a transparencia de la información con el fin de evitar publicidad engañosa, comisiones ocultas o prácticas abusivas en contra de los consumidores.⁷²

En materia de remesas sería conveniente que el proceso de armonización replicará los trabajos sobre mercados de remesas de América Latina y el Caribe auspiciado por el Banco Mundial y el BID, en donde se establecieron los “Principios generales para la provisión de servicios de remesas internacionales: sus funciones relacionadas”, por medio de los cuales se consagra criterios de transparencia y protección al consumidor,⁷³ infraestructura para los sistemas de pagos, entorno jurídico y regulador, estructura y competencia del mercado, buen gobierno y gestión de riesgos.⁷⁴

3. Protección a los consumidores financieros por razón de fraudes y prácticas desleales

Retomando algunos puntos desarrollados en los numerales de esta sección, un proceso de armonización en la región sobre protección al consumidor por razones de fraude y prácticas desleales debe contener como mínimo:

- Medidas sobre prácticas comerciales desleales por parte de los agentes de venta y en las operaciones de marketing.

- Protección en materia de publicidad engañosa.

- Implementación de altos estándares de seguridad en e-banking.

- Protección y adecuado manejo de los datos confidenciales e información por parte de las entidades financieras para evitar un uso abusivo o desleal de dicha información.

4. Educación financiera

La educación financiera busca que los consumidores cuenten con un conocimiento mínimo sobre el funcionamiento y dinámicas de los mercados financieros, tales como entidades que lo conforman, el tipo de productos y servicios financieros ofrecidos, principios de finanzas personales, condiciones básicas en materia contractual y mecanismos de protección al consumidor financiero.⁷⁵

Así, los criterios mínimos sobre educación financiera deben girar en torno a los siguientes puntos:

1. Educación general a los consumidores en materia de estructura general del sistema financiero, productos y servicios, tasas de interés, finanzas personales, entre otros,⁷⁶ que se inicie desde la primaria hasta terminar en la Universidad pasando por las demás formas y programas de educación.

2. Educación especializada a los consumidores financieros por parte de las instituciones financieras en relación con los productos y servicios financieros ofrecidos y adquiridos.⁷⁷

5. Reglas claras sobre fomento y protección de la competencia

Todos los mecanismos de protección expuestos con antelación no tendrían ninguna posibilidad de éxito si en los distintos mercados locales no existe una regulación y supervisión efectiva que propenda por una competencia —entre los criterios de los mercados— entre las distintas entidades financieras. Una situación distinta acarrearía la creación de monopolios y oligopolios en el sector financiero que conllevaría al encarecimiento de los servicios y productos, el cobro excesivo de comisiones e intereses, prácticas abusivas y a una mala atención al consumidor financiero, por razón de la ausencia de competidores en los mercados.

 

VI. Conclusiones

El comercio de servicios financieros ha tenido un crecimiento exponencial a nivel global, lo cual ha llevado a que los Estados —incluidos los latinoamericanos— busquen mecanismos que permitan la liberalización de dichos servicios sin desconocer el reconocimiento y aplicación de unos principios básicos con el fin de mantener la estabilidad financiera.

Igualmente se ve una latente preocupación en el ámbito internacional sobre la suerte que corren los consumidores financieros en relación con sus obligaciones para con las instituciones financieras. En aras de buscar correctivos a tal situación se han establecido por parte de la AFI una serie de directrices generales, las cuales han sido cumplidas con algún tipo de lrigor por parte de algunos Estados latinoamericanos.

No obstante, se ve la necesidad de implementar en la región una serie de criterios de armonización en materia de protección al consumidor financiero a través de leyes modelo, recomendaciones, resoluciones o normas comunitarias que puedan responder a las nuevas necesidades de los consumidores de la región.

 

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Notas

¹ Se destacan los esfuerzos del Comité de Basilea, IOSCO, IAIS, etcétera.

² Se destacan el Reporte del Financial Stability Forum del 26 de octubre de 2011, los principios para la protección de los consumidores financieros de la OCDE del 18 de octubre de 2011, las buenas prácticas para la protección de los consumidores financieros del Banco Mundial de marzo de 2011, entre otros.

³ Comité de Basilea sobre Supervisión Bancaria, Administración y supervisión de actividades de banca electrónica transfronteriza, octubre de 2002, http://www.asba-supervision.org/dmdocuments/2010-07-18_DCB-2002-04-Esp.pdf

⁴ Ruiz, José y Srinivas, Val, El futuro de la banca móvil en América Latina, Delloite, 2012, http://www.deloitte.com/assets/Dcom-Mexico/Local%20Assets/Documents/mx(es-mx)Futuro_banca_movil2012.pdf

⁵ Así, la OECD junto con la Unión Europea han trabajo sobre la materia. Para mayor información consultar, OECD releases system to reduce compliance cost and facilitate cross-border investment,http://www.oecd.org/newsroom/system-to-reduce-compliance-cost-facilitate-cross-border-investment.htm

⁶ Organización Mundial del Comercio, comunicado de prensa, 10 de abril de 2013, http://www.wto.org/spanish/news_s/pres13_s/pr688_s.htm. En dicho documento se estableció: “Las exportaciones de servicios financieros en términos de dólares disminuyeron en 2012 un 4% en los Estados Unidos, un 8% en el Reino Unido, un 2% en Alemania, y especialmente en Francia un 20%. Varios países más pequeños de la UE también registraron caídas de dos dígitos en el subsector de los servicios financieros, en particular Austria (-11%), Chipre (-21%), Grecia (-29%) y España (-11%). Las exportaciones totales de servicios financieros de Suiza se contrajeron un 8%. En cambio, las exportaciones de servicios financieros del Japón aumentaron un 13% y las de China un 58%. Por último, los centros financieros asiáticos de Singapur y Hong Kong, China, se mantuvieron a flote en 2012, con un crecimiento del 0% y el 4%, respectivamente”.

⁷ Organización Mundial del Comercio, “El Acuerdo general sobre el comercio de servicios introducción”, División de Comercio de Servicios, 31 de enero de 2013, http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/gsintr_s.pdf

⁸ Wolfrum, Rüdiger y Stoll, Peter-Tobias, WTO —Trade in Services— Max Planck Commentaries on World Trade Law, Leiden, Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law, 2008, p. 817; United Nations Conference on trade and development, “Dispute Settlement —Word Trade Organization— 3.13 GATS”, Nueva York, ONU, 2003.

⁹ Véase Baquero Herrera, Mauricio, “¿Es posible la integración financiera de los países andinos dentro del contexto del Acuerdo de Cartagena?”, Contexto Revista de Derecho y Economía, Bogotá, núm. 19, noviembre de 2004, pp. 7-53, http://www.mauriciobaquero.com/wp-content/uploads/2011/11/Es-posible-la-integraci%C3%B3n-bancaria-en-los-pa%C3%ADses-en-la-CAN.pdf; Drouet, Xavier, “Diferentes enfoques de negociación sobre servicios financieros”, Biblioteca Digital Andina, Perú, http://www.comunidadandina.org/BDA/docs/CAN-PAS-0002.pdf

¹⁰ Comunidad Andina de Naciones, Decisión 439 de 1998, “Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina”, http://www.sice.oas.org/trade/junac/decisiones/dec439s.asp

¹¹ Fanelli, José María, “Mercosur: integración y profundización de los mercados financieros”, en Fanelli, José María (comp.), Mercosur: integración y profundización de los mercados financieros, Serie Red Mercosur, núm. 9, 2008, pp. 11-38; Drouet, Xavier, “Diferentes enfoques...”, cit.; Abreu, Marcelo de Paiva, “Integración financiera en los países del Mercosur”, Integración & Comercio, Buenos Aires, serie núm. 1, enero-abril de 1997, pp. 85-102, http://www.iadb.org/intal/intalcdi/integracion_comercio/e_INTAL_IYC_01_1997_dePaivaAbreu.pdf

¹² Es el caso del Tratado de Libre Comercio Colombia- Estados Unidos, https://www.mincomercio.gov.co/tlc/publicaciones.php?id=727; Colombia–Canada, http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/colombia-colombie/chapter11-chapitre11.aspx?lang=eng&view=d; Chile-Estados Unidos http://www.direcon.gob.cl/sites/default/files/bibliotecas/EU_Servicios_Financieros_0104.pdf; Panamá-Estados Unidos, http://www.mici.gob.pa/detalle.php?cid=15&sid=57&clid=133&id=3057

¹³ Fondo Monetario Internacional, “Informe sobre la estabilidad financiera mundial– abril 2013. Resumen ejecutivo”, http://www.imf.org/external/spanish/pubs/ft/gfsr/2013/01/pdf/sums.pdf.

¹⁴ Es así como el Comité de Basilea de Supervisión Bancaria tuvo como génesis la generación de criterios claros por parte de las instituciones financieras en materia de solvencia, capitales mínimos y administración de riesgos —Acuerdo de Capital de Basilea I, II y III—, extendiendo su función igualmente al establecimiento de principios y reglas sobre prácticas de regulación y supervisión de los mercados bancarios internacionales —principios básicos para una supervisión bancaria eficaz—, todo encaminado a que los Estados establecieran criterios en materia de regulación prudencial y de esta manera evitar y/o contrarrestar crisis financieras. Véase Baquero Herrera, Mauricio, “Derecho financiero y globalización: la nueva propuesta del Comité de Basilea para la Supervisión Bancaria”, en Ramírez Cleves, Gonzalo (comp.), Derecho en el contexto de la globalización, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, pp. 2-82, http://www.bis.org/publ/bcbs 129esp.pdf.

¹⁵ Igualmente, la International Organization of Securities Commissions (IOSCO) en su calidad de representante global de los organismos reguladores del mercado de valores determinó una serie de principios básicos en materia de regulación y supervisión de dichos mercados en aras de buscar la reducción de riesgo sistémico, protección a los inversionistas y garantía de mercados transparentes, eficientes y justos. Véase International Organization of Securities Commissions, “Objectives and Principles of Securities Regulation”, IOSCO, mayo de 2003, http://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD154.pdf.

¹⁶ La International Association of Insurance Supervisors (IAIS) ha establecido una serie de principios encaminados a la materialización de un marco general de supervisión y regulación en materia aseguradora que sea aceptado a nivel global. La finalidad es buscar un sistema asegurador justo, seguro y establece encaminado a la protección de los intereses de los aseguradores, sus beneficiarios y demandantes, así como para contribuir a la estabilidad del sistema financiero. Asociación Internacional de Supervisores de Seguros, “Principios básicos de seguros, estándares, guía y metodología de la evaluación”, 1o. de octubre de 2011, http://www.iaisweb.org/Translations-Japanese-Korean-Portuguese-Russian-Spanish-443.

¹⁷ Ley Dodd Frank, “Sec. 1021. Purpose, Objectives, And Functions. (A) Purpose.—The Bureau shall seek to implement and, where applicable, enforce Federal consumer financial law consistently for the purpose of ensuring that all consumers have access to markets for consumer financial products and services and that markets for consumer financial products and services are fair, transparent, and competitive”.

¹⁸ El G-20 es un foro internacional en donde participan los 19 países más industrializados del mundo junto con la Unión Europea, cuya principal función es servir de espacio de discusión, cooperación y consulta sobre la economía mundial y la estabilidad financiera internacional.

¹⁹ Véase Financial Stability Board, “Consumer Finance Protection with Particular Focus on Credit”, Foreword, p. I, 2011, http://www.financialstabilityboard.org/publications/r_111026a.pdf.

²⁰ En el marco de protección a los consumidores en materia de crédito se establece que la mayoría de los Estados cuentan con mecanismos de protección al consumidor financiero, en los cuales se incluye el suministro de información, educación financiera, mecanismos de resolución de controversias y tratamiento justo y equitativo a favor de los consumidores financieros al igual que límites en materia de sobreendeudamiento en materia de créditos. Por otra parte, en dicha sección se hizo hincapié en cuáles deberían ser los mecanismos que deben adoptar los Estados para fortalecer la protección a favor de los consumidores financieros, destacándose la implementación de una autoridad de protección al consumidor financiero, de prácticas sobre responsabilidad de las instituciones financieras en el otorgamiento de créditos hipotecarios, la búsqueda de mecanismos que representen los intereses de los consumidores financieros y una intervención temprana de los servicios financieros.

²¹ En la sección de estructura institucional y responsabilidades se presenta una descripción de los distintos modelos institucionales de protección al consumidor financiero bajo la premisa de la independencia que tienen los Estados de establecer sus propias políticas en materia de protección. Así, se recomienda que cada Estado cuente con una serie de políticas claras en materia de protección al consumidor financiero, con propósitos y responsabilidades institucionales precisas, mecanismos de cumplimiento de las políticas e independencia de las funciones.

²² En la sección de marco de regulación y supervisión se desarrolla uno de los puntos más importantes del reporte. Así, se hace alusión en esta sección a la importancia de prácticas responsables en materia de otorgamiento de créditos a través de la implementación de regulación prudencial, mecanismos de evaluación de la capacidad de endeudamiento y de prevención de sobreendeudamiento, suministro de información clara sobre los productos financieros, intervención en materia de ventas desleales y poco informadas a los consumidores, regulación de los productos financieros ofrecidos y mecanismos de resarcimiento a favor de los consumidores a través de la presentación y trámite de quejas al igual que por medio de resolución alternativa de conflictos.

²³ OECD, “G20 High-level Principles on Financial Consumer Protection”, París, octubre de 2011, http://www.oecd.org/daf/fin/financial-markets/48892010.pdf.

²⁴ Banco Mundial, “Las buenas prácticas para la protección de los consumidores financieros”, Washington, Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, junio de 2012, http://siteresources.worldbank.org.

²⁵ Asociación Latinoamericana de Integración, Tratado de Montevideo de 1980, por medio del cual se instituye la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio, artículo 2o.: “Las normas y mecanismos del presente Tratado y las que dentro de su marco establezcan los países miembros, tendrán por objeto el desarrollo de las siguientes funciones básicas de la Asociación: la promoción y regulación del comercio recíproco, la complementación económica y el desarrollo de las acciones de cooperación económica que coadyuven a la ampliación de los mercados”.

²⁶ Mercosur, Protocolo de Ouro Preto: Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la Estructura Institucional del Mercosur, 1994, artículo 42: “Las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en el artículo 2o. de este Protocolo tendrán carácter obligatorio y cuando sea necesario deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país”.

²⁷ Jiménez, Luis Felipe y Manuelito, Sandra, “América Latina: sistemas financieros y financiamiento de la inversión. Diagnósticos y propuestas”, Revista CEPAL, Santiago de Chile, vol. 103, 2011, pp. 47-75.

²⁸ Como es el caso de las recomendaciones del Comité de Basilea y de la IOSCO en materia de regulación y supervisión, capitales adecuados y márgenes de solvencia, sistemas de administración de riesgos financieros, entre otros.

²⁹ Es el caso de la Felaban (Federación Latinoamericana de Bancos); la ASBA (Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas); la Alide (Asociación Latinoamericana de Instituciones Financieras para el Desarrollo), entre otras.

³⁰ Por ejemplo, la Directiva europea 93/13establece sobre el punto “Artículo 3o.: 1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato; 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión”.

³¹ Es el caso de los códigos civiles: colombiano, en su libro IV; chileno, libro IV; argentino, libro II; hondureño, libro IV; brasileño, libro III, entre otros.

³² El contrato no quede supeditado a lo que las partes hubiesen pactado, sino que está incluido el “principio de la buena fe”, trayendo como consecuencia que tanto las obligaciones que no fueron pactadas por las partes y que son determinadas por la Ley o que emanan de la naturaleza de la obligación hagan parte de la relación contractual, lo cual es conocido tanto por la doctrina como por la Jurisprudencia y laudos arbitrales como “integración del contrato”. Es de anotar que la “buena fe contractual” es un límite impuesto por el ordenamiento jurídico a la autonomía de la voluntad de las partes, con el fin de darle un sentido moral a las relaciones contractuales y de esta manera evitar cualquier abuso por parte de una de éstas. Por otra parte, es de recalcar que dicha buena fe puede ser analizada desde dos puntos de vista, a saber: una buena fe subjetiva, entendida como el “…estado de conciencia, a un convencimiento acerca de la legitimidad de nuestro derecho o de nuestra posición jurídica, el cual se funda en el propio estado de ignorancia de estar lesionando intereses ajenos tutelados por el derecho, o en la errónea apariencia de cierto acto…”; y una buena fe objetiva, como “…aquella regla de conducta fundada en la honestidad, en la rectitud, en la lealtad y principalmente en la consideración del interés del otro visto como un miembro del conjunto social que es jurídicamente tutelado…”. Solarte Rodríguez, Arturo, La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta, Bogotá, Vniversita, Universidad Javeriana de Colombia, julio-diciembre de 2004, pp. 281-315; Herrera Osorio, Fredy y Mahecha Pulido, Alejandro, “Una revisión general de los deberes secundarios de conducta de las sociedades fiduciarias en el contrato de fiducia”, Derecho y Realidad, revista de la UPTC, Bogotá, núm. 18, segundo semestre de 2011, p. 54; Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, Bogotá, Temis, 2009, p. 404; Neme Villarreal, Martha Lucía, “Buena fe subjetiva y buena fe objetiva: equívocos a los que conduce la falta de claridad en las distinciones de tales conceptos”, Revista de Derecho Privado Universidad Externado de Colombia, Bogotá, vol. 17, 2009, pp. 45-76.

³³ A través de la existencia de unos deberes de conducta cuya fuente es la buena fe objetiva. Ahora bien, es de recalcar que estos deberes secundarios de conducta no sólo se circunscriben a la etapa contractual, sino que se extienden tanto a la etapa previa del contrato, es decir a la etapa precontractual, como a la etapa poscontractual, es decir, a los efectos de la liquidación de las prestaciones originadas en el contrato. Sobre el particular, Karl Larenz establece: “Estos deberes que exceden del propio y estricto deber de prestación —cuyo cumplimiento constituye normalmente objeto de demanda— y que resultan para ambas partes bien de lo expresamente pactado, del sentido y fin de la obligación, del principio de buena fe de acuerdo a las circunstancias o, finalmente, de las exigencias del tráfico, los denominados <<deberes de conducta>> (Verhaltenspflichten)”, Larenz, Karl, “Derecho de las obligaciones”, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, t. I, p. 21.

³⁴ Artículo 11 de la Ley 1328 de 2009.

³⁵ En el caso colombiano, la Ley 1328 de 2009 le otorgó a la Superintendencia Financiera de Colombia competencia para declarar de forma previa y general cláusulas abusivas, lo que a la postre rompe con un criterio según el cual dichas láusulas sólo pueden ser decretas por un juez.

³⁶ La Ley 29571 en sus artículos 49, 50, 51 y 52 establece una serie de listas negras y grises sobre cláusulas abusivas y determina una ineficacia absoluta y relativa sobre la materia, http://portal.andina.com.pe/EDPEspeciales/especiales/2010/setiembre/codigo_consumidor.pdf.

³⁷ La Ley 28687 también conocida como Ley complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en materia de Servicios Financieros en su artículo 9o. regula la materia http://www.bu.edu/bucflp/files/2012/01/Complementary-Law-No.-28587-to-the-Consumer-Pro tection-Law-Addressing-the-Topic-of-Financial-Services.pdf.

³⁸ Es de destacar: Comité de Basilea sobre Supervisión Bancaria: “Administración y supervisión de actividades de Banca Electrónica Transfronteriza ”, octubre de 2002, http://www.asba-supervision.org/dmdocuments/2010-07-18_DCB-2002-04-Esp.pdf; Bank for International Settlements, “Electronic finance: a new perspective and challenges”, Monetary and Economic Department, Papers, núm. 7, noviembre de 2001, http://www.bis.org/publ/bppdf/bispap07.pdf; Christiansen-Hans, Electronic Finance: Economics and Institutional Factors, OECD-Financial Affairs Division Occasional Paper, núm. 2, noviembre de 2001, http://www.oecd.org/finance/financial-markets/2676135.pdf.

³⁹ Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 (80/934/CEE ) 5.2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3, la elección por las partes de la ley aplicable no podrá producir el resultado de privar al consumidor de la protección que le aseguren las disposiciones imperativas de la ley del país en que tenga su residencia habitual: i) si la celebración del contrato hubiera sido precedida, en ese país, por una oferta que le haya sido especialmente dirigida o por publicidad, y si el consumidor hubiera cumplimentado en ese país los actos necesarios para la celebración del contrato, o; ii) si la otra parte contratante o su representante hubiera recibido el pedido del consumidor en ese país, o; iii) si el contrato fuera una venta de mercancías y el consumidor hubiera ido de ese país a un país extranjero y hubiera pasado el pedido, a condición de que el viaje hubiera sido organizado por el vendedor con el fin de incitar al consumidor a comprar, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:41980A0934:ES:NOT.

⁴⁰ Una situación similar a la regulada por el Convenio de Bruselas de 1968 relativo a la competencia judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, el cual en su artículo 14 señala: “La acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los tribunales del Estado contratante en que estuviere domiciliada dicha parte o ante los tribunales del Estado contratante en que estuviere domiciliado el consumidor”, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:41998A0126:es:NOT.

⁴¹ Un trabajo interesante sobre la materia es el realizado por la OCDE a través de las Directrices para la Protección de los Consumidores de Prácticas Comerciales Transfronterizas Fraudulentas y Engañosas de 1999, http://www.oecd.org/sti/consumer/34012151.pdf.

⁴² En el caso colombiano es la Ley 527 de 1999; en Perú la Ley 27269; en Panamá, Ley 51 de 2008; Chile, Ley 19.799 de 2002. Existe un trabajo interesante sobre la materia por parte de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre comercio y desarrollo: “Estudio sobre las perspectivas de la armonización de la ciberlegislación en América Latina”, junio de 2009, http://unctad.org/es/Docs/webdtlktcd20091_sp.pdf.

⁴³ Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico Guía para su incorporación al derecho interno: “…núm. 27 Algunos países disponen de leyes especiales para la protección del consumidor que pueden regular ciertos aspectos del empleo de los sistemas de información… En la nota ** se reconoce que la legislación protectora del consumidor puede gozar de prelación sobre el régimen de la Ley Modelo. El legislador deberá tal vez considerar si la ley por la que se incorpore la Ley Modelo al derecho interno ha de ser o no aplicable a los consumidores…”.

⁴⁴ Véase International Organization for Standardization, “Estándar Internacional ISO/IEC 27001 Tecnología de la información —Técnicas de seguridad-Sistemas de gestión de seguridad de la información— Requerimientos”, 2005, http://mmujica.files.word press.com/2007/07/iso-27001-2005-espanol.pdf.

⁴⁵ International Organization for Standardization, “Estándar Internacional ISO/IEC 17799 Tecnología de la Información —Técnicas de seguridad— Código para la práctica de la gestión de la seguridad de la información”, 2007, https://mmujica.files.wordpress.com/2007/07/iso-17799-2005-castellano.pdf.

⁴⁶ En el caso colombiano, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil realizó un desarrollo sobre el régimen de responsabilidad objetiva desde la década de los treinta.

⁴⁷ Sobre el particular, en la legislación colombiana se consagró un régimen de responsabilidad objetiva por los daños causados por animales fieros, por los daños causados por los dependientes de otra persona, por actividades peligrosas, por cosas que caen desde los edificios, entre otros —Código Civil artículos 2347, 2348, 2349, 2350, 2351—. En Perú, el artículo 1970 del Código Civil consagra la responsabilidad por riesgo.

⁴⁸ Colombia, Ley 1480 de 2011 “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”, artículos 16, 22, 32 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=44306.

⁴⁹ Perú, Ley 29571 de 2010, “Código de Protección y Defensa del Consumidor”, artículos 101, 104, http://portal.andina.com.pe/EDPEspeciales/especiales/2010/setiembre/codi go_consumidor.pdf.

⁵⁰ Costa Rica, Ley 7472, “Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor”, artículo 32, http://www.sice.oas.org/compol/natleg/CosRica/L7472a.asp.

⁵¹ Argentina, Ley 24240 de 1993, “Normas de Protección y Defensa de los Consumidores”, artículo 40, http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/638/texact.htm

⁵² Sobre el particular, el artículo 1391 del Código de Comercio de Colombia, al igual que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil de 1994 expediente 4311.

⁵³ En Colombia a la Superintendencia Financiera como autoridad administrativa se le concedió funciones jurisdiccionales. Así, desde 2012 se creó la delegatura de funciones jurisdiccionales, la cual tiene competencia para conocer de controversias contractuales entre consumidores y entidades financieras frente a las cuales ha aplicado el régimen de responsabilidad por riesgo creado.

⁵⁴ Costa Rica, Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución núm. 1333 de 2007.

⁵⁵ Estados Unidos, Ley Dood Frank, sección 1005.6.

⁵⁶ Véase Peyrano, Jorge Walter, Cargas probatorias dinámicas, Argentina, Rubinzal- Culzoni Editores, 2008, p. 638.

⁵⁷ En el caso chileno, la Circular 3511 de 2010, en Perú la Ley 27251 de 2010 y en Colombia la Ley 546 de 1999 y 1555 de 2012.

⁵⁸ Tal es el caso Alemania, Estados Unidos, Francia, Italia, Países Bajos, Bélgica. Véase Schäfer, Stefan, “Early repayment of fixed-rate mortgages. There is no free lunch”, EU Monitor Financial Market Special, Frankfurt, núm. 36, Deutsche Bank Research, julio de 2006, p. 15, http://www.dbresearch.com.

⁵⁹ Como en el caso chileno con el Sernaf.

⁶⁰ Como en los casos colombiano y mexicano.

⁶¹ Sin embargo, al ser la Superintendencia Financiera la entidad administrativa que se encarga de vigilar a las entidades financieras el grado de independencia e imparcialidad que requiere para actuar como juez en cierta medida se afecta.

⁶² Dichas facultades fueron otorgadas a través de las leyes 1480 de 2011 y 448 de 1996.

⁶³ El Consejo de la Judicatura de Venezuela creó la Jurisdicción Especial Bancaria a través de la Resolución núm. 147 del 21 de febrero de 1995, reformada parcialmente según Resolución núm. 149 de 2 de marzo de 1995, publicada en la Gaceta Oficial, núm. 35,663, reimpresa por error material según Resolución núm. 161 de fecha 6 de marzo 1995.

⁶⁴ Son los casos chileno, mexicano, argentino, entre otros.

⁶⁵ Se recomienda no otorgarle funciones judiciales a autoridades administrativas ni mucho menos al supervisor de las instituciones financieras, ya que se perdería la independencia e imparcialidad tanto del juez como de la autoridad administrativa de supervisión.

⁶⁶ La razón de esta competencia es que en muchos Estados de la región, los créditos hipotecarios para acceso de vivienda tienen una regulación especial incluida la forma de financiación y la forma de pago de intereses.

⁶⁷ Oferta Pública de Adquisición (n. del e.).

⁶⁸ Los sistemas de pagos seguros y eficientes son vitales para que el sistema financiero funcione con efectividad. Los sistemas de pago son los medios a través de los cuales se transfieren los fondos entre bancos, y los sistemas de pago más importantes —a los cuales este informe se refiere como sistemas de pago sistémicamente importantes— son el principal canal por el cual se pueden transmitir los impactos entre los sistemas y los mercados financieros internacionales y nacionales. Los sistemas de pago sólidos son, por consiguiente, un requisito fundamental para mantener y promover la estabilidad financiera. Durante los últimos años, se ha desarrollado un amplio consenso internacional sobre la necesidad de fortalecer los sistemas de pago a través de la promoción de normas y prácticas internacionalmente aceptadas para su diseño y operación. Banco de Pagos Internacionales, Principios básicos para los sistemas de pago importantes a nivel sistémico, Basilea, Bank for International Settlements, 19 de enero de 2001, p. 100, http://www.bis.org/publ/cpss43es.pdf.

⁶⁹ El Banco de Pagos Internacionales, a través de los principios básicos para los sistemas de pago importantes a nivel sistémico, estableció sobre el punto: 3.2 Los principios básicos se aplican a los sistemas de pago sistémicamente importantes es decir, los sistemas que podrían producir o transmitir interrupciones sistémicas en el área financiera debido al tamaño o naturaleza de los pagos individuales que los mismos manejan o debido al valor agregado de los pagos procesados. Un sistema sistémicamente importante no necesariamente maneja sólo pagos de grandes volúmenes; el término puede incluir a un sistema que administre pagos de varios volúmenes, pero que tenga la capacidad de producir o transmitir interrupciones por virtud de ciertos segmentos de su tráfico. En la práctica, la frontera entre los sistemas de pago que son sistémicamente importantes y aquellos que no lo son, no siempre estará claramente delimitada y el banco central deberá considerar cuidadosamente dónde se debe trazar dicho límite.

⁷⁰ En particular, los trabajos del Banco de Pagos Internacionales a través de los principios básicos para los sistemas de pago importantes a nivel sistémico y del Banco Mundial por medio de Payments and Securities Settlement Systems Activities,

⁷¹ En el caso colombiano, la Circular 52 de 2007 de la Superintendencia Financiera de Colombia regula el tema.

⁷² Un ejemplo de tal situación es la decisión del 24 de abril de 2013 del Juzgado10 Civil de Santiago de Chile en relación con la acción colectiva que inició el Senac financiero contra la plataforma Jumbo por razón de la modificación unilateral de las tarjetas que traía como consecuencia el aumento de la comisión sin el consentimiento del titular.

⁷³ Transparencia y protección del consumidor. Principio general 1: el mercado para servicios de remesas ha de ser transparente y debe ofrecer suficiente protección al consumidor.

⁷⁴ CEMLA, Principios generales para la provisión de servicios de remesas internacionales: sus funciones relacionadas, abril de 2010, http://www.cemla-remesas.org/principios/principiosremesas.html.

⁷⁵ Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas, Mejores prácticas y recomendaciones para la protección del consumidor financiero, México, ASBA, 2012, pp. 1-50.

⁷⁶ Idem.

⁷⁷ Idem.

^rND^sAbreu^nMarcelo de Paiva^rND^sBaquero-Herrera^nMauricio^rND^sBaquero-Herrera^nMauricio^rND^sFanelli^nJosé María^rND^sHerrera^nFredy^rND^sMahecha^nAlejandro^rND^sJiménez^nLuis Felipe^rND^sManuelito^nSandra^rND^sLarenz^nKarl^rND^sNeme-Villarreal^nMartha Lucía^rND^sSchäfer^nStefan^rND^1A01^nSusana^sCuadrón Ambite^rND^1A01^nSusana^sCuadrón Ambite^rND^1A01^nSusana^sCuadrón Ambite

Artículos

 

La efectividad del derecho de defensa del extranjero en la frontera española: posible quiebra del sistema de garantías jurídicas^*

 

The Efficiency of the Right to Defense of Migrants at Spanish Borders. Possible failure of the System of Judicial Guarantees

 

Susana Cuadrón Ambite^**

 

** Licenciada en derecho por la Universidad Complutense de Madrid y abogada en ejercicio del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid desde 1996. Actualmente doctoranda en la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), en Madrid (España). Este artículo forma parte del contenido de la tesis doctoral que la autora lleva a cabo en la UNED, cuyo título es "Protección jurisdiccional de extranjeros en frontera", bajo la dirección de Juan Manuel Goig Martínez y la codirección de Marina Vargas Gómez-Urrutia.

 

* Artículo recibido el 28 de noviembre de 2014.
Aceptado para su publicación el 9 de mayo de 2015.

 

Resumen

El presente artículo analiza la evolución legislativa en torno al contenido y efectividad del derecho de defensa de los extranjeros en un momento y lugar determinados, esto es, cuando se encuentran en frontera y pretenden entrar en territorio nacional y, por ende, en el espacio Schengen. El Estado español en esta materia ha tenido que conciliar la política migratoria impuesta por la Unión Europea y las exigencias constitucionales. De ello surge un sistema de garantías que actualmente podríamos considerar como eficaz y, que no obstante, la presión migratoria que España viene sufriendo en los últimos años, especialmente en nuestra frontera con Marruecos, ha supuesto que el gobierno quebrante el mismo tratando de legalizar actuaciones que nuestra práctica legal y jurisprudencial considera inconstitucionales.

Palabras clave: extranjeros, control fronterizo, denegación de entrada en territorio español, devolución, derecho de defensa.

 

Abstract

This paper analyzes legislative development regarding the content and effectiveness of the right to defense of migrants in a set place and time, which is when they are at the border and seek entrance into national territory, and hence into the Schengen area. The Spanish Government has had to reconcile the migratory policies imposed by the European Union along with the constitutional demands in respect to this matter. As a result, a system of guarantees has been created which may be considered efficient, nevertheless, the migratory pressure which Spain has been subject to, especially on its border with Morocco has caused the Government to fail upon these when trying to legalize actions which our legal practice and jurisprudence deem unconstitutional.

Keywords: Migrants. Border Control, Refusal of entry into Spanish Territory, Right to Defense.

 

Sumario

I. Introducción. España: frontera exterior. II. Mecanismos de control de entrada de extranjeros. III. El efectivo derecho de defensa en frontera. IV. Quiebra del derecho a la defensa y del sistema de garantías: las "devoluciones en caliente". V. Bibliografía.

 

I. Introducción. España: frontera exterior

Con la adhesión por parte de España al Acuerdo Schengen y su Convenio de Aplicación,¹ relativo a la supresión gradual de controles en las fronteras comunes de la Unión Europea, se procede a reorganizar todo el sistema fronterizo de los países miembros a fin de que el control de entrada sobre extranjeros no comunitarios² se traslade a la fronteras exteriores, eliminándose de esta forma tanto las fronteras como los controles internos.

El objetivo de este Acuerdo, por tanto, es la creación de un espacio común que ha venido denominándose "espacio Schengen", "que es el espacio resultante de la suma de los territorios de los Estados que sean partes en el mismo";³ en el cual los ciudadanos de los Estados firmantes podrán circular libremente, y para ello se han ido adoptando una serie de medidas con la finalidad de suprimir los controles fronterizos internos y, por ende, el establecimiento de una sola frontera exterior común frente a los nacionales de países extranjeros; se trata de no sólo una frontera sino lo que es más importante, del establecimiento de un ordenamiento jurídico común a efectos de entrada, circulación y residencia frente a ciudadanos extranjeros.⁴

Así y tras la incorporación de España a la Unión Europea, dada su especial situación geográfica, nuestro país se convierte en el destino principal de un gran número de extranjeros que pretenden establecerse y trabajar, o bien, servir de acceso o puente para la entrada a otros países de Europa. De esta forma España se transforma de un país básicamente emigrante a un país receptor de inmigración. El motivo de ello es obvio: el desarrollo económico, social, político y educativo que ha tenido lugar en nuestro país a lo largo de los años noventa. La evolución de nuestra sociedad, el desarrollo del Estado de bienestar en todos sus aspectos, principalmente sanitario y educativo, trajo consigo una restructuración del mercado laboral español que significó, en última instancia, la necesidad de una mano de obra extranjera con la finalidad de que ocupara puestos de trabajo y realizara aquellas actividades que los españoles ya no estábamos dispuestos a desarrollar. Consecuencia de ello fue que el número de extranjeros que llegó a nuestro país en la década 1990/2000, atraídos por las condiciones favorables de derechos y trabajo existentes, fue de gran importancia: en realidad, se produjo un fenómeno migratorio de rápido crecimiento con la llegada de verdaderas oleadas de inmigrantes de distintas nacionalidades y que claramente alteraron la composición de la población española. Con ello podemos afirmar que es en 2000 cuando se produce, en palabras de Cachón Rodríguez, "una institucionalización de la inmigración en España".⁵

Nos encontramos de esta forma que España se erige en una de las fronteras exteriores de gran relevancia toda vez que es a través de nuestro país que se produce la llegada de un gran número de extranjeros procedentes, por un lado, del norte de África y del resto de países subsaharianos, a través de Marruecos, como consecuencia de la cercanía con la frontera con dicho país y, por otro lado, ciudadanos de origen latinoamericano, debido a la proximidad no sólo idiomática sino también histórica y cultural. Consecuencia de ello es que el territorio español ha sufrido no sólo una de las más importante presiones a nivel migratorio sino también por parte de la Unión Europea, a fin de evitar la llegada y permanencia de nacionales de terceros países en el denominado espacio Schengen; lo que ha significado, en última instancia, el establecimiento de un régimen de control estricto con la finalidad de controlar los flujos migratorios así como la llegada y entrada física de extranjeros.

 

II. Mecanismos de control de entrada de extranjeros

Así las cosas, nos encontramos actualmente que en nuestra legislación se regulan básicamente tres mecanismos de control, en primer lugar, la exigencia del requisito del visado que se expide por las autoridades consulares en el país de origen del extranjero o en el que tenga su residencia habitual, y los otros dos mecanismos cuya incidencia tiene lugar en la frontera física y en el momento en que se produce la entrada que son: denegación de entrada y regreso por un lado, así como devoluciones por otro.

1. Visado

En cuanto al primero de ellos, esto es la concesión del visado o mejor dicho la denegación del mismo, se erige como uno de los medios más eficaces de control de los flujos migratorios y la llegada de extranjeros habida cuenta de que, por un lado, la regla general es la exigencia del mismo, incluso para estancias de corta duración, esto es, inferiores a tres meses y, por otro, porque el visado siempre se solicita con carácter previo.⁶

Además será el Estado, en el ejercicio de su soberanía y atendiendo a los compromisos internacionales vigentes en la materia así como al cumplimiento de los fines de la política exterior y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea (en adelante UE), como la política de inmigración,⁷ quien tenga la potestad para denegar o conceder el visado, posibilitando de esta forma la elección de unos extranjeros en detrimento de otros, principalmente inmigrantes económicos.

Obviamente, la función del visado como instrumento de control es innegable si bien no vamos a ahondar más en ello toda vez que no es objeto de este trabajo.

Centrémonos pues en la actuación de la administración y en los mecanismos de control de los que se puede hacer valer a fin de evitar y restringir la entrada de extranjeros en territorio nacional, a través de nuestra frontera, y que incidirán de forma directa en el ejercicio de los derechos fundamentales por parte de los extranjeros.

2. Denegación de entrada y regreso

Partiendo del hecho, jurisprudencialmente admitido, de que los extranjeros no son titulares del derecho fundamental a entrar en España, toda vez que no se considera un derecho imprescindible para la garantía de la dignidad humana⁸ y que, por tanto, puede determinarse la imposición u observancia de determinados requisitos para su ejercicio; el legislador ha fijado una serie de exigencias que los extranjeros deben cumplir para entrar en territorio español y, por ende, poder ejercer ese derecho que el artículo 19 de nuestra Constitución (en adelante CE) reconoce plenamente a los españoles y que, conforme al artículo 13 del mismo texto legal y, en virtud de los distintos acuerdos suscritos por España, también se predica de los ciudadanos de los países miembros del espacio Schengen.

A. Requisitos de entrada para estancias de corta duración⁹

Pues bien, tales requisitos vienen regulados en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000 (en adelante LO Ex) así como en el Reglamento de ejecución de la misma aprobado por Real Decreto 557/2011 (en adelante RD), concretamente en los artículos 1o. al 14: estar en posesión de un pasaporte o título de viaje, que acredite su identidad, reconocido y en vigor; efectuar la entrada por puestos habilitados; visado, en el caso de que fuera necesario; acreditar medios económicos para su estancia en territorio Schengen; justificar el motivo y las condiciones de la estancia; no tener ninguna prohibición de entrada y no figurar como rechazables.

En cuanto a la exigencia del visado y tal y como ya hemos señalado, se trata de una exigencia de carácter general; existen, por el contrario una serie de países, en aplicación de la política europea en materia de visados, a cuyos nacionales no se les exige este requisito para estancias de corta duración, esto es, estancias no superiores a 90 días dentro de un periodo de seis meses.¹⁰ Será en estos casos y respecto de los nacionales de estos países, que los controles de entrada serán más exhaustivos toda vez que para aquellos nacionales a quienes se les exige el visado, y ya vengan provistos del mismo, los controles relativos a medios económicos, justificación de los motivos del viaje y de las condiciones de estancia así como la comprobación de si el extranjero se encuentra incurso en alguno de los motivos de prohibición de entrada, ya se ha efectuado en el país de origen y por las autoridades consulares, determinando su concesión si cumplen con tales exigencias.

B. Incumplimiento de los requisitos de entrada

Previamente al desarrollo de la presente cuestión hemos de hacer dos precisiones: la primera, que diferenciaremos dos tipos de incumplimiento puesto que las consecuencias son distintas: por parte de aquellos nacionales de terceros países que presentándose en el puesto fronterizo, no cumplen con el resto de exigencias referidas, y la de aquellos otros que entran o tratan de entrar ilegalmente, es decir, por lugares no habilitados para ello. Y la segunda que, como comprobaremos, la actuación de la administración, adquiere en estos supuestos una gran importancia toda vez que serán los funcionarios encargados del control fronterizo quienes tras realizar las oportunas comprobaciones tendentes al cumplimiento de los requisitos, y en el caso de que no se acrediten los mismos, procederán a denegar la entrada, siendo el jefe de servicio de fronteras el competente para ello.¹¹ En el caso de la devolución, ésta será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión (artículo 58.5 de la LO 4/2000),¹² si bien serán los funcionarios de los cuerpos de seguridad del Estado, encargado de la custodia de las costas y fronteras, quienes intervendrán de forma directa en el procedimiento toda vez que serán los que interceptarán a los extranjeros en la frontera y les conducirán a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, a efectos identificativos y, en su caso, a la devolución (artículo 23.2 del RD 557/2011).

C. Extranjeros en el puesto fronterizo: entrada legal

A los extranjeros que no cumplan con los requisitos de entrada, se les denegará ésta mediante resolución motivada y notificada, con información de los recursos que puedan interponerse así como el plazo y el órgano ante el que deban interponerse, así como su derecho a la asistencia letrada que podrá ser de oficio y, en su caso, de intérprete (artículo 15 del RD 557/2011).

La consecuencia de dicha denegación de entrada es el regreso de los extranjeros al país de su procedencia, pudiéndose adoptar de forma inmediata las medidas necesarias para que el extranjero regrese en el plazo más breve posible (artículo 60 de la LO 4/2000).

La denegación de entrada es una figura jurídica que ya se contemplaba tanto en la LO Ex 7/85 de 1o. de julio como en los reglamentos de ejecución de la misma;¹³ sin embargo, no se hallaba provista de garantía alguna, es decir, no se regulaba la existencia de ningún procedimiento administrativo a fin de determinar en qué condiciones y conforme a qué criterios se acordaba tal medida. Ello significaba que los extranjeros que trataban de entrar a España a través de los puestos fronterizos legalmente establecidos para ello, en muchas ocasiones, se les denegaba la entrada de forma arbitraria sin que existiera control alguno sobre la actuación de la administración, llegándose a producir situaciones de evidente vulneración de los derechos fundamentales como el derecho a la defensa toda vez que los extranjeros desconocían los motivos por los que se les denegaba la entrada o no proporcionando la posibilidad de ser asistidos por un letrado; o incluso el derecho a la libertad puesto que la denegación de entrada, conllevaba —y conlleva— el retorno al país de procedencia; por lo que hasta que se producía el mismo, el extranjero permanecía en el puesto fronterizo, sin ningún tipo de control judicial sobre esa situación que constituía, a nuestro modo de ver, una manifiesta detención ilegal.¹⁴

No es sino hasta la LO 4/2000, que no se reconoce el derecho a la defensa de aquellos extranjeros cuya entrada vaya a ser denegada, regulándose además la obligatoriedad por parte de la administración de que dicha denegación sea comunicada y notificada por escrito al interesado con indicación de los recursos que puede interponer. Llegamos así al actual sistema de garantías jurídicas, donde a través de los artículos 20 a 22 de la LO 4/2000, el legislador, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 24 de nuestra Ce, señala con carácter general el derecho de los extranjeros a la asistencia jurídica gratuita y a un intérprete en cualquier jurisdicción e igualmente en todos los procedimientos administrativos que puedan llevar a su denegación de entrada, devolución o expulsión del territorio españoly en todos los procedimientos en materia de protección internacional.¹⁵

3. Devolución

En cuanto a la devolución, ésta se prevé para dos situaciones: la de los extranjeros que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada, así como aquellos que la tengan prohibida por causa legalmente establecida en virtud de convenios internacionales en los que España sea parte (artículo 26 de la LO 4/2000) y en los casos en que los extranjeros pretendan entrar ilegalmente en el país, entendiéndose como tal, por un lado, la mera tentativa de entrada y, por otro, el espacio de tierra firma del territorio nacional.¹⁶

En estos casos la propia legislación indica que no es necesario expediente de expulsión pero ello no es óbice para negar la existencia de un procedimiento administrativo por muy sucinto que sea toda vez que los extranjeros, cuando van a ser devueltos, igualmente gozan de las mismas garantía jurídicas y del ejercicio del derecho a la defensa (resolución motivada, con indicación de los recursos que proceden, asistencia letrada y, en su caso, de intérprete) que se establece para la medida de denegación de entrada. No obstante, y a pesar de la sumariedad de este tipo de procedimientos, adquiere especial relevancia la necesidad de dar audiencia al extranjero, garantía que ha sido reconocida expresamente por nuestro Tribunal Supremo.¹⁷

Se establecen, no obstante, dos excepciones a la ejecución de la devolución, quedando, por tanto, en suspenso y son los que se recogen en el artículo 23 del Reglamento, a saber: la primera, en el caso de mujeres embarazadas cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o para la salud de la madre; o se trate de personas enfermas y la medida pueda suponer un riesgo para la salud, y el segundo, cuando los extranjeros formalicen una petición de protección internacional hasta que sea resuelta, o bien, inadmitida.

4. Naturaleza jurídica

La denegación de entrada no posee un carácter sancionador,¹⁸ habida cuenta de que el extranjero no infringe la legalidad en esta materia sino que se apersona en el puesto fronterizo habilitado para llevar a cabo su entrada de forma regular y, no obstante ello, al no cumplir alguno de los requisitos exigidos, se le impide su acceso al territorio nacional. El fundamento de la exigencia del derecho a la defensa se encuentra en las implicaciones que este procedimiento, además de ser excesivamente sucinto, tiene sobre la libertad y autonomía personal del extranjero, puesto que hasta que se procede a su regreso al país de procedencia, se encuentra privado de libertad y por tanto, se hacía necesario que se rodeara de una serie de garantías que de otro modo serían totalmente inhabituales en el procedimiento administrativo ordinario¹⁹

Lo mismo ocurre con la devolución, toda vez que a pesar de la redacción dada por al artículo 58.7 de la LO 4/2000, en su segundo inciso, por LO 2/2009 de 11 de diciembre "Así mismo toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo —devolución de extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país— llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años", y la apariencia de tratarse de un procedimiento sancionador habida cuenta de la imposición de la prohibición de entrada como un castigo, en realidad se ha descartado el carácter sancionador de tal figura jurídica. Y ello porque nuestro Tribunal Constitucional en Sentencia 17/2013 de 31 de enero ha declarado tal inciso, esto es la imposición de la sanción de prohibición de entrada, inconstitucional al entender que,

aun cuando la prohibición de entrada no se adopta en ausencia de todo procedimiento administrativo, en cuanto que va unida a la devolución, la misma no respeta las específicas garantías que, conforme a nuestra doctrina, resultan exigibles a una actuación administrativa de naturaleza sancionadora, como la que ahora examinamos y en la que, si bien no mediante su aplicación literal, han de tenerse en cuenta (Fundamento Jurídico 12).

Señala igualmente el alto tribunal que

los procedimientos sancionadores, la manifestación del ius puniendi conlleva necesariamente garantizar el ejercicio sin trabas de las garantías de defensa del artículo 24.2 de la CE y, si bien para el caso de las devoluciones éstas no deben acordarse sin procedimiento alguno, puesto que no se recoge esta posibilidad en la normativa, la prohibición de entrada, carece en su condición de sanción de la apertura y tramitación de un procedimiento contradictorio con las garantías, que conforme a nuestra doctrina, han de reconocerse en toda actividad sancionadora de la administración...

Nada dice el Tribunal Constitucional (TC) sobre si debe entenderse anulado también el reinicio del cómputo de la prohibición de entrada; sin embargo, entendemos que dicho reinicio, constituye una sanción autónoma e independiente, y no una "re-ejecucion forzosa" de una resolución administrativa anterior que se ha incumplido, es decir, una medida de restablecimiento del régimen jurídico perturbado. La administración ya no ejerce una función meramente ejecutora sino que actúa en el ejercicio de su potestad sancionadora imponiendo un castigo, un plus sancionador a la conducta del extranjero que ha quebrantado la prohibición de entrada.²⁰ Por tanto, si se mantiene el carácter no sancionador de la figura jurídica de la devolución, no debería imponer tal sanción, esto es el reinicio del cómputo de prohibición de entrada porque en caso contrario, debería establecerse un procedimiento administrativo sancionador ad hoc, a fin de que se respetaran todas las garantía y principios que contienen este tipo de procedimientos.²¹

 

III. El efectivo derecho de defensa en frontera

Hasta aquí hemos determinado que efectivamente los extranjeros en frontera gozan de los derechos y garantías contemplados en el artículo 24 de la CE; ahora bien, cabe preguntarnos cómo se materializa tal derecho y si el mismo es un derecho real y eficaz o si, por el contrario, no tiene trascendencia práctica.

1. Situación anterior al Acuerdo del CGPJ de 28 de noviembre del 2007

Como indica la propia LO Ex, la asistencia letrada comenzará en el momento mismo de efectuarse el control en el puesto fronterizo²² para el caso de denegación de entrada, y en los casos de devolución, en el momento de la presentación de los extranjeros en la Comisaría.

Por tanto, se procederá de forma inmediata a informar al extranjero bien de los posibles motivos de denegación de entrada o en su caso de devolución, así como del derecho a la asistencia letrada, ya sea particular o de oficio y, si no conoce o comprende el idioma, el derecho a la asistencia de intérprete.

El letrado deberá dirigirse al puesto fronterizo, donde se encuentre el extranjero, y en las dependencias policiales habilitadas para ello, se procederá a tomarle declaración en orden a averiguar si efectivamente cumple con los requisitos de entrada, sobre los motivos del viaje, las condiciones de la estancia y los medios económicos o de las circunstancias de la entrada ilegal y, en todo caso, con la finalidad de acreditar la posible existencia o concurrencia de alguno de los supuestos en los que la devolución no pueda llevarse a cabo. En esta diligencia de toma de declaración deberá estar presente el abogado a fin de verificar que se cumplen con las garantías previstas legalmente, esto es, contradicción, audiencia y motivación de las resoluciones, hacer alegaciones e incluso presentar y solicitar la práctica de las pruebas que se consideren pertinentes a fin de defender los intereses del ciudadano extranjero.

Una vez finalizada tal diligencia, se comunicará tanto al letrado como al extranjero, el inicio del procedimiento así como el informe-propuesta que se realice previamente a la adopción de la resolución administrativa. Dicho informe-propuesta así como las actuaciones realizadas o las pruebas practicadas serán elevadas al superior, quien dictará la resolución correspondiente que deberá estar motivada y ser notificada al interesado con indicación de los recursos que puedan interponerse contra ella, el plazo y el órgano ante el que deban formalizarse debiendo recoger igualmente tanto los hechos como los fundamentos de derecho con base en los cuales se sustente y acredite que el extranjero ha incumplido alguno o algunos de los requisitos establecidos legalmente para acceder a territorio español, o bien, que incurre en alguno de los supuestos de devolución.

Recurso de alzada

Las resoluciones administrativas en las que se acuerde la denegación de entrada y el retorno o, mejor dicho, el regreso del extranjero al punto de origen, denominación que se ha adoptado tras la reforma operada por la LO 2/2009²³ —acuerdos que se adoptan en la misma resolución—; así como aquellas en las que se determine la devolución, no ponen fin a la vía administrativa, es decir, tan sólo cabe recurso de alzada conforme al artículo 114.1 de la Ley 30/92, en el plazo de un mes, a contar desde el día siguiente de la notificación.²⁴

Pues bien, en estos casos, hemos de cuestionarnos qué posibilidades de defensa tiene el extranjero y cuál sea la actuación a seguir por el letrado que en ese momento esté ejerciendo su asistencia jurídica.

Considerando que la interposición de un recurso de alzada tiene una efectividad práctica nula puesto que la resolución del mismo no es inmediata y la propia interposición no paraliza el regreso (del recurso de alzada conocerá el superior jerárquico) y que ante estas situaciones se requiere una respuesta rápida y efectiva, especialmente cuando el letrado estima que el ciudadano extranjero cumple con los requisitos de entrada, o bien, que concurren supuestos en los que no es posible ejecutar la devolución, entendiendo, por tanto, que la resolución adoptada por la autoridad gubernativa es a todas luces contraria a derecho; hemos de plantearnos, entonces, cuál sea la forma más adecuada de actuar o qué vías legales tiene el letrado para hacer valer los derechos que le asisten al ciudadano extranjero. Una de esas posibilidades es, como ya hemos señalado, la interposición del recurso administrativo pero interesando a la propia administración la suspensión de la ejecución de la medida adoptada, es decir, que no se proceda a ejecutar el regreso o la devolución, en tanto no se resuelva el recurso. Esta solución no es la más apropiada porque no debemos olvidar que el régimen de ejecutividad de las resoluciones administrativas en materia de extranjería es el previsto con carácter general en la legislación vigente (artículo 21.2 de la LO 4 / 2000);²⁵ es decir, que se aplica lo previsto en la Ley 30/92 de 26 de noviembre del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común²⁶ y de esta forma, aunque se prevé la posibilidad de que la resolución administrativa pueda ser suspendida, no es menos cierto que dicha posibilidad no tiene ninguna trascendencia. Aun previéndose la suspensión de la ejecutividad de la resolución administrativa que acuerda el regreso o la devolución del extranjero al país de procedencia, la solicitud de dicha suspensión no tiene efecto práctico alguno por los siguientes motivos: primero, porque los actos administrativos se presumen válidos, aunque se trate de una presunción iuris tantum, y los mismos son, con carácter general, inmediatamente ejecutables; segundo, porque tan sólo se podrá acordar la suspensión si concurren dos supuestos, que el acto que se recurre cause perjuicios de difícil o imposible reparación, o bien, que el acto sea nulo de pleno derecho y la impugnación se fundamente precisamente en este motivo; tercero, porque la administración no tiene obligación de resolver de forma inmediata sobre la suspensión, entendiéndose suspendido el acto sólo en el supuesto de que hayan transcurrido 30 días sin que se haya resuelto de forma expresa sobre dicha solicitud; y, ya por último, la propia administración no va a suspender un acto que evitaría el cumplimiento de las resoluciones que en materia fronteriza está facultada a adoptar habida cuenta que dicha suspensión podría suponer la entrada "provisional" del extranjero en territorio nacional.

Si se optara por esta vía nos encontraríamos, por tanto, que el regreso o la devolución del ciudadano extranjero, se ejecutaría no sólo antes de que se resolviera el propio recurso sino incluso antes de que se resolviera sobre la medida cautelar interesada.

Consecuentemente, en estos casos la actuación del letrado se reducía en la práctica a revisar que por parte de la administración se respetaran las garantías jurídicas contempladas en estos procedimientos sin que la interposición de un recurso de alzada, aunque sea inmediato y, en su caso, la petición de medidas cautelares, interesando la suspensión de la ejecución, no tenía operatividad alguna por lo que el derecho a la defensa de los extranjeros adolecería de verdadera efectividad.

2. Situación posterior a la adopción del Acuerdo por parte del CGPJ: recurso contencioso-administrativo y medida cautelarísima

Lo descrito hasta aquí, ha sido el panorama que en la práctica forense nos hemos venido encontrando, y ello a pesar de que las resoluciones administrativas, revestidas de aparente legalidad, eran posteriormente revocadas, ya en la correspondiente instancia judicial, por no ser conformes a derecho; sentencias que a pesar del contenido favorable a las pretensiones del recurrente, devenían ineficaces toda vez que el extranjero ya se encontraba en el país de procedencia.²⁷

Sin embargo, este escenario sufre un importante cambio como consecuencia de la aprobación del Acuerdo del 28 de noviembre del 2007, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial,²⁸ por el que se modifica el artículo 42.5 del Reglamento 1/2005 del 2 de agosto, relativo a los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales. De esta forma, dicho artículo pasa a tener la redacción que señalamos a continuación:

El juez que desempeñe en cada circunscripción el servicio de guardia —esto es, el juez de instrucción—, conocerá también en idéntico cometido de sustitución, de las actuaciones urgentes e inaplazables que se susciten en el ámbito de la Oficina del Registro Civil así como de las atribuidas a los jueces decanos en el artículo 70 de la Ley 1/200 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil;²⁹ singularmente, se ocupará de las que, correspondiendo a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, sean instadas en días y horas inhábiles y exijan una intervención judicial inmediata en supuestos de...

c. Adopción de medidas cautelares, previstas en el artículo 135 de la Ley 29/1988 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, en relación con actuaciones de la administración en materia de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen expulsión, devolución y retorno. Cumplimentada su intervención el juez de guardia remitirá lo actuado al órgano judicial competente para celebración de comparecencia y ulterior resolución del incidente.

En todo caso, quien inste la intervención del juez de guardia en los supuestos previstos en este apartado habrá de justificar debidamente su necesidad por resultar inaplazable y no haber sido posible cursar la solicitud al órgano naturalmente competente en días y horas hábiles. Deberá igualmente aportar cuanta información sea relevante o le sea requerida sobre el procedimiento en trámite que tengan conexión con el objeto de dicha solicitud.

De esta forma y con la finalidad, por un lado, de dar respuesta a situaciones que demandan una "tutela judicial inmediata en garantía de los derechos de los ciudadanos" y, por otro, de "dotar de una mayor certeza a la regulación actual y atajar el peligro de una contraproducente dispersión de criterios en la actuación de los órganos judiciales encargados del servicio de guardia",³⁰ es por lo que se considera oportuno y adecuado reformar dicho artículo en el sentido aludido.

Nos encontramos así, que ante una resolución en la que se acuerde la denegación de entrada de un extranjero y, consecuentemente, su regreso al país de procedencia, o bien una devolución; el letrado que asiste a este extranjero en dependencias fronterizas puede instar, en lugar de interponer recurso de alzada, la adopción de una medida cautelarísima, que va a consistir en dejar en suspenso el regreso y/o devolución, y ello al amparo del artículo 135 de la LJCA (Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativo).³¹ Sin embargo, hemos de afirmar que la tutela que otorga el nuevo artículo 45.2 es excepcional y está sometida al cumplimiento de determinados requisitos, en primer lugar, ha de tratarse de cuestión urgente e inaplazable; exigencia que quedaría acreditada por el hecho de que en la misma resolución denegando la entrada y acordando el regreso, o bien la devolución, se comunica al extranjero cuándo se va a producir el mismo, que normalmente suele ser en el mismo día, o al día siguiente,³² constituyendo, por tanto, el regreso o la devolución inminente una circunstancia de urgencia.

El segundo requisito alude a la necesidad de que la medida cautelarísima se solicite en días y horas inhábiles, es decir, en el periodo de tiempo en el que no puedan practicarse actuaciones ante los juzgados de lo contencioso toda vez que como señala el precepto legal, los juzgados de instrucción conocerán de estas cuestiones en sustitución.

Y por último habrá que acreditarse que no ha sido posible instar la suspensión de la ejecución del regreso ante el juzgado competente para ello, esto es, el órgano contencioso-administrativo.

El letrado deberá formalizar la petición de la medida cautelarísima por escrito mediante la interposición del correspondiente recurso contencioso-administrativo, justificando la concurrencia de los requisitos referidos en el artículo 130 de la LJCA, esto es, que previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Además, deberá explicar las circunstancias concurrentes en el caso concreto y, claro está, del propio extranjero, y practicar una mínima prueba a través de la que se pueda acreditar el cumplimiento de los requisitos de entrada o, si se tratara de una devolución, la concurrencia de los supuestos para acordar la suspensión de la misma, si bien en este momento procesal no se conocerá sobre el fondo del asunto.

El juez de instrucción podrá adoptar la medida cautelarísima, dejando en suspenso el regreso o la devolución, de forma provisional, sin audiencia a la parte contraria mediante resolución que adoptará la forma de auto contra el que no cabrá recurso alguno y remitirá de forma inmediata dicha decisión al puesto fronterizo donde se encuentre el extranjero o a la Comisaría, a fin de que no se proceda al regreso o a la devolución, así como al juzgado de lo contencioso para que sea este órgano quien, en el plazo de los tres días hábiles, decida si mantiene o no la medida adoptada por el juzgado de instrucción.

Si se mantiene la suspensión, se dejará sin efecto la ejecución de la resolución administrativa y al extranjero se le permitirá su entrada en territorio nacional; en caso contrario, se procederá de forma definitiva al regreso o a la devolución del extranjero al país de procedencia.

Durante todo el periodo de tiempo que transcurre desde la solicitud de la medida cautelarísima hasta el momento en que se adopte la resolución definitiva por parte del juzgado de lo contencioso, el extranjero permanecerá en las dependencias del puesto fronterizo habilitadas para tal fin.

Desde la aprobación de dicho Acuerdo por parte del CGPJ hasta la actualidad, se han interesado la adopción de las medidas cautelarísimas a los juzgados de instrucción en muchas ocasiones, habiéndose adoptado en otras tantas resoluciones positivas, esto es, resoluciones acordando la suspensión así como el mantenimiento de dicha medida por parte del juzgado de lo contencioso, pudiendo señalar entre otros:

— Auto del Juzgado de Instrucción núm. 43 de Madrid de 3 de julio de 2009; auto del Juzgado de Instrucción núm. 44 de Madrid de 25 de marzo de 2011, cuya medida ha sido confirmada por auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Madrid, de fecha 28 de marzo, permitiendo, por tanto, al entrada de la extranjera en territorio español a quien se le aplica el régimen comunitario al tratarse de la madre de un ciudadano norteamericano familiar de residente comunitario al encontrarse casado con una nacional austriaca con quien residía en España; auto del Juzgado de Instrucción núm. 51 de Madrid de 4 de febrero del 2012.³³

— Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 11 de Madrid del 10 de mayo de 2010; auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 18 de Madrid del 19 de abril de 2011, que confirma la medida cautelarísima adoptada por el auto de instrucción del Juzgado de Instrucción núm. 17 (la madre no cumplía con los requisitos de entrada pero viajaba con una menor cuyo padre era residente legal en España y, por tanto, se les permitió la entrada en territorio nacional).

Como podemos observar, la utilización de este instrumento jurídico ha sido bastante habitual por parte de los letrados defensores por varios motivos, el primero porque conlleva la paralización inmediata del regreso —o en su caso, devolución— del extranjero a su país de procedencia aunque se trate de una suspensión provisionalísima por razones de urgencia y el extranjero deba permanecer, hasta que se pronuncie el juzgado de lo contencioso, en las dependencias fronterizas habilitadas para ello, y el segundo motivo porque en este primer momento se produce ya un verdadero control judicial de la posible actuación discrecional de la administración y no por los juzgados de instrucción, que sólo adoptan la medida cautelarísima por las razones de urgencia ya aludidas, sino por parte de los órganos del orden contencioso toda vez que serán ellos quienes adopten la resolución manteniendo o no dicha medida a la vista de las circunstancias concurrentes.

Pero lo más importante es que se han dictado un gran número de resoluciones judiciales no sólo adoptando la medida cautelarísima sino que también por parte de los juzgados de lo contencioso, que son los verdaderamente competentes en la materia, se han dictado otros tanto autos, manteniendo la medida que deja en suspenso la ejecución de la resolución administrativa, esto es, el regreso del extranjero y permitiendo su entrada en territorio español. Ello nos lleva a concluir lo que ya adelantábamos en apartados anteriores, la arbitrariedad de la actuación de la administración en frontera y la aparente ilegalidad de la resolución de denegación de entrada toda vez que sin ahondar evidentemente en el fondo del asunto, existen elementos para considerar que dicha resolución administrativa se ha dictado contra legem y, por ende, que el extranjero cumple con los requisitos exigidos de manera legal.

3. Problemas que suscita la aplicación del Acuerdo del Consejo de 28 de noviembre de 2007

No obstante lo anterior y el avance que ha supuesto la adopción de tal acuerdo, en el sentido de la consecución de la plena efectividad de los derechos de los extranjeros en frontera, especialmente en relación con el derecho de defensa, hemos de indicar que no pocos problemas han surgido como consecuencia de su aplicación.

El primero de ellos es el referente al principio de jerarquía normativa y de reserva legal. El Acuerdo del Consejo de 28 de noviembre de 2007, reforma el artículo 42.5 del Reglamento 1/2005 del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) regulador de los aspectos accesorios de la carrera judicial, incidiendo de forma directa en la Ley Orgánica del PoderJudicial (LOPJ) y concretamente en los artículos 210 y 211,³⁴ en su redacción anterior a la Reforma operada por Ley Orgánica (en adelante LO) 8/2012, de medidas de eficiencia presupuestaria en la administración de justicia, y conforme a dicho Reglamento, se atribuye competencia a los juzgados de instrucción en materia contenciosa amparándose para ello en la figura de la sustitución.³⁵ Los motivos que llevaron al CGPJ para atribuir esas competencias ya los indicamos con carácter anterior, esto es, atender a situaciones urgentes e inaplazables extravagantes al orden jurisdiccional penal para asegurar la tutela judicial efectiva acudiendo a otro orden jurisdiccional ajeno al competente a la materia.

Con este panorama nos hemos de plantear si es conforme a ley la atribución de estas competencias por vía reglamentaria. Algunos jueces de instrucción entendieron que no lo era toda vez que se trataba de una materia de reserva de Ley Orgánica, y se apoyaron en el artículo 6o. de la LOPJ, en el que se recoge que los jueces y tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa, para no aplicar el Acuerdo por el que se modificaba el artículo 45.2 del Reglamento y que afectaba, como hemos visto, a sus competencias, extendiéndolas a materias contencioso-administrativas. Del mismo modo se entendió que dicho Acuerdo vulneraba al artículo 117 de la CE, concretamente sus apartados 3 y 4: El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan. Los juzgados y tribunales no ejercerán másfunciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho.

Ante tal situación, un grupo de jueces decidieron interponer recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del CGPJ,³⁶ argumentando que

la atribución reglamentaria del conocimiento por un órgano jurisdiccional de asuntos atribuidos legalmente y de conformidad con la LOPJ; a los órganos judiciales de otros órdenes jurisdiccionales, suponen la violación de esta legislación y de la reserva constitucional de Ley establecida por la CE y por dicha LO. Sin que quepa excusar esa violación jurídica, por el hecho de producirse sólo con ocasión de asuntos urgentes y en días y horas inhábiles, porque esto no lo autoriza la Constitución ni la Ley, ni puede reputarse como un aspecto puramente accesorio o secundario en el ejercicio de la función judicial.³⁷

Y así consideraron que el Acuerdo que se recurría, infringía los artículos 117.3, 4o. y 122.1 de la CE, artículos 9o., 110.2 y 84 y ss., de la LOPJ.

Pues bien, dicho recurso se resolvió mediante STS del 6 de octubre de 2009, acordándose la legalidad del Acuerdo, al concluir en su fundamento de derecho 4o. que "corresponde al CGPJ, la organización del servicio de guardia y que la LOPJ, permite la sustitución de jueces de un orden jurisdiccional por otro de un orden diferente, cuando se agoten las posibilidades de sustitución entre ellos...". Conforme a ello entiende el Tribunal Supremo que nada impide que el Consejo, atribuya, a través de un reglamento, competencias a los juzgados de instrucción correspondientes a los juzgados de lo contencioso, en funciones de sustitución, en determinados supuestos excepcionales que son los que se recogen en el artículo 45.2 del Reglamento, esto es, en supuestos de urgente e inaplazable necesidad y en días y horas inhábiles. Continúa diciendo el TS la razón de ello

es que no se puede exigir a los titulares de aquellos otros órganos judiciales —en el caso concreto, los contencioso-administrativos—, que estén disponibles todos los días y horas del año. Corrobora lo expuesto el hecho de que el apartado c) del artículo 42.5 del Reglamento, cuando regula la adopción por el Juzgado de Guardia de las medidas cautelarísimas del artículo 135 de la LJCA, dice que éste remitirá lo actuado al órgano judicial competente para la celebración de la ulterior comparecencia y resolución del expediente, lo que carecería de razón de ser si el precepto reglamentario discutido fuera una norma atributiva de competencia...

Así las cosas y resuelta la cuestión de la legalidad del Acuerdo y por ende del artículo 45 del Reglamento, los jueces de instrucción han aplicado el mismo y prueba de ello es el número de autos que se han dictado sobre la materia objeto de la discusión.

El segundo de los problemas que surge es en relación con la propia resolución que se recurre en los supuestos de denegación de entrada y regreso y devolución ya que se tratan, ambas, de resoluciones que no ponen fin a la vía administrativa, esto es, no cumplen con los requisitos de acceso a la vía contenciosa. Consecuentemente, pudiera ser una causa de inadmisibilidad del recurso contencioso y, por ende, de la medida de suspensión interesada. Sin embargo, la cuestión se resuelve aplicando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y especialmente la STC 218/1994, de 18 de julio de 1994, que determina claramente

la trascendencia constitucional de las medidas cautelares y su relación con los derechos fundamentales y las libertades públicas consagrados en el texto constitucional especialmente con el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1. La doctrina jurisprudencial que ha ido consolidándose parte de la premisa de que la "tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso (STC 14/1992 Fundamento Jurídico Séptimo)".

La potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde... a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial: esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el artículo 24.1 C.E.) desprovisto de eficacia (STC 238/1992, fundamento jurídico 3).

Es más, en esta misma Sentencia se añade que el legislador no puede eliminar de manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la Sentencia estimatoria, "pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía que se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva" (fundamento jurídico 3).

De esta forma, la justicia cautelar, en el proceso contencioso-administrativo, se impone con carácter preferente y estableciendo límites a las prerrogativas exorbitantes de las administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad revisora o de control de las actuaciones administrativas que establece el artículo 106.1 de la Constitución (auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 11 de Madrid del 10 de mayo de 2010) en el que se resuelve, entre otras cuestiones, la causa y la admisibilidad alegada por el abogado del Estado por tratarse de una resolución que no pone fin a la vía administrativa.

 

IV. Quiebra del derecho a la defensa y del sistema de garantías: las "devoluciones en caliente"

No obstante, toda esta estructura jurídica que tiene su apoyo no sólo en la Constitución sino también en la normativa específica sobre la materia, existe la posibilidad de que quiebre y ello como consecuencia de la intención del actual gobierno español de legalizar las denominadas "devoluciones en caliente", a través de una modificación en la Ley Orgánica de Seguridad ciudadana que ya ha sido aprobada en sede parlamentaria.³⁸ Esta modificación, afectará, en principio, sólo a aquellos extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en territorio español o sean interceptados en la frontera española con Marruecos.

Ello significa que los extranjeros que sean interceptados en las inmediaciones de la frontera o en la propia frontera —Ceuta o Melilla— intentando entrar ilegalmente, podrán ser devueltos de forma inmediata al país de procedencia —que en este caso es Marruecos— sin respetar el procedimiento establecido al efecto y, por ende, vulnerando el derecho a la defensa.

Evidentemente tal actuación, como ya hemos visto, carece de apoyo legal; sin embargo, el gobierno trata de justificarla amparándose básicamente en el "concepto operativo de frontera", forzando un concepto de frontera que no está admitido en derecho ni en nuestra jurisprudencia,³⁹ y entendiendo que en los supuestos de intento de entrada ilegal —por puesto no habilitado— el extranjero nunca ha llegado a entrar en territorio nacional (concepto "operativo" de frontera).⁴⁰ De esta forma, se aplicaría tal denominación para dos supuestos concretos: primero, si la entrada o intento de entrada se produce tratando de "saltar la valla" en Melilla: "La valla interna materializa la línea con la que el Estado, en una decisión libre y soberana, delimita a los solos efectos del régimen de extranjería, el territorio nacional...". Y, por tanto, sólo cuando el inmigrante rebase la valla interna "alcanza el territorio nacional y entonces quedaría sujeto al régimen de extranjería..."; por el contrario, si el extranjero se encuentra en las inmediaciones sin acceder a la valla o bien se sitúa entre la valla exterior e interior, entiende el gobierno que no ha alcanzado el territorio nacional y, por ello, los extranjeros en estas situaciones podrán ser rechazados por las fuerzas de seguridad del Estado encargadas de la custodia y control de fronteras.⁴¹

Segundo, del mismo modo en los supuestos de entrada por Ceuta se indica que

para evitar riesgos en la integridad física de aquellos que intentan sobrepasar el espigón a nado. se les interceptaría en la línea de playa anexa con una barrera de agentes que a efectos prácticos constituyen el límite fronterizo. es decir, que la frontera se retrotraería hasta el lugar donde las acciones de contención y rechazo pueden llevarse a cabo.",⁴² modificación de la línea fronteriza que lleva a cabo el gobierno en base a una "decisión libre y soberana".

Por el contrario, no se aplicaría el concepto "operativo de frontera" para aquellos inmigrantes que lleguen a las costas por mar a través de embarcaciones, debiendo, por tanto, ser rescatados, y aplicar a continuación el régimen de extranjería y, por ende, el procedimiento establecido para proceder a su devolución, con todas las garantías que ello conlleva.

Sin embargo nada de todo esto tiene cobertura legal y así se señala en el Informe elaborado por juristas,⁴³ todos ellos profesores y catedráticos de distintas universidades españolas. En dicho Informe se establece que efectivamente el concepto "operativo de frontera" es un concepto ficticio, toda vez que tanto la noción de frontera como zona territorial soberana son conceptos jurídicos que están regulados en la normativa correspondiente, no pudiendo el gobierno modificarlos en su propio interés, evitando cumplir con la normativa legal; además, se indica que "cualquier actuación de la administración que se desarrolle dentro o fuera del territorio nacional es una actividad realizada por funcionarios públicos españoles en el ejercicio de sus cargos y, por tanto, sometida a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico español".

Otro de los argumentos utilizados por el gobierno a fin de justificar tal actuación, siguiendo el Informe que se cita, es que se podría expulsar a cualquier persona que incluso encontrándose ya en territorio español, hubiera entrado ilegalmente, es decir fuera de los puestos habilitados, y ello sin la necesidad de incoar procedimiento alguno. Tal situación no se contempla, actualmente, en la normativa de extranjería toda vez que para estos casos y tras la Sentencia del TS de 20 de marzo del 2003, se declaró nula tal posibilidad que venía regulada en el antiguo Reglamento de ejecución de la LO 4 /2000, aprobado por RD 864/2001.

Por último, el gobierno esgrime un motivo más para fundamentar dicha legalización, que es la aplicación del Acuerdo de Readmisión firmado con Marruecos en 1992; sin embargo, tampoco este Acuerdo supone amparo legal para llevar a cabo las devoluciones "en caliente": en el mismo tan sólo se regula el procedimiento a seguir en el caso de que España proceda a entregar a extranjeros en situación irregular que hayan entrado a través de este país y Marruecos a readmitirlos, procedimiento que en nada obsta a la aplicación de la ley de extranjería. Por tanto, como bien señala el Informe, el ámbito material del Acuerdo de Readmisión y la ley de extranjería sobre la materia, son completamente distintos.

La aplicación del concepto "operativo de frontera" y la devolución inmediata de extranjeros sin procedimiento alguno permitiría, por un lado, las devoluciones "colectivas" expresamente prohibidas tanto en nuestra normativa interna como a nivel internacional⁴⁴ y, por otro, se procedería incluso a devolver a posibles solicitantes de asilo vulnerando los derechos que les asisten y principalmente el principio de "no devolución". También, se pondría en riesgo la integridad física de los ciudadanos extranjeros al poder devolver a aquellos que actualmente nuestra legislación de extranjería contempla como excepciones, que es el caso de mujeres en estado de gestación, siempre que tal devolución pueda suponer un riesgo para la gestación o para ella y personas enfermas cuando la aplicación de tal medida igualmente ponga en riesgo su salud.

De esta forma, la actuación de las fuerzas y cuerpos del Estado, encargados de la custodia y control de las fronteras, atentaría gravemente contra la Constitución vulnerando de forma directa los derechos de los que son titulares los extranjeros así como uno de los principios básicos de nuestro Estado de derecho y que se contempla en el artículo 9.3 de la Ce, que es el sometimiento de los poderes públicos a la Constitución, a las leyes y al resto del ordenamiento jurídico e incluso la normativa de la Unión Europea.

 

V. Bibliografía

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Informe 8 de febrero de 2014, de la Dirección Adjunta Operativa de la Guardia Civil relativo a los incidentes acaecidos en la frontera de Ceuta el 6 de febrero de 2012, dirigido al director general de la Guardia Civil.

Informe jurídico sobre "Expulsiones en caliente: Cuando el Estado actúa al margen de la ley", 27 de junio de 2014. Promovido desde el Proyecto I+D+Iusmigrante (DER 2011-26449), disponible en www.migrarconderechos.es        [ Links ]

 

Notas

¹ Acuerdo Schengen del 14 de junio de 1985 y Convenio de Aplicación del 19 de junio de 1990.

² El mismo Acuerdo Schengen establece la definición de nacional comunitario de forma negativa, al señalar que es extranjero "cualquier persona que no sea nacional de los Estados miembros de las Comunidades Europeas". Artículo 1o. del Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen.

³ Jiménez de Parga Maseda, P., El derecho a la libre circulación de las personas físicas en la Europa comunitaria, Tecnos, 1994, p. 142.

⁴ Artículo 1o. del Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen: "A los efectos del presente convenio se entenderá por: Fronteras interiores: Las fronteras terrestres comunes de las partes contratantes, así como sus aeropuertos por lo que respecta a sus vuelos interiores y sus puertos marítimos por lo que respecta a los enlaces regulares de transbordadores con procedencia o destino exclusivamente en otros puertos de los territorios de las partes contratantes y que no efectúen escala en los puertos ajenos a dichos territorios. Fronteras exteriores: Las fronteras terrestres y marítimas, así como los aeropuertos y puertos marítimos de las partes contratantes, siempre que no sean fronteras exteriores... Tercer Estado: Todo Estado que no sea una de las partes contratantes".

⁵ Cachón Rodríguez, L., "Inmigración y mercado de trabajo en España: ¿suecas o ecuatorianas?", en Varios autores, Inmigración, extranjería y asilo, Colex, 2005, p. 148.

⁶ Moya Malapiera, D., "La evolución del sistema de control migratorio de entrada en España", Veinte años de inmigración en España. Perspectivas jurídica y sociológica. 1984 a 2004, Fundación CIDOB, 2006, p. 63.

⁷ Artículo 27.4 de la Ley Orgánica de Extranjería (en adelante LO Ex) 4 /2000, en su redacción actual.

⁸ Nuestro Tribunal Constitucional desde la Sentencia 107/84, y tratando de hacer una interpretación sistemática del texto constitucional, poniendo en relación los artículos 10 y 13 de la Ce, con el resto de artículos del capítulo primero, título I, lleva a cabo una clasificación tripartita de los derechos constitucionales. Así y conforme al principio de la dignidad humana, distingue entre aquellos derechos que son inherentes a dicha dignidad de aquellos que no son imprescindibles. Respecto de los primeros, los extranjeros podrán ser titulares de los mismos y ejercer en igualdad de condiciones que los españoles, sin que puedan imponerse condicionamientos a su ejercicio con base en la nacionalidad o a su situación administrativa. Entre otros y dentro de este grupo, podemos señalar el derecho a la vida (artículo 15 de la CE), a la libertad y seguridad (artículo 17), a la defensa (artículo 24)... Por el contrario, existen otros derechos que si bien se predican también de los extranjeros, puede condicionarse su ejercicio al cumplimiento de determinados requisitos y, por tanto, no podrán ser ejercidos en igualdad de condiciones con los españoles, como sucede con el elenco de derechos que se recogen en el artículo 19 de la Ce, como es el derecho de entrada y libre circulación y residencia en el territorio español. Este criterio ha sido mantenido en sentencias posteriores, como 115/87, 94/93, 22/94, 236/07, entre otras.

⁹ Hablaremos tan sólo de los supuestos de extranjeros que pretenden entrar en territorio español y, por ende, en territorio del espacio Schengen, y permanecer durante un corto periodo de tiempo, en todo caso, inferior a 90 días, toda vez que los extranjeros que vienen a residir y/o trabajar, se encuentran sometidos a un régimen distinto donde las figuras de control de entrada no se van a aplicar en frontera.

¹⁰ El listado de países a quienes no se les exige visado en tales circunstancias se recoge en el anexo II del Reglamento del Consejo, 539/2001, entre los que podemos señalar Estados Unidos, Canadá, Chile, Argentina, Venezuela o Japón.

¹¹ Artículo 15 del Rd 557/2011: "Los funcionarios responsables del control denegarán la entrada en el territorio español a los extranjeros que no reúnan los requisitos establecidos en este capítulo...".

¹² La autoridad gubernativa será el delegado de gobierno o, en su caso, el subdelegado de gobierno de la provincia correspondiente, en el caso de Comunidades Autónomas con más de una provincia.

¹³ Reglamentos aprobados por RD 1119/86 y RD 155/96.

¹⁴ El Informe del Defensor del Pueblo de 1996 se hace eco de tal situación al señalar que "Durante el presente año, se ha visto incrementado el número de quejas tramitadas con motivo del rechazo de que son objeto ciudadanos extranjeros a los que no se les permite la entrada en territorio nacional, al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa vigente. Del conjunto de las quejas recibidas se sigue apreciando que existe una falta de objetividad a la hora de determinar qué personas pueden acceder a nuestro país y aquellas que son objeto de rechazo, este último motivado, en algunas ocasiones, por una presunción de que el fin último del viaje es algún tipo de inmigración ilegal, si bien se ha observado que las investigaciones para determinar que, efectivamente, estos supuestos pueden suponer un fraude de ley, no se llevan a cabo con la profundidad necesaria. Esta institución entiende, y así lo ha venido señalando en los últimos informes presentados ante esas Cortes Generales, que es necesario adecuar determinados aspectos complementarios a las necesidades reales de los puestos fronterizos y, en concreto, la importancia que tiene poder ejercer algún tipo de control sobre los actos administrativos que a diario se producen en dichos puestos, provenientes de las decisiones que los responsables de fronteras adoptan cuando deciden la admisión o no de un extranjero en territorio nacional." Véase Requejo Rodríguez, P., El internamiento de extranjeros, Tirant lo Blanch, 2006, pp. 80 y 81, que a los extranjeros a quienes se les deniega la entrada, se les aísla en la zona internacional, dificultando que contacten con parientes, amigos e incluso abogados. Por eso se recuerda al Ministerio del Interior que su actuación puede ser discrecional pero no arbitraria. De ahí que sea exigible objetividad en las decisiones de sus funcionarios, muchas veces guiadas por circulares desconocidas y basadas en presunciones, que se informe a los extranjeros con precisión claridad y por escrito de los motivos del rechazo, así como de los recursos que puedan interponer, ante quién y en qué plazo.

¹⁵ Artículo 22.2 de la LO 4 /2000.

¹⁶ Sentencias del Tribunal Supremo (STSS) del 20 de marzo del 2003 y 3 de octubre de 2003.

¹⁷ En este sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo, entre otras: STS 11 de abril del 95 y STS 22 de diciembre de 2005. Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en una sentencia del 5 de noviembre del 2014, Asunto Mukarubega, reconoce el derecho de audiencia al extranjero en el supuesto de prohibición de entrada y, por ende, en el caso de que se proceda a la devolución.

¹⁸ El carácter no sancionador de este tipo de resoluciones administrativas (denegación de entrada), viene confirmado por el Tribunal Constitucional en su STC 205/2007, donde en su Fundamento Jurídico Tercero se indica que "Por lo demás, debe destacarse que, sin duda, la resolución administrativa de la que se trata en este caso, carece de naturaleza sancionadora. La denegación de entrada en España... es una resolución que se dicta como consecuencia jurídica reglada de la constatación administrativa del incumplimiento de los requisitos legales para el ejercicio del derecho de entrada en territorio nacional. No concurre en ella la función represiva, retributiva o de castigo, propia de las sanciones...".

¹⁹ Moya Malapiera, D. y Hernández Calero, D., "Los controles en frontera denegación de entrada, orden de regreso y devolución", La nueva regulación de la inmigración y la extranjería en España, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, pp. 208 y 209.

²⁰ Véase Rodríguez Candela, J., "Medidas de alejamiento del territorio nacional: denegación de entrada, retorno, devolución y expulsión por estancia irregular", Inmigración, Estadoy derecho: perspectivas del siglo XXI, Bosch, 2008, p. 494; Moya Malapiera, D. y Hernández Calero, D., "Los controles en...", cit., p. 221. Régimen jurídico tras la LO 2/2009, el RD 557/2011 y LO 12/2009.

²¹ Se han dictado dos sentencias en el sentido señalado, ambas del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Andalucía con sede en Málaga: Sentencia núm. 926/2010 de 26 de febrero y Sentencia núm. 182/13 de 25 de enero. En ellas se mantiene el carácter no sancionador de la devolución y, por tanto, al considerar. que el reinicio del cómputo de prohibición de entrada constituye una nueva sanción —al incrementar el castigo inicial— tal precisión debe anularse.

²² Artículo 26.2 de la LO Ex.

²³ La introducción de la expresión regresar, que ha sido llevada a cabo por la LO 2/2009, sustituye a lo que anteriormente conocíamos como retorno, si bien el significado jurídico de dicha expresión sigue siendo el mismo. Dicha modificación no tiene otra finalidad que evitar la confusión que pudiera surgir con la figura jurídica que se regula en la Directiva 2008/115/CE, denominada retorno y que se aplica a los supuestos de expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular. Moya Malapiera, D. y Hernández Calero, D., "La nueva regulación.", cit., p. 212.

²⁴ Conforme a la disposición adicional décimo cuarta del Reglamento de Ejecución de la LO Ex, aprobado por RD 557/2011, con carácter general, todas las resoluciones en materia de extranjería ponen fin a la vía administrativa, exceptuándose las resoluciones sobre denegación de entrada y devolución.

²⁵ Salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente.

²⁶ Por lo tanto, es plenamente aplicable lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 30/92:

"1. La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender, de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto impugnado cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación. b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62.1 de esta Ley.

3. La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurridos 30 días desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro del órgano competente para decidir sobre la misma, éste no ha dictado resolución expresa al respecto. En estos casos no será de aplicación lo establecido en el artículo 42.4, segundo párrafo, de esta Ley.

4. Al dictar el acuerdo de suspensión podrán adoptarse las medidas cautelares que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o de terceros y la eficacia de la resolución o el acto impugnado".

²⁷ En este sentido: STS del 11 de abril, Sala de lo Contencioso, sección séptima; STS de 12 de enero del 2006, Sala de lo Contencioso, sección quinta, entre otras.

²⁸ Boletín Oficial del Estado, núm. 297, 12 de diciembre de 2007.

²⁹ Artículo 70 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: "Los jueces decanos y los presidentes de tribunales y audiencias, podrán adoptar, a instancia de parte, las medidas urgentes en los asuntos no repartidos, cuando, de no hacerlo, pudiera quebrantarse algún derecho o producirse algún perjuicio grave o irreparable".

³⁰ Exposición de motivos.

³¹ Según redacción dada tras la modificación operada por la Ley 37/2011.

³² En el caso de que se prevea que este regreso tendrá lugar en un plazo superior a 72 horas, la autoridad gubernativa deberá dirigirse al juez de instrucción a fin de que determine el lugar donde deberá permanecer el extranjero hasta que se produzca dicho retorno y que ya analizaremos en el apartado correspondiente.

³³ Este auto es especialmente relevante toda vez que se trata de un menor no acompañado, de nacionalidad paraguaya, que al llegar a España se acuerda su retorno al país de procedencia sin que por parte de la administración se comunique al Ministerio Fiscal tal circunstancia y desatendiendo que los padres del menor se encontraban en España, residiendo en forma legal, circunstancia acreditada documentalmente. En este caso el Juzgado de Instrucción acuerda "revocar la resolución administrativa que deniega la entrada en territorio español del menor .. .y que acuerda su devolución a la República de Paraguay. Se acuerda así mismo la puesta inmediata en libertad del referido menor y la consiguiente posibilidad de acceso al territorio español". A la vista de esta resolución judicial así como las circunstancias que concurren, hemos de afirmar categóricamente que la resolución administrativa se había adoptado contra legem, toda vez que no sólo obvió el hecho de que se trataba de un menor, debiendo haber comunicado tal circunstancia al Ministerio Fiscal, sino que se acordó su denegación de entrada y consiguiente retorno (en el auto se habla de devolución, pero es claro que se trata de un error y hace referencia a la institución del retorno o regreso y no a la devolución), a pesar del cumplimiento de los requisitos legales de entrada: no requiere de visado y las condiciones de estancia así como los recursos económicos igualmente se habían acreditado porque sus padres, ambos residentes legales en España contaban con alojamiento y medios económicos. Entendemos que no sólo se ha adoptado una resolución administrativa ilegal sino que la misma también afectó al derecho a la libertad del menor, no estando por tanto dicha privación de libertad (durante el tiempo que permaneció en el puesto fronterizo hasta que se acordó judicialmente su libertad) amparada conforme a ley y, por ello, del mismo modo, consideramos que si en lugar de interesar la adopción de una medida cautelarísima, se hubiera instado un procedimiento de habeas corpus, la solución hubiera sido la de estimar el mismo y considerar la existencia de una detención legal y, claro está, acordar inmediatamente la puesta en libertad del menor. Lo que sí sorprende es la parte dispositiva del auto referido del Juzgado de Instrucción 51 de Madrid, en el que se acuerda literalmente "revocar la resolución administrativa". No obstante ello, resulta evidente que, como ya se ha señalado, los juzgados de instrucción, al amparo del acuerdo del CGPJ, aunque actúen en sustitución de los juzgados de lo contencioso-administrativo, resulta claro que no tienen competencia para revocar una resolución administrativa ni creemos que la intención del magistrado haya sido esa sino tan sólo una deficiencia o error meramente formal en cuanto a la utilización de las distintas expresiones.

³⁴ Estos artículos posibilitan las sustituciones de jueces de otro orden jurisdiccional únicamente en los supuestos en que en una población no hubiere otro juez de la misma clase, o bien, existiendo, varios jueces del mismo orden jurisdiccional, se hubieran agotado las posibilidades de sustitución entre ellos.

³⁵ Alba María Taboada García (abogada del Estado) entiende que esta sustitución sería procedente en los supuestos de ciudades donde sólo exista un Juzgado de lo Contencioso Administrativo como ocurre en Teruel o Ceuta, pero no en ciudades como Madrid, Barcelona o Sevilla, donde el número de juzgados de lo contencioso es superior, en "El servicio de guardia en el ámbito de lo contencioso administrativo. Sombras sobre la legalidad del Reglamento 1/2005 de 15 de septiembre del Consejo General del PoderJudicial", Diario La Ley, núm. 7019, año XXIX, sección Doctrina, 24 de septiembre del 2008.

³⁶ Recurso 9/2008.

³⁷ Fundamento Jurídico Primero de la STS, Sala Tercera, sección octava de 6 de octubre del 2009, por la que se resuelve el recurso interpuesto contra el acuerdo del CGPJ del 28 de noviembre de 2007.

³⁸ Esta modificación ha sido incorporada a la LO 4/2015 de 30 de marzo de Seguridad Ciudadana, agregando a la LO Ex, una Disposición Adicional 10a. (en vigor a partir del 1o. de abril de 2015) sobre el régimen especial de Ceuta y Melilla. 1. Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal. 2. En todo caso, el rechazo se realizará respetando la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte. 3. Las solicitudes de protección internacional se formalizarán en los lugares habilitados al efecto en los pasos fronterizos y se tramitarán conforme a lo establecido en la normativa en materia de protección internacional.

³⁹ STS 12 de octubre del 2003: ".. .los que pretendan entrar ilegalmente en el país, se está refiriendo, por una parte a la mera tentativa de entrada como ya dijimos en nuestra STS 20 de marzo del 2003 y por otro utiliza un concepto jurídico —país— sin contenido jurídico propio, que estima la Sala no hace referencia ni al espacio aéreo ni a las aguas interiores al mar territorial adyacente a las costas, delimitado como mar territorial, comprendiendo tan sólo el espacio de tierra firme del territorio nacional. Entendido así el término 'país' resulta acomodado a derecho el precepto reglamentario recurrido interpretado en el sentido de que permite la devolución de un extranjero interceptado tanto en el límite fronterizo de la costa como en las inmediaciones de ésta dentro del mar territorial...".

⁴⁰ El auto del Juzgado de 1a. Instancia e Instrucción de Melilla de fecha 11 de septiembre de 2014, adoptado en el procedimiento Diligencias Previas 866/2014, recoge el concepto de frontera y determina la frontera española frente a Marruecos, concluyendo a la vista de los distintos acuerdos entre ambos países, primero, que el espacio entre vallas es terreno español y, por tanto, sujeto a sus soberanía; segundo, que el doble vallado y la sirga tridimensional, pudieran encontrarse incluidas "en el concepto de fortificaciones y defensas" adoptadas por España y, por lo tanto, sujetas a su soberanía.

⁴¹ Informe del 8 de febrero de 2014, de la Dirección Adjunta Operativa de la Guardia Civil.

⁴² Idem.

⁴³ Informe publicado el 27 de junio del 2014 y promovido desde el Proyecto I+D+Ius-migrante (DER 2011-26449).

⁴⁴ En este sentido hay que señalar la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala) del 23 de febrero de 2012, en la que se le condena a Italia por llevar a cabo una devolución colectiva de inmigrantes a Libia, expresando la ilegalidad de la misma.

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Artículos

 

El "alegato de oreja": inequidad y mediocridad^*

 

The "alegato de oreja": Inequality and Mediocrity

 

Carlos Elizondo Mayer-Serra^** y Ana Laura Magaloni^***

 

** Doctor en ciencia política por la Universidad de Oxford, Reino Unido. Profesor del Centro de Investigación y Docencia Económicas y profesor invitado del Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, campus Santa Fe.

*** Doctora en derecho por la Universidad Autónoma de Madrid, España. Profesora del Centro de Investigación y Docencia Económicas.

 

* Artículo recibido el 8 de septiembre de 2014.
Aceptado para su publicación el 11 de mayo de 2015.

 

Resumen

En México es una práctica común dentro de todo el sistema de justicia la posibilidad de que una de las partes de un juicio se reúna en privado con el juez. Esto es conocido como el “alegato de oreja”. Este artículo pretende mostrar cómo funciona, qué papel cumple y qué costos tiene el “alegato de oreja” en México. Ello con el fin de proponer una forma adecuada de regular esta práctica, con lo cual sea posible fortalecer y legitimar al sistema de justicia.

Palabras clave: “alegato de oreja”, sistema de justicia mexicano, reuniones privadas con el juez, inequidad en el proceso, sistemas de justicia comparados, justicia procedimental.

 

Abstract

In the Mexican justice system it is a common practice that one part of the trial can have a private meeting with the judge, this is known as the “alegato de oreja”. This article pretends to show how this works, its role and the costs. The aim is to propose an adequate way to regulate this practice in order to strengthen and legitimize the Mexican justice system.

Keywords: “alegato de oreja”, Mexican Justice System, Private Meetings with the Judge, Inequality in the Process, Comparative Justice Systems, Procedural Fairness.

 

Sumario

I. Introducción. II. ¿Por qué el “alegato de oreja” lastima la legitimidad del juez? III. Cómo funciona y para qué sirve el “alegato de oreja” en el proceso. IV. Cómo se regula en el mundo el “alegato de oreja”. V. Cómo regular en México el “alegato de oreja” y cuáles serán las resistencias a vencer. VI. Conclusiones.

 

I. Introducción

Para cualquier abogado o experto en temas de justicia de una democracia consolidada, y de muchos países de menor desarrollo que el nuestro, incluso para un mero observador, le resultará sorprendente que en México, todos los días y a los ojos de todo el mundo, una de las partes de un proceso judicial, sin violar la ley, se reúna en privado con el juez que tiene que resolver su asunto sin que esté presente su contraparte. A esta conducta se le conoce en el mundo de los abogados mexicanos como el “alegato de oreja” o “alegato de oídas”, y sucede en todos los ámbitos juridiccionales, desde los juzgados de primera instancia locales hasta la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Es una práctica judicial que se ha institucionalizado al punto que muchos ministros tienen un día fijo para recibir visitas. La inmensa mayoría de quienes tienen cita con algún ministro es para expresar su “alegato de oreja”.

“Esto no ocurre en ningún lugar del mundo. Lo habitual es que el juez hable con un letrado en presencia de los representantes de todas las partes que integran la litis”.¹ La cita es de una publicación argentina para abogados respecto a lo que sucede en su país. En este caso estaban equivocados respecto a la práctica judicial. En México también existe el “alegato de oreja”. La diferencia es que en Argentina lo prohibieron en 2004,² mientras que en México goza de salud plena, a nadie parece importarle y casi todos quieren que siga existiendo.

Como veremos, la mayoría de los códigos de ética judicial en el mundo proscriben y sancionan el “alegato de oreja”. La principal razón es que atenta contra la equidad en el proceso y la imparcialidad del juez. Sobra decir que ambos son principios torales del debido proceso y de los basamentos de legitimidad del árbitro. Nada de ello parece importar demasiado en México, tratándose de la impartición de justicia.

En contraste, en nuestro país, en muchos otros ámbitos la imparcialidad del árbitro y la equidad del proceso son asuntos de extrema importancia. Ejemplo de ello es el ámbito electoral, en donde los partidos políticos nunca dejan de reclamar cualquier percepción de inequidad en la contienda o de supuesta parcialidad del árbitro, al punto que, casi siempre después de cada proceso electoral, se busca una reforma constitucional y legislativa para paliar, en la siguente elección, las presuntas inequidades de dicho proceso.³ Hasta la fecha no ha habido forma en que todos se sientan satisfechos con lo ya existente. La lucha por la imparcialidad del árbitro se observa hasta en el futbol: el director técnico del equipo ampliamente derrotado en la final de invierno del torneo de 2013 se hace expulsar criticando al árbitro de parcial.

En contraste, para la gran mayoría de quienes intervienen en un juicio, no parece ser motivo de crítica a la imparcialidad del juez el hecho de que se reúna a solas con una de las partes del asunto que tiene que resolver. A todos, incluido en general a quien pierde, pareciera les suele ser normal que ello suceda, sin que sepa siquiera qué se dijo o intercambió en ese espacio de privacidad y secrecía.

A los extranjeros sí les suele parecer extraña esta práctica. Según nota periodística, en el marco de la Asamblea Plenaria de la Cumbre de Presidentes de Cortes Supremas, Constitucionales y Regionales que tuvo lugar en México en noviembre de 2012, el anfitrión, el Poder Judicial de la Federación mexicano, en voz del ministro Fernando Franco, les explicó a los invitados la existencia del “alegato de oreja”, para asombro de los invitados. Sophia Akuffo, presidenta de la Corte Africana de Derechos Humanos y juez de la Corte Suprema de Ghana, declaró:

… si está funcionando, ¿quién soy yo para juzgarlo?... Pero para mí, viniendo del sistema legal anglosajón, donde la imparcialidad impide que los jueces hablen directamente con los litigantes, creo que provocaría mucha incomodidad en mi país si un abogado se metiera a mi oficina. Me denunciarían ante el presidente de la Corte por recibir a un litigante.⁴

En casi cualquier sistema de justicia de un país desarrollado (Japón es una parcial excepción que detectamos, como se verá más adelante) y en muchos de menor desarrollo relativo a México, nuestro “alegato de oreja” es una conducta judicial prohibida y sancionada por ley. Si bien en México hay muchos problemas en la impartición de justicia, como la baja calidad de recursos humanos, corrupción extendida sobre todo en la jurisdicción local, una arquitectura procesal barroca que lleva a múltiples instancias y un estilo de argumentar complejo y poco claro, por citar algunos, nos parece que el fortalecimiento de la administración de justicia pasa por legitimarla. Esto requiere una serie de comportamientos éticos. Eliminar el actual “alegato de oreja” es uno de ellos

Este artículo busca mostrar cómo funciona, qué papel cumple y qué costos tiene el “alegato de oreja” en México. Ello con el fin de proponer una forma adecuada de regular esta práctica en México, con lo cual sea posible fortalecer y legitimar al sistema de justicia. Para ello, en la primera parte vamos a analizar los problemas, en términos de legitimidad del juez y del sistema judicial en su conjunto, que tiene el “alegato de oreja”. En la segunda sección, vamos a analizar cómo funciona el “alegato de oreja”, es decir, las reglas informales con las que opera esta práctica. Dado que no existe ningún estudio académico al respecto, la información de esta sección la obtuvimos a través de entrevistar a varios abogados litigantes y jueces destacados. No se trata de una muestra representativa, pero creemos que sirve para los fines de este artículo. En la tercera sección vamos a analizar la forma en que se regula, en otras latitudes del mundo, la interacción del juez con las partes, sobre todo la prohibición de que una de ellas se reúna a solas con el juzgador. En la cuarta sección propondremos la forma en que creemos se tendría que regular el “alegato de oreja” en México y analizaremos los obstáculos que creemos enfrentaría esta regulación. En la quinta y última sección plantearemos brevemente nuestras conclusiones.

 

II. ¿Por qué el “alegato de oreja” lastima la legitimidad del juez?

El “alegato de oreja” no representaría ningún problema si, como pensaba Montesquieu, los jueces no fuesen otra cosa que “la boca que pronuncia las palabras de la ley”.⁵ Es decir, que el poder de juzgar fuese simplemente el de aplicar de manera deductiva el texto de la ley a situaciones particulares. Ello presupone, claro está, que el texto es claro y sin ambigüedades, que la información disponible del caso es completa y no controversial y que, para cada caso a decidir, el legislador ha previsto una regla aplicable y que sólo es una regla la que se puede utilizar.⁶ En este contexto, sería irrelevante que una de las partes se reuniera a solas con el juez, pues este último no tendría margen de actuación: la solución al caso le vendría dada por el legislador y esta solución sería única e incontrovertible.

Si este modelo fuera cierto, en el extremo se podría prescindir del juez y alimentar a una poderosa computadora. Ésta, cargada de un programa que tuviera todas las leyes del país y toda la información del caso, podría resolver el asunto de forma no controversial para ninguna de las partes.

Sin embargo, a diferencia de lo que creían Montesquieu y los positivistas legalistas, el juez tiene mucho más poder y discrecionalidad del que le reconocieron y la resolución de conflictos encierra una complejidad mucho mayor. Para empezar, hoy en día es incontrovertible empíricamente la ambigüedad de la ley. Es decir, la textura abierta e indeterminada de muchos de los preceptos normativos rompe con el paradigma legalista. Los conflictos jurídicos nacen en parte por el desacuerdo que existe entre las partes respecto de lo que las normas prescriben. El juez, al resolver un asunto, se enfrenta, por tanto, a varias posibles formas de interpretar y aplicar el derecho. Un mismo precepto legal puede tener varias interpretaciones posibles. Además, en un litigio existen al menos dos posibles soluciones jurídicas opuestas, la que propone el actor y la que propone el demandado. Ambas soluciones provienen o se construyen a partir del mismo sistema normativo, pero son contradictorias. El juez, por tanto, más que ser “la boca que pronuncia las palabras de la ley”, es quien evalúa, elige, argumenta y construye la solución que estima más adecuada para el caso concreto. Juzgar, por tanto, es el arte de decidir y argumentar lo que parece justo y razonable dentro de los límites del sistema jurídico y en función de la información disponible respecto al caso en cuestión.

Esta libertad del juez, mayor o menor según el caso, de elegir una de las muchas posibles soluciones jurídicas que tiene el asunto, coloca al juzgador en una posición delicada ante las partes. Los justiciables deben percibir que el juez cumple con un conjunto de atributos y que el proceso tiene un conjunto de características que les garantiza a ambas partes que la decisión del juez sólo va a estar motivada por los méritos jurídicos del caso y no por razones políticas o personales del juez.

Las partes deben estar convencidas de que el juez cumple al menos con dos características: honestidad e imparcialidad. Es decir, que su decisión no va a estar motivada por sesgos producto de la corrupción, de la preferencia afectiva o personal por una de las partes o por los intereses personales o económicos del juzgador. El “alegato de oreja” está prohibido en la mayoría de los países democráticos, entre otras razones porque genera dudas sobre la imparcialidad y honestidad de los jueces.

Además, según lo ha demostrado la amplia literatura académica en torno a lo que se conoce como procedural fairness o procedural justice (justicia por procedimiento), la percepción de la profesión legal y de los justiciables respecto de la calidad de las deciones judiciales y el desempeño de los jueces no sólo depende del resultado final o sentido de la sentencia. “[A] los ciudadanos —señala MacCoun— también les importa mucho el proceso a través del cual los conflictos se resuelven y las decisiones judiciales se toman, ello más allá de que el resultado no sea favorable o de que el proceso sea lento o costoso”.⁷ Dicho en otros términos, en la medida en que el proceso se percibe como justo, las sentencias serán mejor aceptadas por las partes, la profesión legal y la ciudadanía.

Una de esas características centrales para que un proceso sea justo tiene que ver con la equidad procesal. Es decir, las partes en conflicto deben tener las mismas oportunidades de exponer el caso ante el juez y de conocer y contrargumentar lo que plantea su adversario. Este principio básico de equidad procesal queda seriamente vulnerado cuando los jueces permiten el “alegato de oreja” y hacen del “derecho de picaporte” una práctica procesal. En este ejercicio no regulado, el juez puede darle cita y escuchar sólo a una de las partes y a la otra no y, además, lo que una de las partes exprese al juez en privado no será conocido ni contrargumentado por la otra.

Por ello, como lo ha puesto José Antonio Rumoroso Rodríguez en su comentario al Código Iberoamericano de Ética Judicial:

El juez bajo ninguna circunstancia debe recibir a una de las partes o sus defensores sin que se encuentren presentes la parte contraria y sus abogados, para que de esa forma se mantenga un equilibrio y la posibilidad de lograr así la imparcialidad y la posibilidad de que tanto los justiciables como los abogados obtengan un trato igual, y no se traduzca en una situación de desconfianza, malos entendidos y de ventaja.⁸

En términos de derecho internacional, el “alegato de oreja” vulnera claramente el derecho de acceso a la justicia de la Carta de Derechos Humanos de la ONU, el cual estipula en su artículo 10: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.

En el mismo, sentido está claramente expuesto en la exposición de motivos de la antes mencionada reforma legal de Argentina. Ésta afirma que:

Los alegatos de oreja tienen varias razones para ser prohibidas: proyectan dudas sobre el sistema adversarial que gobierna el proceso judicial, dando la apariencia de favoritismo del juez con una de las partes; viola el “juego limpio” que debe gobernar el proceso privando a la parte ausente de la posibilidad de ser oída; en el peor de los casos, estas comunicaciones son una “invitación” para influencias impropias o actos de corrupción; implica una falta del debido respeto al colega contrario. Y la mayor razón para terminar con esta práctica es que tales conductas erosionan la confianza pública en la administración de justicia.

Es una cuestión aceptada en casi todas la democracias consolidas y en buena parte de los países en desarrollo que el “alegato de oreja” vulnera los basamentos de legitimidad de los tribunales. La pregunta a resolver es por qué parece que ello no es relevante en el caso de México.

Una de las pocas críticas públicas al “alegato de oreja” en México fue la expresada por el ministro Guillermo Ortiz Mayagoitia, en la reunión de jueces constitucionales del mundo antes mencionada. En sus palabras: “[El ‘alegato de oreja’] es un factor que fácilmente nos priva de legitimación a los jueces, nos hace susceptibles de sospecha o de acuerdo con algunas de las partes, a pesar de todo es un uso reiterado en nuestra nación, en la Corte lo hemos hecho así por muchísimos años”.⁹

Lamentablemente, narra Ortiz Mayagoitia según la nota periodística, no pudo convencer a sus colegas de que había que cambiar esta práctica. En su carácter de presidente de la Suprema Corte, Ortiz Mayagoitia propuso al Pleno reconsiderar esta práctica y agendar audiencias con ambas partes. No obstante, la idea fue rechazada porque, según los opositores, “no daría tiempo de recibir a todos los involucrados antes de la sesión donde se falla”.¹⁰

Peculiar idea de la justicia. En lugar de que los ministros se abocaran a diseñar un método que permita tratar a todos por igual, para que todos puedan ser oídos en sus argumentos, ya sea recibiéndolos a todos o a nadie, los ministros privilegiaron el seguir con un método excluyente que favorece a quienes tienen acceso, recursos o poder.¹¹

El ministro Franco, en la misma reunión de jueces constitucionales ya mencionada, aceptó que había que pensar en cómo suprimir el “alegato de oreja”. Sin embargo, reconoció que “la costumbre está tan arraigada que no genera dudas entre los propios litigantes, sino por el contrario, lo consideran útil porque piensan que sólo hablando personalmente con los jueces pueden hacerles entender sus argumentos”.¹² Estas razones no debilitan el argumento central: el “alegato de oreja” vulnera la legitimidad del juez. Por ello, se debe regular otra manera en que las partes argumenten frente al juez.

 

III. Cómo funciona y para qué sirve el “alegato de oreja” en el proceso

El “alegato de oreja” no ha sido estudiado por la academia mexicana especializada. Prácticamente no existe nada escrito al respecto. Revisando las cuatro revistas de derecho que se publican en México que se encuentran en el índice de Conacyt, es decir, Anuario Mexicano de Derecho Internacional; Boletín Mexicano de Derecho Comparado; Cuestiones Constitucionales; Revista Mexicana de Derecho Constitucional e Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, entre 2007 y 2013 no hay un solo artículo dedicado al problema, ni utilizando directamente el término “alegato de oreja” o “alegato de oídas”, ni con temas más generales, como justo, inequidad y audiencia.

Es por ello que para conocer las reglas informales que rigen esta práctica, así como la opinión de abogados y jueces al respecto, decidimos llevar a cabo una serie de entrevistas.¹³ Entrevistamos a 12 profesionistas del derecho de tres ámbitos distintos: público, privado y judicial.

Elaboramos un cuestionario abierto con cuatro temas centrales: 1) cuáles son los costos y los beneficios de esta práctica; 2) cuáles son las reglas informales del “alegato de oreja”; 3) percepción de corrupción y de inequidad por el “alegato de oreja”, y 4) qué pasaría si se regulara como en otras partes del mundo.

1. Costos y beneficios del “alegato de oreja”

En nuestras entrevistas se hizo bastante evidente que para una buena parte de la profesión legal en México, el “alegato de oreja” forma parte de nuestra cultura jurídica. Es considerado un mecanismo legítimo para compensar la pesadez de nuestro sistema de argumentación formalista, repetitivo y poco claro. No se usa siempre, pero es muy útil cuando se trata de un tema complejo o se tiene alguna información de que hay algo raro y que las cosas no van a salir como se esperan.

El “alegato de oreja” cumple al menos tres funciones. En primer término, les permite a los litigantes exponer en forma clara y concisa los aspectos más relevantes del caso y sus argumentos jurídicos, con miras a que el juez se forme una opinión del mismo. Ello es de suma importancia pues los litigantes saben que el juez difícilmente va a leer el expediente completo; lo va a hacer el secretario proyectista. Por tanto, el “alegato de oreja” cumple la función de acercar al juez la visión del caso de una de las partes, la cual puede ser distinta o complementaria a la que le presente al juez el secretario proyectista.

En segundo término, el “alegato de oreja” permite que determinados casos que tienen un nivel de complejidad atípico sean atendidos como tales. Los abogados señalan que, si no pudiesen exponer al juez sus argumentos, los secretarios de juzgado seguramente tratarían asuntos complejos como si fuesen de rutina. Según nos explicó una ex abogada del sector público: “yo iba personalmente a ver al magistrado o al juez cuando se trataba de una caso especial que no debía ser tratado con el machote de siempre”. En otras palabras, el “alegato de oreja” permite al juez darse cuenta de los asuntos que tienen mayor nivel de complejidad y/o impacto económico y social para ser atendidos de manera individual y no dentro de los machotes de los casos de rutina.

Finalmente, el “alegato de oreja” permite destacar al juez algunas cuestiones del contexto social o político del caso concreto que son centrales para que el juez pueda dictar una buena sentencia. El formalismo de la argumentación de la demanda utilizado en nuestro país no permite una clara exposicón de dicho contexto en el que se inserta el conflicto jurídico.

En suma, el “alegato de oreja” cumple con una función central en cualquier proceso judicial: les da a los litigantes posibilidad de contar su historia y sentirse escuchados por el juez. Según MacCoun, en la amplia literatura académica sobre procedural justice, el hecho de que la historia de cada una de las partes sea escuchada de forma respetuosa por el juez ha sido evaluada por actores y por demandados, como la característica más importante que hace a un juicio justo, más importante incluso que ganar o perder el caso.¹⁴

Quizá por ello cuando en las entrevistas les explicamos a los abogados que nuestro objetivo era entender cómo funcionaba y por qué había sobrevivido esta cuestionable práctica, muchos al principio no entendían cuál era el problema y más de uno se sorprendió cuando les comentamos que tal práctica era ilegal en la mayoría de los países. Hubo interés en hablar del problema, pero en general en condición de anonimato. Sin embargo, enfrentamos el que algunos prefirieron no hablar del tema. Uno en particular fue bastante tajante: “ni crean que les voy a dar una cita para ayudarles a erosionar la práctica de la que vivo”.

Rápidamente nos dimos cuenta en nuestras entrevistas de la importancia que le dan los abogados al “alegato de oreja”. En general, lo perciben como una parte crucial de sus posibilidades de ganar o perder un caso, lo que corrobora todo aquello que ha señalado la literatura de procedural justice: los juicios requieren que los litigantes expongan de viva voz su historia al juez.

Sin embargo, estamos convencidos que el “alegato de oreja” no es la forma idónea de que ello suceda. Como ya señalamos, vulnera otros aspectos clave del proceso. Sobre cómo darles voz a los litigantes en el proceso volveremos más adelante.

Con respecto a los costos de esta práctica judicial, cabe destacar que los abogados en general, con pocas notables excepciones, no consideran que el “alegato de oreja” viole la equidad procesal. Exponer al juez en privado sus argumentos es de vital relevancia, según su percepción. Las excepciones fueron, por un lado, dos abogados fiscalistas entrevistados que señalaron que el “alegato de oreja” los coloca en desventaja frente a la autoridad hacendaria, la cual tiene más acceso a los ministros y magistrados y, además, es capaz de dar información, no necesariamente verdadera, sobre la situación fiscal de sus clientes o las implicaciones para la hacienda pública de otorgar el amparo por la inconstitucionalidad de ley fiscal. Este sector estaba a acostumbrado a ganar amparos por montos muy elevados, cosa que cada vez es menos frecuente.¹⁵ Quizá por ello ahora sí les empieza a parecer poco equitativo no tener oportunidad de contrargumentar lo que las autoridades hacendarias le dicen en privado a los magistrados y a los ministros.

También un abogado que ha litigado temas de regulación contra el gobierno señaló que éste utiliza mecanismos de presión a los impartidores de justicia para lograr sentencias favorables, y que ello sucede, generalmente, durante el “alegato de oreja”. Salvo estos dos casos, el resto de los entrevistados no perciben que el “alegato de oreja” afecte la equidad del proceso.

Desde el ámbito de los jueces, se puede ver distinto el problema. Más de uno está consciente de que los abogados llegan a cobrar a sus clientes por haber obtenido una cita con un ministro y, a veces, inclusive con un magistrado. Tan se percibe como incómodo, que por lo menos un ministro, en temas particularmente complicados, prefiere recibir siempre a las dos partes al mismo tiempo.

En el mismo sentido, en la primera o segunda instancia, para ciertos jueces tener a un abogado de gran peso político pidiéndole una cita es motivo de preocupación. Saben que pueden pagar un costo si la sentencia no es en el sentido que estos abogados esperan.

Ahora bien, según señalaron los entrevistados, los impartidores de justicia pueden reaccionar de manera muy distinta en las audiencias. Hay jueces que se involucran, hacen preguntas y hasta piden información adicional o un resumen por escrito de algún punto. Otros, en cambio, son, en palabras de los litigantes, “jueces esfinges”. No quieren hacer ver, ni con un gesto, cuál es su posición o qué no tienen claro del caso. Por tanto, no hacen preguntas ni interactúan con los abogados. Al final se despiden diciendo: “voy a resolver conforme a derecho”.

Algunos jueces también comentan que muchos abogados buscan mostrar al cliente la cercanía que tienen con el juez, sobre todo tratándose de los ministros, llevándolos a que escuchen su “alegato de oreja”. Como si ello los hiciese mejores abogados. Asimismo, en algunos casos, los propios clientes, sobre todo en los litigios en donde hay mucho dinero de por medio, están dispuestos a pagar a los abogados (o cabildeadores) por obtener una cita con algún ministro, pues no saben que, en realidad, ellos podrían solicitarla directamente y con seguridad la obtendrían. En pocas palabras, el “alegato de oreja”, en especial en las altas esferas jurisdiccionales, ha generado un mercado de servicios legales que vende a los clientes una expectativa de influyentismo o amiguismo con los impartidores de justicia, lo cual afecta de forma importante la legitimdad del sistema de justicia. Valdría la pena intentar medir el costo que ello tiene en la frágil autoridad y confianza que los ciudadanos tienen en sus tribunales.

2. Las reglas informales del “alegato de oreja”

En las entrevistas quedó claro que ministros, magistrados y todos los jueces del país tienen reuniones privadas en sus oficinas, o incluso fuera de ellas, con los quejosos sin que esté presente la contraparte. Este “cabildeo” de los quejosos, si se puede llamar así, no se encuentra debidamente institucionalizado, aunque varios ministros han establecido un día fijo para recibir en sus oficinas a quienes lo solicitan.¹⁶

Los litigantes señalan que cuando solicitan cita con el juez, tarde o temprano se las dan. Ninguno de los entrevistados destacó dificultades para que ello sucediera, aunque uno nos confesó que todo depende de las relaciones que se tengan. No cualquier abogado puede acceder a un ministro.

Hay un claro sesgo, sin embargo, en nuestros litigantes entrevistados. Todos son profesionistas legales de élite. Valdría la pena que futuras investigaciones exploraran si la accesibilidad al juez es igual en otros estratos sociales, aunque algunos abogados refieren que la práctica es así en todos los niveles de justicia y con todos los abogados que lo piden.

Nuestra hipótesis es que, dada la restricción de tiempos, los jueces difícilmente pueden estar disponibles para escuchar en privado a todo el que le solicita verlo. De hecho, como ya señalamos, la razón que han dado algunos ministros para no regular el “alegato de oreja” es precisamente que no tendrían tiempo de atender a todos los que soliciten audiencia, lo cual parece una confesión de que no sucede así hoy.

Aunque el “alegato de oreja” generalmente sucede en la oficina del juez, alguna evidencia periodística indica que también se puede hacer el “cabildeo” fuera de la oficina del juez.¹⁷ Pareciera que también es relativamente común que sea en algún evento social en el que una de las partes se encuentra a un juez. En otras partes del mundo esto también sería muy delicado.

En el caso de la Suprema Corte, el “alegato de oreja” se hace frente el ministro ponente. A los otros sólo se les suele buscar hasta que se ha listado el proyecto; antes de ello, según nuestras entrevistas, es difícil obtener una cita. Sin embargo, una vez listado el proyecto, es poco el tiempo que suele haber para ver a todos los ministros, aunque los abogados, en litigios complejos, casi siempre intentan ver a todos.

¿Qué pasa si un juez se sale de las reglas informales que rigen al “alegato de oreja”? Uno de los litigantes entrevistados comentó que entre sus colegas hay incomodidad si el juez o magistrado cita a ambas partes al mismo tiempo. Nos confesó que ello le sucedió una vez y que fue incómodo. “Primero me asusté”, dijo el litigante. No existe el entrenamiento para dirimir en presencia del otro la posición que se viene a exponer al impartidor de justicia. Además, cuando un abogado prepara su “alegato de oreja”, no está pensando en lo que puede pensar al respecto su adversario.

Un impartidor de justicia decidió no dar citas a ningún abogado porque estima que dicha práctica vulnera la percepción de imparcialidad y honestidad de un juez. No obstante, según nos comentó, cambiar en solitario la práctica del “alegato de oreja” tiene costos y problemas. Por ejemplo, negarle una cita a un alto funcionario gubernamental es visto como falta de cortesía elemental y genera mucho enojo o, en el peor de los casos, lleva a que se piense que ello sólo habla de la parcialidad del juzgador, pues los abogados no saben si el juez le dio cita o no a su adversario. El impartidor de justicia está repensando su política de no recibir a nadie, pero tampoco quiere recibir a todos. No tendría tiempo.

3. Percepción de corrupción e inequidad por el “alegato de oreja”

Según los entrevistados, en la justicia federal es mucho menos probable la corrupción que en la local. Sin embargo, alegaron que con o sin “alegato de oreja”, seguirá habiendo corrupción judicial. Es más, según nos mencionaron, cuando hay corrupción casi nunca se hace el pago en el despacho del juez. Ello generalmente ocurre a través de un tercero en un lugar lejano. Dicho en otras palabras, aunque se regule el “alegato de oreja”, ello no va a tener impacto en la corrupción judicial. Y, por lo tanto, los abogados entrevistados tienden a pensar que el “alegato de oreja” tiene más ventajas que desventajas.

Para quienes somos externos al sistema no nos deja de sorprender esta posición. Aun suponiendo que no hay intercambio de favores o alguna otra forma de corrupción en los audiencias privadas entre jueces y litigantes, se presta para creer que algo turbio pasa ahí. Por ello, no deja de sorprendernos que la mayoría de los entrevistados no se sientan incómodos frente a la inequidad intrínseca que tiene esta práctica judicial. Está claro que el “alegato de oreja” impide conocer qué le dijo la contraparte al juez y, por tanto, no se tiene la oportunidad de contrargumentarlo. Ello es claramente contradictorio con la idea intrínseca de litigar, de ganar el argumento, de desarmar al adversario, de debatir, etcétera. Los litigantes entrevistados prefieren no conocer los argumentos de su contraparte a cambio de poder ofrecer los suyos en solitario al juez, sin importarles que desde afuera se vea como un espacio abierto a la corrupción.

Cuando preguntamos a los abogados si el “alegato de oreja” debería desaparecer, la respuesta abrumadoramente mayoritaria fue que no. La única excepción, como ya se dijo, fue el gremio de los fiscalistas, que piden se regule, para tener un piso más parejo cuando el gobierno es el adversario.

4. ¿Qué pasaría si se regula el “alegato de oreja”?

La primera clara prohibición del “alegato de oreja” vino con la reforma constitucional en materia penal. Es un cambio muy importante, aunque es muy pronto para saber su impacto.

El artículo 20, fracción VI, constitucional, del nuevo proceso penal acusatorio, establece: “ningún juzgador podrá tratar asuntos que estén sujetos a procesos con cualquiera de las partes sin que esté presente la otra, respetando en todo momento el principio de contradicción, salvo las excepciones que establece la Constitución”. Esta fracción tiene sentido en el tránsito de un proceso inquisitivo a uno adversarial y no podría ser de otra manera. Pero sólo abarca la materia penal.¹⁸

La nueva Ley de Amparo, promulgada por el presidente de la República el 1o. de abril de 2013 y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 2 de abril de 2013, en concordancia con el texto constitucional, reitera la prohibición al “alegato de oreja” en materia penal. Según el artículo 173, fracción VII, de dicha ley, se establece: “en los juicios de orden penal se considerarán violadas las leyes del procedimiento con trascendencia a las defensas del quejoso cuando… VII. El juzgador reciba a una de las partes para tratar el asunto sujeto a proceso sin la presencia de la otra”.

Todo parece indicar que será en el ámbito penal en donde, conforme se vaya implementando la reforma constitucional, va a ir desapareciendo el “alegato de oreja”. Serán, por tanto, los litigantes en esta materia los primeros que tendrán que sentir el rigor de un proceso mucho más competitivo y verdaderamente adversarial. El “alegato de oreja” está prohibido en un juicio oral pues, en principio, la dinámica del juicio tiene que ver con la confrontación oral de argumentos entre el Ministerio Público y la defensa. Cabe, sin embargo, preguntarnos si este principio se hará extensivo en el amparo ante colegiados o la Suprema Corte.

En la reciente Ley de Competencia Económica publicada en el Diario Oficial de la Federación el 23 de mayo de 2014, hay también un cierto esfuerzo por regular la interacción entre los comisionados y las empresas partes de una disputa. De acuerdo nuevo artículo 25, los comisionados podrán tratar asuntos de su competencia con personas “que representen los intereses de los agentes económicos” sólo mediante una entrevista, para la cual, “deberá convocarse a todos los comisionados, pero la entrevista podrá celebrarse con la presencia de uno solo de ellos”. Se tiene que llevar un registro de la misma, con toda la información de quiénes fueron y en qué fecha y hora, la cual deberá publicarse en el portal de Internet de la Comisión. Se aclara que:

Las entrevistas serán grabadas y almacenadas en medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, manteniéndose como información reservada, salvo para las otras partes en el procedimiento en forma de juicio, los demás comisionados, el contralor interno y el Senado de la República en caso de que esté sustanciando un procedimiento de remoción de un comisionado. La grabación de cada entrevista deberá estar a disposición de los demás comisionados.

Algo similar existe en la Ley de Telecomunicaciones.

Así, en el derecho mexicano, en el ámbito de competencia económica y, sobre todo, en los juicios penales las reformas costitucionales y legislativas refuerzan la equidad procesal entre las partes. En el caso penal, además, el recién aprobado Código Nacional de Procedimientos Penales diseña el proceso sobre la base de una importante confianza en la competencia adversarial. Es decir, es un juicio que promueve el enfrentamiento entre las partes, asumiendo que esa confrontación es un mecanismo para mejorar la calidad y cantidad de información sobre el caso. El nuevo juicio penal promueve un entorno de juego parejo entre las partes. Lo que presupone, entre otras cosas, que la “batalla legal” se dé públicamente y frente al juez y no en la oscuridad de la oficina del juez y en privado con sólo una de las partes. Así, el entorno será más exigente para la profesión legal, lo cual es indispensable para mejorar cualquier sistema de justicia.

En el resto de las materias va a ser difícil que cambie la práctica del “alegato de oreja” si no hay actores con peso que deseen cambiar el actual estado de cosas. Los abogados y jueces en general se sienten cómodos con esta práctica. Es difícil cambiar cuando no parece haber razones para hacerlo.

Creemos que es la comodidad, y quizás hasta la falta de destrezas, lo que sostiene esta práctica judicial. Por un lado, los abogados no tienen que prepararse para un proceso en donde realmente se ponga a prueba los argumentos de las dos partes y donde exista una verdadera confrontación. Por otra parte, el juez no tiene que leer el expediente y los secretarios pueden seguir siendo quienes imparten justicia en la gran mayoría de los casos. Todo ello son zonas de confort y de mediocridad de nuestro sistema de justicia. Vamos a volver sobre esta idea en la quinta sección de este artículo.

 

IV. Cómo se regula en el mundo el “alegato de oreja”

El contraste con la mayoría de los otros países es revelador. Prácticamente en todos los países en donde existen códigos de ética judicial está prohibido que el juez se reúna con alguna de las partes en privado.

En Estados Unidos hay un código de conducta para los jueces, adoptado por la Conferencia Judicial de abril 5 de 1973, denominado “Code of Judicial Conduct for United States Judges…”. Éste, en su canon 3, párrafo 4, establece:

Un juez debe conceder a toda persona que esté legalmente interesada en un proceso, o al abogado de la persona, todo el derecho a ser escuchado de acuerdo con la ley y, salvo cuando lo autorice la ley, no iniciará o considerará comunicaciones ex parte [por o para una parte] o procedimientos que afecten los méritos de un procedimiento pendiente o inminente. Un juez puede, sin embargo, obtener el asesoramiento de un experto sin interés pero con conocimiento de la ley aplicable a un procedimiento, si el juez notifica a las partes sobre la persona a consultar, la materia del consejo y ofrece a las partes la posibilidad razonable para responder. Un juez puede, con el consentimiento de las partes, conferir reuniones separadamente con las partes y sus abogados en un esfuerzo por mediar o resolver cuestiones pendientes…¹⁹

En claro contraste con nuestro caso, en Estados Unidos y en muchos otros países, la parte del proceso que sí es pública es el alegato oral de los quejosos. Es el único momento, a la vista de todos, donde se pueden ver los quejosos con los Justices y que sirve para que éstos conozcan el problema central que está en juego, a juicio de los involucrados.

En Guatemala, las Normas Éticas del Organismo Judicial de la República de Guatemala estipulan en su artículo 22:

El juez deberá rechazar cualquier presión, indicación o solicitud de cualquier tipo, dirigida a influir indebidamente en el tiempo y modo de resolver los casos bajo su conocimiento. En prevención de ello, deberá rechazar invitaciones o reuniones privadas con las partes al margen del ejercicio de sus funciones. Deberá evitar vinculación directa con centros de poder político partidario, sindical o empresarial que puedan condicionar el ejercicio de sus potestades o empañar la imagen de independencia e imparcialidad.

En sus actuaciones deberá evitar actos o actitudes que propicien, de alguna manera, la impresión de que sus relaciones sociales, de negocios, de familia o amistad, influyen en sus decisiones.²⁰

En Honduras, el Código de Ética para Funcionarios y Empleados Judiciales estipula en su artículo segundo:

El magistrado o juez debe ejercer su cargo con integridad, por tanto, debe obrar con honestidad, independencia, imparcialidad y ecuanimidad. A este efecto, deberá: a) Abstenerse de conceder audiencias privadas a cualquier persona que pretenda influir en sus decisiones, afectando su independencia o imparcialidad.²¹

El Código Judicial de la Corte Suprema de Panamá en su artículo 14 se estipula: “No debe conceder entrevistas privadas, ni en esa forma oír argumentos o admitir comunicaciones destinadas a influir en su actuación judicial”.²²

Un último ejemplo, los cánones de ética judicial del Tribunal Supremo de Puerto Rico, en su canon XV se estipula:

El juez o la jueza no deben celebrar entrevistas privadas con las partes o sus abogadas o abogados, ni permitir comunicaciones o argumentos de los mismos que pretendan influir su actuación judicial en asuntos de su competencia o bajo su consideración cuando los otros intereses que puedan ser afectados no estén representados ante él o ella, excepto en casos no contenciosos en los que deberá ser muy cauteloso o cautelosa.²³

Reglas similares hay en muchos otros países, como Venezuela,²⁴ Portugal, Cuba, Brasil, Colombia, Uruguay, Chile. Todos estos son miembros de la Cumbre Judicial Iberoamericana, en cuyo marco decidieron suscribir en forma conjunta el Código Iberoamericano de Ética Judicial, cuyo artículo 15 expresamente proscribe las reuniones privadas entre juez y parte. Éste dice a la letra: “El juez debe procurar no mantener reuniones con una de las partes o sus abogados (en su despacho o, con mayor razón, fuera del mismo) que las contrapartes y sus abogados puedan razonablemente considerar injustificadas”.²⁵ Son las reglas, aunque no sabemos si se respetan. Como veremos más abajo en Brasil hay mecanismos de citas similares a los de México.

México participa en la Cumbre a través de la SCJN y el Consejo de la Judicatura. Así que en principio deberíamos guiarnos por el Código Iberoamericano de Ética Judicial, aunque es meramente un Código Modelo. No es de seguimiento obligatorio. Incluso en septiembre de 2010, a petición del ministro Guillermo Ortiz Mayagoitia, entonces presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la Cumbre Judicial Iberoamericana le encargó a México la Secretaría Ejecutiva de la Comisión Iberoamericana de Ética Judicial (CIEJ). En los reportes de las reuniones organizadas por México no se menciona el tema del “alegato de oreja”.²⁶

Como resultado de esta participación de la SCJN, México creó el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial de la SCJN. No han dicho gran cosa sobre el tema. En una de sus publicaciones, titulada Ética judicial: virtudes del juzgador, de Javier Saldaña, se analiza Guatemala y se menciona:

Dentro de los principios éticos que se pueden destacar, aparte de los comunes que suelen encontrarse en el resto de los ordenamientos, aparecen como más significativos los siguientes: el rechazo a cualquier tipo de presiones, y para ello deben evitarse invitaciones a reuniones privadas con cualquiera de las partes.²⁷

En la revista que publica el Instituto hay un artículo de Rodolfo Luis Vigo, “Ética judicial e interpretación jurídica”, hay un discusión breve sobre el tema.²⁸

Cómo operan en un número de países seleccionados las audiencias privadas

Con base en un estudio de la firma White & Case, que amablemente nos compartió y sirve de base a esta sección,²⁹ se puede saber cómo opera en un conjunto de países las audiencias privadas dentro de los máximos tribunales. Se trata de los casos de Alemania, Brasil, China, Estados Unidos, España, Francia, Gran Bretaña y Japón.

La investigación parte de un cuestionario de 7 preguntas elaborado por la Asociación Nacional de Colegios de Empresa, Colegio de Abogados, A. C. (ANADE), que se distribuyó en colaboración con las oficinas de White & Case en los países a investigar, con preguntas específicas sobre los sistemas de audiencias privadas, como “¿En su país existe la posibilidad de que las partes en un juicio puedan tener una audiencia privada con los jueces (magistrados o ministros) que resuelven en última instancia los juicios respectivos?”, entre otras.

Las experiencias de estos países pueden dividirse en tres categorías: a) los sistemas que las prohíben, b) los países que las permiten, pero de forma muy limitada y claramente reglamentada, y c) los países que las permiten con una reglamentación laxa o inexistente. Dentro de la primera categoría se encuentran Alemania, España y Francia. En la segunda categoría se encuentran Estados Unidos y Gran Bretaña. Finalmente, en la última categoría se encuentran China, Japón y Brasil.

En el sistema alemán existen cinco tribunales superiores divididos por las materias que atienden, pero la Corte Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) puede ser considerada la última instancia cuando se trata de temas constitucionales. Las audiencias en estos tribunales se rigen bajo un principio de máxima publicidad y fundamentalmente se realizan de manera oral, aunque pueden no ser así si las dos partes lo acuerdan. El principio de máxima publicidad sólo se limita cuando debe protegerse el interés de alguna de las partes, como en casos familiares, pero la decisión sólo permite excluir al público, no la participación de una de las partes. La decisión de las audiencias a puertas cerradas se debe anunciar públicamente. Así, en ningún momento una de las partes puede reunirse con alguno de los jueces de los tribunales máximos. Sin embargo, fuera de estos tribunales, en particular en los de primera instancia, las reuniones privadas son permitidas, pero sólo en asuntos criminales que involucran la posibilidad de arreglos o acuerdos entre el juez y el defensor, por ejemplo, cuando se trata de asuntos relacionados con las confesiones voluntarias. A pesar de que existe la posibilidad de reuniones unilaterales, el juez está obligado a asentar los resultados de dichas deliberaciones dentro de los protocolos de las audiencias, así que, al final, las reuniones privadas se convierten en públicas.

En España el máximo tribunal para cuestiones de legalidad es el Tribunal Supremo y para cuestiones constitucionales el Tribunal Constitucional. Las reuniones con una de las partes están prohibidas desde el mismo texto constitucional, que señala: “los procedimientos judiciales deben ser públicos”. Al igual que en el caso anterior, sólo se permiten ciertos procedimientos judiciales a puerta cerrada por causas de moralidad o del orden público, pero ello sólo limita la presencia de público ajeno al juicio.

En el sistema francés, el máximo tribunal es la Court of Cassation. Los procedimientos se llevan a cabo, casi en su totalidad, de manera escrita. El sistema francés considera innecesaria la argumentación oral salvo para atender algo completamente nuevo a solicitud del fiscal, pero usualmente no se hace. Se presupone que todo lo que hay que decir está ya de manera escrita y ahí se encuentran todos los argumentos y consideraciones. Bajo esta premisa, en la que todas las partes deben ser extremadamente claras y detalladas en sus posicionamientos, evidencias y argumentos, las audiencias privadas no sólo se encuentran prohibidas, sino que resultan innecesarias. En contraste, la deliberación de los jueces antes de emitir un fallo es completamente privada, por lo que las partes involucradas, los abogados y terceros involucrados no tienen conocimiento de la discusión ni el sentido del voto de los jueces. Al final del procedimiento sólo se realiza una audiencia pública en la que el tribunal entrega su decisión final.

La Constitución de los Estados Unidos, así como su common law federal, permiten el acceso del público y de los medios a todos los archivos y procedimientos judiciales. Dentro de la Suprema Corte las reuniones ex parte se encuentran prohibidas cuando tienen como objetivo influir en el resultado de los casos. Sin embargo, existen ciertas situaciones particulares en las que una de las partes puede reunirse en privado con los jueces. Por ejemplo, cuando una de las partes se enfrenta a un posible daño irreparable e inminente, puede solicitar una reunión ex parte para pedir una orden de restricción. Esta orden se otorga sin notificar a la parte adversaria y busca preservar el statu quo hasta la audiencia. Usualmente se requiere proveer una suma monetaria para garantizarla. Estas peticiones se realizan por escrito, salvo cuando se solicitan durante el juicio de manera verbal.

En Gran Bretaña, los jueces de la Corte Suprema pueden reunirse en privado con una de las partes del juicio, pero sólo cuando sea necesario “bajo circunstancias extremas” y en “el interés de la justicia o del interés general”. Para que este requisito se cumpla, en primer lugar el interesado debe formular un escrito en el que explique las razones para considerar necesaria una reunión en privado. Este escrito no sólo se dirige a la Corte, sino que debe ser proporcionado a las partes involucradas. En segundo lugar, la Corte debe decidir si acepta o no la reunión. En caso afirmativo, debe hacerse un anuncio público sobre su decisión antes de que la reunión se lleve a cabo. Aparte de este mecanismo, durante el transcurso de un juicio la Corte puede decidir excluir momentáneamente a una de las partes si el material que se va a presentar puede dañar el interés público o es sensible bajo su consideración.

En China la autoridad judicial suprema es la Corte Suprema del Pueblo. El Código de Conducta Básico de los Jueces prohíbe que los jueces se reúnan de manera privada con alguna de las partes. Sin embargo, los procedimientos internos de la Corte (que cabe destacar, no son de conocimiento público y por ende no se conoce su nivel de detalle), sí permite este tipo de reuniones, aunque delimitan una serie de requerimientos para que éstas se puedan llevar a cabo. Si una de las partes desea reunirse con uno de los jueces de la Corte, debe solicitarlo formalmente y de manera escrita. Los jueces tienen la decisión de aceptar o rechazar dicha solicitud, pero si aceptan la reunión debe realizarse en uno de los salones de la Corte. Además, en la reunión siempre deben estar presentes, como mínimo, dos jueces, que de manera adicional deben tomar notas sobre la reunión, mismas que, al finalizar, forman parte de los archivos del caso. Ello hace que el contenido de esas reuniones privadas finalmente sea conocido por la contraparte y el público en general.

En Japón, como parte de los procedimientos judiciales existe lo que se conoce con el nombre de “procedimientos preparatorios” al juicio. En éstos, si los jueces lo consideran necesario, están permitidas reuniones unilaterales. Esta decisión está completamente sujeta a la discrecionalidad de los jueces. Aunque usualmente se usa este instrumento para buscar arreglos preliminares con las partes, no hay reglamentación ni certeza sobre su uso o limitaciones. Además, una vez que el procedimiento judicial ha comenzado, los jueces tienen la libertad en cualquier momento de solicitar a una de las partes que abandone la sala para poder discutir en privado con la otra parte. Es importante enfatizar que las reuniones privadas son por iniciativa del juez y no de las partes.

Finalmente, el sistema brasileño permite que los miembros de la Suprema Corte se reúnan con alguna de las partes. Esta práctica es conocida como despachos. Legalmente los abogados tienen la prerrogativa de solicitar despachos con los jueces, con la finalidad de “elucidar completamente sus reclamos”, pero es discrecionalidad del juez decidir si acepta o no. Estas reuniones no son acciones procedimentales, por lo que no se encuentran sujetas a reglamentación alguna ni es necesario que se publiciten. El único requisito es que la parte interesada agende un día y horario para la reunión. Es decir, el sistema brasileño es muy similar al mexicano.

 

V. Cómo regular en México el “alegato de oreja” y cuáles serán las resistencias a vencer

Para enfrentar los problemas expuestos hay, a nuestro juicio, dos opciones extremas. La primera, como en Francia, sería sencillamente prohibir todo tipo de alegato fuera del procedimiento e incluso no permitir el alegato oral, salvo cuando esté expresamente permitido, como es ahora en el sistema de justicia penal. Esto resolvería el problema de la equidad en el acceso.

Sin embargo, dada la baja calidad de nuestra argumentación escrita, aunado a la legitimación que da a un proceso el poder expresar los elementos centrales del juicio de forma oral y la arraigada tradición del “alegato de oreja” en México, el modelo francés no parece una buena forma de solucionar el problema.

Parece mejor opción, en nuestra opinión, regular el proceso de audiencia con los impartidores de justicia. Ello significa, en primer término, prohibir las citas con el juez sin que esté presente la otra parte y, en segundo término, reglamentar cómo y cuándo se puede tener una reunión con el juez con la presencia de la otra parte.

Ahora bien, respecto a cómo hacerlo hay dos opciones. Una, al ser una práctica judicial, no una norma legal, quizás bastaría que en el Reglamento Interno de la Corte quedara establecida la prohibición de dicha práctica. Así se hizo en el caso ya citado de Argentina. Sin embargo, ello sólo solucionaría los problemas del “alegato de oreja” en el ámbito de la Suprema Corte y no en el resto de los tribunales federales y locales. Creemos que la reforma idónea es a nivel de ley: las leyes orgánicas tanto del Poder Judicial de la Federación como de los poderes judiciales locales.

Una reforma legal, aunque sólo sea en el ámbito federal, rápidamente generaría la percepción de que el “alegato de oreja” no es una práctica aceptable para un sistema de justicia robusto. Es decir, lo que antes parecía legítimo puede cambiar rápidamente una vez que se expone y se compara con otros países. Una antropóloga estudiosa de una de las pocas consultas públicas de la Corte Suprema de Argentina reporta:

Durante mi trabajo de campo, cuando preguntaba a los empleados de la ley sobre tratar el tema de las audiencias, ellos instintivamente, y a menudo a la defensiva, asumían que mi pregunta estaba orientada a las reuniones privadas que podían tener o habían tenido con los litigantes. Ellos creían que estaba preguntando si permitirían a los litigantes entregar sus “alegatos de oreja”. Tales reacciones de los empleados pueden interpretarse en el contexto de la generalizada mala reputación que tienen dichas reuniones privadas en la Corte.³⁰

Sin embargo, en Argentina se fue construyendo una coalición a favor de la reforma que parece no existir en México. ¿Qué resistencias habría que vencer si se quisiera regular el “alegato de oreja” en nuestro país? Creemos que existen dos importantes obstáculos para mover el statu quo.

En primer término, como lo constatamos en muchas de las entrevistas realizadas, el statu quo parece acomodar a todas las partes. Gracias al “alegato de oreja”, por ejemplo, el juez no debe preocuparse en leer el expediente y puede delegar aún más a sus secretarios buena parte del trabajo que conlleva elaborar una sentencia. El “alegato de oreja”, señalaron los abogados entrevistados, permite al juez hacerse de información relevante sobre el caso, su contexto y su impacto. Ello permite al juez, con poco esfuerzo, detectar casos relevantes y diferenciarlos de los de rutina.

También los abogados, sobre todo los de la élite, están cómodos con el “alegato de oreja” tal como funciona. Hoy, cualquier abogado puede delegar en pasantes y/o colegas con poca experiencia el trabajo de elaboración de escritos, desde la demanda o la contestación hasta los alegatos o conclusiones. Muchos de esos escritos, además, forman parte de un conjunto de machotes que los despachos elaboran a lo largo de los años. El “alegato de oreja” permite a los abogados contar su historia al juez aunque ésta no esté cabalmente reflejada en el expediente. A falta de buenos escritos, el “alegato de oreja” sirve para suplir las deficiencias.

En pocas palabras, pareciera que el “alegato de oreja” genera un entorno de incentivos que facilitan o simplifican el trabajo del juez y de los abogados de élite, aunque ello conlleve a un sistema de justicia mediocre y sin toda la legitimidad y fuerza que se necesita.

Andrés Baylteman y Mauricio Duce sostienen que “el sistema inquisitivo —refiríendose al sistema penal chileno— es sobrecogedoramente indulgente con la ineptitud, la ignorancia y la falta de destreza de abogados y jueces”.³¹ Según los autores, la escrituración y el secreto con el que opera el sistema es un refugio para esconder tanto la ineptitud del abogado como la del juez. Ello no quiere decir que todos los abogados y jueces sean mediocres, sino que el sistema no fiscaliza o distingue la mediocridad de la excelencia “Probablemente la destreza que más le otorgue competitividad (al abogado) sea desarrollar su habilidad para establecer buenas redes de funcionarios en los tribunales”.³²

Nosotros creemos que ello es aplicable no sólo a la justicia penal sino a la justicia en general. El “alegato de oreja” es uno de los elementos que propicia un entorno de incentivos para que los abogados y los jueces no tengan que desarrollar las destrezas que exigiría un sistema de justicia más competitivo y de mayor calidad.

Supongamos que el “alegato de oreja” fuese sustituido por una audiencia oral en donde existiera una verdadera confrontación entre las partes que permita al juez hacerse de información de más calidad para resolver el caso. Un sistema así es mucho menos indulgente con la falta de preparación del abogado y del juez, quienes no podrían seguir delegando su trabajo en subalternos.

Según Duce y Bayletman, un sistema adversarial:

Promueve un entorno de juego justo, los abogados exploran todas las armas legales disponibles, investigan los hechos, desconfían de la información (y por lo tanto la verifican), detectan todas y cada una de las debilidades del caso de la contraparte (de argumentación y prueba), construyen su propio caso sobre la base de que la contraparte hará lo mismo y, en consecuencia, cada defecto del caso propio implicará un mayor riesgo que perder.³³

Todo ello nos hace pensar que es posible que el “alegato de oreja”, como hoy funciona en México, tiene que ver o es reflejo de las deficiencias en los estándares de profesionalismo de la abogacía y del sistema de justicia en general: los jueces no suelen leer los expedientes, los secretarios suelen hacer sentencias de machote, los abogados muchas veces utilizan formas estandarizadas y acartonadas en sus escritos. En algún punto la profesión legal (jueces y abogados) en México ha abandonado las pretenciones de excelencia jurídica en la litigación y la impartición de justicia. Estas zonas de confort y mediocridad de la profesión legal generan un statu quo que es muy difícil de cambiar, pues exige mucho más esfuerzo por parte de todos los actores relevantes. ¿Por qué cambiar si las cosas funcionan bien, sobre todo para la élite?

El segundo obstáculo para regular el “alegato de oreja” tiene que ver precisamente con la desigualdad jurídica y las formas de reproducirla que tiene nuestro sistema de justicia. Toda la lógica de nuestro sistema judicial parece estar diseñado para privilegiar el acceso a la justicia a quienes tienen más poder o recursos. Por eso se invierte mucho más dinero en el Poder Judicial federal, donde la élite suele litigar sus casos, que en el local.³⁴ Dado que a través del amparo con un buen abogado se puede llevar un caso donde es derrotada la justicia federal, para la élite basta que ésta funcione mejor para tener acceso a la justicia. Los juzgados locales, que idealmente deberían resolver de manera definitiva la mayor cantidad de asuntos, terminan siendo sustituidos por juzgados federales que mediante un amparo terminan resolviendo el asunto. Pocos usuarios del sistema de justicia pueden esperar y pagar tres instancias judiciales, dos locales y el amparo. Esto beneficia a quienes tienen más dinero para litigar.³⁵

En nuestra opinión, el “alegato de oreja” es otra manera más en la que el sistema de justicia reproduce la desigualdad jurídica: quien tiene mejores accesos y conexiones en el sistema de justicia, tendrá más probabilidades de exponer su asunto al juez en la secrecía de su despacho. Dicho en otras palabras, el “alegato de oreja” es un instrumento más para los mejores conectados y con más recursos que les permite acceder a la justicia desde su posición de privilegio.

 

VI. Conclusiones

Como se ha argumentado en este ensayo, en México, el “alegato de oreja” sucede en todos los ámbitos jurisdiccionales y a pocos parece incomodar. Esto es sorprendente dado que es una práctica prohibida en casi todos los países, ya que vulnera la equidad en el proceso y la percepción de imparcialidad de las partes hacia el juez. Además, es posible que abra espacios a la corrupción.

Este artículo describe cómo funciona el alegato de oreja, a partir de entrevistar a destacados abogados y jueces. Futuras investigaciones tendrían que poder ir ahondando en algunos de nuestros hallazgos.

El “alegato de oreja” es una muestra más de la inequidad jurídica que caracteriza a nuestro país. Según se desprende de nuestras entrevistas, los abogados de élite, sean del sector público o privado, son los que mayores accesos y beneficios obtienen de esta práctica. Los jueces, como señalaron en las entrevistas, no tienen tiempo para escuchar a todos los que se lo solicitan.

Para el gobierno, el “alegato de oreja” se ha convertido en un mecanismo muy útil, sobre todo en el ámbito del litigio fiscal. La autonomía que ha gandado el Poder Judicial de la Federación a partir de la reforma de 1994, ha cerrado las puertas a la injerencia abierta del Ejecutivo entre los jueces. El gobierno ha tenido que desarrollar capacidades litigiosas y el “alegato de oreja” es una ruta eficaz para promover sus intereses. El litigio fiscal es claro ejemplo de ello.

Si bien es una práctica inequitativa no hay muchas quejas respecto a ello. Los abogados de élite están acostumbrados a ir con el impartidor de justicia para ser oídos. Dado que el secretario proyectista es quien realmente estudia el expediente y no el juez, los abogados sienten que es central tener una reunión con el juez para que se forme una opinión propia del caso y no sólo a través de lo que le cuenta el secretario proyectista. En este sentido, no sería conveniente prohibir de tajo el “alegato de oreja”. Por el contrario, hay que buscar una forma de regular esta práctica, de tal manera que los abogados tengan voz en el juicio y, al mismo tiempo, ello no atente contra la equidad en el proceso y la imparcialidad del juzgador. Una buena regulación sería un paso en el sentido correcto de hacer más legítimo nuestro sistema de justicia y existe una amplia experiencia regulatoria de esta práctica en el mundo.

Para lograr una adecuada regulación, hay que vencer dos obstáculos centrales. En primer término, la comodidad del statu quo. Como vimos, gracias al “alegato de oreja” el juez se puede permitir no leer el expediente y los litigantes delegar en sus subalternos la construcción del expediente escrito. Ello es cómodo para jueces y abogados, pero propicia mediocridad en el sistema de justicia. El segundo obstáculo para regular el “alegato de oreja” es que éste replica la inequidad con la que está diseñado el sistema de justicia en general. Los beneficiarios —que son los menos— tienen mucho poder para resistir una regulación. La fuerza para mover el statu quo sólo puede venir de aquilatar y hacer propios los beneficios sociales que tendría para México un sistema de justicia de mayor calidad y sería más equitativo.

 

Notas

¹ Bisbini, Jorge A., “Fin de los <<alegatos de oreja>>”, Fojas Cero, núm. 136, marzo de 2004, disponible en http://bit.ly/1mvYejN        [ Links ]

² En este año se agregó al segundo párrafo del artículo 72 del reglamento para la Justicia Nacional el texto siguiente: “Cuando los litigantes y profesionales soliciten audiencia con alguno de los jueces del Tribunal, ella tendrá lugar siempre que dichas personas obtengan la presencia de la contraparte o de su letrado en la causa contenciosa de que se trate”. Idem.

³ Este anhelo por tener un juez imparcial en materia electoral para dirimir de forma equitativa la búsqueda del poder entre la élite política, ha llevado a montar un caro aparato. El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación tuvo en 2010 un presupuesto de 1,909 millones de pesos. En términos comparativos con la región, sólo Brasil tiene un tribunal electoral más caro que México. Véase Román González, Eduardo, “¿Democracia a cualquier precio? El suntuoso Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación”, en Elizondo Mayer-Serra, Carlos y Magaloni, Ana Laura, Uso y abuso de los recursos públicos, México, CIDE, 2012, pp. 249-282.         [ Links ]

⁴ Fuentes, Víctor, “Asombran jueces con <<alegato de oreja>>”, Reforma, 9 de noviembre de 2012.         [ Links ]

⁵ Montesquieu, El espíritu de las leyes, libro XI, cap. VI, pfo. 48.

⁶ Con estas ideas nace el movimento de codificación del siglo XIX, el cual tuvo un enorme impacto en la construcción de los sistemas jurídicos contemporános de los países de la tradición de civil law. La codificacón marcó desde la formación de los abogados hasta el diseño de los poderes judiciales y la selección de sus jueces.

⁷ MacCoun, Robert J., “Voice, Control and Belonging. The Double-Edged Sword of Procedural Fairness”, Annual Review of Law and Social Science, vol. 1, 2005, p. 2.         [ Links ]

⁸ Rumoroso Rodríguez, José Antonio, “La imparcialidad y el Código Iberoamericano de Ética Judicial”, disponible en http://bit.ly/1nYqArV.

⁹ Fuentes, Víctor, “Asombran jueces…”, cit.

¹⁰ Idem.

¹¹ Hay casos excepcionales en la Suprema Corte donde los ministros han optado por celebrar una consulta pública para ver los argumentos de las partes, incluidos ciudadanos interesados en el tema, como se ha visto en la controversia en torno a la despenalización del aborto. Sin embargo, esto no implica que quede desterrado el “alegato de oreja” de esos mismos casos. Simplemente por lo menos hicieron pública una parte de la relación con las partes.

¹² Fuentes, Víctor, “Asombran jueces…”, cit.

¹³ Sólo se encontró una mención, en la reseña de un libro, pero curiosamente es una suerte de defensa del “alegato de oreja”: “Esta falta de una oportunidad razonable para alegar, puede compensarse con la práctica de expresar argumentos verbalmente ante el juzgador, que suele llamarse comúnmente como ‘alegato de oreja’. Es una práctica muy interesante que sin duda puede permitir a los abogados poner de manifiesto los argumentos jurídicos fundamentales y las pruebas más relevantes ante quien debe dictar la sentencia. Sin embargo, es una práctica que queda sujeta al arbitrio del juzgador, quien puede escuchar o negarse a hacerlo a los abogados de las partes, y aún si acepta escuchar los argumentos, también queda a su arbitrio atenderlos o no en la sentencia que deberá dictar”. Véase Ramírez, Alberto Saíd, “Los alegatos”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 114, septiembre-diciembre de 2005, disponible en http://bit.ly/1eM20Eq.         [ Links ]

¹⁴ “Voice, Control and Belonging…”, cit., p. 2.

¹⁵ Véase Elizondo Mayer-Serra, Carlos, “La industria del amparo fiscal”, Política y Gobierno, vol. XVI, núm. 2, 2009, pp. 349-383.         [ Links ]

¹⁶ Para quien quiera ahondar sobre esta práctica sui generis de la justicia mexicana, a través de los mecanismos que da la Ley de Transparencia, quizá sea posible saber con quién y a qué horas se reúne en privado cada uno de los ministros.

¹⁷ Hay pocos casos, pero está por ejemplo la reunión que se celebró en casa de la magistrada María del Carmen Alanís Figueroa, el 9 de marzo de 2011, para presuntamente pactar con emisarios del entonces gobernador del Estado de México para que el TEPJF lo exonerara de haber violado la Constitución al promocionar a nivel nacional su V Informe de Labores. Véase Ackerman, John M., “Los conflictos del tribunal electoral”, La Jornada, 18 de abril de 2011, disponible en http://bit.ly/1gWI3qE.         [ Links ]

¹⁸ Un breve pero útil ensayo que aborda la diferencia entre el sistema inquisitivo y el sistema adversarial, así como el contexto en el que se dieron las reformas penales en América Latina, es el de Duce, Mauricio y Pérez Perdomo, Rogelio, “Seguridad ciudadana y reforma a la justicia penal en América Latina”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, vol. XXXIV, núm. 102, 2001, pp. 755 y ss.         [ Links ]

¹⁹ “A judge should accord to every person who is legally interested in a proceeding, or the person’s lawyer, full right to be heard according to law, and, except as authorized by law, neither initiate nor consider ex parte communications on the merits, or procedures affecting the merits, of a pending or impending proceeding. A judge may, however, obtain the advice of a disinterested expert on the law applicable to a proceeding before the judge if the judge gives notice to the parties of the person consulted and the substance of the advice, and affords the parties reasonable opportunity to respond. A judge may, with consent of the parties, confer separately with the parties and their counsel in an effort to mediate or settle pending matters…”. Traducción propia del texto Ricarda Roos, Stefanie & Woischnik, Jan, Códigos de ética judicial. Un estudio de derecho comparado con recomendaciones para los países latinoamericanos, Uruguay, Fundación Konrad-Adenauer, 2005, pp. 133.         [ Links ]

²⁰ Ibidem, p. 162.

²¹ Ibidem, p. 229.

²² Ibidem, p. 235.

²³ Ibidem, p. 245.

²⁴ Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano. Artículo 52. Constituye una grave infracción ética sostener comunicaciones privadas con los jueces, fiscales del Ministerio Publico u otros funcionarios, en ausencia del abogado de la parte contraria, en relación con un juicio pendiente, o de asunto que se gestione.

²⁵ El Código Iberoamericano de Ética Judicial, disponible en http://bit.ly/1hnX5Xs.

²⁶ La declaración final de la reunión que se hizo en México, disponible en http://bit.ly/1eM73o8.

²⁷ Saldaña Serrano, Javier, Ética judicial: virtudes del juzgador, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2007, p. 68, disponible en http://bit.ly/1hWyUAX.         [ Links ]

²⁸ Vigo, Rodolfo Luis, “Ética judicial e interpretación jurídica”, Criterio y Conducta, núm. 1, enero-junio de 2007, pp. 197-236.         [ Links ]

²⁹ Las experiencias internacionales relatadas en este apartado se desprenden del estudio comparativo realizado por White & Case titulado “Sistemas de audiencias privadas ante las cortes supremas”, publicado el 1o. de agosto de 2013.

³⁰ “During my field work when I asked law clerks to address the topic of hearings, they instinctively and often defensively assumed that my query was oriented toward private meetings that they might conduct or have conducted with litigants. They believed that I was inquiring whether they would allow litigants to deliver to them alegatos de oreja . Such reactions from clerks can be interpreted in the context of the generally bad reputation of private hearings at the Court”. Traducción propia del texto Barrera, Leticia, “Performing the Court: Public Hearings and the Politics of Judicial Transparency in Argentina”, Political and Legal Anthropology Review, vol. 36, núm. 2, p. 329.         [ Links ]

³¹ Baytelman, Andrés y Duce, Mauricio, Litigación penal. Juicio oral y prueba, Chile, Universidad Diego Portales, 2004, p. 31.         [ Links ]

³² Idem.

³³ Idem.

³⁴ El gasto en justicia federal y local, como proporción del PIB, en México es de 0.26 y 0.14%, respectivamente. En Brasil es de 0.26 y 0.65%, en Argentina es de 0.25 y 0.66%, en Estados Unidos es de 0.04 y 0.28% y en Canadá es de 0.03 y 0.26%. Véase Magaloni, Ana Laura y Elizondo Mayer-Serra, Carlos, “La justicia de cabeza. La irracionalidad del gasto público en tribunales”, en Elizondo Mayer-Serra, Carlos y Magaloni, Ana Laura, Uso y abuso de los recursos públicos, México, CIDE, 2012, pp. 207-247.         [ Links ]

³⁵ Como ha argumentado Francisca Pou Giménez, el extremo formalismo, complejidad y tecnicismo del amparo termina por excluir a quienes no pueden pagar un buen abogado. La complejidad jurídica siempre es regresiva y va tejiendo una red de intereses entre el regulador y el juez y los individuos con más recursos que pueden acceder a abogados sofisticados. Véase Judicial Review and Rights Protection in Mexico: The Limits of the 2011 Amparo Reform, en http://papers.ssrn.com/abstract=2210959

^rND^sBisbini^nJorge A.^rND^sRomán González^nEduardo^rND^sFuentes^nVíctor^rND^sMacCoun^nRobert J.^rND^sRamírez^nAlberto Saíd^rND^sElizondo Mayer-Serra^nCarlos^rND^sAckerman^nJohn M.^rND^sDuce^nMauricio^rND^sPérez Perdomo^nRogelio^rND^sVigo^nRodolfo Luis^rND^sBarrera^nLeticia^rND^sMagaloni^nAna Laura^rND^sElizondo Mayer-Serra^nCarlos^rND^1A01^nSilvia^sMeseguer Velasco^rND^1A01^nSilvia^sMeseguer Velasco^rND^1A01^nSilvia^sMeseguer Velasco

Artículos

 

La cuestión de las prácticas religiosas en el ámbito laboral: la jurisprudencia de Estrasburgo^*

 

Religious Practices in the Labour Context: The Strasbourg Case Law

 

Silvia Meseguer Velasco^**

 

** Profesora titular acreditada en la Universidad Complutense de Madrid.

 

* Artículo recibido el 5 de agosto de 2014.
Aceptado para su publicación el 26 de abril de 2015.

 

Resumen

El objetivo de este trabajo será analizar, a la luz de la sentencia Sessa c. Italia, cuál es el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con la acomodación de las creencias religiosas en el ámbito laboral, y si este criterio es restrictivo en exceso hacia las minorías religiosas en el contexto de una sociedad multicultural. Junto a ello, nos plantearemos si se pueden apreciar algunos indicios que nos apunten hacia dónde se dirige la jurisprudencia de Estrasburgo en la búsqueda del equilibrio necesario entre el cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores y la celebración de sus festividades religiosas.

Palabras clave: libertad religiosa, relaciones laborales, acomodación razonable.

 

Abstract

In regards to the legal decision Sessa c. Italia, the purpose of this work is to analyze the European Human Rights Court’s criteria in relation to the religious beliefs accommodation in the labor context and if this criteria is too restrictive towards religious minorities under the scope of a multicultural society. We shall also consider if there are any distinctive indications which may explain the evolution of the Strasbourg case law undertaken in regards to the necessary balance between the employees’ labor obligations and the religious festivities.

Keywords: Religious Freedom, Employment Relations, Reasonable Accommodation.

 

Sumario

I. Consideraciones iniciales. II. Las primeras sentencias de la Comisión Europea de Derechos Humanos. III. La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. IV. La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Sessa. V. Consideraciones finales: ¿hacia dónde camina la jurisprudencia de Estrasburgo?

 

I. Consideraciones iniciales

En los últimos tiempos, las tensiones relacionadas con las manifestaciones del derecho de libertad religiosa¹ en el ámbito laboral son cada vez más frecuentes y atienden a razones de diversa naturaleza. Buena muestra de ello son, por ejemplo, los conflictos planteados por la utilización de determinados símbolos religiosos en el lugar de trabajo, la objeción de conciencia alegada por funcionarios públicos en relación con las uniones civiles entre personas del mismo sexo a causa de sus creencias religiosas² y, desde la perspectiva de la autonomía de las confesiones religiosas y de la obligación de respeto y lealtad exigibles a los trabajadores, el despido de éstos cuando su forma de actuar en el ámbito de su vida privada y familiar colisiona con los principios de estas confesiones.³

Sin embargo, y a pesar de la indudable actualidad de estas cuestiones, recordemos que en la esfera laboral estos conflictos surgieron en relación con la negativa de algunos trabajadores a realizar su actividad laboral en un día determinado, en concreto, en sábado, para dedicarlo a la celebración de sus festividades religiosas.⁴ Desde el principio nos interesa determinar que el objeto de este trabajo son las empresas neutrales, y que no aborda la cuestión de las relaciones de trabajo con iglesias o con entidades inspiradas por el ideario religioso determinado. Retomando la cuestión inicial, entre los primeros casos,⁵ desde la óptica del derecho estadounidense, destaca la sentencia Sherbert,⁶ en la que se admitió la objeción de conciencia de una trabajadora que se negó, tras una ampliación del horario de la empresa, a trabajar en sábado por motivos de sus creencias religiosas ya que pertenecía a la Iglesia Adventista del Séptimo Día. Consecuencia de esta negativa fue despedida de su puesto de trabajo, tampoco pudo incorporarse a otras empresas por la misma razón y, por tanto, se le denegó el subsidio de desempleo por renunciar a un puesto de trabajo sin una justa causa. El Tribunal Supremo falló a favor de la trabajadora, considerando que existía una restricción de su derecho de libertad religiosa que le obligaba a elegir entre actuar conforme a sus creencias religiosas, o actuar conforme a la legislación laboral.⁷ Por el contrario, en el caso Hardison,⁸ el Tribunal Supremo consideró que no se podía obligar a la empresa contratante —las líneas aéreas TWA— a introducir cambios en el sistema de antigüedad de los trabajadores con el fin de atender a la solicitud del señor Hardison de realizar cambios en su turno para cumplir con sus obligaciones religiosas, ya que este hecho produciría un trato discriminatorio hacia otros trabajadores.⁹

En el derecho canadiense,¹⁰ se ha otorgado una decidida protección a las creencias religiosas de los trabajadores acomodando estas creencias en el ámbito laboral. Así se demuestra, entre otros, en el caso O’Malley,¹¹ en el que la Corte Suprema falló a favor de la trabajadora que había sido despedida, tras convertirse y negarse a acudir al trabajo los viernes por la tarde y los sábados para cumplir el precepto adventista. De igual forma, en el caso Bergevin,¹² se reconoce el derecho que tienen tres profesores de religión judía a reclamar el sueldo correspondiente al día de permiso que se les había concedido en la escuela para celebrar la festividad religiosa del Yom Kippur.

En los supuestos mencionados, la herramienta utilizada para resolver los conflictos laborales motivados por las creencias religiosas de los trabajadores es la denominada teoría de la acomodación razonable. En síntesis, esta teoría consiste en el deber que existe por parte del empleador para procurar una “acomodación razonable” o una “adaptación razonable” a las creencias religiosas de sus empleados, con el único límite de lo que suponga un “gravamen indebido” o un “gravamen excesivo” para la propia empresa y para los demás trabajadores.¹³ Por su parte, al trabajador le corresponde la carga de la prueba de que profesa unas determinadas creencias religiosas, así como demostrar la sinceridad de estas creencias. Al mismo tiempo, debe acreditar que la discriminación laboral reside principalmente en estas creencias y debe comunicarlas previamente al empleador para que se pueda proponer una solución que tenga en cuenta los intereses en juego, a través del balancing test o criterio de proporcionalidad, que se aplica en la resolución de los conflictos laborales.¹⁴

Sin embargo, en el ámbito europeo, la teoría de la acomodación razonable y la aplicación de la regla de la proporcionalidad no han calado en las políticas legislativas ni en los pronunciamientos judiciales con la eficacia que se podía esperar. Respecto a las primeras, la incorporación de las directivas comunitarias sobre el principio de igualdad,¹⁵ en las que se anima a los Estados a eliminar en el ámbito laboral cualquier forma de discriminación —directa e indirecta—,¹⁶ se ha traducido en una serie de leyes nacionales encaminadas a evitar las situaciones discriminatorias de los trabajadores, incluyendo entre ellas las creencias religiosas que, si bien han supuesto unos avances considerables, no han sido suficiente en lo que respecta a la acomodación de los horarios laborales con las prácticas y la celebración de las festividades religiosas.

Las jurisdicciones nacionales, por su parte, tampoco han demostrado especial firmeza en la protección de las manifestaciones del derecho de libertad religiosa de los trabajadores. Sin ir más lejos, el Tribunal Constitucional español denegó el amparo solicitado por una trabajadora, miembro practicante de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, que fue despedida por no comparecer en su puesto de trabajadora, tras haber solicitado un cambio de turno para cumplir adecuadamente con el precepto adventista que le imponía la inactividad laboral desde la puesta del sol del viernes a la del sábado.¹⁷ El Tribunal no tuvo en cuenta la aplicación del principio de proporcionalidad entre los intereses en juego ni las posibilidades de acomodación razonable del empresario, en el marco del ejercicio de los derechos fundamentales por parte del trabajador.¹⁸

Y como es bien sabido, en la misma dirección, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a través de la Comisión primero,¹⁹ y del propio Tribunal después,²⁰ no ha mostrado sensibilidad especial hacia la protección de la libertad de culto de los trabajadores cuando colisiona con sus obligaciones derivadas de la relación contractual, con independencia de que el empleador sea un empresario o la administración pública. Los supuestos planteados hasta el momento reflejan que el Tribunal en aquellos casos en los que entran en juego, de un lado, las manifestaciones del derecho de libertad religiosa del trabajador y, de otro, el derecho que le asiste al empresario o a las autoridades administrativas o judiciales para hacer cumplir las obligaciones derivadas de la relación laboral en los términos pactados, no le exige al empleador que realice un esfuerzo de acomodación razonable sobre las creencias religiosas del trabajador. Por el contrario, trasladan el problema al trabajador situándole en la tesitura de elegir entre cumplir con sus obligaciones contractuales o religiosas, en detrimento de la protección jurídica efectiva de su derecho de libertad religiosa.

De hecho, el último supuesto que se le ha planteado al Tribunal de Estrasburgo en relación con esta cuestión, se trata de un conflicto en el que al demandante, un abogado judío, se le denegó el traslado de la fecha de la vista que coincidía con la celebración de una festividad religiosa judía.²¹ La Corte ha considerado que no se ha producido una injerencia en el derecho de libertad religiosa del demandante conforme al artículo 9o. del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH),²² y que no ha existido una discriminación en relación con las personas en una situación similar a la suya, en los términos contemplados en el artículo 14 del mismo Convenio.²³

A la luz de esta sentencia, el objeto de este trabajo será analizar cuál es el criterio del TEDH en relación con el concepto sobre la acomodación de las creencias religiosas en el ámbito laboral, y si este criterio es restrictivo en exceso hacia las minorías religiosas en el contexto de una sociedad multicultural. Nos detendremos especialmente en el voto común disidente de los jueces Tulkens, Popovic y Keller, que se refiere expresamente al término de acomodación razonable (reasonable accommodation). Al mismo tiempo, nos plantearemos si se trata de un criterio continuista con el mantenido desde el principio por la Comisión o si, en los tiempos más recientes, se pueden apreciar algunos indicios que nos apunten hacia dónde se dirige la jurisprudencia de Estrasburgo en relación con la acomodación de las creencias religiosas de los trabajadores en el ámbito laboral.

 

II. Las primeras sentencias de la Comisión Europea de Derechos Humanos

Son bien conocidos los casos X. c. Reino Unido,²⁴ Konttinen c. Finlandia,²⁵ y Stedman c. Reino Unido,²⁶ en los que la antigua Comisión Europea de Derechos Humanos, sin entrar a valorar el fondo de los mismos, estableció su doctrina al respecto considerando que las obligaciones contractuales de los trabajadores que se derivaban de la relación laboral justificaban las medidas disciplinarias adoptadas por los empleadores contra los demandantes, sin que de ello se derive en ninguno de los casos en una injerencia en su derecho de libertad religiosa en los términos recogidos en el artículo 9o. del Convenio.²⁷ Los tres casos, como se detallan a continuación, ofrecen soluciones similares.

1. El caso X. c. Reino Unido

El primero de los supuestos que conoció la Comisión se trataba de un trabajador británico, de religión musulmana, profesor de un colegio, que tras ser trasladado por la institución educativa en la que trabajaba (la Inner London Education Authority) a otra sede cercana a una mezquita, solicitó que los viernes se le concediera un tiempo libre para acudir al cumplimiento de sus obligaciones religiosas e incorporarse a sus funciones docentes con un retraso de 45 minutos aproximadamente. El profesor llevaba tiempo desempeñando sus funciones docentes en el colegio y hasta ese momento no había solicitado tal permiso por no encontrarse situado a una distancia relativamente cercana de la mezquita.²⁸

Ante la negativa de la dispensa laboral, solicitó la reducción de su contrato —en tiempo y en salario—, para poder cumplir con sus obligaciones religiosas. A continuación, el trabajador consideró que había sufrido una discriminación en el orden laboral por razón de sus creencias religiosas, por lo que agotadas las instancias británicas sin éxito, acudió a la Corte de Estrasburgo.

La Comisión, en su primer pronunciamiento sobre esta cuestión, consideró que no existía una injerencia en su derecho de libertad religiosa por denegársele un tiempo dentro del horario laboral para cumplir sus obligaciones religiosas que, por otra parte, se habían tenido en cuenta al ser el motivo principal por el que se le había concedido la reducción de su jornada laboral. Asimismo, la Comisión rechazó que se hubiera producido una discriminación en los términos contemplados en el artículo 14 del Convenio, sobre todo, teniendo en cuenta que éste era el mismo criterio que se seguía con los profesores de otras religiones que se encontraban en situaciones laborales semejantes.²⁹

La Comisión resolvió aplicando el principio de igualdad, pero no tuvo en cuenta el concepto de discriminación indirecta en el sentido de que una norma neutral prevista para el colectivo de profesores puede producir sin desearlo expresamente una discriminación en un trabajador determinado por razón de sus creencias religiosas.³⁰ Y en la misma medida, el criterio de la Comisión —que como estudiaremos será relevante en las declaraciones de inadmisibilidad y de los pronunciamientos posteriores del TEDH— tampoco incorpora la posibilidad de aplicar la regla de la proporcionalidad a los intereses en juego con el fin de adecuar determinadas normas que regulan las relaciones contractuales para acomodarlas a las creencias religiosas de los trabajadores.

2. Las declaraciones de inadmisibilidad: los casos Konttinen y Stedman

En efecto, en Konttinen, un trabajador cuyas creencias religiosas habían sido modificadas tras su conversión a los Adventistas del Séptimo Día, solicitó permiso para atender a sus obligaciones religiosas. Estas creencias le exigían respetar el descanso laboral desde la tarde del viernes hasta la puesta de sol del sábado. Ante la negativa al permiso solicitado, el trabajador se ausentó y al poco tiempo le comunicaron el despido de su puesto de trabajo.

Los tribunales finlandeses le dieron la razón al empleador y la Comisión Europea declaró la inadmisibilidad de la demanda, entendiendo que el despido se había producido por ausentarse de su puesto de trabajo antes de finalizar la jornada laboral, sin darle importancia a que la ausencia estuviera motivada por atender a sus creencias religiosas. En todo caso, la Comisión consideró que si las creencias religiosas son un obstáculo para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, el trabajador podría renunciar a su puesto de trabajo para garantizar así su derecho de libertad religiosa y las manifestaciones del mismo.

En Stedman se analiza un supuesto diferente que se resuelve de forma similar. En este caso, es el empleador el que después de un año y medio de relación laboral modifica las condiciones del contrato de trabajo. La empresa —una agencia de viajes— solicitó a la trabajadora que ocupara su puesto de trabajo durante varios domingos continuados y, después de un tiempo cumpliendo con el nuevo horario, la trabajadora se negó a continuar alegando que ese día debía atender a sus obligaciones religiosas cristianas y familiares. Ante esta situación, la empresa decidió incluir el domingo como día laboral en su contrato de trabajo y al negarse la trabajadora a firmarlo, fue despedida.

También en esta ocasión, la Corte de Estrasburgo declara inadmisible la demanda por manifiesta falta de fundamento y no entra a valorar el fondo de la cuestión. Se limita a aplicar la misma solución que en el caso anterior; es decir, otorga protección al empresario primando las obligaciones y derechos derivados de la relación contractual —en este caso, con una empresa privada— y no da relevancia jurídica a la protección de las creencias religiosas de la trabajadora.³¹

En suma, la Comisión considera que los despidos de los trabajadores se han producido por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación contractual, sin entrar a valorar en qué medida estos despidos han estado motivados por las creencias religiosas de los trabajadores. En otras palabras, entiende que el ejercicio del derecho de libertad religiosa del trabajador, dentro de los límites legales establecidos, no es un motivo de justificación de los incumplimientos derivados de la relación laboral. Incluso se desprende que cuando estas creencias entran en conflicto en el ámbito laboral, el criterio para resolver estas cuestiones debe ser el de valorar la posibilidad que tiene el trabajador para cambiar de empleo.

Por otra parte, no tiene en cuenta que los supuestos que se plantean en el ámbito laboral son frecuentemente objeciones de conciencia posteriores al nacimiento de la relación contractual en unos casos, porque el trabajador no las manifiesta —X. c. Reino Unido—; en otros, porque el trabajador las modifica a lo largo de la relación laboral —Kontinnen— y que, en cualquier caso, estas situaciones de abstención de manifestación o de cambio de las creencias religiosas no pueden ser un obstáculo para su protección ya que, tal y como se reconoce en los textos internacionales, se encuentran implícitas en el derecho fundamental de la libertad religiosa.³²

 

III. La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Desaparecida la Comisión,³³ el Tribunal tardó algún tiempo en conocer sobre otro asunto en relación con la celebración de festividades religiosas de los trabajadores en horario laboral. Llegado el caso, según analizaremos, el TEDH mantiene el criterio de la Comisión y cita como referencia las soluciones alcanzadas en los casos mencionados. Así se demuestra en Kosteski c. la ex República Yugoslava de MacedoniaK.³⁴ Y se mantiene, con algunos matices, en el caso Sessa c. Italia.

1. El caso Kosteski

En este supuesto, se trata de un trabajador de una compañía eléctrica pública que se ausentó de su puesto de trabajo sin autorización de su superior para asistir a la celebración de una festividad religiosa musulmana. El comité disciplinario de la empresa le impuso una sanción de índole económica —reducción de un 15% de su sueldo— durante tres meses. Un tiempo después, se repitió la situación y en esta ocasión fue multado con la misma reducción de su sueldo durante seis meses. Ante las quejas del trabajador alegando que se había violado su derecho de libertad religiosa, los tribunales —el Tribunal Municipal de Bitola primero y el de Apelación después— rechazaron el recurso del demandante porque no había presentado pruebas de que efectivamente profesara la religión musulmana; es más, no constaba la veracidad de estas prácticas religiosas pues su modus vivendi no se ajustaba a las prescripciones islámicas, e incluso, había celebrado las festividades religiosas cristianas.

En su pronunciamiento sobre este asunto, el Tribunal sostuvo que no se había producido una vulneración de los artículos 9o. y 14 del Convenio, pero sin entrar en el fondo del asunto ya que no se planteaba si la sanción disciplinaria había producido una injerencia en el derecho de libertad religiosa del demandante y una posible discriminación de trato, pues era necesario probar la autenticidad de sus creencias religiosas al plantearse serias dudas debido a que no existían signos externos de que practicara la religión musulmana o se uniera a los cultos colectivos musulmanes.

En efecto, el Tribunal consideró que si el empleado solicitaba una exención particular, dentro del marco general del contrato de trabajo que generaba obligaciones y derechos para el empleador y para el empleado, “no es opresivo ni entra en conflicto fundamental con la libertad de conciencia el exigir algún nivel de concreción cuando esa reclamación se refiere a un privilegio o derecho no disponible en general, y si no se presenta la prueba, llegar a una conclusión negativa”.³⁵ Y en la medida en la que el demandante alega que es la única persona practicante de la fe musulmana a la que le ha sido exigido probar su pertenencia a esa religión, el Tribunal considera que al tratarse de un privilegio o exención a las que el demandante en principio no tendría derecho, “no era ni poco razonable ni desproporcionado exigirle que demostrara algún nivel de sustanciación de su reclamación”.³⁶

En suma, el Tribunal fija la atención en la acreditación de la veracidad de esas creencias religiosas y no contempla la posibilidad de acomodarlas en el marco laboral concreto que se plantea.

2. Ivanova: un supuesto de discriminación directa

Distinto es lo ocurrido en el caso Ivanova c. Bulgaria, en el que el Tribunal aborda un supuesto de discriminación directa de una trabajadora por haber sido despedida de su puesto de trabajo —encargada de la piscina— por sus creencias religiosas.³⁷

El Tribunal consideró que la extinción del contrato de trabajo de la demandante no fue el mero resultado de una modificación justificada de los requisitos de su puesto de trabajo, sino que se produjo por sus creencias religiosas y su pertenencia a “Palabra de Vida”. Por este motivo, falla que se ha producido una injerencia en el derecho de libertad religiosa de la trabajadora, contraria a lo dispuesto en el artículo 9o. del Convenio, ya que resultaba evidente que los funcionarios públicos le presionaron para que renunciase a sus convicciones religiosas con el fin de mantener su puesto de trabajo.³⁸

 

IV. La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Sessa

El Tribunal Europeo, en su pronunciamiento del 3 de abril de 2012, falla que el señalamiento de la audiencia en litigio en una fecha correspondiente a una celebración judía, así como la negativa a trasladarla a otra fecha, no suponen una restricción del derecho del demandante a ejercer libremente su culto y que, en ningún caso, el demandante ha demostrado haber sido presionado para cambiar sus creencias religiosas, o para impedirle manifestar libremente su religión o credo, por lo que entiende que no se ha producido una injerencia en el derecho de libertad religiosa conforme al artículo 9o. del Convenio y, asimismo, que no se ha producido una discriminación en relación con otros trabajadores en los términos del artículo 14 del CEDH.

Veamos los hechos y la normativa aplicable al caso concreto, así como la argumentación jurídica del Tribunal, deteniéndonos especialmente en el análisis del voto común de los tres jueces disidentes.

1. Los hechos

Brevemente los hechos son los siguientes: el señor Francesco Sessa, abogado italiano, de religión judía, en su condición de representante de uno de los dos demandantes en un juicio penal contra varios bancos, el 7 de junio de 2005 participó en una audiencia en relación con la presentación de pruebas. Por imposibilidad de asistencia del juez titular, su sustituto emplazó a las partes a elegir una nueva fecha de audiencia —previamente establecidas por el juez titular— entre el 13 y el 18 de octubre de 2005.

El señor Sessa indicó que las dos fechas correspondían a dos festividades judías, respectivamente el Yom Kippur y el Sucot, y alegó su imposibilidad para estar presente en la audiencia debido a sus obligaciones religiosas.

A pesar de ello, el juez señaló la fecha de la audiencia para el 13 de octubre de 2005. Ese mismo día, el señor Sessa presentó una demanda de aplazamiento de la audiencia a la atención del juez titular del asunto, que era el 20 de junio de 2005, pero decidió no resolver e incluirla en el expediente.

En la audiencia del 13 de octubre de 2005, el juez señaló que el demandante se encontraba ausente por “motivos personales” y solicitó a las partes que expresaran su opinión relativa a la demanda de aplazamiento de 7 de junio. El Ministerio Fiscal y los abogados de los acusados expresaron su oposición a la mencionada solicitud, señalando la ausencia de una razón de aplazamiento legalmente reconocida, mientras que el abogado del otro demandante apoyó la solicitud del señor Sessa.

Por un auto de ese mismo día, el juez desestimó la solicitud de aplazamiento del demandante y para ello señaló varias razones. Por un lado, recordó que según el artículo 401 del Código de Procedimiento Legal, en el acto de presentación de pruebas, se exige la presencia del Ministerio Fiscal y del abogado de los acusados, pero se considera facultativa la asistencia del abogado de la acusación. Por otro, aclaró que el Código no prevé la facultad de un juez de aplazar una audiencia alegando impedimentos legítimos para comparecer por parte del abogado de la acusación. Junto a ello, el juez consideró que tratándose de un procedimiento con un gran número de intervinientes (acusados, denunciantes, peritos judiciales de oficio, peritos designados por las partes), y “teniendo en cuenta la sobrecarga de trabajo de esta oficina —lo que obligaría a retrasar la audiencia a 2006— el principio de plazo razonable impone el rechazo de la solicitud, presentada por una persona no legitimada para solicitar el aplazamiento”. Finalmente, tras una serie de vicisitudes procesales, en las que no podemos detenernos, por un auto de 15 de febrero de 2008, se ordenó el archivo inmediato de las actuaciones.

Ante los hechos descritos, el demandante alegó que el rechazo de la autoridad judicial a aplazar la audiencia en litigio constituyó una vulneración de su derecho a manifestar libremente su religión ya que, entre otras razones, consideró que las autoridades judiciales tuvieron tiempo —el preaviso se hizo con cuatro meses de antelación— para reorganizar el calendario de audiencias con el fin de garantizar los diferentes derechos en juego y por estos motivos invocaba los artículos 9o. y 14 del CEDH.³⁹ El gobierno italiano, por su parte, mantuvo que no existió una injerencia en el derecho de libertad religiosa del demandante, ya que no se le impidió participar en las celebraciones de las festividades judías, tan sólo se limitaron a que el ejercicio de este derecho no interfiriera con el ejercicio de los servicios públicos y esenciales del Estado.

2. Normativa aplicable: especial referencia italiana

Antes de entrar en la valoración de la argumentación del Tribunal, interesa destacar que la Ley núm. 101, del 8 de marzo de 1989 reconoce el derecho a manifestar y a practicar libremente la religión judía,⁴⁰ y a los judíos que lo soliciten el derecho a celebrar el Sabat desde media hora antes de la puesta de sol del viernes hasta una hora después del ocaso del sábado, en el marco de la flexibilidad de la organización del trabajo, y sin perjuicio de las exigencias de los servicios mínimos previstos por el sistema jurídico del Estado.⁴¹ Estas horas de trabajo se recuperarán en domingo, sin que en ningún caso den lugar a compensaciones extraordinarias. Además, en la citada Ley se equipara la celebración del Yom Kippur y el Succoth, así como otras festividades judías que menciona expresamente, al Sabat. Y se contempla la posibilidad de que las autoridades tengan en cuenta estas festividades religiosas oficiales para fijar las fechas de exámenes de oposiciones y concursos.

De la lectura del articulado de la Ley italiana, anterior en el tiempo a la mencionada directiva comunitaria, se desprende que el derecho a celebrar las festividades religiosas forma parte del contenido del derecho fundamental de libertad religiosa del trabajador y, como tal, es un derecho de aplicación inmediata que no exige que medie el acuerdo previo entre el empleador y el trabajador, bastará que éste lo solicite para garantizar su ejercicio.

Conviene recordar que esta protección tan amplia no se contempla en otras legislaciones europeas. A modo de ejemplo, en la legislación española⁴² se reconoce el derecho de las minorías religiosas con acuerdos de cooperación —entre ellas, a la Federación de la Comunidad Israelita de España— a celebrar sus festividades religiosas en un día diferente al establecido con carácter general, pero se exige que medie previo acuerdo entre las partes.⁴³ Es decir, no se trata de un derecho de aplicación inmediata, y en consecuencia, tampoco se establecen pautas sobre cómo se puede alcanzar este acuerdo, que se plantea en términos puramente hipotéticos, quedando a la discrecionalidad del empresario.⁴⁴ En otras palabras, desde la perspectiva del empleador, no se le puede exigir una postura activa y en ningún caso está obligado a justificar la denegación de la petición realizada por el trabajador. En los últimos tiempos, sin embargo, a raíz de la legislación laboral más reciente,⁴⁵ se exige al empresario que su decisión no sea arbitraria y que, en la medida de lo posible, acepte o haga una nueva propuesta al trabajador que le permita acomodar el horario laboral con la práctica de sus creencias religiosas.

Retomando la normativa italiana, precisamente el origen de la norma se encuentra en una decidida defensa del legislador italiano hacia los objetores de conciencia frente al ilimitado poder de actuación del empleador, ya sea empresario o administración pública. El legislador pretendió así ampliar la protección a supuestos similares no previstos expresamente en la intesa y que, en la práctica, estaban planteando problemas. Concretamente, entre las lagunas normativas, se detectaba la necesidad de resolver aquellas situaciones en las que solicitaba trasladar ciertas actuaciones procesales previstas en días de celebración de festividades religiosas para garantizar el derecho de libertad religiosa.⁴⁶ Desde esta perspectiva, por la semejanza con el hecho que estamos analizando, cabía esperar la interpretación analógica de la norma que permitiera casi “exigir” a las autoridades judiciales el traslado de la fecha de la audiencia en relación con la presentación de pruebas. Y en su defecto, al menos, intentar buscar una acomodación razonable entre las prácticas religiosas del demandante y las necesidades derivadas de la administración de justicia.

Sin embargo, los tribunales italianos primero, y el Tribunal de Estrasburgo después, en este caso concreto, simplemente se detienen en el análisis de la citada norma establecida en el Código Procedimental Penal que contempla la presencia del demandante como una opción meramente facultativa —puede optar por no asistir o por ser representado por otro abogado—, dejando fuera del objeto del análisis que el derecho del señor Sessa se encuentra reconocido en la ley.

3. La argumentación jurídica: la no injerencia en el derecho de libertad religiosa y la aplicación del principio de proporcionalidad

La argumentación del Tribunal comienza con la exposición de la aplicación de los principios generales al caso concreto. Indica, como ya ha reconocido en otras ocasiones, que el derecho de libertad religiosa en los términos contemplados en el artículo 9.1 del CEDH es amplio; abarca el fuero interno y también las manifestaciones en público.⁴⁷ Sin embargo, continúa el Tribunal, el derecho de libertad religiosa no protege cualquier acto motivado o inspirado por una religión y, en concreto, recuerda que la Comisión, desde sus inicios, consideró que esta protección no es absoluta, ya que estas creencias religiosas deben ceder cuando colisionan con las obligaciones contractuales del trabajador,⁴⁸ por lo que las medidas adoptadas en otras ocasiones por las autoridades contra otros demandantes en casos similares “estaban justificadas por las obligaciones contractuales específicas que vinculaban a los interesados con sus respectivos empleadores”.⁴⁹

A continuación, el Tribunal precisa que el derecho de libertad religiosa puede someterse a las restricciones previstas en el artículo 9.2 del CEDH, siempre y cuando sean estrictamente necesarias en una sociedad democrática, con el fin de proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicas, así como los derechos y libertades fundamentales de los demás. Junto a ello, estas limitaciones deben estar previstas en la ley y ser proporcionadas al fin legítimo que persiguen y, en todo caso, deben ser objeto de una interpretación restrictiva.⁵⁰

Dicho esto, el Tribunal aplica estos principios generales al caso que nos ocupa y adopta una postura restrictiva al considerar que no se interfirió en el derecho de libertad religiosa del demandante, y que aun en el caso que así hubiera ocurrido se justificaría para favorecer al resto de los implicados en el proceso judicial. Es decir, considera que la medida es proporcional ya que se justifica en un límite funcional:

la protección de los derechos y libertades de los demás, y en particular el derecho de los justiciables de beneficiarse del buen funcionamiento de la administración de justicia y el respeto por el principio de un plazo razonable del procedimiento y que observa una conexión razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.⁵¹

Ahora bien, a pesar de la afirmación de no injerencia, el Tribunal —y así lo resaltan los jueces que firman el voto disidente común— no se detiene en justificar ninguno de los extremos que alega; es decir, la existencia de una necesidad real que obligue a que la vista se celebre en esa fecha y no en otra; de igual forma, no se han ofrecen alternativas razonables por parte de las autoridades judiciales —la única ha sido acoger de buen grado la incomparecencia del demandante—, y no se ha demostrado, como exige la teoría de la acomodación razonable, el perjuicio que se hubiera ocasionado al resto de los implicados en el proceso judicial ni el gravamen excesivo que le hubiera supuesto a la administración de justicia.

Evidentemente, en la aplicación del límite invocado sobre la protección de los derechos y libertades de los demás, se desprende que el Tribunal no toma en consideración una perspectiva recíproca respecto al derecho del demandante; es decir, no contempla la posibilidad que pueda celebrar su festividad religiosa y representar a su cliente. Lo contempla como acciones alternativas —una u otra—, y no como acciones que se pueden suceder en el tiempo —aunque no simultáneamente—. Este modo de razonar no implica una perspectiva inclusiva de los derechos en conflicto; tan sólo entiende que la celebración de la festividad religiosa correspondiente debe ceder ante la necesidad de no retrasar los plazos de la administración de la justicia. Se pierde de vista, de nuevo, que se trata de equilibrar los intereses de quienes profesan una religión determinada en el contexto de una sociedad multicultural con los intereses de la administración de justicia, concebida como un servicio público para todos los ciudadanos.

Por otra parte, el Tribunal considera que el artículo 14 prohíbe el trato diferente, salvo justificación objetiva y razonable, de personas en situaciones similares, y que “el demandante no ha demostrado haber sido discriminado en relación a personas en una situación similar a la suya”.⁵² El TEDH olvida que no se trata tanto de utilizar un baremo comparativo cuanto de dar una protección jurídica efectiva a las minorías religiosas en aquellos casos en los que existe una causa objetiva y razonable, y se prevea alguna posibilidad de llegar a alcanzar con éxito una acomodación de las creencias religiosas. Se trata, en definitiva, de abordar la discriminación alegada por el demandante en el ámbito laboral desde la perspectiva de la discriminación indirecta a la que se refiere la directiva comunitaria.⁵³ El principio de igualdad y no discriminación, desde una perspectiva inclusiva e integradora⁵⁴ exige que el empleador —la administración de la justicia, un servicio público— acomode las creencias religiosas del trabajador para corregir la desventaja particular ocasionada a una persona, en una situación concreta motivada por sus creencias religiosas, a pesar de que no sea el objetivo de la norma en cuestión. En otras palabras, para valorar la discriminación indirecta, se debe tener en cuenta no tanto la voluntad del empleador de discriminar, cuanto el resultado colateral discriminatorio producido en el trabajador o en una comunidad religiosa determinada.

4. El voto disidente común: “no se han realizado los esfuerzos necesarios”

Ahora bien, frente al criterio mayoritario del TEDH, la opinión disidente común de los otros tres jueces del Tribunal (recordemos que se trata de un ajustado 4-3), consideran que al no haber presentado las autoridades las pruebas de que han realizado “los esfuerzos necesarios” —the reasonable steps— para permitir el respeto del derecho del demandante a la libertad de religión garantizada por el artículo 9o. del Convenio, ha existido violación del derecho del demandante.⁵⁵

Los dos elementos de valoración del Tribunal —la injerencia y la proporcionalidad— son cuestionados por la opinión disidente de estos jueces.

De un lado, en cuanto a la existencia de una injerencia, no comparten la argumentación del Tribunal sobre la decisión de si el abogado debe comparecer o no. La legislación procedimental italiana le permite esta opción y precisamente es al demandante a quien le corresponde la facultad de hacer uso de ella o declinarla, “sin que las autoridades judiciales puedan inmiscuirse en el ejercicio de los derechos de la defensa ni presumir la ausencia de necesidad de participación”.⁵⁶

De otro, en relación con la proporcionalidad, critican la postura mayoritaria del TEDH al considerar que de producirse la injerencia estaría justificada “por la protección de los derechos y libertades de los demás”, y que existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida, ya que parece que el Tribunal desconoce su propia jurisprudencia que mantiene que “el carácter proporcional de una medida supone que, entre varios medios para lograr el objetivo perseguido, las autoridades eligen aquel menos lesivo con los derechos y libertades”.⁵⁷

Evidentemente, a los ojos de los jueces, en este supuesto no se ha hecho ningún esfuerzo para llegar a un acuerdo que, sin que suponga una carga desproporcionada a las autoridades judiciales, podría haber evitado una injerencia en el derecho de libertad religiosa del demandante, sin comprometer el logro de la finalidad legítima que es, en este caso, la correcta administración de justicia.⁵⁸

Y para ello esgrimen dos razones. Por lo que se refiere a la primera, consideran que el demandante solicitó el cambio de la fecha con tiempo suficiente al tratarse de cuatro meses, que hubiera bastado para trasladarla sin causar un trastorno excesivo al resto de los implicados en el proceso. Recuerdan que este es el criterio de la Comisión cuando denegó el aplazamiento de una vista en el que estaba prevista la asistencia de numeroso grupo de implicados por no haberlo comunicado con suficiente antelación —apenas 10 días—.⁵⁹ Respecto a la segunda, alegan que no se ha demostrado que se hubiera causado tal perjuicio en el funcionamiento del servicio público de la justicia; “no se prueba la perturbación del servicio público”. En palabras de los miembros del Tribunal, “la exigencia de un plazo razonable, invocado por el juez italiano es ciertamente legítima, pero sin otra explicación complementaria, parece más bien un pretexto”. Añaden en su razonamiento que desde luego que hubiera supuesto “la necesidad de renovar la notificación de la fecha de señalamiento de la audiencia a las partes implicadas”, pero estos inconvenientes “son mínimos y son el precio a pagar por el respeto de la libertad de religión en una sociedad multicultural”.⁶⁰ Finalmente, inciden en que la audiencia en cuestión no revestía carácter de urgencia, “ya que no implicaba medidas de privación de libertad o de personas encarceladas”.

 

V. Consideraciones finales: ¿hacia dónde camina la jurisprudencia de Estrasburgo?

Como se ha puesto de relieve, en el caso Sessa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha perdido una oportunidad inmejorable de realizar un acomodamiento razonable de las creencias religiosas del trabajador.⁶¹ Es evidente que la Corte de Estrasburgo mantiene el criterio restrictivo de la Comisión y del propio Tribunal respecto a la protección de las manifestaciones del derecho de libertad religiosa de los trabajadores cuando colisionan con las obligaciones laborales, ya procedan de un contrato con la empresa privada o con la administración pública, y no se detiene a ponderar los derechos en juego ni a valorar si se han realizado los esfuerzos necesarios o los ajustes razonables.⁶²

En los últimos tiempos, sin embargo, se atisban algunos indicios que nos muestran un enfoque más sensible ante las preocupaciones y demandas de las minorías religiosas en la esfera laboral.⁶³ En efecto, el TEDH comienza a valorar tímidamente la necesidad de realizar los ajustes razonables en el ámbito de las relaciones laborales; ajustes razonables que, lejos todavía de alcanzar las cotas de la jurisprudencia estadounidense o canadiense, permiten un cierto margen de optimismo en la búsqueda del equilibrio necesario entre el cumplimiento de las obligaciones laborales y las prácticas derivadas de las creencias religiosas.⁶⁴

Así se detecta en Eweida,⁶⁵ donde al aplicar los principios generales del artículo 9o., el Tribunal indica que la diferencia con la solución ofrecida por la Comisión, se consideró que la posibilidad de renunciar al trabajo y cambiar de empleo significaba que no se había producido ninguna injerencia con la libertad religiosa del empleado, sino que en la actualidad —dada la importancia en una sociedad democrática de la libertad de religión— se debe variar el enfoque, de tal forma que

cuando una persona se queja de una restricción a la libertad de religión en el sitio de trabajo, en lugar de declarar que la posibilidad de cambiar de trabajo evitaría cualquier injerencia con el derecho, la mejor aproximación sería sopesar la posibilidad en el balance total al considerar si la restricción era proporcionada o no.⁶⁶

A continuación, y sin olvidarse del margen de apreciación de los Estados, la Corte entiende que no se alcanzó un equilibrio justo,⁶⁷ por lo que hay que poner especial cuidado en la ponderación entre los intereses que están en juego, sin que se produzca “una invasión real de los intereses de los demás”.⁶⁸

Naturalmente la aplicación de la regla de la proporcionalidad permitirá equilibrar los derechos en juego y matizará la aplicación de la voluntad contractual de las partes, pero ello no implicará que la protección del derecho de libertad religiosa deba salir siempre victoriosa, cada caso requerirá el equilibrio de las consideraciones particulares que se relacionan con la situación laboral y la buena fe del trabajador.⁶⁹ Esto exigirá que los que procuran restringir un derecho sean capaces de proporcionar la justificación suficiente y conveniente a quien con sus actos afectan a tal derecho, e incluso habrá de cuestionarse si el beneficio obtenido por la restricción del derecho de libertad religiosa es suficiente comparada con la interferencia ocasionada por la misma medida.⁷⁰

En definitiva, a través del acomodamiento razonable se pretende ajustar al caso concreto los efectos discriminatorios —no deseados expresamente— que puede ocasionar una norma o una medida laboral dirigida a la generalidad, en detrimento de la protección del derecho de libertad religiosa en un individuo o en una confesión religiosa determinada. Al mismo tiempo, en ausencia de soluciones previstas por el legislador, el principio de proporcionalidad desempeña un papel fundamental para ponderar los intereses en juego.⁷¹

 

Notas

Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigación DER2011-29385 (Ministerio de Ciencia e Innovación) y del Grupo de Investigación núm. 940091 (UCM).

¹ En las declaraciones internacionales se reconoce que el derecho de libertad religiosa comprende el derecho a practicar los actos de culto y a conmemorar las festividades religiosas. El artículo 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia”. El artículo 6o. de la Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones indica: “El derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión o de convicciones comprenderá, en particular, las libertades siguientes: a) la de practicar el culto o de celebrar reuniones en relación con la religión o las convicciones, y de fundar y mantener lugares para esos fines…”. El artículo 18.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece el derecho a “la libertad de elección de la propia religión o convicción”, y en el apartado segundo añade que “nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección”. En el Comentario General del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas al artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (20 de julio de 1993) se precisa que “la libertad de manifestar la religión o las creencias mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza abarca una amplia gama de actividades. El concepto de culto se extiende a los actos rituales y ceremoniales con los que se manifiestan directamente las propias creencias, así como a las diversas prácticas que son parte integrante de tales actos, comprendidos la construcción de lugares de culto, el empleo de fórmulas y objetos rituales, la exhibición de símbolos y la observancia de las fiestas religiosas y los días de asueto”.

² Véase la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Eweida and Others c. Reino Unido, del 15 de enero de 2013 (Applications 48420/10, 59842/10, 51671/10 y 36516/10), en la que se abordan supuestos diferentes de conflictos derivados de las creencias religiosas de los trabajadores en el ámbito laboral. Sobre esta sentencia se pueden consultar los trabajos que se encuentran publicados en la sección monográfica: “Objeciones de conciencia en el ámbito laboral y en espacios públicos: reciente jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo y del Tribunal Supremo español”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 32, 2013.         [ Links ]

³ Destacan especialmente las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Obst c. Alemania y Schüth c. Alemania, ambas de 23 de septiembre de 2010; Siebenhaar c. Alemania, del 3 de febrero de 2011, Fernández Martínez c. España, de 15 de mayo de 2012 y Fernández Martínez c. España (Gran Sala), del 12 de junio de 2014. Véase Doe, N., European and Religion. A Comparative Introduction, Oxford, 2011, pp. 114-117;         [ Links ] Moreno Botella, G., “Los difusos límites entre el deber de lealtad de los asalariados de entidades confesionales y la autonomía eclesial (las decisiones del TEDH de 23 de septiembre de 2010)”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 26, 2011;         [ Links ] Cañamares Arribas, S., “Autonomía de las confesiones religiosas y discriminación laboral”, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 155, 2012, pp. 37-69;         [ Links ] Evans, C. y Hood, A. “Religious Autonomy and Labour Law: a Comparison of the Jurisprudence of the United States and the EuropeanCourt of Human Rights”, Oxford Journal of Law and Religion, núm. 1, 2012, pp. 81-107;         [ Links ] Valero Estarellas, Ma. J., “El derecho de los profesores de religión católica al respeto de su vida privada y familiar”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 33, 2013.         [ Links ]

⁴ Es decir, dejamos fuera del estudio aquellos casos en los que se hace referencia más bien al ámbito de la autonomía organizativa de las confesiones religiosas o al ámbito específico de las empresas de tendencia de carácter confesional u otros casos de discriminación religiosa indirecta como los Sunday closing laws cases. Véase Otaduy, J., “Las empresas ideológicas: aproximación al concepto y supuestos a los que se extiende”, Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, vol. II, 1986, pp. 313 y ss.         [ Links ]; Roca Fernández, M., “Incidencia de las políticas de igualdad en el desarrollo armónico de los derechos fundamentales. (Especial referencia al derecho de libertad religiosa)”, en González Moreno, B. (coord.), Políticas de igualdad y derechos fundamentales, Valencia, 2009, pp. 74-77;         [ Links ] Navarro-Valls, R. y Martínez-Torrón, J., Conflictos entre conciencia y ley. Las objeciones de conciencia, Iustel, 2012, pp. 397 y 398;         [ Links ] Coello de Portugal, J. Ma., “La jurisprudencia europea sobre profesores de religión”, en Cano Ruiz, I. (ed.), La enseñanza de la religión en la escuela pública, Comares, Granada, 2013, pp. 187-206;         [ Links ] Valero Estarellas, Ma. J., “La jurisprudencia europea sobre profesores de religión (la autonomía institucional de las confesiones religiosas)”, en Cano Ruiz, I. (ed.), La enseñanza de la religión en la escuela pública, cit., pp. 207-221.

⁵ Son los conocidos sabbatarian cases, en los que ciertos trabajadores —normalmente los fieles de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, los judíos ortodoxos, los testigos de Jehová y los musulmanes— reclaman el descanso semanal y la celebración de sus festividades religiosas en días que no coinciden con los establecidos por el calendario laboral. Véase Palomino, R., Las objeciones de conciencia. Conflictos entre conciencia y ley en el derecho norteamericano, Madrid, 1994, pp.159-199;         [ Links ] Navarro-Valls, R. y Martínez-Torrón, J., Las objeciones de conciencia en el derecho español y comparado, Madrid 1997, pp. 147-172;         [ Links ] Castro Jover, A., La utilización de signos de identidad religiosa en las relaciones de trabajo en el derecho de Estados Unidos, Madrid, 2005, pp. 55 y ss.         [ Links ]; Navarro-Valls, R. y Martínez-Torrón, J., Conflictos entre…, cit., pp. 419-465.

⁶ Sherbert vs. Verner, 374 U.S. 398 (1963). El reconocimiento legislativo se aprobó con la Civil Rights Act de 1964 donde se prohibió la discriminación laboral por motivos, entre otros, de las creencias religiosas de los trabajadores.

⁷ Para el Tribunal sólo se puede justificar esta restricción cuando las autoridades estatales prueben que existe un “interés prevalente del Estado”; esto es, cuando la restricción de la libertad religiosa se sostenga en la presencia de un grave peligro o un interés de la máxima importancia. Véase Navarro-Valls, R. y Martínez-Torrón, J., Conflictos entre…, cit., pp. 424-430; Palomino, R., Las objeciones de conciencia…, cit., pp. 168-170.

⁸ Trans World Lines, Inc. vs. Hardison, 432 U.S. 63 (1977).

⁹ Véase Navarro-Valls, R. y Martínez-Torrón, J., Conflictos entre…, cit., pp. 426 y 427.

¹⁰ Seglers Gómez-Quintero, A., “La acomodación de las festividades religiosas y la nueva protección por discriminación indirecta en el orden laboral”, Ius Canonicum, núm. 88, 2004, pp. 652-667;         [ Links ] Woehrling, J., “La libertad de religión, el derecho de acomodamiento razonable y la obligación de neutralidad del Estado en el derecho canadiense”, Revista Catalana de Dret públic, núm. 33, 2006, pp. 1 y ss.         [ Links ]; Navarro-Valls, R. y Martínez-Torrón, J., Conflictos entre…, cit., pp. 435-443; Elósegui Itxaso, M., El concepto jurisprudencial de acomodamiento razonable. El Tribunal Supremo de Canadá y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ante la gestión de la diversidad cultural y religiosa en el espacio público, Pamplona, 2013, pp. 55-198.         [ Links ]

¹¹ Ontario (Human Rights Commission) vs. Simpsons-Sears Ltd., (1985) 2 S.C.R. 536.         [ Links ]

¹² Chambly (Commission Scolaire Régionale) c. Bergevin, (1994) 2 S.C.R. 525.         [ Links ]

¹³ Navarro-Valls, R. y Martínez-Torrón, J., Conflictos entre…, cit., p. 425; Palomino, R., “Objeción de conciencia y relaciones laborales en el derecho de los Estados Unidos”, Revista Española del Derecho del Trabajo, núm. 50, 1991, pp. 901-930;         [ Links ] Castro Jover, A., La utilización de signos…, cit., pp. 57 y ss.

¹⁴ Véase Barnes, J., “Introducción al principio de proporcionalidad en el derecho comparado y comunitario”, Revista de Administración Pública, núm. 135, 1994, pp. 495-522;         [ Links ] Alexy, R., “Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 91, 2011, pp. 11-29.         [ Links ] En concreto, sobre la aplicación del principio al derecho de libertad religiosa, véase Pearson, M., “Proportionality: a Way Forward for Resolving Religious Claims?”, Religion and Law, Londres, 2012, pp. 35-42;         [ Links ] Barak, A., Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations, Oxford, cap. 7, 2012.         [ Links ]

¹⁵ Destacan especialmente la Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas, independientemente de su origen racial o étnico (Diario Oficial de las Comunidades Europeas, 19.7.2000, L 180, pp. 22 y ss.         [ Links ]), y la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, como “norma mínima” y fundamento para una “política exhaustiva contra las discriminaciones” (Diario Oficial de las Comunidades Europeas, 2.12.2000, L 303, pp. 16 y ss.         [ Links ]). Para un estudio sobre la Directiva véase Odriozola Igual, C., “Relaciones de trabajo en el contexto de organizaciones ideológicas religiosas: la Directiva 2000/78/CE, de 27 de diciembre, sobre empleo y trabajo”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 6, 2004, pp. 24-29;         [ Links ] Palomino, R., “La discriminación positiva en la UE y los límites de la discriminación positiva: carencias y debilidades de las actuales políticas de discriminación positiva en Europa”, Anuario de Derechos Humanos, vol. 9, 2008, pp. 481 y ss.         [ Links ]

¹⁶ La Directiva 2000/78/CE, en su artículo 2.2, establece que existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos anteriormente mencionados. Existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios.

¹⁷ STC 19/1985, 13 de febrero. El Tribunal Constitucional consideró que el cambio de las creencias religiosas de la trabajadora no le permitiría invocar la modificación unilateral de las condiciones pactadas en la relación contractual. En su fundamentación jurídica, el Tribunal considera que “aunque es evidente que el respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la Constitución es un componente esencial del orden público, y que, en consecuencia, han de tenerse por nulas las estipulaciones contractuales incompatibles con este respeto, no se sigue de ahí, en modo alguno, que la invocación de estos derechos o libertades puede ser utilizada por una de las partes contratantes para imponer a la otra las modificaciones de la relación contractual que considere oportunas”. El fallo de esta sentencia tuvo tal trascendencia que en cierta medida condicionó los acuerdos firmados con las confesiones religiosas minoritarias. Sobre los acuerdos y la referida sentencia, véase Martínez-Torrón, J., Separatismo y cooperación en los Acuerdos del Estado con las minorías religiosas, Granada, 1994;         [ Links ] Fernández-Coronado, A., Estado y confesiones religiosas: un nuevo modelo de relación (los pactos con las confesiones: leyes 24, 25 y 26 de 1992), Madrid, 1995, pp. 64-68;         [ Links ] Meseguer Velasco, S., “La integración de la diversidad religiosa en el ámbito de las relaciones laborales: la cuestión de las prácticas religiosas”, Revista General de Derecho Canónico y de Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 28, pp. 1-30.         [ Links ]

¹⁸ Cañamares Arribas, S., Libertad religiosa, simbología y laicidad del Estado, Cizur Menor, 2005, p. 56.         [ Links ]

¹⁹ X. c. Reino Unido, 12 de marzo de 1981, Kontinnen c. Finlandia, 3 de diciembre 1996 y Stedman c. Reino Unido, 9 abril de 1997.

²⁰ Kosteski c. Antigua República Yugoslava de Macedonia, 13 abril de 2006.

²¹ Francesco Sessa c. Italia, 3 de abril de 2012.

²² El artículo 9o. establece: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos. 2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyen medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás”.

²³ “El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”.

²⁴ X. c. Reino Unido, Dec. Adm. n. 8160/78, 12 de marzo de 1981.

²⁵ Konttinen c. Finlandia, Dec. Adm. n. 24949/94, 3 de diciembre de 1996.

²⁶ Stedman c. United Kingdom, Dec. Adm. n. 29107/95, 9 de abril de 1997.

²⁷ Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió el caso Prais en 1976, en el que la demandante había solicitado el traslado de fecha para presentarse a un concurso por tener que celebrar una festividad religiosa judía y le fue denegado. En este supuesto, al igual que ocurre con la Comisión, se detecta una actitud restrictiva por parte del Tribunal, ya que rechazó la demanda alegando la necesidad de que todos los concursantes comparecieran a las pruebas al mismo tiempo y que, en todo caso, sería conveniente conocer las fechas de las festividades religiosas para evitar fijar las pruebas en esos días. Este criterio, formalista en exceso, ha sido objeto de críticas ya que parece que los organismos públicos o las empresas sólo deben tener en consideración las creencias religiosas de los convocados a una oposición cuando les son debidamente comunicadas en tiempo y forma. Sobre esta cuestión, Navarro-Valls, R. y Martínez-Torrón, J., Conflictos entre…, cit., pp. 445 y 446.

²⁸ Recordemos que en el caso de los musulmanes la celebración de sus festividades, por un lado, se establecen con carácter preceptivo en un día concreto y, por otro, se indica la posibilidad de acomodar el horario laboral con la práctica de la oración, en unos casos en la mezquita, en otros —cuando esté muy alejada del lugar de trabajo— sin necesidad de desplazamiento. La obligatoriedad, además, depende de que se trate de varones o mujeres.

²⁹ Martínez-Torrón, J., “El derecho de libertad religiosa en la jurisprudencia en torno al Convenio Europeo de Derechos Humanos”, Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, vol. II, 1986, pp. 472 y 473.         [ Links ]

³⁰ Véase Martínez-Torrón, J., “Los límites a la libertad de religión y de creencias en el Convenio Europeo de Derechos Humanos”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 2, 2003, p. 40.         [ Links ]

³¹ Véase Navarro-Valls, R. y Martínez-Torrón, J., Conflictos entre…, cit., pp. 448 y 449.

³² Véase los artículos citados en la nota 1 de este trabajo.

³³ Desde la entrada en vigor del Protocolo número 11, al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

³⁴ Kosteski c. la ex República Yugoslava de Macedonia, 13 de abril de 2006.

³⁵ Kosteski c. la ex República Yugoslava de Macedonia, ap. 39.

³⁶ Ibidem, ap. 46.

³⁷ Ivanova c. Bulgaria, 12 de abril de 2007.

³⁸ Ibidem, ap. 84.

³⁹ Por otra parte, y aunque de menor relevancia para nuestro estudio, el demandante invoca el artículo 13 del Convenio: “Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales”.

⁴⁰ Artículo 2o. de la Legge, 8 marzo 1989, núm. 101: “Norme per la regolazione dei rapporti tra lo Stato e l’Unione delle Comunità ebraiche italiane” (Da Supplemento Ordinario alla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, núm. 69, 23 marzo de 1989).         [ Links ] El artículo 2.5 dispone que las manifestaciones de intolerancia y prejuicios religiosos son sancionadas en virtud de los términos del artículo 3o. de la Ley núm. 654 de 1975, es decir, el acto de ratificación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial. Conforme a esta norma, toda persona que difunda ideas basadas en la superioridad o el odio racial o étnico, o incite a cometer actos de discriminación por motivos raciales, étnicos, nacionales o religiosos, será castigada con pena de hasta un año y seis meses de prisión.

⁴¹ Artículo 4o.

⁴² El marco normativo general establecido en la Constitución y en la Ley Orgánica 5/1098, de 7 de julio, de Libertad Religiosa, en cuanto a la práctica de los actos de culto y la conmemoración de las festividades religiosas se traslada a las confesiones religiosas minoritarias. En efecto, en las leyes 24, 25 y 26/1992, de 10 de noviembre, por las que se aprueban los Acuerdos de Cooperación entre el Estado y la Federación de Entidades Evangélicas de España (Ferede), la Federación de la Comunidad Israelita de España (FCIE) y la Comisión Islámica de España (CIE) respectivamente, se desarrolla en qué consiste el derecho reconocido a practicar actos de culto y a conmemorar sus festividades. Interesa destacar que la redacción inicial del artículo 12 de los Acuerdos, de forma similar a las intese italianas, no incluía la necesidad de que existiese “acuerdo entre las partes”. No obstante, esta primera redacción no prosperó ante el Dictamen del Consejo de Estado, de 31 de enero de 1991, que acogía en la Consideración Jurídica VI, la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en la sentencia 19/1985, de 13 de febrero. Cfr. La Directiva 2000/78/CE…, cit. El contenido de la Consideración Jurídica VI. Fernández-Coronado, A., Estado y confesiones religiosas…, cit., p. 66, nota al pie 62.

⁴³ En la ley española, las festividades que según la Ley y la tradición judías tienen el carácter de religiosas, podrán sustituir a las establecidas con carácter general por el Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 37.2, con el mismo carácter de retribuidas y no recuperables, a petición de las personas que tienen estas creencias religiosas. Los alumnos judíos que cursen estudios en centros de enseñanza públicos y privados concertados, estarán dispensados de la asistencia a clase y de la celebración de exámenes, en sábados y en sus festividades religiosas, a petición propia o de quienes ejerzan la patria potestad o tutela. De igual forma, se hace referencia a los exámenes, oposiciones o pruebas selectivas, convocadas para el ingreso en las administraciones públicas, que hayan de celebrarse en sábado y en las festividades religiosas anteriormente expresadas, que serán señalados, para los judíos que lo soliciten, en una fecha alternativa, cuando no haya causa motivada que lo impida. Las festividades a las que se hace referencias son: Año Nuevo (Rosh Hashaná), 1o. y 2o. día, Día de Expiación (Yom Kippur); Fiesta de las Cabañas (Succoth), 1o., 2o., 7o. y 8o. día; Pascua (Pesaj), 1o., 2o., 7o. y 8o. día; Pentecostés (Shavuot), 1o. y 2o. día.

⁴⁴ Véase Martínez-Torrón, J., Separatismo y cooperación…, cit., p. 153.

⁴⁵ Mención especial merece la Ley 51/2003, del 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad; la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social y la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que incorporaron las directivas comunitarias 2000/43/CE, de 29 de junio y la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre, ya citadas.

⁴⁶ Navarro-Valls, R. y Martínez-Torrón, J., Conflictos entre…, cit., p. 457.

⁴⁷ Entre otras, véase las sentencias Kokkinakis c. Grecia, de 25 de mayo de 1993, ap. 38; Serif c. Grecia, 14 de diciembre de 1999.

⁴⁸ Un análisis sobre esta cuestión, Elósegui Itxaso, M., El concepto jurisprudencial…, cit., pp. 280-282.

⁴⁹ Francesco Sessa c. Italia, ap. 35.

⁵⁰ Véase Martínez-Torrón, J., “Los límites a la libertad de religión y de creencias en el Convenio Europeo de Derechos Humanos”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 3, 2003, pp. 4 y ss.         [ Links ]; id., “Universalidad, diversidad y neutralidad en la protección de la libertad religiosa por la jurisprudencia de Estrasburgo”, en Martínez-Torrón, J. et al. (coords.), Religión, matrimonio y derecho ante el siglo XXI. Estudios en homenaje al profesor Rafael Navarro-Valls, Madrid, 2013, vol. I, pp. 278-280.         [ Links ]

⁵¹ Francesco Sessa c. Italia, ap. 38.

⁵² Ibidem, ap. 42.

⁵³ Directiva 2000/78/CE…, cit.

⁵⁴ Ruiz Vieytez, E., “Crítica del acomodo razonable como instrumento jurídico del multiculturalismo”, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, núm. 18, 2009, p. 8;         [ Links ] Borges, L., “Derechos e integración: el acomodo razonable como instrumento para la igualdad material”, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, núm. 23, 2011, pp. 56 y 57.         [ Links ]

⁵⁵ “In these circumstances, and given that the authorities have furnished no evidence that they took the reasonable steps required to ensure respect for the applicant’s right to freedom of religion under Article 9 of the Convention, we are of the view that there has been a violation of that provision”. Sessa, voto disidente común, ap. 15.

⁵⁶ Ibidem, ap. 7.

⁵⁷ Ibidem, aps. 9 y 12.

⁵⁸ “In the present case we believe that the conditions were met for attempting to reach a reasonable accommodation of the situation, that is to say, one that did not impose a disproportionate burden on the judicial authorities”. Ibidem, ap. 10.

⁵⁹ Se refieren a la decisión de la Comisión de SH y HV contra Austria, núm. 18960/91, del 13 de enero 1993. En este caso, los demandantes que practicaban la fe judía criticaron la negativa de un tribunal austriaco de conceder su petición para trasladar una audiencia de la fecha fijada que coincidió con la celebración de una importante festividad judía. La Comisión declaró que si los solicitantes desde que tuvieron conocimiento de la fecha de la audiencia, hubieran informado debidamente al tribunal que se les presentaba un problema para comparecer por razones religiosas, el tribunal habría tenido que fijar una nueva fecha. En ese supuesto, sin embargo, los demandantes habían reaccionado demasiado tarde y no se había escrito hasta unos días antes para solicitar el aplazamiento.

⁶⁰ Ibidem, ap. 13.

⁶¹ Elósegui Itxaso, M., El concepto jurisprudencial…, cit., p. 275.

⁶² No obstante, el Tribunal, en sentencias anteriores, sí se refiere a la necesidad de realizar los ajustes razonables, sobre todo en relación con las minorías religiosas. Por ejemplo, en el caso Jabóski, en el que a un preso budista se le denegó una dieta libre de carne en contra de las reglas de la religión budista, la Corte consideró que las autoridades no lograron llegar a un equilibrio justo entre los intereses de las autoridades penitenciarias y los del demandante, por lo que llegaron a la conclusión de que había habido una violación del artículo 9o. de la Convención. Véase Jabóski c. Polonia, 7 de diciembre de 2010, ap. 54; Gatis Kovalkous, a pesar de que no falló en favor del demandante, el Tribunal utilizó la expresión “el deber de adoptar medidas razonables y apropiadas”, en referencia al concepto de ajustes razonables, y analiza si existe un justo equilibrio entre los intereses contrapuestos en juego. Véase Gatis Kovalkous c. Letonia, 31 de enero de 2012, ap. 62.

⁶³ En todo caso, esta protección se debe otorgar sin perjuicio de la protección de las creencias religiosas mayoritarias. El efecto discriminatorio que se produce en ocasiones hacia las religiones mayoritarias en un determinado Estado, se ha puesto de relieve, entre otros, por el juez Bonello en su voto particular de la sentencia Lautsi and others c. Italy (Grand Chamber), 18 de marzo de 2011. Considera que en estos casos se debe tener en cuenta también la cuestión relativa a la proporcionalidad, ligada íntimamente al ejercicio de los derechos fundamentales de los demás, Véase aps. 3.5 y 3.6 del voto del citado juez.

⁶⁴ Téngase en cuenta que la desventaja de las normas laborales, aparentemente neutrales, reside en su dificultad de adaptarse con flexibilidad a los cambios que generan las situaciones laborales actuales motivadas, en cierta medida, por el pluralismo religioso. Junto a ello, las creencias religiosas de cada confesión implicarán una forma de vestirse, de celebrar las festividades religiosas, unas normas sobre alimentación, etcétera, que requerirán una acomodación en el lugar de trabajo.

⁶⁵ STEDH Eweida and Others c. Reino Unido, cit.

⁶⁶ Eweida, ap. 83.

⁶⁷ Ibdem, ap. 84.

⁶⁸ Ibidem, ap. 95.

⁶⁹ La buena fe del trabajador, que en unas ocasiones implicará que se demuestre que el empleador ha hecho los esfuerzos necesarios a los que se refiere la sentencia Sessa para acomodar al trabajador, y en otras que éste haya aceptado algunas de las alternativas razonables que le ofrece aquél y que no suponen un gravamen indebido para la organización de la empresa o la administración pública ni en los derechos y libertades del resto de los trabajadores. El Tribunal Constitucional español —STC 56/2008, 14 de abril— ha matizado el alcance de este principio poniendo de manifiesto que no puede concebirse como un deber genérico de lealtad con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, pues ello no es acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales, ya que los derechos fundamentales de las personas reconocidos por la Constitución la acompañan en todas las facetas de la vida de relación y también en el seno de la relación laboral”. Véase Cañamares Arribas, S., “Autonomía de las confesiones…”, cit., pp. 42 y 43.

⁷⁰ Véase Pearson, M., “Proportionality: a Way…”, cit., pp. 37 y 41.

⁷¹ Ibidem, p. 41.

^rND^sMoreno Botella^nG.^rND^sCañamares Arribas^nS.^rND^sEvans^nC.^rND^sHood^nA.^rND^sValero Estarellas^nMa. J.^rND^sOtaduy^nJ.^rND^sRoca Fernández^nM.^rND^sCoello de Portugal^nJ. Ma.^rND^sSeglers Gómez-Quintero^nA.^rND^sWoehrling^nJ.^rND^sPalomino^nR.^rND^sBarnes^nJ.^rND^sAlexy^nR.^rND^sPearson^nM.^rND^sOdriozola Igual^nC.^rND^sPalomino^nR.^rND^sMeseguer Velasco^nS.^rND^sMartínez-Torrón^nJ.^rND^sMartínez-Torrón^nJ.^rND^sMartínez-Torrón^nJ.^rND^sRuiz Vieytez^nE.^rND^sBorges^nL.^rND^1A01^nLeonel^sPereznieto Castro^rND^1A01^nLeonel^sPereznieto Castro^rND^1A01^nLeonel^sPereznieto Castro

Artículos

 

Notas sobre el derecho internacional privado en América Latina^*

 

Notes on Private International Law in Latin America

 

Leonel Pereznieto Castro^**

 

** Doctor en derecho por la Universidad de París; profesor titular de carrera en la UNAM; investigador nacional III por el Conacyt y consejero del despacho Jáuregui y Del Valle, S. C.

 

* Artículo recibido el 1o. de septiembre de 2014.
Aceptado para su publicación el 27 de marzo de 2015.

 

Resumen

Se trata de un resumen de lo acontecido en América Latina sobre el derecho internacional privado, en especial acerca del desarrollo convencional internacional y algunos desarrollos doctrinarios nacionales sobre la materia y una evaluación general de lo acontecido.

Palabras clave: CIDIP, sistema convencional interamericano, ¿sigue siendo una opción?; apertura económica y jurídica de los países latinoamericanos; tendencias de derecho uniforme.

 

Abstract

This is a summary of what happened in Latin America on Private International Law, particularly on international conventional development and some national doctrinal developments on the subject and an overall assessment of what happened.

Keywords: Inter American Specialized Conference on Private International Law, The inter American Conventional System, Remains an Option?; Economic and Legal Opening of Latin American Countries, Trends on Uniform Law.

 

Sumario

I. Introducción. II. Antecedentes. III. Situación actual. IV. La perspectiva académica. V. Conclusiones.

 

I. Introducción

Con objeto de presentar un panorama del derecho internacional privado en América Latina es necesario acotarlo. En este trabajo nos limitaremos a esbozar unas notas que le permitan al lector saber qué sucede con el derecho internacional privado (DIPr) en nuestro subcontinente. Con ese propósito revisaremos algunos datos relevantes de lo que aconteció en los últimos 150 años en el DIPr. Datos que de alguna medida explican el futuro de la materia a nivel continental. Se señalarán igualmente datos de lo acontecido en los últimos años, para terminar con un apartado de conclusiones.

 

II. Antecedentes

El DIPr es una materia que florece en aquellos países con movimientos migratorios y con desarrollo del comercio internacional. Los dos grandes temas en los que se resume la actividad humana que regula el DIPr. Estas características son perceptibles en las primeras naciones que elaboraron un proyecto de tratado internacional de DIPr —no sólo en América, sino incluso en el mundo— como fue el Tratado de Lima de 1878; estos países fueron: Argentina, Bolivia, Chile, Costa Rica, Ecuador, Perú y Venezuela, los cuales en esa época eran exportadores netos de materias primas y tenían, en mayor o menor medida, una inmigración importante, principalmente europea.

En torno a la Convención de Lima, se debatieron dos concepciones del DIPr, cuya definición se proyectó en el los sistemas jurídicos sudamericanos y en algunos casos, centroamericanos. Por un lado, la concepción europeísta propuso que fuera la nacionalidad el punto de contacto para regular las relaciones internacionales¹ y, por el otro, los que opinaban que era más favorable el domicilio como punto de contacto y que se conoció como “el resultado de la residencia en país extraño con el ánimo de permanecer en él”² y cuya razón técnica fue muy importante; se trató de hacer regular por las propias reglas internas a quienes, procedentes de diferentes países, habían venido a residir en definitiva, a esas tierras³ Esa fue precisamente la discusión en la cual prevaleció no por mayoría, sino por decisión de quienes organizaron la elaboración de la Convención, el criterio de la ley nacional que provocó una ruptura al grado de que esta Convención quedara sin firmas. El rechazo a la nacionalidad como punto de contacto fue en razón de que ante los jueces se distorsionaban las relaciones jurídicas de la persona que en realidad residía en otro país.

Hubo entonces una definición clara hacia el domicilio que era una suerte de territorialismo que ya se había propuesto en el Código Civil Chileno, recién publicado en 1870.⁴ recisamente, ese territorialismo, por otra parte, interrumpía al tráfico jurídico internacional, por lo que era preciso contar con un instrumento internacional que vinculara a los sistemas jurídicos nacionales de ese grupo de países sudamericanos mediante un tratado internacional.

A partir de Lima, la lista de instrumentos interamericanos es larga. En un afán de resumir al máximo se pueden mencionar las siguientes etapas.

a) Primera. El Primer Congreso de Montevideo de 1888-1889; en éste se aprobaron ocho convenciones sobre una amplia gama de temas: derecho procesal internacional, propiedad literaria y artística, patentes de invención, marcas de comercio y fábrica, derecho penal internacional, ejercicio de profesiones libres, derecho civil internacional, derecho comercial internacional y un protocolo a dichos tratados. En ese Congreso participaron Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay, Perú y Uruguay.

b) La segunda etapa comenzó con la Primera Conferencia Internacional Americana de 1889-1890, en la que se creó la Unión Internacional de las Repúblicas Americanas, y terminó con la Sexta Conferencia; en ésta se aprobó la Convención sobre Derecho Internacional Privado del 20 de febrero de 1928 (llamada Código de Bustamante). Esta Convención es un verdadero Código de DIPr, constituido por 437 artículos que incluyen derecho civil, comercial, penal y procesal. La Convención, celebrada en La Habana, Cuba, fue ratificada por 15 países; México la firmó, pero no la ratificó.

c) La tercera etapa empezó con la Séptima Conferencia Internacional Americana, celebrada en Montevideo en 1933, en la que se adoptó una resolución acerca de los métodos de codificación del derecho internacional público y privado, y se crearon la Comisión de Codificación del Derecho Internacional y la Comisión de Expertos. Esta etapa se agotó en la Octava Conferencia Internacional Americana de 1948, en la que se constituyó la Organización de Estados Americanos (OEA) y se integró el Consejo Interamericano de Jurisconsultos como órgano permanente de la institución. Más tarde, en la OEA funcionó el sistema de comisiones para analizar asuntos muy precisos. Durante esta etapa se llevó a cabo la Segunda Conferencia de Montevideo (1939-1940), en la cual se aprobaron ocho tratados y un protocolo. Los temas de las convenciones fueron asilo y refugio políticos, propiedad intelectual, ejercicio de profesiones libres, navegación comercial internacional, derecho penal internacional y derecho procesal internacional. Los países participantes fueron Argentina, Chile, Colombia, Bolivia, Brasil, Paraguay, Perú y Uruguay.

d) Cuarta etapa. Finalmente, después de muchos años de inactividad de la OEA, la doctora Tatiana B. de Maekelt, profesora y jurista venezolana en materia de DIPr, como directora jurídica de la OEA se dio a la titánica labor de crear la Comisión Interamericana Especializada en DIPr, conocida hoy en día por sus siglas CIDIP. Esta cuarta etapa comenzó en enero de 1975 con la celebración de las Conferencias Americanas Especializadas en DIPr (CIDIP), que se iniciaron en Panamá; su sexta conferencia se celebró en la ciudad de Washington en febrero de 2002, y la séptima conferencia se encuentra en proceso de organización, para tratar los temas de:

i. Protección al consumidor: ley aplicable, jurisdicción y restitución monetaria (convenciones y leyes modelo);

ii. Garantías mobiliarias: registros electrónicos para implementación de la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias.⁵

Hasta ahora, el proceso de la CIDIP ha producido 26 instrumentos interamericanos (incluidas 20 convenciones, tres protocolos, una ley modelo y dos documentos uniformes). Estos instrumentos cubren una variedad de temas y fueron diseñados con objeto de crear un marco jurídico efectivo para la cooperación legal entre los Estados americanos, dar certeza a transacciones civiles y comerciales entre las personas, así como precisar los aspectos procesales de los negocios de personas en el contexto interamericano.

En la primera de las conferencias en 1975, la celebrada en la ciudad de Panamá, se aprobaron seis convenciones acerca de los conflictos de leyes en materia de cheques; del régimen de poderes para utilizarlos en el extranjero; de letras de cambio, pagarés y facturas; de arbitraje comercial internacional; de exhortos o cartas rogatorias, y de recepción de pruebas en el extranjero. De estas convenciones, México ha ratificado las cinco últimas; por tanto, son derecho positivo mexicano.

La Segunda Conferencia Americana Especializada en DIPr (CIDIP-II) se celebró en Montevideo durante abril y mayo de 1979, y en ella se aprobaron ocho convenciones que tratan los temas siguientes: conflictos de leyes en materia de cheques, medidas cautelares, eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros, domicilio de las personas físicas en el derecho internacional privado; sociedades mercantiles, pruebas e información respecto del derecho extranjero, y normas generales de derecho internacional privado. También se formuló el Protocolo Adicional a la Convención relativa a Exhortos y Cartas Rogatorias, firmada en Panamá. México ha ratificado las seis últimas convenciones.

La Tercera Conferencia Americana Especializada en DIPr (CIDIP-III) se realizó en La Paz, Bolivia, en mayo de 1984, y en la misma se aprobaron cuatro convenciones relativas a los temas siguientes: competencia en la esfera internacional para la eficacia de las sentencias extranjeras; el Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero; adopción de menores, así como personalidad y capacidad de las personas jurídicas en el derecho internacional privado. México ratificó estas convenciones.

La Cuarta Conferencia Americana Especializada en DIPr (CIDIP-IV), cuya sede fue nuevamente Montevideo, se llevó a cabo en julio de 1989; se aprobaron en ella tres convenciones, las cuales trataron lo relativo a la restitución internacional de menores, obligaciones alimentarias y transporte internacional de carga por carretera. México ratificó las dos primeras de estas convenciones.

En marzo de 1994 se llevó a cabo la CIDIP-V en la ciudad de México. En ella se aprobaron dos convenciones: la primera sobre el derecho aplicable a los contratos internacionales y la segunda sobre el tráfico internacional de menores. México ratificó la primera de las convenciones señaladas y todavía no ha ratificado la segunda.

La CIDIP-VI se celebró en la ciudad de Washington en febrero de 2002 y se discutieron los temas siguientes: la Convención sobre Ley Aplicable y Jurisdicción Internacional competente en materia de responsabilidad civil extracontractual por daños ocasionados por contaminación transfronteriza; las reglas en materia de documentos y firmas electrónicas, la carta de porte (negociable y no negociable) interamericana para el transporte internacional de mercancías por carretera y la Ley Uniforme en materia de Garantías Mobiliarias. Las dos primeras no fueron aprobadas, pero se recomendó continuar su discusión en la siguiente CIDIP; las demás fueron aprobadas por la Conferencia. México aún no ha adoptado los instrumentos aprobados por la CIDIP-VI.

El 7 de junio de 2005, en la cuarta sesión plenaria de la Asamblea General de la OEA, se resolvió adoptar la siguiente agenda para la VII CIDIP:

- Protección al consumidor: ley aplicable, jurisdicción y restitución monetaria (Convención y leyes modelo).

- Garantías mobiliarias: registros electrónicos para la implementación de la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias.

Además, se estableció que el método para llevar a cabo el desarrollo de dichos temas sería una consulta pública. En cuanto a la VII CIDIP, la Secretaría de Asuntos Jurídicos de la OEA informó que la Conferencia se había fijado para celebrarse del 7 al 9 de octubre de 2009 en la ciudad de Washington, y que se convocaría a una segunda conferencia sobre el tema de protección al consumidor en fecha posterior. Ninguna de las conferencias ha sido celebrada hasta la fecha.

Como puede apreciarse, las actividades de la CIDIP parecen suspendidas pero ya empezaba a dejar los temas de familia para enfilarse hacia los comerciales y, específicamente, hacia aquellos vinculados con los procesos de libre comercio internacional. No se pierde de vista la importancia de la persona, se le incluye desde otra perspectiva: en su papel de consumidora. Sin embargo, la CIDIP ha entrado en una fase de declive en parte por la indiferencia de los Estados miembros para ratificar las convenciones aprobadas en ese foro y en parte porque gran parte de los temas han sido copia de lo que se hace en Europa.⁶

 

III. Situación actual

Es fácil fechar al DIPr actual a partir de 1975 con la Primera Conferencia Interamericana de DIPr antes mencionada. Después de esta fecha son discernibles las posiciones que adoptaron los países participantes.

Venezuela y México coincidieron en casi todas las convenciones que se realizaron. Se lograron coincidencias jurídicas entre las dos delegaciones ante las conferencias. Ambos ratificaron la mayoría de las convenciones aprobadas. Debe mencionarse también al Uruguay como país ratificante y con su apoyo decidido como anfitrión de dos de estas conferencias interamericanas.

Países que participaron y ratificaron varias de las convenciones, fueron Argentina, que sistemáticamente se opuso a los proyectos presentados por México, Venezuela y Uruguay⁷ y que finalmente ratificó algunas convenciones procesales. Colombia, Ecuador, Guatemala, Paraguay y Perú, ratificaron algunas convenciones.

Dos ausencias fueron significativas: Brasil, que al principio del proceso convencional interamericano participó, pero un cambio de política internacional, de parte de la dictadura en el poder, provocó que su presencia en la CIDIP pasara a un asunto de baja importancia, y así mantuvo como representantes a empleados de la cancillería, sólo para tomar nota y no participar en los debates. Quedó entonces la costumbre establecida en Brasil de adquirir pocos compromisos internacionales y se conoce en el medio internacional que este país es sumamente cauto en las ratificaciones de convenciones internacionales. Con una gran economía, sin embargo, es un país relativamente cerrado a las corrientes internacionales de comercio. Se le critica como país proteccionista. Chile, que en la época de las discusiones y ratificaciones de las convenciones interamericanas, también estaba inmerso en el proceso de la dictadura por lo que su presencia ante este foro internacional, fue muy limitada.

Se han celebrado siete conferencias interamericanas y en su mayoría se han regionalizado temas que ya se habían acordado internacionalmente en otros foros, en especial en la Conferencia Permanente de Derecho Internacional Privado de la Haya, en UNCITRAL y en UNIDROIT. Se trató de un afán de copia el adoptar los proyectos sobre temas ya acordados. La pregunta siempre fue, por qué repetir cuando hay tantos temas necesarios en la región. ¿Por qué no estudiar a fondo la realidad latinoamericana y plantear la regulación internacional sobre esas materias? Siempre se discutió que sería aconsejable proponer ratificaciones internacionales en búsqueda de la solución de temas verdaderamente regionales; sin embargo, la posición conservadora sudamericana consideró que el transcribir lo acordado en otros foros quedara el texto de las convenciones interamericanas. Ese afán desmedido de imitación ha provocado que en aquellos casos en los cuales es necesario optar por ratificar una convención mundial o una regional, se prefiera a la primera, por su alcance y no se opta por ratificar las segunda; pero cuando así sucede, aparecen contradicciones entre los diferentes textos. La falta de enfoque en este sentido y una burocracia anquilosada en la OEA, han afectado fuertemente a la Conferencia al grado que desde hace unos años está en crisis. Así que de evolución del derecho interamericano en materia de DIPr, habrá poco en el futuro.⁸ En todo caso, una cosa es cierta, si los trabajos de la Conferencia se reinician bajo esta óptica nuevamente, se volverá a la repetición de convenciones aprobadas universalmente, con el consiguiente desinterés de los Estados en la Conferencia, lo cual agravará más la crisis de la CIDIP.

Otro comentario, éste dirigido a la actitud que han tomado los gobiernos en Latinoamérica para ratificar y cumplir sus compromisos internacionales. Se trata de una actitud en términos generales, indiferente para con los trabajos de la CIDIP y, por tanto, son muy pocas las convenciones ratificadas; sin embargo, hay algunos países, los menos como el caso de México, que han abierto sus sistemas jurídicos para incorporar nuevas instituciones.⁹ Los sistemas jurídicos más abiertos del continente son México y Chile, este último, un país poco ratificante de convenciones pero ha mostrado gran interés en renovar y modernizar su sistema arancelario con objeto de facilitar al tráfico jurídico internacional, indispensable en el subcontinente. Como lo veremos más adelante, hay nuevos ímpetus en las nuevas generaciones de juristas en ese país.

En mayor o menor medida, puede decirse que los países ratificantes de convenciones internacionales han incorporado a la normatividad internacional en sus derechos nacionales logrando con ello una modernización normativa en su regulación interna, como fue el caso de Perú, Paraguay y Venezuela, aunque este país desde hace 15 años emprendió un camino político distinto, que no sólo le afecta económicamente en lo interno sino también al tráfico jurídico internacional que ha disminuido sensiblemente. Pero queda el bastión del posgrado de DIPr en la Universidad Central de Venezuela, al que nos referiremos en el siguiente apartado y del que estamos seguros saldrá adelante pese a las adversidades que enfrenta ese noble país.

Los países otrora cerrados por el territorialismo que debieron abrirse a partir de la década de los ochenta, al menos en el campo jurídico, como México, su participación en las convenciones interamericanas ha propiciado que las autoridades estén sensibles para incorporar en el derecho interno a los nuevos cuerpos normativos como una vía para modernizar su derecho interno.

Hay plena conciencia en la gran mayoría de países de la zona en el sentido que su participación en el comercio internacional como alternativa para su modelo económico de desarrollo, pasa por la apertura jurídica incluyendo al DIPr. Un ejemplo ha sido Paraguay, que desde hace más de diez años ha apoyado —con un sistema sensato de becas— a numerosos jóvenes juristas para que realicen estudios de posgrado en la UNAM, principalmente en comercio exterior y, en general, en relaciones internacionales y de esa manera preparar al grupo de juristas que hoy están trabajando en su país en favor de la apertura.

En resumen. Aunque lentamente, hay en los países latinoamericanos, un proceso de asimilación y profundización en el conocimiento del mundo exterior y consiguientemente un desarrollo en el DIPr a nivel judicial y legislativo. Los gobiernos están atentos al desarrollo internacional y con ello, al cuidado de una regulación adecuada y que los juristas de la zona se eduquen con referencias a los derechos de otros países más adelantados en su proceso de apertura. Se deben modernizar aceleradamente las instituciones jurídicas, en un doble aspecto, por la creación de nuevos instrumentos en materia de familia y, sobre todo, homologar su sistema jurídico comercial con el de aquellos socios con los que se comercia internacionalmente. En un plazo relativamente breve, han sido aprobadas dos leyes modelo en materia de DIPr: la panameña (2014) y la dominicana (2015), que son un buen comienzo para un nuevo ciclo en el que se espera la aprobación de más leyes de esta naturaleza. México ya cuenta desde hace 10 años con un proyecto de ley modelo que consta de 229 artículos y que fue preparado por la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado.¹⁰

Cabe señalar que a partir de 1991, con el Tratado de Asunción se creó el Mercosur como zona de libre comercio entre los países que suscribieron dicho tratado.¹¹ Este tratado significó un paso muy importante en materia de DIPr en la medida que las normas pertenecientes al ámbito de la integración no adolezcan de una asimetría que les permita a los particulares desarrollar sus negocios con entera libertad dentro del marco de armonización que se ha creado en dicho marco jurídico.¹² Con el Protocolo de los Olivos en 2002 se creó un sistema de solución de controversias y a partir de ahí se ha desarrollado un sistema jurídico internacional que vincula a los países para la aplicación por sus tribunales nacionales, de las reglas de Mercosur y que se ha convertido en un sistema funcional importante sobre todo a partir de los encuentros entre los representantes de las cortes supremas de los países miembros.¹³ La generación de normatividad internacional que los Estados miembros introducen en sus sistemas internos ha sido considerable por lo que se puede hablar de un sistema jurídico internacional regional en evolución bajo el marco de un tratado de libre comercio. En cuanto a la funcionabilidad del sistema de solución de controversias por los tribunales internos, se ha mencionado que se trata de una manifestación “de su empeño en contribuir a la evolución institucional del proceso de integración, en particular en lo concerniente al fortalecimiento y desarrollo jurídico del bloque”.¹⁴ Otro desarrollo dentro del Mercosur relacionado con el DIPr es el que surgió con motivo del protocolo de Buenos Aires de 1996 sobre jurisdicción internacional en materia contractual, conforme al cual se privilegia a la autonomía de la voluntad a fin de escoger el foro competente.¹⁵

 

IV. La perspectiva académica

Es quizá en este nivel donde se discuten constantemente los temas del DIPr. Ahí están la crítica y la doctrina. Es además un lugar favorable para conocer de lo sucedido con el DIPr.

A continuación algunas reflexiones que permitan al lector tener un panorama de lo que acontece con el DIPr en algunas universidades y centros de educación superior en América Latina. Se pueden diferenciar algunos elementos en materia de enseñanza en América Latina por grupos de países y por país en lo particular.

En primer lugar se encuentra el grupo de países que ratificaron las convenciones de Montevideo de 1889 y que en esa medida manifestaron su interés por el DIPr desde una época temprana. Varios de ellos han tenido desde el siglo XIX una exposición significativa en el comercio exterior, lo que ha contribuido a la necesidad de elaborar reglas internacionales o a participar con otros Estados en su elaboración. Por otro lado, las adhesiones a nuevas convenciones en la materia motivaron a algunos profesores civilistas e internacionalistas a poner énfasis en la enseñanza del DIPr en sus cátedras. Recuérdese como ya se mencionó, que los países ratificantes de las convenciones de Montevideo de 1889 (Argentina, Colombia, Paraguay, Uruguay, Bolivia y Perú) fueron también signatarios de la Convención sobre Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante) de 1928; aunque los cuatro primeros lo hicieron con reservas, aun así reiteraron su interés por el DIPr. Una de las razones por las cuales desde época tan temprana estos países elaboraron y ratificaron convenciones en materia de DIPr, fue que sus sistemas jurídicos, principalmente el Código Civil, se elaboraron sobre una base territorialista y la necesidad de comunicarse internacionalmente con otros países. Dicho en otros términos, los Estados que permanecieron cerrados o semicerrados, al tráfico jurídico internacional, requerían del DIPr y de la normatividad internacional para su enlace con el resto del mundo.

Por su parte, Argentina y Uruguay se han destacado desde el siglo XIX por su producción bibliohemerográfica en la materia y por mantener cátedras de DIPr en todas las universidades o los centros de enseñanza del derecho. En ambos países ha habido muy destacados profesores de DIPr a lo largo de los años.¹⁶ Este desarrollo se debe a una gran tradición intelectual en el campo del derecho en general que se ha reflejado en el DIPr. En Uruguay, específicamente, existe un nutrido grupo de juristas en la materia que en los últimos 25 años han podido dar impulso al DIPr moderno, todos ellos agrupados en torno a la Revista Uruguaya de Derecho Internacional Privado. En la Argentina, se trata de un nutrido grupo que se encuentra en la Academia Argentina de Derecho Internacional.¹⁷

Perú tiene, a su vez, una de las más antiguas tradiciones en el campo del DIPr. Baste recordar que ese país fue el precursor en el mundo del primer proyecto de convención internacional en materia de DIPr, al cual ya nos referimos. Esa tradición se logró mantener a lo largo de casi dos siglos en la Universidad de San Marcos y ha dado frutos, ya que desde 1984 Perú cuenta con un nuevo código civil con un capítulo introductorio que es en realidad una ley autónoma en materia de DIPr, que con terminología e instituciones clásicas se puede considerar uno de los sistemas más avanzados en América Latina. Con la apertura que últimamente ha tenido de su economía, los trabajos de comercio exterior se han incrementado.¹⁸

Bolivia y Paraguay también han tenido un aporte: la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Mayor de San Andrés, en Bolivia, se ha destacado por su cátedra de DIPr. Un nutrido grupo de juristas paraguayos se han dado a la tarea de elaborar obras modernas en materia de comercio exterior.

Colombia ha sido un país con una tradición intelectual ampliamente desarrollada en el campo del derecho y en especial del DIPr; la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y con una perspectiva más moderna, la Universidad de los Andes, han sido baluartes de las cátedras de DIPr. En la actualidad hay un nuevo despertar del interés por la materia desde una posición más práctica, gracias al impulso que le ha dado la última universidad mencionada, donde hoy se discuten muchos temas con proyección internacional y el DIPr se enseña sobre la base de un pluralismo metodológico.

Además del primer grupo de países señalado, hay otros que fueron signatarios del Código de Bustamante y sólo nos referiremos a cuatro de ellos: Brasil, Chile, Panamá y Venezuela.

Brasil tiene un desarrollo propio del DIPr que quizá sea uno de los más antiguos en América Latina. La primera cátedra de derecho comparado se instituyó en la Facultad de Derecho de São Paulo en 1827 y ese mismo año se imartió la cátedra de DIPr en las facultades de Sao Paolo y Recife, de ahí que Brasil sea un país con una amplia y profunda producción bibliohemerográfica,¹⁹ una buena jurisprudencia y varios de los profesores latinoamericanos más destacados en el campo del DIPr. Principalmente en la Universidad de Sao Pablo y en la de Río de Janeiro.

Chile es un caso aparte. Con el primer Código Civil en América Latina (1855), sus disposiciones en materia de DIPr establecieron, sin embargo, un territorialismo de tal magnitud que durante varias décadas hizo nulo el estudio de la materia y, por ende, una producción bibliohemerográfica reconocida. No obstante esta situación, la tradición intelectual chilena en el campo del derecho acabó por imponerse y hoy en día Chile tiene cátedras de DIPr en sus universidades más importantes. En la de Chile y la Pontificia, cátedras que aún están impregnadas con la presencia de dos figuras en la materia, los profesores de gran relevancia continental ya fallecidos: Fernando Álbonico y Jaime Navarrete. La creciente participación de Chile en el comercio internacional ha provocado un renacimiento del interés por el DIPr, que se apoya en un cuadro de prestigiados y reconocidos jóvenes profesores en la materia. El profesor Eduardo Picand junto con un grupo de profesores de la Universidad de Chile, han iniciado en octubre de 2014 las primeras jornadas chilenas de DIPr a partir del modelo mexicano de los seminarios de DIPr.

Panamá no se destaca particularmente por una producción biblio-hemerográfica importante en el DIPr;²⁰ sin embargo, por ser un país abierto al comercio internacional con una antigüedad e intensidad que pocos países en el subcontinente han tenido. Sus universidades mantienen un interés permanente por la cátedra de DIPr. Por otro lado, los abogados panameños son personas capacitadas en la práctica cotidiana y con gran interés por la temática del DIPr.²¹

Venezuela es otro de los países sudamericanos con una bien establecida tradición en el campo²² del DIPr. Sus dos primeros códigos civiles (1826 y 1873) transitan desde la concepción territorialista hasta la personalista francesa e italiana. Con autores destacados en materia de DIPr desde el siglo XIX, cuenta desde hace varios años con profesores de reconocido prestigio internacional, principalmente de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, quienes le han dado fuerte impulso no sólo al DIPr venezolano, sino también al latinoamericano, sin dejar de contar con importantes cátedras en DIPr como la de la Facultad de Derecho de la Universidad de Zulia y ahora, en una concepción más práctica, en las universidades Andrés Bello, Santa María y Mérida.

La doctrina en Venezuela ha tenido dos juristas de primera línea que le han dado una proyección moderna al DIPr, lo cual se reflejó en la ley venezolana de derecho internacional privado de 1998, una de las más modernas del continente: se trata de Gonzalo Parra Aranguren, quien fue juez de la Corte de Derecho Internacional de La Haya, y Tatiana B. de Maekelt, ya fallecida, fundadora de la Conferencia Interamericana Especializada de Derecho Internacional Privado (CIDIP) y fundadora también y directora hasta su muerte, de los estudios de posgrado de la Universidad Central de Venezuela en materia de DIPr, lugar donde durante 15 años se han formado grupos de jóvenes iusprivatistas, que indudablemente serán el eje sobre el cual se desarrolle la doctrina venezolana de la posdictadura.²³

En Centroamérica, además de Panamá, también se destaca por la tradición que existe en Guatemala, donde la cátedra de DIPr de la Universidad de San Carlos ha desempeñado desde el siglo XIX un importante papel en ese país. La situación centroamericana respecto del DIPr se ha mantenido gracias a varios de sus profesores que, no obstante dificultades de toda índole, han seguido adelante con la enseñanza del DIPr. En este sentido, rendimos homenaje a los maestros encabezados por el profesor Ignacio Ellacuría —siempre interesado en los nuevos desarrollos del DIPr— de la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas, de El Salvador, masacrados durante la guerra civil en ese país.

Sin embargo, Centroamérica parece haber entrado en una nueva fase de su historia que impulsará a los países de esa área a participar en las corrientes del comercio internacional y con ello, seguramente, renacerá el interés por la materia. Entre estos países destaca Costa Rica, donde se busca impulsar el estudio de esa disciplina por los beneficios que empieza a aportar el Tratado de Libre Comercio con México y otros acuerdos de este tipo con distintos países.

México es un caso aparte.²⁴ Por las razones que se describen más adelante. Después de más de 58 años con un sistema territorialista absoluto²⁵ y, en consecuencia, con una posición aislacionista respecto de las corrientes del DIPr, a partir de 1975 el sistema jurídico mexicano empezó a abrirse aunque lentamente, por la vía convencional internacional, lo que permitió en 1988 abrir el sistema jurídico hacia el exterior, y posibilitado una adecuada integración jurídica con países de sistemas tan diferentes como Estados Unidos de América y Canadá (con excepción de Quebec, que tiene un sistema jurídico codificado similar al mexicano).

Durante esos 58 años, salvo honrosas excepciones, la enseñanza del DIPr en México fue escaza, al igual que su producción bibliohemerográfica.²⁶ Sin embargo, el panorama actual es alentador y hay varios factores que apuntan hacia la promoción del DIPr en las cátedras de las diversas universidades y centros de enseñanza del derecho en el país. La Facultad de Derecho de la UNAM modficó en septiembre de 1993 sus planes de estudio y otorgó al DIPr un lugar importante con una temática moderna. Extendió de uno a cuatro semestres su enseñanza, que luego redujo a dos semestres pero se abrió una maestría en la especialidad. En la Escuela Libre de Derecho de la ciudad de México, se han abierto dos especialidades: arbitraje comercial internacional y negocios jurídicos internacionales.

En diversas universidades del país el interés por el DIPr se ha incrementado; por ejemplo, en la Universidad de Sonora existe un posgrado en DIPr desde 1990 que se imparte a través de sus cuatro planteles; en el Tecnológico de Monterrey, en la Universidad Regiomontana y en la Universidad de Monterrey hay áreas especializadas en la materia o profesores dedicados a ella. La Universidad Autónoma de Nuevo León sostiene una cátedra importante en DIPr que alimenta con conferencistas foráneos. Desafortunadamente no se puede decir lo mismo en universidades de los estados del sur, donde no ha habido un interés por mejorar su enseñanza en esta materia, ni expandir su conocimiento.

Después de 38 años se celebra ininterrumpidamente de forma anual el Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado y Comparado²⁷ en diferentes universidades del país, que sirve como órgano de promoción de la materia, y las ponencias ahí presentadas constituyen uno de los acervos hemerobibliográficos más relevantes del DIPr en México. Muchos de estos trabajos se publican en la Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado que actualmente se publica en formato electrónico y se puede consultar gratuitamente.²⁸

Siguiendo el modelo de las jornadas, que con el nombre de seminario se inició en 1976 en México para difundir al DIPr, se constituyó en 2010, el seminario anual de DIPr que organiza la Universidad Complutense en Madrid desde 2009 y donde se discute el DIPr de la Unión Europea, que es un buen incentivo para los profesores latinoamericanos, de cómo visualizar su DIPr del futuro. Lo mismo ha sucedido con las jornadas de DIPr en otros países, organizadas por la Universidad de Chile a partir de 2014 y en 2015 en Santo Domingo organizadas por la Fundación para la Democracia y el Desarrollo. Con sede en Asunción, Paraguay, en 2007, se creó la Asociación Americana de DIPr, también siguiendo el modelo de organización de México. Aunque el formato de esta organización se había planteado por la profesora Tatiana Maekelt en 1975, no volvió a rescatarse hasta 2007, cuando la propia profesora como guía y el profesor argentino Diego Fernández como ejecutivo, siguiendo la metodología de la Academia y del seminarios mexicanos, para su funcionamiento. Se pueden contar así, varios esfuerzos que demuestran el interés en los círculos académicos en seguir desarrollando el conocimiento de la materia. La presencia de los profesores en este tipo de reuniones aviva los intercambios que siempre son saludables.

De este breve recorrido puede concluirse que en Latinoamérica se tiende hacia el desarrollo del DIPr. Hay también una tendencia, aunque no mayoritaria, a romper los esquemas tradicionales del DIPr e insertar en su objeto de estudio temas que demanda la realidad internacional, especialmente el del comercio entre países y hoy en día, insertar en los planes de estudio de la materia la relación: DIPr-derechos humanos. Aun en los casos en que existe resistencia al cambio, la formación de los nuevos juristas se da por medio de materias como derecho de los negocios internacionales o transacciones jurídicas internacionales, temas cada día más difundidos en los medios académicos y donde felizmente confluyen especialistas en DIPr con civilistas y mercantilistas interesados en la realidad mundial. En todo caso, el DIPr constituye hoy en día una de las disciplinas básicas que además de mostrar los métodos para la resolución de problemas derivados del tráfico jurídico internacional, contribuye a la formación de los profesionales del derecho en la problemática jurídica de la internacionalización de la familia y de la atención a los negocios internacionales.

 

V. Conclusiones

De este breve recorrido podemos concluir que hay un despertar en la mayoría de los países del área que se proyecta en una mayor apertura económica y jurídica y en cuanto a ésta, se refleja en una mayor intensidad en la enseñanza del DIPr y en la adecuación de los sistemas jurídicos nacionales que les permita formar parte de ese mundo globalizado. En esta medida, el interés por el DIPr es creciente y hacia el futuro será la comunidad académica la que vaya abriendo brecha en estos temas tan importantes. La CIDIP seguirá una tendencia a la baja por estar manejada por gente de la OEA poco sensibles al desarrollo de la disciplina en el subcontinente, por lo que el derecho interamericano tendrá un impasse en los próximos años. En la medida que subsistan regímenes populistas en varios de los países del área, el aporte al DIPr será menor porque dichos regímenes desarrollan a su interior un nacionalismo contrario a las corrientes internacionales modernas. Sin embargo y por fortuna, estos regímenes son pocos e inviables económicamente y, por tanto, en vías de desaparición. En cambio, la gran mayoría de países del área han encontrado en el comercio internacional, una alternativa para su desarrollo y el DIPr es la savia jurídica de esa transformación.

 

Notas

¹ Balestra, R., Manual de derecho internacional privado, Abeledo Perrot, parte general, 1988, pp. 77 y 78.         [ Links ]

² Vera, R., Principios elementales de derecho internacional privado, Santiago de Chile, Centro Editorial La Prensa, 1902, p. 180.         [ Links ]

³ Fabres, J. C., La legislación de Chile, Santiago de Chile, Cervantes, 1892, pp. 22 y ss.         [ Links ]

⁴ Sobre su autor y motivos del Código, véase Bello, Andrés, Derecho internacional, principios de derecho internacional y escritos complementarios, pról. de Eduardo Plaza, Venezuela, Ministerio de la Educación, 1954.         [ Links ]

⁵ Según el proyecto de resolución de la Séptima Conferencia, presentado por la Comisión el 8 de marzo de 2005. Doc. OEA/Ser.G. CP/CAJP-2239/05 REV.2CORR2, 10 de marzo de 2005.

⁶ Véase Pereznieto Castro, L., “La codificación interamericana. ¿Es todavía una opción?”, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, núm. 1, octubre de 1996, pp. 71 y ss.         [ Links ]

⁷ Entre las razones que pueden señalarse de la oposición argentina están, en primer lugar, la personalidad de su representante en estas convenciones, el profesor Antonio Boggiano, a quien cualquier propuesta le parecía desatinada y, por el otro lado, en virtud de que el gobierno argentino distribuía a sus reprentantes la documentación de última hora, los profesores Werner Goldschmith y Alicia Perugini no tenían el tiempo necesario de preparar sus propuestas y menos considerar las propuestas de otros países.

⁸ Sobre el tema, véase Pereznieto Castro, L., “La codificación interamericana…”, cit.

⁹ Pereznieto Castro, L., “La norma jurídica internacional desde la prespectiva del derecho internacional privado, el caso de México”, Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela, núm. 151, 2012, pp. 336 y ss.         [ Links ]

¹⁰ Revista Mexicana de Derecho Intrnacional Privado y Comparado, núm. 20, octubre de 2006, pp. 73 y ss.         [ Links ]

¹¹ Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay, Venezuela y Bolivia; tiene como países asociados a Chile, Colombia, Ecuador, Guyana, Perú y Surinam. Como países observadores participan Nueva Zelanda y México.

¹² Goldscmith, W., Derecho internacional privado, 10a. ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, p. 44.

¹³ Sobre este tema, véase Dreyzin, A. y Perotti, A., El rol de los tribunales nacionales de los Estados del Mercosur, Córdoba, Argentina, Advocatus, 2009.         [ Links ]

¹⁴ Ibidem, p. 196.

¹⁵ Araujo, N. de, Dereito internacional privado, Río de Janeiro, Renovar, 2008, pp. 97 y ss.         [ Links ]

¹⁶ A dos de ellos hay que rendirles tributo, ambos ya fallecidos: al profesor Quintín Alfonsín cuya Teoría del derecho internacional privado ha sido el libro de referencia de muchos juristas latinoamericanos. Quintín, Alfonsín, Teoría del derecho internacional privado, Montevideo, Idea, 1982;         [ Links ] y al profesor Werner Godschmith a quien nos referiremos más adelante.

¹⁷ La Academia es presidida por la profesora de la Universidad de Buenos Aires Beatriz Pallarés, asidua asitente al seminario mexicano de DIPr. Hay una escuela, quizá la mayoritaria que siguió las enseñanzas de profesor Werner Goldschmith, constituida por varias profesoras, encabezadas por Alicia Peruguini, quien viene de editar la décima edición de la obra del profesor Goldschmith Derecho internacional privado, que es una puesta al día y que ella generosamente impulsa, publicada por Abeledo Perrot en Buenos Aires, 2014, véase supra nota 7.

¹⁸ Sierraalta, Aníbal, Comercio internacional, dumping, subvenciones y salvaguardias, Ríos de la Universidad de Medellín, Sello Editorial, 2012, 2 tt.

¹⁹ Sobre esta bibliografía hay una amplia información doctrinal y jurisprudencial, véase Valladao, Haroldo, Derecho internacional privado, trad. de Leonel Pereznieto Castro, México, Trillas,1987.         [ Links ]

²⁰ Aunque hay que destacar la obra de Boutin, Gilberto, Derecho internacional privado, 2012.         [ Links ]

²¹ Véase Boutin, Gilberto, Derecho internacional privado, 2a. ed., Maitre Boutin, 2006, pp. 55 y ss.         [ Links ]

²² Parra, A., Curso general de derecho internacional privado, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1998, pp. 53 ss.         [ Links ]

²³ Destaco a dos profesoras jóvenes de ese grupo del posgrado, entre otras, Claudia Madrid Martínez, con su nueva propuesta de la norma de derecho internacional, publicada por la Universidad de Venezuela, Serie de Cuadernos de trabajo, núm. 2, 2004, y a Yaritza Pérez Pacheco con su tesis que obtuvo el título de doctora en derecho en la Universidad Nacional Autónoma de México, el 1o. de octubre de 2010, con el tema “Arbitraje de inversión. Jurídica y política”, núm.136, UCV, Caracas, 2012.

²⁴ Sobre su historia durante el siglo XIX, véase Pereznieto Castro, L., “Consideraciones sobre el derecho internacional privado en México, durante el siglo pasado a partir de la independencia”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 20, mayo-agosto de 1974, pp. 113 y ss.         [ Links ]

²⁵ Sobre este tema, véase Pereznieto Castro, L., Derecho internacional privado, notas sobre el principio territorialista y el sistema de conflictos en el derecho mexicano, 2a. ed., México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1988.         [ Links ]

²⁶ Sobre autores y sus obras del siglo XIX y principios del XX, véase Silva S., J. A., Derecho internacional privado, Limusa, 2015.         [ Links ]

²⁷ Organizado por la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado.

²⁸ Sus números 31 y 32, disponible en asedio.org

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Artículos

 

Derecho a la consulta y participación de los pueblos indígenas, la experiencia constitucional en los casos de México y Chile^*

 

Right to Consultation and Participation of Indigenous Peoples, the Constitutional Experience in the Case of Mexico and Chile

 

Sergio Alejandro Rea Granados^**

 

** Doctorando en derecho en la Universidad de Chile. Maestro en derecho internacional público por la Universidad de Melbourne; licenciado en derecho por la Universidad Iberoamericana, ciudad de México. Oficial de Protección en ACNUR; Manager Assistant en St. Kilda Community Centre, y jefe del Departamento de Investigación Internacional en la Secretaría de Gobernación.

 

* Artículo recibido el 7 de noviembre de 2014.
Aceptado para su publicación el 10 marzo de 2015.

 

Resumen

En este artículo se analiza la importancia y los retos de la constitucionalización de los derechos a la consulta previa y la participación de los pueblos indígenas en los casos de México y Chile.

Palabras clave: derechos de los pueblos indígenas, derecho a la consulta y la participación, Estado democrático.

 

Abstract

This article analyses the importance and challenges of rights to previous consultation and participation of indigenous peoples in the Constitution of Mexico and Chile.

Keywords: Indigenous Law, Right of Consultation and Participation, Democratic State.

 

Sumario

I. Introducción. II. Antecedentes. III. Derecho internacional de los pueblos originarios. IV. Derecho constitucional de los pueblos originarios. V. Importancia de los derechos diferenciados constitucionalmente. VI. Derecho a la tierra, al territorio y a los recursos naturales. VII. Importancia del derecho a la consulta y la participación. VIII. Retos en la aplicación del derecho a la consulta y la participación. IX. Conclusiones. X. Bibliografía.

 

I. Introducción

Los pueblos originarios en las Américas han enfrentado diversas dificultades históricas, culturales y legales dentro de los parámetros de la vida del Estado liberal, quien difícilmente han entendido sus dimensiones. Existen amplias razones históricas y estructurales documentadas para considerar que los pueblos indígenas en esta región han sido tradicionalmente víctimas de los mayores abusos de sus derechos humanos. Primeramente, llevados a cabo por el poder colonial, posteriormente por los Estados independientes y actualmente por el Estado moderno; de igual forma y sin restar importancia, instituciones como la iglesia, las empresas multinacionales y demás corporaciones de la sociedad dominante ha tenido responsabilidad en toda clase de violaciones, desde el genocidio hasta la exclusión política y la discriminación social y económica.¹

Ante tal situación, a lo largo de la historia y con mayor énfasis en la última década, se han profundizado y reconocido derechos específicos de los pueblos indígenas en varios de los países latinoamericanos, particularmente en México y muy escasamente en Chile. A pesar de ello, estos pueblos continúan enfrentando obstáculos en los derechos conquistados, algunos de ellos alcanzados a través de ratificación de tratados internacionales, reformas constitucionales o incorporados en leyes secundarias, o bien, a través de políticas públicas adoptadas a instancia de directrices y recomendaciones hechas por organismos internacionales. De tal manera, dos de los derechos mayormente debatidos por los Estados son el derecho a la consulta y a la participación, los cuales representan un espacio de integración e interlocución entre los pueblos indígenas y el Estado sobre temas que afectan el entorno de estas comunidades. A pesar de que la consulta y la participación son principios fundamentales de un gobierno democrático y de desarrollo incluyente, para el sistema liberal estos derechos en muchas ocasiones son una práctica costosa, ineficiente e incluso del todo innecesaria.

Ante tal situación, este ensayo tiene por objeto analizar la constitucionalización del derecho a la consulta previa y la participación de los pueblos indígenas en México y Chile, quienes han ratificado el Convenio núm. 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (Convenio 169).² Por lo tanto, desde esta perspectiva, también, se pretende analizar la importancia que tiene el respetar y proteger estos derechos en ambos Estados y, además, visualizar los grandes obstáculos legales que enfrentan para una correcta implementación de estos derechos y de esta manera fortalecer el sistema constitucional democrático.

 

II. Antecedentes

Para introducir este punto, es necesario determinar lo que se ha de entender por pueblos originarios. Aunque en la actualidad no existe una definición universal que abarque a todos los pueblos originarios en el mundo, tal y como lo señala la Organización de Naciones Unidas,³ en el contexto histórico de América Latina podemos encontrar elementos comunes que pueden acercarnos a una definición, y en virtud de la cual podemos definir a los pueblos originarios como aquellos descendientes de las sociedades pre-coloniales que se desarrollan sobre el territorio en el que actualmente se ejerce soberanía y al que están ligados por una continuidad histórica.⁴ En un sentido práctico y tomado en cuenta lo anterior, podemos decir que son aquellos grupos que se identifican con los pueblos que habitaron antes de la conquista de América y continúan presentes.

Teniendo en cuenta esa precisión, el siguiente elemento característico de los pueblos originarios en América Latina es el planteamiento de los derechos humanos específicos de estos grupos, los cuales han sido el resultado de varias luchas históricas y del reconocimiento de la conceptualización de sus derechos específicos que responden a realidades históricas y estructurales de diversa índole.⁵ De esta manera podemos observar que en el caso particular de México y Chile, la consolidación de los derechos de los pueblos originarios ha pasado por diversas etapas que han impedido que los integrantes de estos grupos gocen plenamente de ellos o de su ejercicio. Por ejemplo, a partir de la segunda mitad de los noventa, parte de las energías constitucionales de la región se concentraron en las formas de reconocimiento de los derechos indígenas, o de la diversidad étnica en general, dentro de las cartas fundamentales,⁶ sobre todo después del alzamiento en Chiapas del Ejército Zapatista de Liberación Nacional (EZLN), el mismo día en que entraba en vigor el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). Este suceso marcó una tendencia en algunos países latinoamericanos a constitucionalizar los derechos de los pueblos indígenas, pero cada uno tomó en cuenta sus tiempos, variantes y circunstancias locales.⁷ De esta manera recién comenzó a visualizarse la importancia del reconocimiento y la constitucionalización de los derechos indígenas en América Latina, sobre todo para cumplir con exigencias de reivindicación histórica.

Después de un largo camino, en el caso mexicano, en 2001, el Poder Legislativo modificó los artículos 1o., 2o., 4o., 18 y 115⁸ de la Constitución, lo cual tuvo como propósito avanzar en la nueva relación entre el Estado, los pueblos indígenas y la sociedad. Cabe señalar que a pesar de que se han dado avances legislativos en esta materia, también es cierto que no siempre se hacen efectivas las leyes ni tampoco se observan los procedimientos judiciales. Los factores que provocan estos problemas son diversos, como el desconocimiento de las normas, la discriminación, la implementación correcta, así como falta de normas secundarias que aseguren su total observancia.⁹

Por otro lado, en el caso chileno ni siquiera se ha reconocido a nivel constitucional la diversidad cultural, tampoco se ha aceptado la multiculturalidad del Estado; es más, en el pasado ninguna Constitución chilena ha previsto siquiera la existencia de los pueblos indígenas. Lo ocurrido se debe a que desde un primer momento se impusieron, tanto en los ensayos constitucionales como en las Constituciones propiamente tales, los principios jurídicos y políticos de la plena igualdad ante la ley y la unidad del Estado.¹⁰

 

III. Derecho internacional de los pueblos originarios

Es importante consignar que esta temática posee un amplio análisis en el derecho internacional, en especial a raíz de una constante preocupación de la comunidad internacional por la situación de marginalización y vulnerabilidad en que se encuentran los pueblos originarios. En este nivel y materia destacan especialmente los trabajos realizados por el sistema de Naciones Unidas; además y sin restar importancia también sobresalen las labores realizadas por la Organización de Estados Americanos (OEA), quien ha participado en el desarrollo progresivo de este tema, particularmente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), la cual se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el derecho de los pueblos indígenas.

Dentro del sistema universal, en primer lugar cabe destacar la Conferencia Internacional de Trabajo que, enfocada a encontrar soluciones al problema de la situación de discriminación y explotación de los pueblos indígenas, aprobó el Convenio 169, cuyo objetivo es respetar sus culturas y formas de vida, reconociendo sus derechos a las tierras y a los recursos naturales, así como su derecho a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo comunitario.¹¹ De este modo, el Convenio 169 conforma un marco jurídico que promueve el involucramiento directo de los pueblos indígenas en los procesos de decisiones,¹² tras establecer que ellos tienen el derecho a gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación,¹³ y para ello la relevancia del derecho a la consulta previa y a la participación.

En relación con el derecho a la participación de los pueblos originarios, el Convenio 169 establece en el artículo 5o. que los gobiernos deberán estimular por todos los medios posibles la participación de las poblaciones indígenas en la instituciones electivas.¹⁴ Mientras, el artículo 6o. señala que los gobiernos deben establecer los medios a través de los cuales los pueblos puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población y en todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas, organismos administrativos y de cualquier otra índole que fueren responsables de políticas y programas que les conciernen.

Por otro lado, de acuerdo con el derecho internacional, la decisión de ratificar un tratado internacional, como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), es una decisión soberana y voluntaria de los Estados y, por lo tanto, una vez ratificado, los Estados parte tienen la obligación de aplicarlo de buena fe,¹⁵ en la legislación y en las prácticas internas, y la de asegurar —entonces— que los pueblos indígenas sean consultados y puedan participar en los procesos electivos y en los programas que les conciernan. Esto, también, implica que los Estados deben revisar y adaptar la legislación, las políticas y los programas a lo estipulado en el Convenio y, de este modo, garantizar que se alcancen en la práctica los resultados previstos, incluyendo la eliminación de las diferencias socioeconómicas entre los sectores indígenas y no indígenas de la sociedad.¹⁶

Sobre este asunto, en el caso chileno, los artículos 32, numeral 17,¹⁷ y 50, numeral 1,¹⁸ de la Constitución Política señalan que un tratado internacional se entiende incorporado cuando éste haya sido negociado y firmado por el presidente de la República; posteriormente ratificado por el Congreso Nacional y finalmente promulgado y publicado en el Diario Oficial. En lo que respecta al Convenio 169 de la OIT, éste entró en vigencia en Chile el 15 de septiembre de 2009, el cual lo convierte en una norma obligatoria.

Paralelamente, en el caso mexicano, de acuerdo con los artículos 76, fracción I, 89, fracción X, y 133 de la Constitución,¹⁹ el proceso de incorporación requiere que el instrumento del caso sea firmado por el presidente de la República y posteriormente ratificado por el Senado. En el caso concreto del Convenio 169 de la OIT, éste entró en vigor el 3 de agosto de 1989, tras su publicación en el Diario Oficial de la Federación, el cual también lo convierte en obligatorio.

Otro instrumento internacional relevante para este ensayo es la resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas que, en 2007, aprobó la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. En ésta se establece un marco universal de estándares mínimos para la dignidad, bienestar y derechos de estas comunidades en el mundo.²⁰ Uno de los aspectos relevantes de este instrumento es que no sólo abarca derechos individuales, muchos de ellos anteriormente reconocidos por la Declaración Universal de Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales, sino que también reconoce derechos colectivos. Al respecto, una de las distinciones entre ambos radica en que los primeros son perfectamente ejercitables y aplicables de forma individual; mientras que los segundos, por ser de carácter social o político, requieren que se ejerciten de manera colectiva o mancomunada.²¹ Además, la Declaración sobre Pueblos Originarios también condena la discriminación contra los pueblos indígenas y promueve su plena y efectiva participación en todos los asuntos que les atañen. Asimismo, les garantiza su derecho a la diferencia y al logro de sus propias prioridades en cuanto al desarrollo económico, social y cultural se refiere.²²

Si bien es cierto que la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas es producto de un largo proceso de discusión y aprobación internacional, iniciado en los años setenta, actualmente constituye un instrumento que marca una tendencia internacional, ya que en el ámbito del derecho internacional ésta constituye solamente una norma no vinculante. De acuerdo con el derecho internacional público, las resoluciones declarativas de derecho están constituidas por aquellas pronunciadas por organizaciones internacionales en las que se contienen declaraciones u otros pronunciamientos generales cuyo objeto principal consiste en confirmar la existencia de una norma consuetudinaria o de un principio general de derecho.²³ Si bien es cierto que de acuerdo con la naturaleza de estas disposiciones, no son directamente vinculantes,²⁴ ero sí contribuyen notablemente a la consolidación de una costumbre o un principio de derecho internacional, estos últimos muy relevantes para los derechos de los pueblos indígenas. En el caso mexicano, de acuerdo con la reciente jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), los criterios jurisprudenciales de la Corte IDH, con independencia de que el Estado mexicano haya sido parte en el litigio ante dicho tribunal, resultan vinculantes para los jueces nacionales al constituir una extensión de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que en dichos criterios se determina el contenido de los derechos humanos establecidos en ese tratado, siempre y cuando cumplan con los supuestos mencionados.²⁵ Por lo tanto, la Corte IDH en varias ocasiones ha interpretado el alcance y sentido de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, y siguiendo con la jurisprudencia de la SCJN, la convierte en norma obligatoria para los jueces mexicanos, rompiendo con la tradición jurídica de ser una norma no vinculante para los estados.

 

IV. Derecho constitucional de los pueblos originarios

La primera condición para la existencia de una Constitución en sentido moderno, la garantía de los derechos, es la culminación del ideal del gobierno de las leyes después de su tránsito por el liberalismo.²⁶ Una vez que los derechos naturales se incorporan en textos jurídicos, se transforman en derechos positivos.²⁷ En este sentido, los derechos fundamentales incorporados en una Constitución representan una frontera infranqueable para la voluntad del poder público,²⁸ quien estará impedido de transgredir los derechos reconocidos a todos sus gobernados. Esto incluye, por cierto, a todos los sujetos que se encuentran bajo su jurisdicción y entre ellos a las minorías, quienes también integran al Estado. De esta manera, surge el desafío normativo del problema de la integración del pluralismo nacional y étnico dentro de un Estado constitucional, una característica primordial de la sociedad contemporánea en su conjunto. Así, el reconocimiento de la multiculturalidad supone constatar la existencia de los pueblos indígenas, sus historias y sus culturas particulares, esto es, con identidades propias.²⁹ Posteriormente surge la necesidad de reconocer derechos esenciales para que éstos puedan desarrollarse y evolucionar como pueblo, de este modo surge la importancia de reconocer derechos como la consulta previa y la participación sobre asuntos que les afecte o les concierne.

En relación con la Constitución mexicana,³⁰ pueden observarse varios artículos que rescatan los derechos consagrados en el Convenio 169 de la OIT, entre ellos el derecho a las tierras, la consulta y la participación. Por ejemplo, el artículo 2o. de la Constitución mexicana obliga a la Federación, los estados y los municipios a consultar a los pueblos indígenas en la elaboración de sus respectivos planes de desarrollo y, en su caso, incorporar las recomendaciones y propuestas que ellos realicen.

Complementando a lo anterior, el artículo 26 apartado A³¹ establece que el Estado organizará un sistema de planeación democrática del desarrollo nacional, en la que el Ejecutivo está facultado a establecer los procedimientos de participación y consulta popular, los cuales incluyen también a los pueblos indígenas. Todo esto con la finalidad de elaborar el Plan Nacional de Desarrollo.

A pesar de este avance constitucional, es importante señalar que este derecho reconocido constitucionalmente se encuentra con varias limitantes, entre las que destacan, en primer lugar, que este derecho a la consulta sólo se refiere a temas relacionados con el Plan Nacional de Desarrollo y no en todos aquellos temas que tengan por objeto limitar o vulnerar otros derechos reconocidos por la Constitución y otros instrumentos internacionales, sobre todo aquellos que los involucra o les afectan, como lo señala el Convenio 169.³² Un ejemplo podría ser cuando existe una amenaza o presión de destitución de sus tierras, territorios y recursos naturales para fines de explotación minera. En segundo lugar, estos artículos no señalan que el derecho a la consulta debe de regirse con los siguientes principios, es decir, de manera informada, previa y libre en los procesos de desarrollo y de formulación de las políticas que los afecten, según lo establece también el Convenio 169 y que analizaremos más adelante.

En tercer lugar, que no se establece el derecho a la participación, o al menos el legislador lo entendió como si se formara parte del derecho a la consulta. Sin embargo, el Convenio 169 hace una distinción de ambos conceptos debido a que tienen consecuencias jurídicas diferentes.

En cuarto lugar, que el derecho a la consulta tampoco señala la relación que este derecho tenga con la reinvindicación de las tierras, como lo establece la Convención núm. 169. Al respecto, la Comisión de la OIT ha pedido al Estado mexicano que considere, en el derecho a la consulta con los pueblos indígenas, la posibilidad de establecer los procedimientos de reinvindicación de tierras existentes para dar plena aplicación al artículo 14 del Convenio 169.³³

Por otro lado, en el caso chileno³⁴ podemos observar que a diferencia de la mayoría de las Constituciones en América Latina, la Constitución continúa manteniendo silencio en el tema, toda vez que en ninguna de sus disposiciones contempla la diversidad étnica y cultural del Estado, tampoco reconoce los otros derechos de los pueblos indígenas, incluidos el derecho a la consulta previa y la participación.³⁵ Aunque hubo intentos de reforma constitucional sobre materia de reconocimiento de los pueblos originarios y otros derechos, muchos de ellos no prosperaron por diversos motivos. El primer proyecto de reforma a la Constitución de 1980 sobre la temática en cuestión fue presentado por el presidente Aylwin. Éste contemplaba en el artículo 1o. de la Carta un inciso final que señalaba: “El Estado velará por una adecuada protección jurídica y el desarrollo de los pueblos indígenas que integran la nación chilena”.³⁶ Sin embargo, la reforma constitucional no prosperó y el tema quedó en el olvido; no fue sino hasta 1999 cuando el Ejecutivo decidió presentar nuevamente un proyecto³⁷ de reforma constitucional al Congreso Nacional, votado en la Cámara de Diputados, pero, desafortunadamente, rechazado por no reunir el quórum exigido.³⁸ Posteriormente, en 2001 la Concertación de Partidos por la Democracia presentó un nuevo proyecto de reforma constitucional que consideraba la materia de derechos de los pueblos indígenas, el cual consistía en reformar tres artículos.³⁹ Luego de un largo debate en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, sólo se aprobó un reconocimiento implícito de los pueblos indígenas en el artículo 1o.,⁴⁰ a través de la mención constitucional como objeto de tutela del Estado con un marcado acento en la indivisibilidad de la nación chilena.⁴¹ A pesar de estos esfuerzos, la reforma constitucional en donde se reconozca la multiculturalidad y derechos específicos a los pueblos originarios sigue aún pendiente sin prioridad alguna. Sin embargo, para nosotros este punto debería ser prioritario, ya que en caso de aprobarse una reforma constitucional en el tema implicaría el afianzamiento de la democracia chilena que se reconocería como pluricultural y orientada a vencer las desigualdades sociales. Además, al considerar y amparar las reivindicaciones de las minorías indígenas como derechos fundamentales, fortalecería la unidad nacional y paz social, tras vencer los reclamos sociales históricos que todavía perduran.⁴²

Sin embargo, ante la ausencia de reconocimiento constitucional de derechos de los pueblos indígenas y para cumplir parcialmente con sus obligaciones internacionales, el Estado chileno creó la Ley núm. 19.253 o Ley Indígena,⁴³ la cual fue aprobada por el Congreso Nacional en 1993, y la cual contempla una serie de derechos mínimos con varias limitantes. Tres de estas restricciones son que al no encontrarse amparada por la Constitución de 1980, la Ley es una norma inferior, y por lo tanto no es vinculatoria con otras disposiciones jurídicas de igual o mayor jerarquía. Otra limitantes es que tras ser una norma inferior imposibilita la observación de otros derechos específicos al considerarse que son contrarias a la carta fundamental. Por último, al no estar reconocidos sus derechos constitucionales los pone aún más en una desventaja jurídica y socialmente en comparación con el resto de la población, menoscabando la democracia y la participación incluyente en asuntos políticos del Estado.

Al respecto, Noberto Bobbio⁴⁴ ha señalado que una de las condiciones y reglas de la noción mínima de democracia es que las personas que están convocadas a decidir o a elegir a las personas que deberán tomar las decisiones tengan frente a ellas alternativas reales y se encuentren en condiciones para elegir entre una u otra. Para que esta condición sea satisfecha es necesario que los convocados a decidir tengan garantizados sus derechos a la libertad, de opinión, de expresión de la propia opinión, de reunión, de asociación, es decir, sus derechos fundamentales. Y, por lo tanto, que ninguna mayoría pueda privar a la minoría de tales derechos.⁴⁵ Sin embargo, la realidad jurídica dista mucho de este argumento doctrinal, en primer lugar porque como lo mencionamos anteriormente existe una constante postergación de reconocimiento constitucional de los pueblos originarios y otros derechos en Chile. Además, pareciera que dentro de las prioridades de la agenda legislativa están aquellos temas que tienen que ver más con el cauce y consolidación del proyecto liberal, es decir, promover la creación de mercados y reducir la intervención estatal sin incluir en la agenda legislativa los temas de las poblaciones desfavorecidas en sus derechos. De esta manera podemos concluir que, constitucionalmente hablando, Chile carece de garantías fundamentales que reconozcan a los pueblos originarios, así como aquellas que garanticen la participación y consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas en las cuestiones relativas a medidas que afecten sus derechos, en particular el derecho a la propiedad comunal, sus territorios y los recursos naturales, los cuales han sido temas muy polémicos en este país.

Por todo lo anterior, y debido la importancia que tiene el tema de contemplar derechos indígenas en la Constitución en Chile, el siguiente apartado tiene por objeto señalar algunos puntos a considerar.

 

V. Importancia de los derechos diferenciados constitucionalmente

En el debate constitucional sobre el multiculturalismo, una de las cuestiones principales es garantizar las diferencias y las identidades étnicas y culturales mediante esferas jurídicas particulares, distintas de aquellas que rigen para la generalidad de los habitantes de un Estado; o, por el contrario, enfrentar aquellos retos para que los derechos fundamentales sean efectivos y así se eliminen, en la medida de lo posible, las desigualdades tan importantes que tradicionalmente han sufrido las minorías, entre ellas, los pueblos indígenas.⁴⁶

Lo relevante de este argumento es que ciertos derechos son derechos diferenciados en función del grupo, esto es, porque los miembros de determinados grupos deben tener derechos referentes al territorio, a la lengua, a la representación, etcétera.

De este modo, el individualismo rechaza la idea que los grupos étnicos y nacionales tengan cualquier tipo de derechos colectivos. Así, para el individualismo, las colectividades no pueden ser sujetos de los derechos humanos.⁴⁷ De tal forma, los derechos individuales se derivan del interés de cada individuo en su libertad personal.

Contrario a dicho argumento, los colectivistas niegan que los intereses de una comunidad sean reductibles a los intereses de los miembros que la componen.⁴⁸ Es decir, los derechos colectivos se derivan del interés de cada comunidad para su propia conservación. Además, los derechos colectivos, en el caso de los pueblos originarios, son derechos históricos y, por lo mismo, para algunos, imprescriptibles, no se extinguen por el paso del tiempo ni la subordinación política a la que puedan estar sometidos.⁴⁹

Atendida la diferencia sustancial de ambas posturas, se requiere construir un nuevo enfoque que responda a la necesidad de reconocer la importancia de ambas visiones en el campo del derecho constitucional, sobre todo porque existen ciertos derechos humanos individuales que sólo pueden ser ejercidos plenamente en forma colectiva, por ejemplo: los derechos políticos y económicos. En este sentido, se plantea la necesidad de reconocer constitucionalmente los derechos colectivos como mecanismos indispensables para la protección de los derechos individuales; en especial para proteger el principio de la igualdad, referido al problema de la justicia distributiva, la cual tiene que ver de manera primordial con la distribución de bienes públicos y los derechos que sirven para su protección.⁵⁰ Al respecto, este principio tiene la finalidad de poner en circunstancias similares a toda una población para que sus componentes puedan disponer o ejercer libremente de sus bienes, derechos y libertades en las mismas condiciones. Lo anterior, de manera relevante frente a una situación de radical desventaja económica y escasa estima social, en donde los individuos no están en capacidad de hacer uso de esas libertades.

La igualdad de libertades y derechos requiere de la igualdad de oportunidades, en consecuencia, este argumento no trata de crear mayor desigualdad sino al contrario, los derechos diferenciados apoyarían a erradicar las desventajas que actualmente existen. En otras palabras, disposiciones constitucionales requeridas para asegurar la igualdad efectiva entre los pueblos indígenas y todos los otros sectores de una sociedad determinada. Además, estos derechos diferenciados no tratan de otorgar privilegios especiales, sino más bien de poner a los grupos menos favorecidos en una misma situación de condiciones con respecto al resto de la población.

 

VI. Derecho a la tierra, al territorio y a los recursos naturales

Para comprender el tema del derecho a la consulta previa y la participación de los pueblos originarios también se requiere hacer un análisis sobre el derecho a la tierra, los territorios y los recursos naturales,⁵¹ los cuales mantienen una estrecha vinculación con éstos debido a la mencionada deuda histórica que enfrentan en la actualidad.

En efecto, para los pueblos originarios la tierra, el territorio y los recursos naturales revisten gran importancia porque les garantiza su supervivencia física, cultural, la de su propia identidad y la de su sistema económico. Por eso la idea de territorio no sólo implica un espacio físico, también incluye la geografía, el ambiente físico y los recursos naturales presentes en ellos como referentes o soportes principales de los demás bienes o productos sociales y culturales.⁵² En este escenario, el concepto de territorio cobra un amplio significado que apela a distintas formas de representación que van desde la comunidad al territorio étnico o a los territorios ancestrales.⁵³ Existe, en cambio, una gran diferencia entre la visión o concepto de tierras, territorio y recursos naturales de acuerdo con el mundo occidental,⁵⁴ de la visión de éstos para los pueblos originarios.⁵⁵ Por ejemplo, para los pueblos originarios existe una tradición comunitaria sobre formas comunales de propiedad, en el sentido que la propiedad no está concentrada en un individuo sino en el grupo y su comunidad.⁵⁶ La idea de derechos colectivos implica también, de suyo, que para ejercerse, estos pueblos requieran vivir libremente en sus propios territorios, disponiendo de sus propios recursos; sin siquiera tener que recurrir al argumento de la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra y sus recursos naturales como base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. También para ellos, la relación con la tierra, el territorio y los recursos naturales no es meramente una cuestión de posesión y producción, sino que conlleva a la par elementos materiales y espirituales del que deben gozar plenamente para subsistir y, más aún, para preservar su legado cultural y trasmitirlo a las futuras generaciones.⁵⁷ De esta manera podemos señalar que el régimen socioeconómico y jurídico que aborde estos conceptos (tierra, territorio y recursos naturales) desde la perspectiva de los pueblos originarios, ha de presentar una serie de características diferenciadas, entre las que se encuentre su naturaleza comunal y colectiva.

En lo que respecta al caso chileno podemos observar que la configuración jurídica actual del derecho de propiedad aún contiene las características de un proyecto mayormente liberal con un régimen de propiedad individual, aun en sintonía con las características de la tradición del derecho romano.⁵⁸ Además, incluye los presupuestos del individualismo posesivo que consagran la propiedad privada de goce pleno, exclusivo y excluyente como la máxima expresión de la libertad exterior del individuo, y para él que la libertad de propiedad constituye el bastión sagrado que se enarbola frente a las intervenciones de terceros, sea éste un sujeto cualquiera o el Estado mismo.⁵⁹ La consagración constitucional de este derecho tiene el sello del liberalismo moderno; que lo distingue, sobremanera, de lo que sería bajo la apreciación colectiva de los pueblos indígenas. Por lo tanto, al no existir garantía constitucional sobre los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras, territorio y recursos naturales, sobrevienen muchos problemas que han sido subsanados temporalmente y muy vagamente por una ley inferior, la cual ha sido constante denunciada de ser contraria a la Constitución chilena al no existir un reconocimiento a derechos colectivos de la tierra.

También esta ausencia constitucional ha generado diversos conflictos sociales de reclamos, manifestaciones y protestas, principalmente por parte del pueblo indígena Mapuche, quien en reiteradas ocasiones ha solicitado la reivindicación, fundamentalmente referidas a la recuperación de sus territorios ancestrales y al respeto del uso y goce de dichas tierras y sus recursos naturales, debido a que se han visto impedido legalmente el ejercicio de sus derechos.⁶⁰

Esto, también, tiene estrecha relación con el respeto y observancia del derecho a la consulta previa y participación, ya ante la falta marco constitucional adecuado sobre la problemática de los pueblos originarios, genera que sus derechos sean completamente y consecutivamente vulnerados, principalmente aquellos relacionados a las tierras, territorios y recursos naturales.

En el caso mexicano, podemos observar que el artículo 2o. fracción VI de la ley suprema⁶¹ reconoce el derecho a acceder a las tierras de los pueblos originarios con reservas a las formas y modalidades de la propiedad establecidas en la Constitución y leyes, además del uso y disfrute de los recursos naturales salvo los que están en áreas estratégicas.

Paralelamente, el segundo párrafo de la fracción VII del artículo 27 de la Constitución señala que la ley protegerá las tierras de los grupos indígenas. Sin embargo, a pesar de existir un reconocimiento a este derecho, existen, también, varios obstáculos que limitan el ejercicio pleno de los derechos colectivos, entre los que destacan restricciones a los recursos naturales que se encuentren en áreas estratégicas, entre otros;⁶² por lo tanto, no podemos hablar de que existe un reconocimiento real y pleno de los derechos territoriales de los pueblos indígenas.⁶³

A pesar de estas restricciones, también es relevante señalar que existe la posibilidad de desarticular estas limitantes y proteger ampliamente estos derechos, ya que al estar estas disposiciones jurídicas en el capítulo denominado “De los derechos humanos y las garantías individuales” de la Constitución mexicana, tiene diversas e importantes implicaciones legales en pro de los intereses de las comunidades indígenas, entre la que destaca la obligación del Estado de garantizarlos, estableciendo las formas de ejercerlo y los procedimientos para reclamarlos en caso de que no se cumplan.⁶⁴ En este contexto, podemos señalar que la modificación constitucional de 2011, en el cual se introdujeron al orden jurídico nacional los derechos humanos que se encuentran en los tratados internacionales y ratificados por México, además de otorgarles la jerarquía máxima del ordenamiento constitucional, provocó que los derechos humanos y constitucionales fueran no sólo materia de control constitucional sino también materia de convencionalidad.⁶⁵

 

VII. Importancia del derecho a la consulta y la participación

La consulta previa y la participación son principios fundamentales de la gobernanza democrática y el desarrollo incluyente,⁶⁶ ya que tienen como objeto promover, mediante un proceso amplio y organizado, la intervención de los pueblos y comunidades indígenas en el diseño de cualquier medida estatal destinada al desarrollo de este sector de la población. Por un lado, a través del derecho a la participación se busca asegurar la posibilidad de que los ciudadanos contribuyan y formen parte de las decisiones que se tomen dentro de su comunidad política; mientras que el derecho a la consulta se puede ejercer de manera colectiva con el fin de asegurar el respeto y la protección e integridad de los pueblos originarios, así como la plena capacidad para decidir sobre su destino.⁶⁷ Por lo tanto, dentro de este contexto, ambos derechos existen conjuntamente manteniendo vínculos muy estrechos y, en consecuencia, en ningún caso pueden entenderse de manera separada.

Muchas razones existen para afirmar la importancia del respeto y ejercicio de estos derechos. En primer lugar, éstos son una importante garantía de paz social, en virtud del principio kantiano que funda la convivencia civil en los límites que la libertad de cada uno encuentra en la libertad de los demás.⁶⁸ En este sentido, la participación y la consulta previa de todos los asuntos que les afecta constituyen elementos fundamentales que garantizan la equidad y la paz social a través de la inclusión y el diálogo, siendo éstos también instrumentos de diálogo auténtico de cohesión social que puede desempeñar un papel decisivo en la prevención y resolución de conflictos,⁶⁹ sobre todo cuando se reportan crecientes tensiones entre actores externos y pueblos indígenas asociados a la explotación de recursos naturales destacando en particular los casos de explotación minera.⁷⁰ El ejemplo más visible de este argumento es la protesta social del pueblo originario Mapuche en Chile.

En segundo lugar, el respeto al ejercicio y cumplimiento de estos derechos ayuda a consolidar aún más la democracia en países como Chile y México, en donde se requiere el fortalecimiento de la cultura de la participación de las minorías en asuntos políticos. Al respecto, los Estados no pueden considerar que las decisiones adoptadas por la mayoría deben de ser asumidos sin consultar o considerar a la totalidad de la población, incluidos los que pertenecen a la minoría, ya que en los Estados constitucionales democráticos, el ordenamiento jurídico y las instituciones públicas no pertenecen únicamente a la mayoría, ni deben servir para privar a las minorías de sus propias prácticas culturales.⁷¹ Al contrario, la finalidad de los Estados democráticos es crear mejores condiciones de igualdad que protejan a los grupos minoritarios, entre ellos los pueblos indígenas y, en este caso, el derecho a la consulta previa y la participación juegan un rol vital para limitar el poder de la mayoría, la que ni siquiera por unanimidad podría decidir su reducción o abolición.⁷²

En tercer lugar, el derecho a la consulta previa y la participación de los pueblos indígenas ayuda a eliminar la exclusión social, ya que el respeto y ejercicio de estos derechos fomentan el objetivo de alcanzar una democracia incluyente.⁷³ En donde el Estado no debe pertenecer a uno solo de los grupos que conforman una sociedad⁷⁴ sino, al contrario, debe incluir también a las minorías, entre ellas a los pueblos indígenas, y por eso la importancia de estos derechos porque se colocan en el centro de las relaciones entre los pueblos indígenas y los Estados, redefiniendo los extremos de la relación bajo los principios de igualdad y respeto a la diversidad cultural.⁷⁵

En cuarto lugar y muy relacionado al anterior, los derechos de los pueblos indígenas a la consulta previa y la participación también contribuyen a la reducción de la pobreza y marginación, ya que tras escuchar y atender sus peticiones podrían darse decisiones económicas mucho más inclusivas y legitimadas que ayuden a mejorar las oportunidades sociales y económicas de los pueblos indígenas. Sobre todo cuando el desarrollo humano, en general, de la población indígena son muy inferiores a los no indígenas.⁷⁶

En quinto lugar, en la ejecución de estos derechos podrían tomarse en consideración los conocimientos y sistemas de producción de los pueblos originarios sobre todo en lo referente a los recursos naturales, que puede ser de gran utilidad para su aprovechamiento sustentable, ya que la mayoría de ellos han desarrollado técnicas sofisticadas de sustento para mantener su economía y el medio ambiente.⁷⁷

Por otro lado, es indispensable entender que la obligación de respetar estos derechos (participación y consulta) significa que el Estado —lo que incluye a todos sus organismos y agentes, sea cual sea el nivel de gobierno en el que se encuentren y la forma de organización administrativa que adopten— debe abstenerse de cualquier conducta (activa o pasiva) que viole la integridad de los pueblos indígenas o pongan en riesgo sus libertades y el legítimo ejercicio de sus derechos. Para ello, el Estado puede hacer uso de los recursos disponibles para satisfacer los derechos de los pueblos originarios por los medios legítimos que consideren adecuados,⁷⁸ entre los que se encuentran el derecho a la consulta previa y participación.

Ahora bien, en virtud de que estos derechos se satisfacen a través de prestaciones a cargo del Estado, las disposiciones constitucionales que ambos países en estudio han adoptado para cumplir con esta obligación, se encuentran, como lo mencionamos anteriormente, en el caso mexicano en el artículo 2o. fracción IX y artículo 26 apartado A. En el caso chileno podemos observar que a pesar de que no están garantizados constitucionalmente estos derechos, sí existe una ley secundaria sobre los derechos de los pueblos indígenas que contiene el derecho a la participación.⁷⁹ Más aún, días después de entrar en vigencia el Convenio núm. 169 de la OIT, se promulgó el Decreto Supremo núm.124, con fecha 25 de septiembre de 2009, del Ministerio de Planificación,⁸⁰ cuyo objetivo es reglamentar de manera provisional el derecho a la consulta de los pueblos indígenas. A pesar de ello, esta disposición ha sido duramente criticada⁸¹ por diversas organizaciones de la sociedad civil y líderes indígenas, tras considerar que no satisface los requisitos y estándares planteadas por el Convenio núm. 169 de la OIT.⁸²

Debido a ello y después de varios años de movilizaciones y descontento social por la por la falta de políticas públicas y reconocimiento de derechos esenciales de los pueblos originarios, incluyendo la Constitución, el gobierno chileno en turno señaló que pondría en práctica una agenda política en favor de los derechos de los pueblos indígenas, la cual incluye respetar y garantizar el derecho a la consulta, brindar mayor representación y participación política de estos pueblos, y por último, fortalecer el programa de tierras indígenas.⁸³

 

VIII. Retos en la aplicación del derecho a la consulta y la participación

Una vez analizado estos derechos en la Constitución de ambos países, resta analizar los desafíos que enfrentan para cumplir con las disposiciones del Convenio 169 de la OIT.

En primer lugar, en el caso mexicano, a pesar de las limitantes establecidas en la Constitución sobre el tema, también carece de una ley general en la materia que contemple los derechos, el procedimiento y los principios establecidos en el Convenio 169. La única legislación específica y vigente con que se cuenta es la Ley de Consulta Indígena para el Estado y Municipio de San Luis Potosí.⁸⁴ En consecuencia, esto representa un gran vacío legal para el resto de los estados, quienes a pesar de reconocer este derecho en sus Constituciones locales, carecen de una ley específica en la materia que regule lo concerniente a estos derechos y al procedimiento de aplicación.

A pesar de ello y para contrarrestar esta ausencia legal, el Estado mexicano creó un Protocolo para la implementación de consultas a pueblos y comunidades indígenas,⁸⁵ el cual incorpora los principales estándares del Convenio 169 de la OIT. Sin embargo, a pesar de ser una buena práctica, la realidad es que este instrumento carece de fuerza coercitiva, ya que no tiene carácter de ley y en muchos de los casos podría no aplicarse.

En mejor medida, Chile promulgó el Decreto núm. 124,⁸⁶ el cual tiene por objeto regular la materia de la consulta y la participación de los pueblos indígenas en todo su territorio; además, en esta legislación se establece un procedimiento y algunos principios básicos rescatados del Convenio 169. No obstante, como lo mencionamos anteriormente, ha sido denunciado por no cumplir con todos los estándares reconocidos por la OIT y que explicaremos más adelante.

En segundo lugar, en ambos países no existe una representación unificada por pueblos o conjunto de pueblos indígenas, lo que origina mayor dispersión de las eventuales políticas públicas enfocadas a respetar y hacer efectivo este derecho. En este sentido, la falta de un organismo compuesto por organizaciones indígenas que determine la protección y garantía de sus intereses pone en vulnerabilidad a estas comunidades frente a otros interesados, normalmente grandes empresas, el Estado o grupos con interés en el aprovechamiento o explotación de los derechos de estos pueblos. En el caso mexicano se cuenta con la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas,⁸⁷ sin embargo, ésta pertenece al gobierno y está compuesta por funcionarios públicos.⁸⁸

En el caso chileno, se cuenta con la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena,⁸⁹ quien también es una institución del gobierno y está a cargo de funcionarios públicos, cuyo objetivo es la promoción, la coordinación y la ejecución de la acción estatal de los planes de desarrollo de los pueblos originarios.

En tercer lugar, a pesar de existir instrumentos de consulta y participación en ambos países, en ciertas ocasiones, erróneamente se ha interpretado el sentido y fin de los mismos de acuerdo con el Convenio 169. Por ejemplo, en algunas ocasiones, se ha entendido que el derecho a la consulta y participación se limita a una simple información sobre las actividades con que se conducirán los interesados, sin que la opinión de los pueblos originarios sea considerada como relevante y, sobre todo, decisiva al momento de resolver la actividad específica.⁹⁰ En este sentido, esta práctica sería contraria al Convenio 169, la cual exige que los pueblos indígenas participen de manera informada, previa y libre en los procesos de desarrollo y formulación de las políticas que los afecten,⁹¹ cuyo objeto es generar canales de diálogo sostenido y constructivo. Además, la OIT ha señalado que las consultas deben ser formales, plenas y llevarse a cabo de buena fe; debe producirse un verdadero diálogo entre los gobiernos y los pueblos indígenas, caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo y el deseo sincero de alcanzar un acuerdo.⁹² Paralelamente, la Corte IDH ha señalado que la buena fe no sólo se refiere a cumplir formalmente con los estándares internacionales señalados por la OIT, sino también exige la ausencia de cualquier tipo de coerción o presión por parte del Estado, sus agentes o terceros, y es incompatible con prácticas como los intentos de desintegración de la cohesión social de las comunidades afectadas, sea a través de la corrupción de los líderes comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos, o por medio de negociaciones con miembros individuales de las comunidades, todas las cuales son contrarias a los estándares internacionales.⁹³

 

IX. Conclusiones

Para que un Estado se mantenga unido debe valorar la diversidad de sus ciudadanos, como la de los grupos étnicos con los que todos actualmente comparten el territorio de un país. Pese a sus propias y naturales diferencias culturales, los diversos pueblos indígenas comparten problemas comunes, uno de los más graves y urgentes es el de la protección de sus derechos a existir y a conservar y transmitir su modus vivendi y sus ancestrales valores culturales. Esta lucha se encamina no sólo a su reconocimiento legal, sino también al reconocimiento y protección por el Estado de los derechos esenciales y necesarios para su subsistencia, entre los cuales se adscribe el de consultas previas y participación. El futuro del Estado constitucional moderno radica en aceptar las nuevas realidades multiculturales, y no en lo contrario. Aceptar la diferenciación de derechos ayudará a fortalecer los principios de un Estado constitucional. En este contexto, reconocer los derechos de los pueblos indígenas y en particular los derechos de consulta y participación propiciará mayor fortaleza al Estado de derecho, sobre todo del sistema democrático. Es evidente que la democracia no resuelve todos los problemas del Estado moderno, pero claramente sirve para legitimar todas las decisiones políticas con pleno respeto a la identidad, valores, intereses y aspiraciones de sus partícipes.

El análisis y la reflexión comparada que condujo nuestra investigación, nos avala en concluir que tanto Chile como México requieren urgentemente decisiones políticas y legislativas que garanticen el ejercicio pleno de los dos derechos reconocidos internacionalmente y que fueron materia de este artículo. En el caso mexicano, a pesar de ser más avanzado en materia constitucional, muestra un gran rezago en la debida implementación y práctica de los derechos de participación y de consulta a través de leyes secundarias apropiadas, incluyendo las leyes estatales, particularmente en aquellos lugares donde hay mayor presencia de pueblos indígenas. En el caso chileno no sólo sigue pendiente el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas y la garantía de los derechos mínimos con que puedan satisfacer sus necesidades; sino que, a la vista de las obligaciones internacionales asumidas por Chile en el Convenio 169 de la OIT, cuesta entender las razones de esta postergación más allá de la acendrada configuración liberal de su texto fundamental, pues a nivel de contenidos en legislación secundaria, Chile aventaja a su par del norte, previniendo que a diferencia de México, el chileno es un Estado unitario y mayormente centralizado. Sin perjuicio, actualmente existe la voluntad política de retomar estos temas, no sólo en materia constitucional sino también en el ámbito práctico.

 

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Notas

¹ Stavenhagen, Rodolfo, “Los derechos de los indígenas algunos problemas conceptuales”, Revista de Ciencias Sociales, México, núm. 43, 1992, p. 85.

² Convenio núm. 169 sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, adoptado en Ginebra, 76a. sesión, Conferencia Internacional del Trabajo, 27 de junio de 1989, entró en vigor el 5 de septiembre de 1991.

³ Naciones Unidas, Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, Nueva York, enero de 2004, PFII/2004/WS.1/3.

⁴ Informe Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato (2001-2003), Segunda parte: Propuestas y Recomendaciones para un Nuevo Trato entre el Estado, los Pueblos Indígenas y la Sociedad Chilena, p. 583.

⁵ Stavenhagen, Rodolfo, “Los derechos de…”, cit., p. 87.

⁶ González Galván, Jorge Alberto (coord.), Constitución y derechos indígenas, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002.

⁷ Carbonell, Miguel, “La constitucionalización de los derechos indígenas en América Latina: una aproximación teórica”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 108, septiembre-diciembre de 2003, p. 1.

⁸ Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, párrafo reformado, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 10 de junio de 2011.

Artículo 2o. La nación mexicana es única e indivisible. La nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, párrafo reformado, publicado en el Diario Oficial de la Federación, del 14 de agosto de 2001.

Artículo 4o. Toda persona tiene derecho al acceso a la cultura y al disfrute de los bienes y servicios que presta el Estado en la materia, así como el ejercicio de sus derechos culturales. El Estado promoverá los medios para la difusión y desarrollo de la cultura, atendiendo a la diversidad cultural en todas sus manifestaciones y expresiones con pleno respeto a la libertad creativa. La ley establecerá los mecanismos para el acceso y participación a cualquier manifestación cultural. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, párrafo reformado, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 30 de abril de 2009.

Artículo 18. Sólo por delito que merezca pena privativa de libertad habrá lugar a prisión preventiva. El sitio de ésta será distinto del que se destinare para la extinción de las penas y estarán completamente separados. Los sentenciados, en los casos y condiciones que establezca la ley, podrán cumplir sus penas en los centros penitenciarios más cercanos a su domicilio, a fin de propiciar su reintegración a la comunidad como forma de reinserción social. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, párrafo reformado, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 10 de junio de 2011.

Artículo 115. Los estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de gobierno republicano, representativo, democrático, laico y popular, teniendo como base de su división territorial y de su organización política y administrativa, el municipio libre, conforme a las bases siguientes: III. Los municipios tendrán a su cargo las funciones y servicios públicos siguientes: Las comunidades indígenas, dentro del ámbito municipal, podrán coordinarse y asociarse en los términos y para los efectos que prevenga la ley. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, párrafo reformado, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 14 de agosto de 2001.

⁹ Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, La vigencia de los derechos indígenas en México: análisis de las repercusiones jurídicas de la reforma constitucional federal sobre derechos y cultura indígena en la estructura del Estado, México, 2007, p. 3.

¹⁰ Prado, Maximiliano, “La cuestión indígena y las exigencias de su reconocimiento”, Colección de Investigaciones Jurídicas, Santiago, Escuela de Derecho, Universidad Alberto Hurtado, núm. 3, 2003, p. 25.

¹¹ Organización Internacional del Trabajo, Manual para los mandantes tripartitos de la OIT: comprender el Convenio sobre los Indígenas y Tribales, 1989, Ginebra, 2013, p. 1.

¹² Alba Arévalo, Amelia, “El derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas en derecho”, Cuadernos Deusto de Derechos Humanos, Publicaciones de la Universidad de Deusto, núm. 76, p. 14.

¹³ Defensoría del Pueblo del Perú, “El derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas: el rol de los ombudsman en América Latina”, Memoria del Encuentro Extraordinario de la Federación Iberoamericana de Ombudsman, 2013, p. 16.

¹⁴ Artículo 5o. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio: a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; b) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos; c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.

¹⁵ El artículo 31 de la Convención de Viena de 1969 estipula: “Todo tratado debe interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objetivo y fin”. Además, es un principio de derecho internacional público, llamado Pacta Sunt Servandae, que significa que los Estados y demás personas de derecho internacional que puedan firmar tratados, quedan obligados y deben cumplir de buena fe los tratados que hayan celebrado en forma regular y que hayan entrado en vigor.

¹⁶ Organización Internacional del Trabajo, Manual para los…, cit., p. 5.

¹⁷ Artículo 32. Son atribuciones especiales del presidente de la República: 17o. Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 54 numeral 1. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretas si el presidente de la República así lo exigiere...

¹⁸ Artículo 50. Son atribuciones exclusivas del Congreso: 1o. Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado se someterá a los trámites de una ley.

¹⁹ Artículo 76. Son facultades exclusivas del Senado: 1. Analizar la política exterior desarrollada por el Ejecutivo federal con base en los informes anuales que el presidente de la República y el secretario del despacho correspondiente rindan al Congreso. Además, aprobar los tratados internacionales y convenciones diplomáticas que el Ejecutivo Federal suscriba, así como su decisión de terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones interpretativas sobre los mismos... Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, párrafo reformado, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 12 de febrero de 2007.

Artículo 89. Las facultades y obligaciones del presidente, son las siguientes: X. Dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales, así como terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones interpretativas sobre los mismos, sometiéndolos a la aprobación del Senado. En la conducción de tal política, el titular del Poder Ejecutivo observará los siguientes principios normativos: la autodeterminación de los pueblos; la no intervención; la solución pacífica de controversias; la proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurídica de los Estados; la cooperación internacional para el desarrollo; el respeto, la protección y promoción de los derechos humanos y la lucha por la paz y la seguridad internacionales... Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, párrafo reformado, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 10 de junio de 2011.

Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la ley suprema de toda la Unión. Los jueces de cada estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, párrafo reformado, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 18 de enero de 1934.

²⁰ Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, disponible en: http://www2.ohchr.org/spa nish/issues/indigenous/declaration.htm

²¹ Gurutz, Jáuregui, “¿Derechos individuales o derechos colectivos?”, El País, España, 12 de agosto de 1998.

²² Idem.

²³ Vargas Carreño, Edmundo, Derecho internacional público: de acuerdo a las normas y prácticas que rigen en el siglo XXI, Santiago, Jurídica de Chile, 2007, p. 112.

²⁴ Estas resoluciones no son creadoras de derecho, toda vez que han sido dictadas por un órgano que carece de poderes legislativos. Por lo general, el texto de la resolución indica que mediante ella se “declara”, “reconoce”, “proclama” o se “confirma” una norma jurídica, es decir, su valor es meramente declarativo o confirmatorio de un derecho, consistente en que a través de ella se precisan y determinan los términos de una norma consuetudinaria o un principio general de derecho. Ibidem, p. 113.

²⁵ Tesis jurisprudencial P./J. 21/2014 (10a.), Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, 25 de abril de 2014, p. 21.

²⁶ Salazar Ugarte, Pedro, La democracia constitucional, una radiografía teórica, México, Fondo de Cultura Económica-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008, p. 85.

²⁷ Idem.

²⁸ Idem.

²⁹ Henríquez Viñas, Miriam Lorena, “Los pueblos indígenas y su reconocimiento constitucional pendiente”, en Zúñiga, Francisco (coord.), Reforma constitucional, Santiago, Lexis Nexis, 2005, p. 130.

³⁰ Artículo 2o. La nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas que son aquellos que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, reformado y publicado en el Diario Oficial de la Federación del 14 de agosto de 2001.

³¹ Artículo 26. Apartado A. El Estado organizará un sistema de planeación democrática del desarrollo nacional que imprima solidez, dinamismo, competitividad, permanencia y equidad al crecimiento de la economía para la independencia y la democratización política, social y cultural de la nación… La ley facultará al Ejecutivo para que establezca los procedimientos de participación y consulta popular en el sistema nacional de planeación democrática, y los criterios para la formulación, instrumentación, control y evaluación del plan y los programas de desarrollo. Asimismo, determinará los órganos responsables del proceso de planeación y las bases para que el Ejecutivo federal coordine mediante convenios con los gobiernos de las entidades federativas e induzca y concierte con los particulares las acciones a realizar para su elaboración y ejecución. El Plan Nacional de Desarrollo considerará la continuidad y adaptaciones necesarias de la política nacional para el desarrollo industrial, con vertientes sectoriales y regionales. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, párrafo reformado, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 5 de junio de 2013.

³² Los principios de consulta y participación en el Convenio núm. 169 no se relacionan únicamente con proyectos de desarrollo específicos, sino también con cuestiones más amplias de gobernanza y la participación de los pueblos indígenas y tribales en la vida pública. OIT, Convenio 169 de la OIT, disponible en http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/no169/lang-es/index.htm

³³ Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Informe general y observaciones referidas a ciertos países, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, ILC.101/III/1a., 101a. reunión, 2012, p. 1046.

³⁴ La llamada “cuestión indígena” se ha planteado en los últimos 15 años en Chile como un tema de real importancia que, actualmente controvertido, no es nuevo. La forma abreviada de llamar a los aspectos conflictivos de la relación entre culturas e identidades distintas, complejas y al mismo tiempo interdependientes, que se juegan en dicha relación su continuidad —lo que se predica especialmente de los pueblos indígenas— y la incesante construcción de sus contornos. Prado, Maximiliano, “La cuestión indígena…”, cit., p. 22.

³⁵ Henríquez Viñas, Miriam Lorena, “Los pueblos indígenas y su…”, cit., p. 133.

³⁶ Idem.

³⁷ La Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía de la Cámara de Diputados, en esa oportunidad, acordó incorporar un inciso final al artículo 1o. de la Constitución, cuyo texto decía “El Estado reconoce a los pueblos indígenas, los cuales integran la nación chilena. La ley promoverá el respeto y desarrollo de sus culturas, lenguas, organización social y costumbres, y garantizará a sus integrantes mecanismos de participación en los asuntos que les competen, en iguales términos que a los demás sectores o grupos que conforman la nación chilena”.

³⁸ Ribera, Teodoro, “Los pueblos indígenas y su reconocimiento constitucional en Chile”. Comentarios de Carlos Peña, Centro de Estudios Públicos, Santiago, Serie Documentos de trabajo, núm. 343, 2002, p. 10.

³⁹ Artículo 1o. El Estado velará por la adecuada protección jurídica y el desarrollo de los pueblos indígenas que integran la nación chilena. Artículo 2o. Agrégase como inciso final al número 22 del artículo 62, como número 7o. nuevo, el siguiente: Establecer sistemas de protección jurídica y beneficio o franquicias para el desarrollo de los pueblos indígenas.

⁴⁰ Artículo 1o. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece. Constitución Política de la República de Chile publicado en el Diario Oficial del 10 de enero de 2006.

⁴¹ Informe sobre la reforma a la Constitución Política de la República de 1980 de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, 2001, pp. 29-54.

⁴² Kymlicka, Will, Ciudadanía multicultural: una teoría liberal de los derechos de las minorías, Barcelona, Paidós, p. 12.

⁴³ Ley Indígena, fecha de publicación en el Diario Oficial del 5 de octubre de 1993, Ministerio de Planificación y Cooperación.

⁴⁴ Escritor, abogado y filósofo italiano, Norberto Bobbio está considerado como uno de los grandes analistas políticos del siglo XX. Bobbio comenzó su carrera universitaria como profesor de Filosofía del derecho y pronto obtuvo un gran reconocimiento tanto en Italia como en el resto de Europa. Activo militante de la resistencia italiana durante la Segunda Guerra Mundial, pasó dos años encarcelado.

⁴⁵ Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia, trad. de José F. Fernández Santillán, México, Fondo de Cultura Económica, 1986, p. 15.

⁴⁶ Carbonell, Miguel, “Constitucionalismo y multiculturalismo”, Derecho y Cultura, México, núm. 13, enero-abril de 2004, p. 29.

⁴⁷ Los derechos humanos son individualistas pues conciben al individuo como la unidad moral básica. Las entidades colectivas en las que nos integramos —aun siendo sumamente relevantes tanto de cara a la confirmación de nuestra identidad, como a la determinación de los medios necesarios para que podamos llevar a la práctica el objetivo de la autodeterminación individual— no tienen personalidad moral autónoma, no tienen identidad moral propia. Su existencia (moral) es reducible a la de los individuos que la integran. En definitiva, el individualismo del que estamos hablando supone que los bienes fundamentales en los que todos pensamos cuando hablamos de derechos humanos son bienes adscribidles a individuos, son bienes de los que disfrutan o de los que carecen los individuos. Por ello, las teorías de los derechos humanos conciben a éstos como derechos individuales y no colectivos. Únicamente los individuos son titulares de derechos humanos. González Amuchástegui, Jesús, Autonomía, dignidad y ciudadanía: la teoría de los derechos humanos, Madrid, Tirant lo Blanch, 2004, p. 28.

⁴⁸ Kymlicka, Will, Ciudadanía multicultural…, cit., p. 74.

⁴⁹ González Galván, Jorge Alberto, “La validez del derecho indígena en el derecho nacional”, Comentarios a la reforma constitucional en materia indígena, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, p. 41.

⁵⁰ Vázquez, Rodolfo, “Liberalismo igualitario y autonomía personal”, Ensayos jurídicos en memoria de José María Cajica Camacho, Puebla, Cajica, 2002, vol. II, p. 819.

⁵¹ Entender la tierra como un derecho fundamental implica que ésta no puede ser tratada como un bien ordinario, controlado por los individuos y sujetos a las presiones e ineficiencias del mercado. Véase, Naciones Unidas, Informe sobre la marcha de los trabajos presentados por el Sr. Rajindar Sachar, relator especial, Comisión de Derechos Humanos, “El derecho a una vivienda adecuada”, 22 de junio de 1993, citado por Provea, 1997, Caracas, p. 10.

El territorio es un concepto amplio que incluye no solamente los espacios ocupados de manera física, sino también aquellos que son utilizados para sus actividades culturales o de subsistencia, como las vías de acceso. CIDH, Informe de seguimiento – Acceso a la justicia e inclusión social: El camino hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser/L/V/II.135, Doc. 40, 7 de agosto de 2009, pfo. 160.

Los recursos naturales son sustancias que existen naturalmente en la Tierra. Los recursos naturales son valiosos para la manufactura de productos, la satisfacción de necesidades o comodidades humanas, y la provisión de servicios ecosistémicos que mantienen la salud de la biosfera. Los recursos naturales incluyen el aire, la tierra, el agua, el gas natural, el carbón, el petróleo e hidrocarburos, los minerales, la madera, el humus, la fauna, la flora, los bosques y la vida silvestre. Los recursos naturales renovables son aquellos que se reproducen o renuevan, e incluyen la vida animal, las plantas, los árboles, el agua y el viento. Los recursos no renovables son irremplazables una vez han sido extraídos del agua o de la tierra, e incluyen el oro, la plata, los combustibles fósiles, los diamantes, el gas natural, el cobre y otros minerales. CIDH, Derecho de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales: normas jurisprudenciales del sistema interamericano de derechos humanos, Doc. OEA/Ser. L/V/II, Doc. 56/09, 30 diciembre 2009, pfo. 41.

⁵² Aylwin Oyarzún, José, Derechos humanos de los pueblos indígenas: tendencias internacionales y contexto chileno, Chile, IWGIA, 2004, p. 97.

⁵³ Zúñiga, Gerardo, “La dimensión discursiva de las luchas étnicas. Acerca del artículo de María Teresa Sierra”, Alteridades, año 10, núm. 19, enero-junio de 2000, p. 62.

⁵⁴ Las teorías liberales que incluyen los presupuestos del individualismo posesivo consagran a la propiedad como la máxima expresión de la libertad exterior de los individuos, es por ello que la libertad de la propiedad constituye el bastión sagrado que se enarbola frente a las intervenciones de terceros, sea éste un sujeto cualquiera o el Estado mismo. La propiedad es autodeterminación nada más que garantizada y consagrada por los ordenamientos jurídicos positivos. La propiedad individualista no concibe ninguna intromisión dentro del espacio de libertad personal, ni siquiera en los casos que la intervención se realiza por determinados fines sociales, pues éstos se encuentran supeditados siempre a los fines particulares, prexistentes a la conformación misma de la sociedad. González Terán, Diana Luz, El derecho de propiedad privada en el liberalismo individualista, Tesis de grado, Santiago, Universidad de Chile, 2010, p. 47.

⁵⁵ El territorio emerge de la mano con el discurso de la identidad y la autonomía y es, en términos subjetivos, un referente simbólico y material de la identidad ligado a experiencias concretas, así como a la búsqueda de distintas formas de representación y autorepresentación entre los pueblos indígenas. Aylwin Oyarzún, José, Derechos humanos…, cit., p. 111.

⁵⁶ Son derechos colectivos, porque de manera individual no se pueden ejercer, esto es igual a decir que los indígenas, en lo individual, poseen los mismos derechos que el resto de la población del país, pero en lo colectivo, por pertenecer a un pueblo éticamente diferenciado del resto de la población, tienen también el derecho de vivir y desarrollarse como tales, lo que se traduce en libre determinación, poseer sus propias instituciones económicas, sociales, políticas y culturales. López Bárcenas, Francisco, “Las tierras y los territorios de los pueblos indígenas en México”, en González Galván, Jorge Alberto (coord.), Constitución y derechos indígenas, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, p. 125.

⁵⁷ Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C, núm. 79, pfo. 149.

⁵⁸ El derecho romano recoge una concepción individualista cada vez más creciente que refuerza en gran medida las atribuciones del dueño y sus facultades frente a los demás hombres y frente al Estado. Además con una concepción iusnaturalista que considera a este derecho junto con el de libertad, el máximo desarrollo de la persona en orden a su existencia, también una de las características principales del derecho de propiedad, de acuerdo con el derecho romano, es el elemento de dominum.

Carretero Sánchez, Santiago, La propiedad: bases sociológicas del concepto en la sociedad postindustrial, Tesis doctoral, Universidad Complutense de Madrid, 1994, pp. 4 y 6.

⁵⁹ González Terán, Diana Luz, El derecho de propiedad…, cit., p. 47.

⁶⁰ Informe de la Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato, vol. III, t. II, cap. II, Territorio y Tierras Mapuche, pp. 1115-1119.

⁶¹ Artículo 2o. La nación mexicana es única e indivisible. Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para... V. Conservar y mejorar el hábitat y preservar la integridad de sus tierras en los términos establecidos en esta Constitución. VI. Acceder, con respeto a las formas y modalidades de propiedad y tenencia de la tierra establecidas en esta Constitución y a las leyes de la materia, así como a los derechos adquiridos por terceros o por integrantes de la comunidad, al uso y disfrute preferente de los recursos naturales de los lugares que habitan y ocupan las comunidades, salvo aquellos que corresponden a las áreas estratégicas, en términos de esta Constitución. Para estos efectos las comunidades podrán asociarse en términos de ley. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, reformado y publicado en el Diario Oficial de la Federación del 14 de agosto de 2001.

⁶² Anglés Hernández, M., “Jurisprudencia interamericana. Acicate contra la discriminación y exclusión de pueblos originarios de México en relación con sus recursos naturales”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, México, vol. XIV, 2014, pp. 274 y 275.

⁶³ De acuerdo con Marisol Anglés Hernández, este precepto lo único que hace es oficializar la jerarquía de derechos tutelados, esto es, primero los derechos adquiridos y los reconocidos por algún título de propiedad legalmente establecido y, después, si ello es posible, los de las comunidades indígenas… Este derecho, a nuestro entender, se trata sólo de una reforma retórica, que deja sin resolver el reconocimiento real y la protección efectiva de los derechos de los indígenas de este país. Anglés Hernández, Marisol, “La garantía del derecho de acceso, uso y disfrute preferente de los indígenas a los recursos naturales. Caso Cucapá”, Primera memoria del seminario itinerante internacional. La cuestión agraria: tierras, territorios, medio ambiente, recursos naturales, migrantes, derechos sociales y colectivos de los pueblos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, pp. 73 y 74.

⁶⁴ López Bárcenas, Francisco, “Las tierras y los territorios…”, cit., p. 287.

⁶⁵ El control de convencionalidad es el mecanismo que se ejerce para verificar que una ley, reglamento o acto de las autoridades del Estado, se ajuste a las normas, los principios y obligaciones de la Convención Americana de Derechos Humanos principalmente, en la que funda la competencia contenciosa de la Corte IDH. El control de convencionalidad se parte en dos tipos distintos, que son llevados a cabo por dos órganos diferentes: el primero es el control concentrado de convencionalidad, que realiza únicamente la Corte Interamericana; el segundo es el control difuso de convencionalidad, que realizan los estados, en el ámbito de sus competencias a través de todas sus autoridades. Bustillo Marín, Roselia, Líneas jurisprudenciales. El control de convencionalidad: la idea del bloque de constitucionalidad y su relación con el control de constitucionalidad en materia electoral, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2013, p. 6.

⁶⁶ Organización Internacional del Trabajo, Manual para los…, cit., p. 11.

⁶⁷ Gutiérrez Rivas, Rodrigo, “Derecho a la consulta de los pueblos indígenas en México: un primer acercamiento”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), La ciencia del derecho procesal constitucional: estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador de derecho, México, UNAM, 2008, t. XII, p. 541.

⁶⁸ “Nadie me puede obligar a ser feliz a su modo (tal como él se imagina el bienestar de otros hombres), sino que es lícito a cada uno buscar su felicidad por el camino que mejor le parezca, siempre y cuando no cause perjuicio a la libertad de los demás para pretender un fin semejante, libertad que puede coexistir con la libertad de todos según una posible ley universal”. Kant, Immanuel, Teoría y práctica, Estudio preliminar por Roberto Rodríguez Aramayo, Madrid, Tecnos, 1986.

⁶⁹ Comisión de Expertos, Observación general sobre el Convenio núm. 169, 79a. reunión, 2008, publicada en 2009.

⁷⁰ Comité para la Eliminación de la Discriminación Racional, Examen de los informes presentados por los Estados parte de conformidad con el artículo 9o. de la Convención, México, 9 de marzo de 2012, CERD/C/MEX/CO/16-17, pfo.17, p. 4.

⁷¹ Muro Ruiz, Eliseo, “El Estado multicultural mexicano en el siglo XXI, visto desde la teoría constitucional”, Derecho y Cultura, México, núm. 13, enero-abril de 2004, pp. 97 y 98.

⁷² Salazar Ugarte, Pedro, La democracia constitucional…, cit., p. 210.

⁷³ Organización Internacional del Trabajo, Manual para los…, cit., p. 17.

⁷⁴ Idem.

⁷⁵ Regino Montes, Adelfo y Torres Cisneros, Gustavo, “The United Nations Declaration on the Right of Indigenous Peoples: the foundation of a new relationship between indigenous peoples, states and societies”, en Charters, Claire y Stavenhagen, Rodolfo (eds.), Making the Declaration Work, Copenhagen, IWGIA, 2009, pp. 138-170.

⁷⁶ Comité para la Eliminación de la…, pfo. 18, p. 5.

⁷⁷ Organización Internacional del Trabajo, Manual para los…, cit., p. 22.

⁷⁸ Carbonell, Miguel, “La garantía de los derechos sociales en la teoría de Luigi Ferrajoli”, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, núm. 34, 2004, p. 324.

⁷⁹ Ley Indígena, núm. 19.253, artículo 34. Los servicios de la administración del Estado y las organizaciones de carácter territorial cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, deberán escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas que reconoce esta Ley. Sin perjuicio de lo anterior, en aquellas regiones y comunas de alta densidad de población indígena, éstos a través de sus organizaciones y cuando así lo permita la legislación vigente, deberán estar representados en las instancias de participación que se reconozca a otros grupos intermedios. Publicada en el Diario Oficial del 5 de octubre de 1993 por el Ministerio de Planificación y Cooperación.

⁸⁰ Decreto 124 que Reglamenta el artículo 34 de la Ley núm. 19.253 a fin de regular la consulta y participación de los pueblos indígenas, publicado en el Diario Oficial del 25 de septiembre de 2009, por el Ministerio de Planificación, disponible en http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1006486&r=1

⁸¹ Algunas de las críticas son que se trata de un acto de la administración inconsulto; el otro aspecto es que su objetivo explícito es la reglamentación del derecho establecido en el artículo 34 de la Ley Indígena, la cual asegura el derecho de oír y considerar la opinión de los pueblos, y no de los artículos 6o. y 7o. del Convenio núm. 169 de la OIT, el cual fija un estándar de consultas mucho más elevado; por último, porque su contenido mismo no satisface los estándares fijados en torno a la consulta y la participación. Universidad Diego Portales, Informe Anual sobre los Derechos Humanos en Chile, Santiago, 2012, p. 170.

⁸² Universidad Diego Portales, Informe Anual sobre los Derechos Humanos en Chile, Santiago, 2012, pp. 169 y 170.

⁸³ Wilson J. M. y Campos, C., “Bachelet pide abrir debate sobre parlamentarios indígenas en el Congreso”, La Tercera, 25 de junio de 2014.

⁸⁴ Ley de Consulta indígena para el Estado y Municipios de San Luis Potosí, aprobada por el Congreso estatal el 29 de junio de 2010 y publicada el 8 de julio de 2010.

⁸⁵ Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (CDI), “Protocolo para la implementación de consultas a pueblos y comunidades indígenas de conformidad con estándares del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”, aprobado por el pleno de la Asamblea del Consejo Consultivo de la CDI, febrero de 2013.

⁸⁶ Decreto núm. 124, Reglamenta el artículo 34 de la Ley núm. 19.253 a fin de regular la consulta y la participación de los pueblos indígenas. Promulgada el 4 de septiembre de 2009 y publicada en el Diario Oficial del 25 de septiembre de 2009, Ministerio de Planificación.

⁸⁷ Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, disponible en http://www.cdi.gob.mx/

⁸⁸ Comité para la Eliminación de la…, pfo. 17, p. 4.

⁸⁹ Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, disponible en http://www.chileatiende.cl/servicios/ver/AI002

⁹⁰ Martin, Claudia et al., Derecho internacional de los derechos humanos, México, Fontamara, 2006, p. 544.

⁹¹ Organización Internacional del Trabajo, Convenio 169 de la OIT, disponible en http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/no169/lang--es/index.htm

⁹² Organización Internacional del Trabajo, Manual para los…, cit., p. 13.

⁹³ Corte Interamericana de Derechos Humanos, Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaru vs. Ecuador, Sentencia de 27 de junio de 2012, Fondo de Reparaciones, p. 7.

^rND^sAguilera Portales^nRafael^rND^sEspino Tapia^nDiana Rocío^rND^sAnglés Hernández^nMarisol^rND^sAnglés Hernández^nMarisol^rND^sBarros^nEnrique^rND^sBenedicto Rodríguez^nRubén^rND^sCarbonell^nMiguel^rND^sCarbonell^nMiguel^rND^sGonzález Galván^nJorge Alberto^rND^sGutiérrez Rivas^nRodrigo^rND^sGurutz^nJáuregui^rND^sHenríquez Viñas^nMiriam Lorena^rND^sHenríquez Viñas^nMiriam Lorena^rND^sLópez Bárcenas^nFrancisco^rND^sMuro Ruiz^nEliseo^rND^sPrado^nMaximiliano^rND^sRawls^nJohn^rND^sRegino Montes^nAdelfo^rND^sTorres Cisneros^nGustavo^rND^sUrrutia^nJuan^rND^sVázquez^nRodolfo^rND^sWilson^nJ. M.^rND^sCampos^nC.^rND^sWray^nNorman^rND^sZúñiga^nGerardo^rND^1A01^nÁngeles^sSolanes Corella^rND^1A02^nEncarnación^sLa Spina^rND^1A01^nÁngeles^sSolanes Corella^rND^1A02^nEncarnación^sLa Spina^rND^1A01^nÁngeles^sSolanes Corella^rND^1A02^nEncarnación^sLa Spina

Artículos

 

Construyendo ciudadanía inclusiva y movimientos sociales de participación desde España e Italia: una perspectiva comparada^*

 

Building Inclusive Citizenship and Social Movements to Participation from Spain and Italy: a Comparative Approach

 

Ángeles Solanes Corella^** y Encarnación La Spina^***

 

** Profesora titular en la Universitat de València, angeles.solanes@uv.es

*** Investigador en el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad de Deusto, encarnacion.laspina@uv.es

 

* Artículo recibido el 22 de septiembre de 2014.
Aceptado el 11 de mayo de 2015.

 

Resumen

Hoy, la redefinición de la ciudadanía y el progresivo incremento de los movimientos sociales de participación son dos retos democráticos inaplazables en España e Italia. El primero es la lucha por la inclusión de los inmigrantes que tensiona los principios democráticos en España dada la cláusula constitucional que vincula el derecho de sufragio al criterio de la reciprocidad, mientras que en Italia hay un laberinto jurídico y doctrinal sobre la necesidad de reforma constitucional. El segundo son los movimientos de participación ciudadana y de protesta social como el 15-M en España y el M5s en Italia que reivindican mayor protagonismo de la ciudadanía y sus intereses en la constitución del Estado social y democrático de derecho. Ambos ejemplos muestran cómo la actual democracia representativa permite exclusiones o fracturas de legitimidad por lo que es el momento de configurar un modelo de ciudadanía inclusiva y de democracia legítima sensible a las demandas sociales.

Palabras clave: ciudadanía inclusiva, democracia representativa, derecho al voto, participación política, legitimidad.

 

Abstract

Currently, the redefinition of citizenship and the progressive increase of social movements to participation are two urgent democratic challenges in Spain and Italy. Firstly, the struggle for inclusion of immigrants stresses democratic principles because there is a constitutional clause that links voting rights to the criteria of reciprocity and in Italy a legal and doctrinal labyrinth about the need for constitutional reform. Secondly, the movements to citizen participation and social resilience as the 15-M in Spain and M5s in Italy claim a greater role for citizens and their interests in the constitution of social and democratic state of law. Both examples in the two states analyzed show how representative democracy allows exclusions or fractures of legitimacy, so it is time to set up a model of inclusive citizenship and legitimate democracy to meet social demands.

Keywords: Inclusive Citizenship, Representative Democracy, Voting Rights, Political Participation, Legitimacy.

 

Sumario

I. Definiendo los retos inaplazables de la democracia representativa en España e Italia. II. La lucha por la ciudadanía inclusiva y la participación política en España e Italia. III. La lucha por la democratización de la democracia desde los movimientos de participación ciudadana en España e Italia. IV. A modo de conclusión. V. Bibliografía.

 

I. Definiendo los retos inaplazables de la democracia representativa en España e Italia

En el contexto de las sociedades pretendidamente homogéneas se evidencian actualmente importantes deficiencias en las exigencias democráticas de legitimación, en un doble nivel. En el ámbito interno, del propio Estado, las deficiencias de legitimidad democrática se manifiestan cuando el conjunto de participantes en las decisiones públicas no coincide con el de los afectados por éstas. Es decir, cuando la población de hecho se disocia de la de derecho, cuestionando derechos fundamentales. Y en la dimensión internacional encontramos carencias en la legitimación, cuando el Estado firma acuerdos y tratados con otros países y pasa a formar parte de organizaciones transnacionales en las que las decisiones políticas ya no se someten a una formación democrática de la opinión y a la voluntad propias del ente nacional.¹

Tomando como punto de partida el significado de los derechos de participación política como pilar básico de una democracia representativa que realmente lo sea, por inclusiva, simbólica y distintiva de los valores del Estado de derecho, son hoy dos los principales retos inaplazables que tensionan los principios democráticos en España e Italia. De un lado, la exclusión jurídica de los derechos de participación que afecta no sólo a los inmigrantes, como supuesto máximo de negación del derecho y por tanto de la pertenencia a la comunidad política, y de otro lado la exclusión de aquellos que siendo de iure ciudadanos no se sienten representados puesto que algo ha fallado en el proceso de legitimación democrática de la representación. Este proceso de legitimación democrática tal y como recuerda Presno² se inicia con la elección de los representantes y culmina con la exigencia de los elegidos, de tal forma que para saber si los representantes efectivamente pueden ser considerados como tales, hay que atender a la forma en que han sido elegidos y al modo en el que ejercen su función.

En el fondo la exclusión radical de un colectivo de la participación o la falta de representatividad de otro, no es más que la evidencia de una democracia representativa que lo es ma non troppo porque no aúna ese interés general, público y colectivo que la misma exige. Ciertamente la institución representativa se ha de centrar en la búsqueda del interés general, no en la tutela de intereses concretos y particulares, confiados a los propios mecanismos sociales, lo que se debe conseguir es dotar a la representación de un contenido político, abstracto, en lugar de los concretos y específicos contenidos propios de la época estamental.³

Esta lógica de exclusión y falta de representatividad ha definido el contexto deficitario de la democracia representativa y el auge de los movimientos de participación ciudadana reivindicando una mayor legitimidad, entendida por las razones o valores que justifican tanto la autoridad o la capacidad de dictar normas y exigir obediencia como los criterios que justifican la aceptación voluntaria de un orden jurídico por parte de sus destinatarios. Por ello, se ha optado por analizar en ambos países las deficiencias de legitimación democrática que presentan tanto los retos pendientes de la lucha por la ciudadanía inclusiva y la participación política en los respectivos ordenamientos jurídicos como los retos emergentes que plantean la lucha por la democratización de la democracia desde los movimientos de participación ciudadana en España e Italia.

 

II. La lucha por la ciudadanía inclusiva y la participación política en España e Italia

En las democracias modernas, para que un conjunto de ciudadanos pueda regular democráticamente su vida en común, influyendo con medios políticos en sus condiciones de vida, han de cumplirse como señala Habermas,⁴ al menos cuatro parámetros: debe existir un aparato político capaz de actuar, para imponer las decisiones colectivamente vinculantes; es necesario un sujeto de la autodeterminación y de la autoinfluencia claramente delimitado, al que se le atribuyan dichas decisiones colectivamente vinculantes (tradicionalmente el ciudadano); tiene que haber una ciudadanía que pueda movilizarse a favor de una participación en la formación política de opinión y la voluntad orientada al bien común; y, por último, es imprescindible un entorno económico y social en el que pueda actuar la administración democrática.

En comunidades plurales, como las actuales, estas premisas son más que cuestionables. No puede negarse que uno de los mayores impactos de los flujos migratorios es que en apenas unas generaciones han socavado los antiguos mitos de la unicidad nacional y la homogeneidad, es decir, han obligado a abandonar la idea de que el Estado-nación es homogéneo y monocultural, evidenciando la regla de desigualdad y exclusión sobre la que este tipo de Estado se asienta.⁵ Esa diversidad cuestiona la propia noción de ciudadanía, en sus diversas definiciones, que convergen en la idea de un estatuto de completa e igual pertenencia a una comunidad política con autogobierno que conlleva derechos y obligaciones, y que tradicionalmente se ha identificado con la nacionalidad.⁶ No en vano el concepto moderno de ciudadanía democrática, como forma por excelencia de pertenencia político-jurídica a un Estado, nace marcado por diversas limitaciones, entre ellas las que afectan a la dicotomía nacional-extranjero.

Es precisamente en esta dimensión en la que adquiere una especial importancia el intento por perpetuar una ciudadanía exclusiva, vinculada a la nacionalidad mediante la limitación de derechos. Se hace así especialmente difícil llegar a un punto de encuentro entre universalismo y particularismo que permita integrar derechos y pertenencia, incluso en determinados casos, como el de los inmigrantes, puede propiciar que aquellos que muestren interés por formar parte de la construcción de la identidad política sean vistos en un punto de disidencia respecto a la lealtad que supone la condición de ciudadano de una nación.⁷ A pesar de estas contradicciones que sustentan el concepto mismo de ciudadanía, los actuales ordenamientos jurídicos estatales siguen situándola en su punto neurálgico.

En Europa por ejemplo es el caso más notorio de España e Italia, donde la necesidad de una política de integración con y de los inmigrantes, que favorezca la cohesión social y refuerce el sistema democrático, es ya inaplazable aunque mantengan interesantes puntos de conexión en los avances y retrocesos que han marcado la negación del derecho a la participación política de las personas migrantes.⁸ Desde diferentes escenarios de análisis pero con puntos coincidentes es posible trazar una serie de deficiencias y obstáculos en el reconocimiento de los derechos de participación política de las personas migrantes en sus respectivos ordenamientos jurídicos.

1. Deficiencias en el reconocimiento fragmentario de los derechos de participación política de las personas migrantes en el ordenamiento jurídico español

Como mantiene Aláez,⁹ la diferenciación entre las fórmulas de la soberanía popular y la nacional que utilizan los textos constitucionales modernos posee un significado dogmático-jurídico, antitético al aplicarse originariamente, pero compatible al convertirse en principios del ordenamiento jurídico. Respectivamente suponen, por un lado, una fórmula igualitarista participativa y, por otro, representativa. La presencia de una u otra en los ordenamientos jurídicos occidentales condiciona la adopción de los criterios de construcción del sujeto al que se imputa la soberanía y, con ello, del sujeto colectivo de la nacionalidad y de una parte del sujeto colectivo de la ciudadanía. Así en el caso español, no existe, pues, una absoluta libertad del legislador para configurar la atribución originaria y la adquisición derivativa de la nacionalidad, y con ello el ejercicio del núcleo participativo de la ciudadanía, puesto que está limitado por el principio democrático del artículo 1.1 de la Constitución conjugado con el 11 que exige una construcción fundamentalmente igualitarista y activo-participativa del sujeto colectivo al que se imputa la soberanía. Por tanto, el vínculo de la nacionalidad no debería articularse en un Estado democrático con la intención de reconstruir un ente colectivo caracterizado por unas señas comunes de identidad sociocultural. Esto evidencia la contradicción, en términos democráticos, que supone mantener indefinidamente a unas personas como gobernadas pero no parte del pueblo gobernante. Es imprescindible democratizar el acceso a la nacionalidad si es condición para la ciudadanía, para pasar a ser parte de ese pueblo en ambos sentidos, pasivo pero también activo, u optar por la separación de ambas.

Distintas propuestas doctrinales apuestan por una soberanía del Estado no nacional y de la Constitución, concibiendo el Estado desde un ideal de impersonalidad y objetividad de tal forma que gobernantes y gobernados, nacionales o extranjeros, quedan sometidos al orden legal, a la obediencia al derecho. Habermas, entre otros, afirma que el Estado nacional sólo funda de forma transitoria la estrecha conexión entre el ethnos y el demos, de tal forma que la ciudadanía, desde su perspectiva conceptual, puede concebirse como independiente de la identidad nacional. Esto es así porque la noción de ciudadanía se desarrolla tomando como referencia el concepto rousseauniano de autodeterminación. Si inicialmente la soberanía popular se había concebido como una forma de limitar la soberanía del príncipe, autores como Rousseau o Kant entienden que ésta conlleva la transformación del poder político en autolegislación. Aparece así el modelo abstracto del contrato social que constituye un poder político cuya legitimidad está sometida a la ejecución de esa autolegislación democrática.¹⁰

Sin embargo, en el caso español, la actual regulación normativa sobre los derechos de participación política de las personas migrantes se basa en un concepto estatalista excluyente de la nacionalidad identificada con la ciudadanía. El punto de partida en la configuración del estatuto jurídico del extranjero en España, lo constituyen básicamente, desde el régimen constitucional, los artículos 10.2 y 13.1 CE, que se relacionan a su vez, con el artículo 14 CE. Al amparo de los mencionados preceptos, las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución establece, se interpretarán atendiendo a lo establecido en la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España, teniendo en cuenta que los extranjeros en España gozarán de las libertades públicas que se garantizan en el título I “en los términos que establezcan los tratados y la ley”.

Esta posibilidad de configuración legal de buena parte de los derechos y libertades de los extranjeros, constituye el punto de mayor limitación al aplicar el principio de igualdad. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el principio de igualdad no supone una igual atribución para españoles y extranjeros de los derechos y libertades recogidos en el título I de la Constitución, en este caso la concreción del derecho se produce por la vía legal. En el ámbito del derecho comparado también han sido los correspondientes tribunales constitucionales los que se han encargado de mantener esa drástica distinción entre nacional y extranjero ahondando en la idea de que la participación política de los extranjeros supone un riesgo potencial para la seguridad y los intereses nacionales.¹¹

La modulación legal de los derechos de participación política de los extranjeros se recoge en la Ley de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Lodyle). Su artículo 6o. engloba bajo la referencia “participación pública” diferentes derechos y deberes: derechos de sufragio en las elecciones municipales de los extranjeros residentes en España, derechos derivados del empadronamiento en un municipio y a ser oídos en los asuntos que les afecten; la incorporación por los ayuntamientos al padrón de los extranjeros que tengan su domicilio habitual en el municipio; y la obligación de los poderes públicos de facilitar el ejercicio del derecho de sufragio de los extranjeros en sus países.

En cuanto a los derechos de sufragio, la reforma introducida por la LO 2/2009 ha eliminado la anterior referencia legal a la reciprocidad a efectos de reconocimiento del derecho de sufragio municipal. Esta supresión no tiene gran alcance puesto que tal requisito deriva del artículo 13.2 CE. Asimismo, el precepto continúa remitiendo a la Ley y a los tratados internacionales tanto para concretar la titularidad como las condiciones del ejercicio del derecho e insiste en la obligación de los poderes públicos de facilitar el ejercicio del mismo para los extranjeros en los procesos electorales democráticos del país de origen.¹²

De acuerdo con lo establecido en el artículo 13.2 CE y a la concreción legal que del mismo realiza el artículo 6o. 1 Lodyle, los extranjeros residentes en España pueden ser titulares del derecho de sufragio en las elecciones municipales, atendiendo a criterios de reciprocidad, según lo que se establezca por ley o tratado. Respecto a esta previsión es necesario hacer dos puntualizaciones:

1. La posibilidad constitucional de los extranjeros para acceder al derecho de sufragio activo y pasivo, en las elecciones municipales se contempla como una salvedad a los derechos reconocidos en el artículo 23 CE, que concreta el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos (así quedó establecido en la STC 119/1995, de 17 de julio).¹³

2. La actual redacción constitucional es producto de la reforma operada en 1992 para reconocer derechos de sufragio “pasivo” en las elecciones municipales a los nacionales de Estados miembros de la Unión Europea.

Precisamente con motivo de esta reforma que permitió encajar en el sistema constitucional el derecho de sufragio activo y pasivo de los ciudadanos comunitarios en las elecciones locales, el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse sobre el artículo 13.2 CE.¹⁴ icar en nuestro sistema y justificar dicho derecho de sufragio. Por una parte, señaló que las elecciones municipales deben ser consideradas administrativas, de forma que la participación en las mismas, en este caso por parte de extranjeros, no supone propiamente una participación en órganos electivos con potestades unidas al ejercicio de la soberanía. Por otro lado, limitó la consideración de titulares del ejercicio de la soberanía a los órganos representativos a los que la Constitución o los estatutos de autonomía atribuyan potestades especiales (sólo aquellas unidas al ejercicio de la soberanía).

Por tanto, y mientras esta supresión de la referencia legal a la reciprocidad no sea un paso previo a la revisión constitucional, en estricto régimen de extranjería, ésta sigue siendo un requisito a exigir en el ejercicio de dicho derecho en las elecciones municipales, puesto que continúa siendo necesario activar la reciprocidad, como ha ocurrido con los acuerdos de reconocimiento del derecho de sufragio suscritos, por ejemplo, con Bolivia, Cabo Verde, Chile, Colombia, Ecuador, Islandia, Noruega, Nueva Zelanda, Paraguay, Perú y Trinidad y Tobago.¹⁵

La exigencia de la reciprocidad lleva implícita la asunción de los consiguientes efectos diferenciadores entre los extranjeros residentes en España, puesto que aquélla no es aplicable en igual medida a todos ellos, por tanto hay extranjeros que no podrán beneficiarse del voto ni en el ámbito municipal.¹⁶ Ciertamente la mayor contradicción no es tanto que los extranjeros comunitarios tengan reconocido el derecho de sufragio, cuanto que los extranjeros en el régimen de extranjería que ya tienen garantizados otros derechos de participación sigan sin tener éste por prejuicios que “son más insostenibles que los que obstaculizaron el camino hacia el sufragio universal”.¹⁷ Esta regulación, por tanto, no ha supuesto una generalización de los derechos de participación en el ámbito del sufragio.¹⁸

Por lo demás, el artículo 6o. Lodyle tras la redacción dada por la LO 2/2009, reitera lo ya establecido en el artículo 18 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, al señalar que los extranjeros residentes, empadronados en un municipio, tienen todos los derechos establecidos en la misma, pudiendo ser oídos en los asuntos que les afecten de acuerdo con lo que disponga la normativa. Estos derechos se concretan en la posibilidad de audiencia en los asuntos que sean de su interés, y más en concreto en la información pública y de audiencia cuando se tramiten ordenanzas o reglamentos municipales que incidan en un colectivo determinado.¹⁹

Por último, es significativo el recordatorio de las obligaciones municipales que realiza el mencionado precepto en su tercer apartado al insistir en la responsabilidad de los ayuntamientos de incorporar al padrón a los extranjeros que tengan su domicilio habitual en el municipio, así como de mantener actualizada la información correspondiente. No se trata de una cuestión baladí en el ámbito de los derechos si recordamos que los de carácter social, como se señalaba anteriormente, van unidos en su ejercicio a la inscripción padronal, que ésta es significativa para demostrar la estancia continuada que permite regular la situación administrativa en los supuestos de circunstancias excepcionales, que el empadronamiento ha sido determinante en el último proceso de normalización y, sobre todo, que ya se han producido episodios de obstaculización a la inscripción padronal en aras de una interpretación restrictiva de la legislación de bases del régimen local vigente.²⁰

Al exceptuar los derechos de las personas migrantes, de modo determinante los políticos se olvidan, en este tipo de regulación normativa que, como insiste De Lucas,²¹ la participación política de las personas inmigrantes es una parte sustancial e incluso prioritaria en las políticas de inmigración puesto que no es posible la integración política, si no hay sentimiento de identidad, pertenencia, competencia en la elaboración y toma de decisiones dentro de las políticas públicas.

2. Obstáculos normativos y doctrinales para el reconocimiento de derechos de participación política de los inmigrantes en el ordenamiento jurídico italiano

Desde la segunda mitad de los años noventa, en Italia, el debate político y doctrinal en torno al reconocimiento de un derecho al voto para los inmigrantes residentes ha estado presente incluso durante la reciente crisis política e institucional que está atravesando el país transalpino. A diferencia de lo que ocurre en otros Estados europeos con una fuerte afluencia y presencia de inmigrantes, la extensión de ciertos derechos políticos como el derecho al voto a los extranjeros residentes no comunitarios sigue siendo una cuestión pendiente. El reconocimiento de otras formas de participación política indirecta ha sido pacífico especialmente en aquellas de carácter consultivo en el ámbito local o bien de carácter asociativo y sindical.²² Por el contrario, el derecho al voto sí ha debido afrontar mayores resistencias o interferencias tanto por su notable valor simbólico como por permitir una relación equilibrada entre disfrute de derechos y cumplimiento de deberes constitucionales,²³ removiendo así la exclusión o invisibilidad de los extranjeros inmigrantes en la vida política de la comunidad.²⁴

La inclusión del inmigrante por medio del reconocimiento del derecho al voto en el sistema democrático italiano continúa como reto pendiente que implica, apunta Scarselli,²⁵ una mayor revisión de ciertas cuestiones tácticas y/o de voluntad política y en menor medida de aquellas estrictamente jurídicas.²⁶ De un lado, a lo largo de los años la discusión doctrinal ha adquirido un mayor carácter dilemático y estático no tanto en lo referente a los límites de su extensión máxima, sino sobre cómo y en base a qué título es posible legitimar la capacidad electoral del inmigrante en el ordenamiento jurídico italiano si por medio de la ley ordinaria, o bien por una estricta reforma constitucional que fijara las eventuales condiciones exigibles para la concesión de tal derecho.²⁷ También en clave política han sido fulminantes tanto la excesiva prolongación de un estéril debate político a nivel nacional durante casi quince años desde la promulgación de la legge turco-napolitano (1998), como la fuerte oposición de algunos partidos de centro-derecha a diversas iniciativas legislativas llamadas a poner en marcha una reforma a tal fin.²⁸ En cualquier caso, pese al fracaso de los concretos y diversos intentos promovidos para activar el derecho al voto de los inmigrantes es posible observar cómo el reconocimiento de los derechos de participación política para éstos en Italia constituye un auténtico y singular laberinto jurídico por varias razones.

Como punto de partida, desde la perspectiva de la legislación ordinaria en materia de inmigración, un doble falso indicio de la extensión de la participación y el derecho de sufragio de los inmigrantes se encuentra tanto en el vigente artículo 9o. apartado 12 letra d) del vigente Testo unico disciplina sull’immigrazione modificado por el decreto legislativo 8 gennaio 2007, n. 3, que establece la etérea posibilidad de “participar a la vida pública local, según las formas y límites previstos en la normativa vigente” como en su versión originaria dada por el decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, al artículo 9o. apartado 4. Según dicho precepto, el extranjero residente regular en el territorio del Estado puede “participar a la vida pública local, ejerciendo el electorado cuando esté previsto en el ordenamiento jurídico de acuerdo con lo establecido en la Convención de Estrasburgo sobre la participación de los extranjeros en la vida pública en el ámbito local”. Sin embargo, esta ambigua fórmula utilizada y obviada en la reforma por el legislador esconde dos limitaciones para la efectividad de tal reconocimiento. Por un lado, la remisión intencionada a la Convención de Estrasburgo por parte del legislador de extranjería, lejos de reconocer una participación política directa en la vida local para los extranjeros inmigrantes, niega tal posibilidad por falta de contenido legal,²⁹ o como bien señala Corsi,³⁰ por verse reducida a una norma-volantino en la medida en que precisamente el capítulo C de la Convención ha sido el único no ratificado por Italia, pese a la opinión del Consiglio di Stato que más veces ha propuesto interpretar la expresión del artículo 9o. sobre el derecho al voto y la elegibilidad de las elecciones locales de forma más evolutiva.³¹ Por otro lado, dicho artículo tampoco es un elemento determinante para la inclusión del inmigrante, sobre todo si se consideran las diversas interpretaciones y discusiones doctrinales sobre la estricta literalidad de la Constitución italiana. En este sentido, la norma suprema italiana reconoce como titulares de los derechos políticos tan sólo a los ciudadanos italianos, por lo que el reconocimiento del derecho al voto de los extranjeros en las elecciones locales, en principio requiere una reforma estrictamente constitucional de los artículos 48 y 51 respectivamente. Es la tesis defendida por algunos autores, entre ellos D’Orazio³² y también defendida entre otros por Giupponi³³ o Frosini³⁴ cuestionando no sólo el reconocimiento del derecho al voto de los ciudadanos comunitarios sino también el reconocimiento del derecho al voto de los ciudadanos italianos residentes en el extranjero.³⁵

Esta lectura, fruto de una interpretación más literal y formalista de la Constitución, tiene como fundamento la base del artículo 1o. de la Constitución italiana al señalar que la soberanía pertenece al pueblo que la ejercita de la forma y con los límites previstos en el ordenamiento jurídico constitucional. Y en el propio artículo 48 que abre la parte I referida a los derechos y deberes de los ciudadanos estableciendo como electores todos los ciudadanos, hombres y mujeres que han alcanzado la mayoría de edad. Por tanto, si bien no parece fijar ulterior precisión respecto a un posible concepto constitucional de ciudadanía ni de extranjería, más allá del artículo 10.1,³⁶ la identificación entre ciudadanía y nacionalidad sí se realiza en la Legge no. 91 de 5 de febrero de 1992. De ahí que la Constitución reserva el derecho de sufragio a los nacionales máxime cuando las normas que regulan respectivamente las elecciones al Congreso de los Diputados y al Senado no prevén la extensión del derecho de voto a los extranjeros en el ámbito nacional ni en el ámbito local, salvo por lo que se refiere a los ciudadanos comunitarios por Decreto Legislativo núm. 197 del 12 de abril de 1996.

Ahora bien, de modo análogo existe un buen número de constitucionalistas defensores de una interpretación extensiva del artículo 48 que argumentan la inexistencia de una prohibición explícita en el ordenamiento constitucional y advierten que el reconocimiento del voto local o administrativo no quedaría integrado en el ejercicio de la soberanía.³⁷ Por consiguiente, la referencia exclusiva a los ciudadanos como contenida por el artículo 48 podría ser superada en vía interpretativa con dos argumentos contundentes.

En primer lugar, se observa como en relación a otros derechos fundamentales, no ha habido ningún tipo de duda sobre la extensión del principio de igualdad (artículo 3o.), reunión o asociación (artículos 17 e 18), pese a ser formalmente atribuidos en la Constitución a la ciudadanía. Máxime si ha sido la propia jurisprudencia constitucional la que ha logrado y avalado una extensión de la titularidad³⁸ al margen de la nacionalidad italiana.

En segundo lugar, el artículo 48 podría ser interpretado con el propósito de asegurar el derecho al voto de los ciudadanos como indefectible, esto es, sin decir nada sobre la eventual extensión a los extranjeros. De hecho, nuevamente, se trataría de recurrir al argumento anterior pero a sensu contrario porque en otro caso una interpretación restrictiva del artículo 48 no habría permitido aplicar la Directiva 94/80/CE sobre el derecho al sufragio activo y pasivo de los ciudadanos comunitarios por medio del D. Lgs. 12 aprile 1996, n. 197, o cualquier proclamación jurídica del derecho de electorado en la vida pública local para los extranjeros con permiso de residencia.³⁹ De hecho, en esa línea, estarían la mayor parte de las propuestas presentadas para la integración de dicho precepto constitucional,⁴⁰ entre ellas las que con menos éxito apuntan a completar la ratificación de la Convención de Estrasburgo⁴¹ o las que apuestan por reducir los plazos para la adquisición de la nacionalidad italiana que recientemente parece volver a ser la opción más viable.⁴²

Sin embargo, pese al estancamiento político y doctrinal de los últimos quince años, parafraseando la célebre cita de Galileo eppur si muove, hay algún cambio sobre todo gracias a las iniciativas puestas en marcha por varias entidades locales. Así, en un momento en el que las controversias doctrinales y la inercia del legislador estatal han sido incapaces de hallar una salida coherente a este laberinto jurídico,⁴³ los promotores de un cambio de tendencia vendrían del llamado movimento dal basso tras la aprobación del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, así como con la articulación de iniciativas conjuntas de municipios, provincias y regiones sobre la participación política.⁴⁴ La cuestión del voto en los municipios se introdujo en los primeros proyectos de ley sobre las autonomías locales que reconocen en su artículo 4.2 la competencia de tales entes para atribuir a los “titulares de carta di soggiorno” el electorado activo y pasivo en las elecciones municipales. Entre ellas, cabe destacar la proposta di legge de ANCI que trata de promover una ley nacional que extienda el derecho al voto a los inmigrantes sin perjuicio de otras formas de representación y participación política ya operativas, como los consejeros adjuntos, el fórum para la integración y consultas.⁴⁵ Por otro lado, entre las iniciativas individuales de dichas entidades regionales y locales ha sido determinante tanto la reforma de sus estatutos para extender el derecho de sufragio a los inmigrantes en cada una de sus circunscripciones como el peso de las decisiones gubernamentales dictadas para contrarrestar sus efectos.⁴⁶

Por ejemplo, desde el 2000 los municipios de Génova, Forlí, Venecia y Pisa, siguiendo diferentes tiempos, han decidido prever el derecho al voto “amministrativo” y “circonscrizionale” equivalente al voto en los municipios y sus distritos por medio de ordenanzas municipales. Tales ordenanzas fueron seguidamente bloqueadas por el gobierno con la aprobación de un decreto del 17 agosto 2005 que, a su vez, se hacía eco de dos decisiones aparentemente contradictorias del Consiglio di Stato⁴⁷ que rechazaban la competencia de las entidades locales en materia de atribución de derechos políticos.⁴⁸ En esta misma línea quedaría reafirmada esta fundamentación por Decreto del presidente della Repubblica 16 gennaio 2008, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 138 d. lgs. 267/2000, por el que se establecía la anulación extraordinaria, por ilegitimidad y tutela de la unidad del ordenamiento, de las disposiciones del estatuto del ayuntamiento de Pisa, en particular las que reconocen el derecho de electorado activo y pasivo en las elecciones del consejo comunal y del consejo de la circunscripción de los apátridas y de los extranjeros no extracomunitarios legalmente residentes en Italia y residentes en dicho municipio.⁴⁹

Sin embargo, desde otra dimensión territorial, en este caso la de las regiones, también existiría otra forma de activar o presionar para el derecho al voto tomando como base el artículo 122.28 de la Constitución en cuanto establece que los sistemas electorales regionales se regulan por leyes regionales que tendrían como límite “los principios fundamentales establecidos por una ley de la República”.⁵⁰ Si bien la ley aprobada el 2 de julio de 2004 no contenía ninguna norma con relación a este aspecto, las regiones Toscana y Emilia Romagna entendieron que podían ampliar el derecho de sufragio a los extranjeros incluyendo la siguiente declaración en sus respectivos estatutos: “la región promueve, respetando los principios constitucionales, la extensión del derecho de sufragio a los inmigrantes”.⁵¹ Ambos estatutos fueron impugnados ante la Corte Costituzionale que en sendas sentencias 372/2004 y 379/2004⁵² admitió los recursos, salvando la constitucionalidad de las normas al considerar que las previsiones referidas al derecho de sufragio de los extranjeros eran normas de carácter programático, no vinculantes jurídicamente y que no afectaban, como tales, al mandato constitucional que reserva el sufragio a los ciudadanos. Ahora bien, tal reserva competencial negaría por tanto en la práctica que las regiones puedan jurídicamente ampliar el derecho de sufragio a los no nacionales en sus propias elecciones limitándose a la institución de órganos de carácter consultivo o propositivo.⁵³

Tras este breve paréntesis de reactivación del debate a nivel regional y local, sigue siendo todavía larga la espera así como resultan escasas las propuestas legislativas sobre la extensión del derecho al voto,⁵⁴ por lo que parece difícil prever cómo y sobre todo cuándo se concluirá este arduo proceso de reconocimiento del derecho al voto de los inmigrantes residentes en Italia.⁵⁵ En el último decenio sólo hay dos momentos puntuales en el debate sobre la extensión de la participación política a los extranjeros inmigrantes que merecen ser aquí recogidos.

En octubre de 2003, la propuesta de revisión constitucional 48bis del entonces vicepresidente del Consejo de Ministros Fini planteaba que el derecho de voto fuera concedido al inmigrante que demostrara una renta suficiente con base en parámetros legales que debía haber debido aportar y que careciera de antecedentes penales.⁵⁶ Se evidenciaba así la introducción de un parámetro derivado del censo para el ejercicio del derecho de voto, una condición en neto contraste con los éxitos del constitucionalismo liberal que ya había superado la disparidad de tratamiento en los derechos de participación política. Y en julio de 2007, como antesala de diferentes reformas del Testo Unico sull’immigrazione, que perseguían un mayor afán de seguridad, surge un proyecto interesante desafortunadamente víctima de la inestabilidad política conocido como disegno di legge Amato-Ferrero di delega al governo, per la modifica della disciplina dell’immigrazione e delle norme sulla condizione dello straniero.⁵⁷ icha reforma truncada, entre algunas de sus novedades, pretendía incorporar la normativa de la Unión Europea en materia del derecho al voto de los inmigrantes de larga duración con el ambicioso título de Carta dei diritti degli immigrati, anunciada como superamento della Legge Bossi-Fini, colmando así la necesidad de una regulación específica de los derechos y libertades fundamentales del extranjero.⁵⁸

 

III. La lucha por la democratización de la democracia desde los movimientos de participación ciudadana en España e Italia

Durante los dos últimos siglos la lucha por la extensión del derecho de voto y la integración de los partidos políticos por ciudadanos corrientes había supuesto un avance considerable para poner fin al elitismo del parlamentarismo liberal.⁵⁹ Posteriormente, el auge de los partidos de masas y de los programas políticos contribuyeron notablemente a aproximar los representantes políticos a sus circunscripciones por medio de la designación de candidatos con posición social, modo de vida y preocupaciones cercanas a sus bases. La participación electoral constituía de este modo la actividad política principal por la que podía implicarse el grueso de la población en las democracias liberales.

Sin embargo, en la última década se ha ido consolidado un descontento general con las instituciones liberales y la clase política, un sentimiento de progresiva ruptura entre lo social y lo político que los movimientos de participación ciudadana han intentado recoger. Esta transformación latente, paulatinamente confirmada, es el anuncio de una nueva cultura política que no quiere una dimensión representativa perversa sino un giro coherente con las premisas de la movilización colectiva. La representación no es ya el mecanismo que hace posible una política democrática en el seno de las sociedades complejas, como en su momento habían defendido los teóricos fundadores del liberalismo democrático, si no un instrumento de alienación de los sujetos que mantiene alejado el horizonte de la verdadera democracia, por eso es necesario redefinirla desde la perspectiva de la democracia participativa.⁶⁰ Esta necesidad de lucha por la democratización de la democracia⁶¹ nace de la desconfianza del sistema y la denuncia por parte de los movimientos sociales de un alejamiento cada vez mayor de las élites o “castas políticas” de la realidad social, en un momento en que es patente la represión institucional a las formas de resistencia o desobediencia civil en defensa de las necesidades, intereses y expectativas de los ciudadanos.

En concreto, esto es lo que está ocurriendo en países como España e Italia, donde desde el inicio de la crisis económica, aunque con distintas intensidades, ya pueden vislumbrarse algunas importantes consecuencias de este cambio de tendencia en el proceso de democratización de la democracia bajo el lema “no nos representan”. En ambos países, como advierte Crouch,⁶² es posible comprobar una buena parte de los síntomas posdemocráticos que el mismo autor describe como elementos definitorios del cambio: la gradual conversión del Estado de bienestar en algo residual, el retorno del papel del Estado como policía, la consagración de un sistema impositivo menos redistributivo que incrementa la distancia entre ricos y pobres, la corrupción política y la transformación de las políticas públicas en políticas de intereses particulares o empresariales.

1. La participación ciudadana en España tras el cambio de tendencia del movimiento 15-M

Una segunda evidencia de la debilidad de esa democracia autodenominada como representativa pero que parte de la sociedad percibe como ajena, han sido los movimientos sociales de participación que han activado a una ciudadanía que no se siente representada, entre ellos en España de forma paradigmática el denominado movimiento 15-M. En este caso, a diferencia del supuesto antes analizado en relación con las personas inmigrantes, no se hace referencia a sujetos directamente excluidos por el ordenamiento jurídico por no ser nacionales y por ende ciudadanos, sino a quienes siéndolo sienten que no forman parte del sistema, que éste les es indiferente, cuando no contrario en cuanto el bien general común y público ha dejado de existir (al menos para ellos).

Como acertadamente señalan De Lucas y Añón,⁶³ los movimientos sociales de protesta que arrancaron en España en 2011 con las reuniones y manifestaciones del denominado Movimiento 15-M (conocidos comúnmente como “los indignados”) puso en evidencia la importancia de la discusión pública sobre el vínculo social y político y la necesidad de recuperar la raíz de la democracia. Asimismo, en este momento, se produjo un salto cualitativo a partir de la iniciativa de la Plataforma En pie!, que en junio de 2012 planteó una acción de ocupación de la sede del Congreso de los Diputados, para la disolución de las Cortes y el comienzo de un nuevo proceso constituyente. Con ello se activó una discusión en las redes sociales, en la que participaron diferentes movimientos sociales, para concretar una acción clásica de desobediencia civil consistente en rodear pacíficamente el Congreso de los Diputados con la finalidad de manifestar su disconformidad con unos mecanismos de representación que no responden a los intereses y necesidades de la población, exigiendo al mismo tiempo una transformación de las instituciones y las reglas de juego.

Entre las propuestas que se plantearon en los primeros días de la denominada Asamblea de Sol, el 20 de mayo de 2011, se hacía referencia a la necesidad de una “democracia participativa y directa en la que la ciudadanía tomara parte activa”. Con ello este movimiento estaba aludiendo a la falta de representación, desde una instancia que se autodefine como un movimiento apartidista, pacífico, horizontal y transparente. Desde las críticas a la falta de representatividad se plantearon demandas de carácter político como la modificación de la Ley Electoral con la finalidad de se introdujeran listas abiertas y con circunscripción única de tal forma que, a diferencia del sistema actual, la obtención de escaños fuera proporcional al voto; la necesidad de reforzar la división de poderes o de perseguir la corrupción; junto a éstas, otras de índole económica que atacaban la reforma laboral o proponían el establecimiento de una tasa en las transacciones especulativas; por último, un grupo que podría considerarse de contestación al capitalismo.

Dicho movimiento ha estado rodeado de complejos debates acerca de cómo puede y debe ser entendido, con hipótesis que mantienen, por ejemplo, que detrás del mismo hay un activo proceso de desclasamiento de los integrantes de las clases medias tradicionales. Es un movimiento extremadamente plural, al cual hay que reconocer que tuvo un éxito donde otras iniciativas semejantes habían fracasado. Ello se debía, entre otras muchas cuestiones, a la utilización de las redes sociales y a las decisiones tácticas seguidas como no adoptar siglas diferenciadoras. Por otra parte, otros importantes elementos concurrieron para dotar al 15-M de un especial significado, entre ellos el contexto de la crisis, su manifestación en ámbitos como el de la educación a nivel universitario, lo cual movilizó a los estudiantes, el eco de la revuelta árabe que puso de manifiesto el valor de las reivindicaciones en las calles, la elección de la fecha en el ecuador de una campaña electoral sombría permitiendo rescatar debates que no se estaban abordando en la misma, el trabajo anterior de movimientos sociales críticos, y el propio éxito inicial que acabó atrayendo a quienes en principio lo obviaron. Aunque el movimiento se identificó con los indignados, este término puede considerarse reduccionista si se toma en consideración las propuestas y alternativas que se plantearon, más allá de una mera queja, y además no puede desligarse de los ya aludidos movimientos sociales críticos previos. Ambos están en las percepciones fundamentales del 15-M, entre ellas básicamente dos: a) elaborar propuestas para que sean escuchadas por los gobernantes; y b) abrir espacios de autonomía en la que se apliquen reglas de juego diferentes.⁶⁴

La democracia participativa reivindicada por este movimiento social ha de ser entendida desde una de las proclamas dirigidas a los cargos políticos que más ha servido para identificar al 15-M: no nos representan. La representación en un sistema democrático ha de concebirse desde la búsqueda de la libertad general de tal forma que ésta sea una forma de participación del ciudadano en el ejercicio efectivo del poder soberano. Como ya se apuntaba a propósito de la exclusión del derecho al voto de las personas migrantes, el orden democrático exige participación y conformación del status político. En este sentido, como señala Presno,⁶⁵ no se trata de que las decisiones jurídicas y políticas más relevantes sean adoptadas por todos como en una democracia plebiscitaria, sino de que el conjunto pueda participar como es propio de una democracia deliberativa. Por ello, no cabe enfrentar democracia directa vs. democracia representativa, sino hablar de democracia participativa que es posible ejercer de forma directa a través de representantes.

Posiblemente una de las virtudes del 15-M ha sido la repolitización de la sociedad cuyo principal evidencia es la pérdida de la autorización política que recibían los gobiernos a través de las elecciones en las democracias liberales representativas. La legitimación procedimental a través de las elecciones ya no es suficiente. Este tipo de movimientos sociales han evidenciado problemas globales cuyas causas están en el modelo neoliberal y en la democracia demediada convertida en un instrumento funcional para las necesidades del capital, sin obviar que si el capitalismo puede catalogarse como un sistema cortoplacista, la democracia representativa (en la forma en que actualmente se concibe) está afectada por una miopía congénita.⁶⁶

La progresiva evolución del movimiento 15-M ha permitido progresar de reivindicaciones basadas en lo que podría considerarse la epidermis del sistema, como la precariedad o la corrupción, a otras que se concentran en el núcleo mismo del sistema. Todo ello sin que el movimiento haya podido evitar recibir duras críticas acerca de su escasa presencia en el mundo laboral o la acusación de su progresiva radicalización vinculándolo a una supuesta violencia.⁶⁷

Las reivindicaciones del movimiento 15-M no han sido olvidadas, especialmente en lo relativo a seguir reclamando una mayor participación y representatividad, con consignas que no dejan lugar a dudas como las recogidas en algunos manifiestos apostando por que “dejemos atrás la cultura de la <<transición>> y empecemos la cultura de la participación”. Precisamente prácticamente en su segundo aniversario surge la consulta on line ATD (Ahora, tú decides!) que pretende conocer los puntos en común de la ciudadanía respecto al cambio político, económico y social necesario con la pretensión de elaborar un proyecto común. Como la propia encuesta señala, no es sólo un referéndum online, sino un intento de construir una realidad de abajo hacia arriba utilizando la inteligencia colectiva. Es más, dos años después el movimiento sigue contando con la simpatía ciudadana que percibe que los motivos que en 2011 dieron lugar a este movimiento de protesta siguen intactos o han aumentado.⁶⁸

Como acertadamente señala Subirats: mientras los poderes públicos buscan salidas que satisfagan las exigencias de los mercados financieros, una parte de la sociedad se siente molesta por la docilidad y servidumbre política, pero son cada vez más conscientes que no encontrarán respuestas a sus problemas en unas instituciones que no son capaces de hacer frente a la hegemonía de los mercados. Por eso, se exige cambios en la manera de decidir, de ser representados, de organizar la vida política. Ya no estamos en un conflicto social que buscaba respuesta en el sistema democrático, ahora tenemos conflicto social y conflicto político, “la política ha ido pasando de ser vista como parte de la solución a convertirse en parte del problema”.

2. Los movimientos de participación ciudadana en Italia y las razones del éxito electoral del Movimento 5 stelle

Frente a la inestabilidad y discontinuidad de otros movimientos sociales de protesta que se han sucedido en el tiempo reivindicando un verdadero espacio de representación democrática, en Italia sólo el Movimento 5 stelle ha sido capaz de captar la necesidad de transformación o regeneración democrática por medio de la combinación de campañas en redes sociales y clásicas manifestaciones en las plazas hasta alcanzar el éxito electoral de 2013.⁶⁹ El protagonismo del Movimento 5 stelle, sin ser el único de este tipo, se perfila como el más visible portavoz del rechazo y hartazgo de los ciudadanos ante la deriva institucional y política en Italia, en la medida en que ha sabido abanderar al margen de esquemas tradicionalistas gran parte de las pretensiones de los movimientos sociales que desde los fórum sociales exigían estrategias de consenso, democracia participativa y diálogo al margen de la contienda electoral. Esta nueva forma de democracia directa promovida por el MoVimento 5 stelle ha trascendido no sólo el plano teórico sino también la práctica tras el resultado electoral obtenido entre 2009 y 2013 en los municipios del centro-norte como Génova, Turín, Milán, Roma, Parma, Bolonia, Módena y Reggio Emilia, así como en las regiones de Piemonte, Emilia Romagna o Sicilia hasta las elecciones generales de abril 2013.

Uno de los puntos fuertes que desde 2010 han marcado el programa del MoVimento 5 stelle ha sido la tenaz o monotemática crítica del sistema de partidos que históricamente habían desarrollado la función de mediación entre ciudadanos y las instituciones, formando y seleccionando a las clases políticas destinadas a gobernar Italia durante las últimas legislaturas. De modo singular, no exento en ocasiones de contradicciones y críticas, el MoVimento se presenta como un instrumento al servicio de y para la ciudadanía, siendo en origen una plataforma o un vehículo de debate y de consultas con el ánimo de poner en el centro de la política a los ciudadanos como únicos protagonistas y destinatarios de todas las decisiones a nivel local y nacional.

El grueso del programa del M5s trata de ser rigurosamente fiel al volumen de las protestas reivindicadas por su contestado leader Beppe Grillo en las campañas V-Day o Parlamento Pulito, ambas antesala de las elecciones regionales en Sicilia, las municipales en Parma o las elecciones generales del 2013. Y también incluye la buena acogida de las propuestas de renovación de las formas representativas dispuestas en la Constitución italiana como los referéndum e iniciativas populares sobre cuestiones medio ambientales que tratan de hacer efectiva la participación de ciudadanos o de la “gente común” en la gestión de las instituciones democráticas del país. De ahí que en el programa del MoVimiento hayan sido claros ejemplos de propuestas más que de neta protesta los temas de la renta mínima, las pensiones de los dirigentes políticos, las grandes obras inútiles y la lucha contra la corrupción. Aunque en consonancia con la simbología del movimiento, éstos han sido hábilmente combinados con otros cinco aspectos principales concernientes al acceso universal a Internet, el transporte público, la gestión del agua, el medio ambiente y el desarrollo sostenible concretados a su vez en ejes temáticos: Estado y ciudadanos, energía, información, economía, transportes, salud y educación.

El Programa del M5s como documento de acción adquiere un rol determinante no sólo para cumplir las exigencias del sistema electoral italiano que ha supuesto su transformación en un movimiento asociativo guiado por unas bases ad perpetuam in fieri recogidas en un Non-statuto,⁷⁰ sino también para crear desde dentro del sistema existente una forma alternativa, nueva o diferente de organización totalmente desapegada de la estructura organizativa nacional y con sedes locales propias de los partidos políticos.

Así, en claro contraste con el sistema tradicional de partidos, la red adquiere un rol fundamental no sólo para la adhesión al movimiento, las consultas, la deliberación sino también para la toma de decisiones políticas por parte de los elegidos por el MoVimento (artículo 4).⁷¹ De hecho, como garantía de la democracia directa, los candidatos de acuerdo al artículo 7o. deben cumplir los requisitos de elegibilidad: la inexistencia de condenas penales, la limitación de la elegibilidad a dos mandatos, la no inscripción a partidos políticos sino también acreditar la residencia en la circunscripción electoral y también la sujeción a un código de conducta.⁷² Además, como resultado de la integración del código de conducta en el estatuto, los diputados adquieren una serie de compromisos de transparencia hacia los ciudadanos a través de informes periódicos sobre las decisiones políticas adoptadas con el voto en el aula y una relación con sus suscriptores a través de la aplicación de sus propuestas durante el periodo de la legislatura. El principal objetivo de los parlamentarios electos que se hacen llamar simbólicamente “ciudadanos” y rechazan la nomenclatura de “onerevole”, es la implementación del Programa de M5s, en particular, los principios de la democracia directa, como las propuestas de referéndum sin quórum, el debate parlamentario imperativo con una votación pública del proyecto de ley de iniciativa popular y la elección directa del representante parlamentario.

Los representantes elegibles del MoVimiento 5 stelle son, a excepción del leader Beppe Grillo, activistas inscritos que han alcanzado la notoria cifra de 50,000 aunque queda muy lejos del número ascendente de simpatizantes. Se aúnan perfiles políticos y sociales diversos pero con un claro punto en común: ser usuarios habituales de las redes sociales, con amplio acceso a todas las fuentes de información y tecnologías que permiten la construcción de una opinión personal independiente respecto a los medias convencionales de corte más partidista y que en otras legislaturas habían sido artífices del poder.

Sin duda, ante esta nueva forma de participación ciudadana son dos los rasgos característicos en la acción del MoVimiento 5 stelle que son ampliamente debatidos y definidos como contradictorios. En primer lugar, la asunción dominante de un rol de emprendedor político omnipresente por parte de Beppe Grillo; en segundo lugar, la construcción originaria del movimiento exclusivamente en la red para posteriormente ser transformado también en un movimiento offline para llevar a cabo la gestión aglutinadora de la protesta contra los partidos políticos o el gobierno con y desde la red.

Respecto al primer aspecto, se han trazado diferentes paralelismos con el también leader del movimiento antipolítica y cómico francés Coluche, que se presentó a las elecciones presidenciales francesas.⁷³ No sólo es reseñable su controvertida figura sino también la gestión unidireccional del blog, la jerarquía administrativa de la organización del movimiento por el propio Grillo y el seguimiento de las propuestas de cambio proyectadas desde la red en contraste con la clásica acción de los partidos. De este modo, el M5s ha ido conformando un movimiento horizontal y reticular, muy confiado y asentado en la red que puede facilitar la deliberación democrática, pero también puede obstaculizarla porque no se muestra totalmente alejado de la lógica carismática, jerárquica y autoritaria de los populismos tradicionales que confluyen asimismo en la personalidad del cómico genovés. Respecto al segundo aspecto, si bien se presenta como una alternativa radical a los partidos y sus prácticas (de ahí su consideración de movimiento antipolítica) paradójicamente para asegurar su permanencia en el escenario político ha debido reproducir, aunque sea bajo una atípica metamorfosis organizativa, una oferta política propia de representación de una red de activistas y simpatizantes distribuida en el territorio.

Por todo ello, la búsqueda de razones a la imprevisibilidad ascendente del Movimiento 5 stelle liderado por Beppe Grillo ha sido paralelamente objeto de varias lecturas. De un lado, hay una opinión generalizada que constata como la posible participación ciudadana de los llamados, en forma despectiva grillini puede representar para muchos electorales sobre todo la mejor manera de expresar y potenciar el volumen del sentimiento de honda protesta contra las castas políticas y las medidas del gobierno tecnócrata de Monti altamente condicionadas a la confianza de los mercados y despreocupadas por alentar la confianza de los ciudadanos. Mientras que de otro lado, para los principales analistas políticos sería una variante del abstencionismo o de la antipolítica que es difícil de concretar porque este movimiento de participación ciudadana es un actor colectivo cuya capacidad de recoger iniciativas y aportar soluciones está siendo sometida a examen por parte de los ciudadanos y de los partidos políticos en diferentes frentes abiertos, por ejemplo, en la elección del presidente de la República o en las alianzas y desafíos políticos de gobierno Letta. Nuevamente, en este reto emergente Italia ha optado, a diferencia del caso español, por seguir un modus operandi propio para superar formas de democracias parcialmente representativas, por lo que el resultado no deja de ser incierto y confuso. Resta saber si el M5s podrá o sabrá defender un equilibrio entre protesta y propuesta, así como ahora entre lucha democrática y buen gobierno.

 

IV. A modo de conclusión

Recuperar la ciudadanía unida a una democracia que en efecto sea representativa implica a priori volver sobre lo que la ciudadanía supone no sólo como un mera pertenencia a la organización que es el Estado, sino que además como estatuto jurídico que concreta en su contenido, de forma conjunta, los derechos y deberes de los ciudadanos. Entre ellos, como recuerda Habermas,⁷⁴ hay que incluir los derechos democráticos de los que los sujetos pueden valerse para, de forma reflexiva, cambiar su situación, posición o condición jurídica material, entre ellos los derechos de participación pública y, en concreto, los políticos. Especialmente si a determinados individuos se les niegan esos derechos, se limita su capacidad de asegurarse un trato igual y de influir sobre la toma de decisiones, cerrando así el círculo de la exclusión.

Los ejemplos español e italiano analizados muestran pese a sus singularidades una democracia deficiente, que no consigue incluir a la extranjeros que legalmente se exceptúan, ni a los ciudadanos que no se sienten representados por las decisiones de una clase política que parece ajena a ellos. Unas deficiencias que resultan más evidentes cuando se analiza en términos no sólo cuantitativos sino también cualitativos la participación política de los ciudadanos en el sistema democrático, especialmente el ascenso del abstencionismo por parte de quién tiene derecho a decidir y el silencio impuesto de quienes ven negado sin más el mismo derecho.

En España e Italia existen, como se ha señalado, interesantes puntos de conexión en el continuo aplazamiento de una necesaria revisión de la Constitución para el reconocimiento de derechos de participación política a los inmigrantes (especialmente en el caso del sufragio, pero no sólo) que no hace más que estancar el debate en la oportunidad o formas de la misma. De este modo, la exclusión se perpetúa de dos formas. Mientras en España la opción más factible y viable se destaca en acotar la extensión del criterio de reciprocidad por medio de acuerdos bilaterales construyendo un reconocimiento fragmentario del derecho, que ahonda en las desigualdades dentro del propio estatuto de extranjería, en Italia el laberinto jurídico que configura el tratamiento de la doble dimensión de reconocimiento y ejercicio de los derechos de participación política, pese a las numerosas tentativas de cambio desde el ámbito regional y local, ha mermado las posibilidades regenerativas que podría introducir la variable del derecho de voto. La dilatada discusión doctrinal y política converge en la irreversibilidad del binomio nacionalidad-ciudadanía que lleva al reconocimiento jurídico de la participación política de los inmigrantes a un punto de no retorno.

De ahí que por ahora entre las diferentes posibilidades de inclusión en España se perfila con fuerza la oportunidad de una interpretación constitucional ampliada, sin renunciar, a largo plazo a una posibilidad de modificación que la propia Constitución contempla. Mientras que en Italia, en cambio, la salida más plausible a corto y largo plazo aparenta ser la reforma de la ley que regula la nacionalidad, dejando intacta la Constitución.

Al mismo tiempo, el desencanto patente entre quienes pudiendo ejercer el derecho de participación política no encuentran la legitimidad que debería fundamentarlo, continúa alimentado los movimientos de participación ciudadana en cuya base subyace la necesidad de inclusión, pertenencia y representación. Como afirma Arias,⁷⁵ nuestra sociedad es, cada vez más, una sociedad de movimientos, entendiéndolos como otra forma de acción política y de presentación de demandas sustantivas y simbólicas. Su importancia es coherente con una sociedad globalizada donde la identidad es un punto decisivo de conflicto y donde los nuevos medios de comunicación crean las condiciones para una democratización y fragmentación del debate sobre las concepciones del bien. La democracia liberal refuerza esa canalización del conflicto político, y consagra al mismo tiempo la normalidad de los movimientos sociales.

Estos movimientos sociales son colectividades que operan con cierto grado de organización y continuidad fuera de los canales institucionales, con el propósito de desafiar o defender a la autoridad existente, ya sea institucional o culturalmente.⁷⁶ Al igual que ocurre en España e Italia, su paulatina globalización supone una cierta confirmación de su importancia dentro de un orden simbólico pero también político. Sin duda este tipo de movimientos nacen marcados por una vocación rupturista, que puede aunar la voluntad de cambio tanto en esa parte de la ciudadanía que formalmente lo es, como en esa otra que sintiéndose excluida reclama un espacio de acción. En la actualidad ese tipo de movilización colectiva es un medio habitual de expresión de demandas tanto sustantivas como simbólicas. Los movimientos sociales no son ya irrupciones desestabilizadoras en el orden democrático, sino un elemento imprescindible en una “sociedad-movimiento”.⁷⁷

Como en el caso del reclamo de derechos de participación para los extranjeros extracomunitarios, estos movimientos sociales de protesta no son más que la evidencia de la necesidad de reformular el sistema actual en la secuencia que va de lo social a lo político (y con ello a lo jurídico) para regular una realidad que no puede ser ajena a aquellos que son elegidos como representantes. De hecho, los dos exponentes importantes de dichos movimientos de participación ciudadana tanto en España como Italia comparten el mismo curso de acción que nace del desencanto del actual sistema democrático. Así, el Movimiento 15-M nació y continua vigente en España amparado por el reclamo de una reapropiación simbólica de la soberanía por parte de los ciudadanos. Desde una perspectiva semejante, se ha asistido a la primera reconversión en partido político de los movimientos de protesta que se ha desarrollado en Italia con el MoVimento 5 stelle tras el éxito de las pasadas elecciones generales en las que logró “ocupar” las instituciones democráticas italianas. Mientras el movimiento 15-M está estudiando las opciones de futuro para las próximas elecciones con ánimo de robustecer y garantizar la continuidad de este movimiento de participación ciudadana, el MoVimento 5 stelle está experimentando o en ocasiones improvisando su experiencia política entre obstáculos y contradicciones internas a la hora de plantear una legítima alternativa que regenere las actuales democracias parcialmente representativas.

La comparación del modelo español e italiano no deja lugar a dudas sobre la cuestión de fondo que se debate afecta al actual tipo de democracia y al que, en realidad, se quiere tener.⁷⁸ Una sociedad que sepa valorar y exigir a sus representantes que la máxima democrática es y debe ser la lucha por los derechos, empezando por garantizar una participación política sin exclusiones como único punto de llegada, aproximará las instituciones a la realidad, a las necesidades y a las prioridades sociales sin exclusiones. De hecho, permitirá que otras formas de representación no tengan cabida no sólo por llanamente obsoletas sino por abiertamente contrarias a los principios democráticos aprehendidos por los ciudadanos como un continuum en las relaciones entre Estado y ciudadanía. Y quedará superada toda concepción decimonónica del vínculo ciudadanía-nacionalidad que impedía reforzar la actual democracia representativa.

 

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Notas

El artículo es parte de los proyectos “El tiempo de los derechos”, financiado por el Ministerio de Educación, y el I+D+i, del Ministerio de Economía y Competitividad.

¹ Ansuátegui, Javier, “Las definiciones de Estado de derecho y los derechos fundamentales”, Sistema, núm. 158, 2000, pp. 91-114.

² Presno, Miguel Ángel, “¿Nos representan o no?”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núm. 46, 2012, pp. 93-109.

³ Presno, Miguel Ángel, “Democracia ciudadana y ciudadanía democrática”, Fundamentos. Cuadernos Monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constitucional, núm. 7, 2012, pp. 243-283.

⁴ Habermas, Jürgen, Tiempo de transiciones, Madrid, Trotta, 2004, p. 94.

⁵ Castles, Stephen, “Globalización e inmigración”, en Aubarell, Gemma y Zapata, Ricard (eds.), Inmigración y procesos de cambio. Europa y el Mediterráneo en el contexto global, Barcelona, Icaria-Antrazyt, 2004, pp. 33-56.

⁶ Lucas, Javier de, Globalización e identidades. Claves políticas y jurídicas, Barcelona, Icaria-Antrazyt, 2003, pp. 107 y 108.

⁷ Mezzadra, Sandro, Derecho de fuga. Migraciones, ciudadanía y globalización, Madrid, Traficantes de Sueños, 2005, pp. 93-118.

⁸ Asís, Rafael de, “La participación política de los inmigrantes: hacia una generalización de los derechos”, en Ruiz, Ramón et al., Derechos fundamentales, valores y multiculturalismo, Madrid, Dykinson, 2005, pp. 199-218.

⁹ Aláez, Benito, “Nacionalidad, ciudadanía y democracia en la configuración de la nación/pueblo”, en Fundamentos. Cuadernos Monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constitucional, núm. 7, 2012, pp. 118 y 119.

¹⁰ Habermas, Jürgen, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Madrid, Trotta, 2000, pp. 623 y 624.

¹¹ Aja, Eliseo, Inmigración y democracia, Madrid, Alianza, 2012, pp. 412 y 413.

¹² Solanes, Ángeles, “La participación política de las personas inmigrantes: cuestiones para el debate”, Derechos y Libertades, núm. 18, 2008, pp. 67-95.

¹³ Boletín Oficial del Estado, núm. 200, 22 de agosto de 1995.

¹⁴ Declaración del Tribunal Constitucional, núm. 132 bis (Pleno), 1o. de julio de 1992.

¹⁵ Canje de Notas constitutivo de Acuerdo entre el Reino de España y el Estado Plurinacional de Bolivia sobre participación en las elecciones municipales de los nacionales de cada país residentes en el territorio del otro, hecho en Madrid el 15 de septiembre de 2009, (Boletín Oficial del Estado, núm. 306, 17 de diciembre de 2010). Canje de Notas constitutivo de Acuerdo entre el Reino de España y la República de Cabo Verde sobre participación en las elecciones municipales de los nacionales de cada país residentes en el territorio del otro, hecho en Praia el 8 de abril de 2009 (Boletín Oficial del Estado, núm. 11, 13 de enero 2011). Canje de Notas, de 12 de mayo de 2009, constitutivo de Acuerdo entre el Reino de España y la República de Chile sobre participación en las elecciones municipales de los nacionales de cada país residentes en el territorio del otro (Boletín Oficial del Estado, núm. 35, 9 de febrero 2010). Canje de Notas constitutivo de Acuerdo entre el Reino de España y la República de Colombia, sobre participación en las elecciones municipales de los nacionales de cada país residentes en el territorio del otro, hecho en Madrid el 5 de febrero de 2009 (Boletín Oficial del Estado, núm. 18, 21 de enero de 2010). Canje de Notas constitutivo de Acuerdo entre el Reino de España y la República del Ecuador sobre participación en las elecciones municipales de los nacionales de cada país residentes en el territorio del otro, hecho en Quito el 25 de febrero de 2009 (Boletín Oficial del Estado, núm. 4, 5 de enero 2010). Canje de Notas, constitutivo de Acuerdo entre el Reino de España y la República de Islandia sobre participación en las elecciones municipales de los nacionales de cada país residentes en el territorio del otro, hecho en Madrid y París el 31 de marzo de 2009 (Boletín Oficial del Estado, núm. 305, 16 de diciembre de 2010). Canje de Cartas, constitutivo de Acuerdo entre España y Noruega, reconociendo el derecho a votar en elecciones municipales a los nacionales noruegos en España y a los españoles en Noruega, realizado en Madrid el 6 de febrero de 1990 (Boletín Oficial del Estado, núm. 153, 27 de junio de 1991). Acuerdo entre el Reino de España y Nueva Zelanda sobre participación en determinadas elecciones de los nacionales de cada país residentes en el territorio del otro, hecho en Wellington el 23 de junio de 2009 (Boletín Oficial del Estado, núm. 5, 6 de enero de 2010). Canje de Notas constitutivo de Acuerdo entre el Reino de España y la República del Paraguay sobre participación en las elecciones municipales de los nacionales de cada país residentes en el territorio del otro, hecho en Madrid y Asunción el 13 de mayo de 2009 (Boletín Oficial del Estado, núm. 150, 21 de junio de 2010). Canje de Notas, 6 de febrero de 2009, constitutivo de Acuerdo entre el Reino de España y la República del Perú sobre participación en las elecciones municipales de los nacionales de cada país residentes en el territorio del otro (Boletín Oficial del Estado, núm. 122, de 19 de mayo de 2010). Canje de Notas constitutivo de Acuerdo entre el Reino de España y la República de Trinidad y Tobago sobre participación en las elecciones municipales de los nacionales de cada país residentes en el territorio del otro, hecho en Puerto España el 17 de febrero de 2009 (Boletín Oficial del Estado, núm. 290, 2 de diciembre de 2011).

¹⁶ Santolaya, Pablo y Revenga, Miguel, Nacionalidad, extranjería y derecho de sufragio, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 43.

¹⁷ Ibidem, pp. 43 y 98.

¹⁸ Asís, Rafael de, “Sobre la participación política de los inmigrantes”, en Lucas, Javier de y Solanes, Ángeles (coords.), La igualdad en los derechos: claves de la integración, Madrid, Dykinson, 2009, pp. 301-319.

¹⁹ Solanes, Ángeles y Cardona, María Belén, Protección de datos personales y derechos de los extranjeros inmigrantes, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, pp. 80-127.

²⁰ Solanes, Ángeles, “Inmigración y responsabilidad municipal”, Documentación Social, núm. 158, 2010, pp. 191-210.

²¹ Lucas, Javier de, “Sobre los fundamentos de la igualdad y del reconocimiento. Un análisis crítico de las condiciones de las políticas europeas de integración ante la inmigración”, en varios autores, Inmigración e integración en la UE. Dos retos para el siglo XXI, Bilbao, Eurobask, 2012, p. 35.

²² Corsi, Cecilia, “Diritti fondamentali e cittadinanza”, Convegno su Cittadinanza a Cittadinanze, Roma, Atti, 1999, pp. 1-18; Giupponi, Tommaso Franceso, “Il voto amministrativo agli stranieri: verso un diritto <<condizionato>>”, Quaderni Costituzionali, núm. 1, 2004, pp. 126-129.

²³ Grosso, Enrico, “Cittadini per amore, cittadini per forza: la titolarità soggettiva del diritto di voto nelle nelle Costituzioni europeee”, Diritto pubblico comparato europeo, núm. 2, 2000, pp. 505-553.

²⁴ Solanes, Ángeles, El espejo italiano. Un estudio de la normativa sobre la inmigración en Italia, Madrid, Dykinson, 2001, p. 158.

²⁵ Scarselli, Guido, “Quale fonte per il diritto di voto agli stranieri?”, Quaderni Costituzionali, núm. 1, 2004, pp. 123-126.

²⁶ Zincone, Giovanna e Ardovino, Simona, “I diritti elettorali dei migranti nello spazio politico e giuridico europeo”, Istituzioni del Federalismo, núm. 5, 2005, pp. 741-762 y ss.

²⁷ Giupponi, Tommaso Francesco, “Il voto amministrativo…”, cit., pp. 126-128; Grosso, Enrico, La titolarità del diritto di voto. Partecipazione e appartenenza alla comunità politica nel diritto costituzionale europe, Turín, Giappichelli, 2001, p. 26.

²⁸ Zincone, Giovanna, Da sudditti a cittadini, Bologna, Il Mulino, 1992, pp. 254-278; Cuniberti, Marco, La cittadinanza. Libertà dell’uomo e libertà del cittadino nella costituzione italiana, Padua, Cedam, 1997, pp. 513-517.

²⁹ Solanes, Ángeles, El espejo italiano…, cit., p. 157.

³⁰ Lo stato e lo straniero, Padua, Cedam, 2001, p. 303.

³¹ Scarselli, Guido, “Sul riconoscimento del diritto di voto agli stranieri”, Diritto immigrazione cittadinanza, 2003, núm. 3, pp. 35-62.

³² D’Orazio, Giustino, Lo straniero nella Costituzione italiana, Padua, CEDAM, 1992, pp. 268-269.

³³ Giupponi, Tommaso Francesco, “Il voto amministrativo…”, cit., p. 127.

³⁴ Frosini, Tommaso Edoardo, “Gli stranieri tra diritto di voto e cittadinanza”, en Conforti, Benedetto y Carta, Mario, Immigrazione, frontiere esterne e diritti umani. Profili internazionali, europei ed interni, Roma, Teseo Editore, 2009, pp. 259-266.

³⁵ Véase Legge costituzionale 17 gennaio 2000, núm. 1, “Modifica all’articolo 48 della Costituzione concernete l’istituzione della circoscrizione estera per l’esercizio del diritto di voto dei cittadini italiani residenti all’estero”, publicada en la Gazzetta Ufficiale núm. 15 de 20 de enero de 2000.

³⁶ Santolaya, Pablo y Díaz Crego, María, El sufragio de los extranjeros. Un estudio de derecho comparado, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008, pp. 59-61.

³⁷ Piraino, Antonio, “Appunto sulla condizione giuridica degli stranieri nell’ordinamento italiano”, Rivista Trimestrale Diritto Pubblico, 1984, pp. 990-1016 y ss.; Corsi, Cecilia, “Diritti fondamentali…”, cit., p. 299; Luciani, Mario, “Cittadini e stranieri come titolari dei diritti fondamentali. L’esperienza italiana”, Rivista Critica del Diritto Privato, núm. 4, 1992, pp. 203-236 y ss.; Melica, Luigi, Lo straniero extracomunitario. Valori costituzionali e identità culturali, Turín, Giappichelli, 1996, p. 33.

³⁸ Por ejemplo, las sentencias de la Corte Costituzionale núm. 120, de 1962 (principio de igualdad), 144 y 224, de 1970 (en materia de derecho al trabajo y a la libre circulación), núm. 50, de 1972 (en materia de derecho de defensa), num. 103 de 1977 (en materia de derecho a la salud).

³⁹ Bettinelli, Ernesto, “Cittadini extracomunitari, voto amministrativo e costituzione inclusiva”, Associazione per gli studi e le ricerche parlamentari, Cuaderno núm. 15, 2005, pp. 34-49.

⁴⁰ P.d.l. Cost. AC 696, 1464, 1616, 2374,2540,4326,4397,4406,4510; P.d.l. Cost. AS 2540.

⁴¹ P.d.l. Cost. AC 2409,4327; P.d.l. Cost. AS 2541.

⁴² P.d.l. Cost. AC 974, 1463, 4327, 4388; P.d.l. Cost. AS 220,325, 1273.

⁴³ Giupponi, Tommaso, “Il voto agli extracomunitari: si, no forse”, Quaderni Costituzionali, núm. 4, 2004, pp. 849 y 850.

⁴⁴ Rodano, Angela, “Il diritto di voto agli immigrati: quali possibilità di intervento per le autonomie territoriali?”, IX Convegno internazionale della Società Italiana di Studi Elettorali, Región Toscana, Florencia, 14-15 de dicembre de 2006, pp. 1-33.

⁴⁵ Por ejemplo, en municipios y algunas figuras de participación subsidiaria como los “consejos de inmigrantes” o del “asesor extranjero agregado” con derecho a voz pero sin voto y propuesta en el Consiglio comunale, se han previsto en Turín, Forlí, Ancona, Padua, Lecce y desde el 2004 en Roma, en las provincias (Rimini desde 2002) los consejos municipales y provinciales.

⁴⁶ Otras iniciativas truncadas por el Consejo de Ministros han sido las de Perugia, La Spezia y Cesena, con fundamento en la decisión del Consiglio di Stato “Adunanza del Consiglio di Stato del 06/07/2005 inerente il quesito, proposto dal Ministero dell’Interno, sull’ammissibilità degli stranieri non comunitari all’elettorato attivo e passivo nelle elezioni degli organi delle circoscrizioni comunali”. Véase “Decreto del presidente della Repubblica del 17/08/2005, pubblicato sulla G.U., núm. 205, 3 de septiembre de 2005. Annullamento straordinario a tutela dell’unità dell’ordinamento, a norma dell’articolo 2, comma 3, lettera p) della legge 23 agosto 1988, núm. 400, della deliberazione del consiglio comunale di Genova, núm. 105 del 27 luglio 2004, in materia di elettorato attivo e passivo per gli immigrati”.

⁴⁷ Véase Parere dalle Sezioni riunite Prima e Seconda del Consiglio di Stato (núm. 11074/04 del 6 luglio 2005) revisión del Parere dalla Seconda Sezione (núm. 8007 del 28 de julio de 2004).

⁴⁸ Finocchi Ghersi, Renato, “Immigrati e diritto di voto nell’attività consultiva del Consiglio di Stato”, Giornale di Diritto Amministrativo, núm. 5, 2006, pp. 1-10.

⁴⁹ D’Ascia, Lorenzo, Diritto degli stranieri e immigrazione. Percorsi giurisprudenziali, Milán, Giuffrè Editore, 2009, pp. 21-23.

⁵⁰ Rodano, Angela, “Il diritto di…”, cit., pp. 8-11.

⁵¹ Son ejemplos emblemáticos del reconocimiento del derecho de participción política de los inmigrantes, las previsiones contenidas en los siguientes estatutos regionales: Statuto della Regione Toscana art. 3, commi 4 e 6, Statuto della Regione Campania, art. 8, lett. o. Statuto della Regione Emilia Romagna art. 2, comma 1, lett. f.

⁵² También en la misma línea fueron impugnados los estatutos de las regiones de Umbria, Calabria y Marche con sendas sentencias de la Corte Costituzionale núms. 378/2004, 2/2004 y 304/2004.

⁵³ Ferraioulo, Vincenzo, “Le nuove politiche regionali in materia di partecipazione degli stranieri”, Diritti fondamentali, núm. 1, 2012, pp. 1-17.

⁵⁴ En la legislatura anterior a las elecciones del 2013, las propuestas presentadas por los partidos de la oposición han sido (AS 81; AS 259; AC 848; AC 1343; AC 1635; AC 2249; AC 2840; AS 1868; AS 1871) de contenido similar: un reconocimiento del derecho al voto en el ámbito local a los extranjeros residentes al menos cinco años, en algunos casos con la ratificación de la Convención de Estrasburgo de 1992. Por el momento, ninguna ha sido discutida en la Commissione Affari Costituzionali y tras las elecciones de abril 2013, el gobierno Letta baraja la posibilidad de una reforma sobre la adquisición de la nacionalidad pero su éxito queda subordinado a la estabilidad política de este nuevo llamado “governissimo”.

⁵⁵ Bettinelli, Ernesto, “Cittadini extracomunitari…”, cit., p. 35.

⁵⁶ Véase ddl costituzionale Anedda (AC 4397) en el dossier Camera del servizio studi della Camera dei deputati, Riconoscimento del diritto di voto ai cittadini stranieri, A.C. núm. 1464 e abb., núm. 534, 19 de enero de 2004. Estos documentos están disponibles en http://www.stranie riinitalia.it/briguglio/immigrazione-e-asilo/2004/marzo/dossier-camera-pdl-voto.html (consultada el 2 de mayo de 2013).

⁵⁷ Véase ddl Amato-Ferrero (AC 2976) en dossier Camera del servizio studi della Camera dei deputati, Riconoscimento del diritto di voto ai cittadini stranieri, disponible en http://documenti.camera.it/Leg15/dossier/Testi/ID0012.htm (consultada el 2 de mayo de 2013).

⁵⁸ Solanes, Ángeles, El espejo italiano…, cit., p. 103.

⁵⁹ Manin, Bernard, Los principios del gobierno representativo, Madrid, Alianza, 1998, p. 19.

⁶⁰ Arias, Manuel, “La globalización de los movimientos sociales y el orden liberal. Acción política, resistencia cívica, democracia”, Revista Española de Investigaciones Sociológicas (REIS), núm. 124, 2008, pp. 28-33.

⁶¹ Balibar, Étienne, “Los dilemas históricos de la democracia y su relevancia contemporánea”, Enrahonar, núm. 48, 2012, pp. 9-29.

⁶² Crouch, Colin, Posdemocracia, Buenos Aires, Taurus, 2004, p. 40.

⁶³ Lucas, Javier de y Añón, María José, “Sobre resistencia, ciudadanía y democracia”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 32, 2012, pp. 18-14.

⁶⁴ Taibo, Carlos, Nada será como antes. Sobre el movimiento 15-M, Madrid, Catarata, 2011.

⁶⁵ Presno, Miguel Ángel, “¿Nos representan…”, cit., p. 94.

⁶⁶ Monedero, Juan Carlos, Dormíamos y despertamos. El 15 M y la reinvención de la democracia, Madrid, Nueva Utopía, 2012.

⁶⁷ Ibidem, p. 156.

⁶⁸ En el sondeo realizado por Metroscopia (mayo de 2013) sobre el respaldo a las protestas sociales 78% de los ciudadanos considera que los indignados tienen en sus reivindicaciones y 4% manifiesta tener dudas sobre los motivos de la protesta. El 60% entiende que el movimiento del 15-M pretende regenerar la actual democracia.

⁶⁹ Beppe Grillo, sin coalición alguna, fue el más votado, con 8’688,545 votos, el 25.5% de los sufragios emitidos para la cámara baja, por delante del partido del centrista Pier Luigi Bersani, y el ex presidente Silvio Berlusconi y Mario Monti, muy por detrás. Mientras que en el Senado il MoVimento 5 Stelle obtiene un 23.79% equivalente a 54 escaños.

⁷⁰ La versión anterior disponible desde el 10 de junio de 2009 definía el movimiento como una “non associazione”, una “piattaforma ed un veicolo di confronto e di consultazione che trae origine e trova il suo epicentro nel blog www.beppegrillo.it”.

⁷¹ Desde el 18 diciembre 2012 está disponible en la web de Beppe Grillo el llamado Non-statuto MoVimento 5 stelle http://www.beppegrillo.it/iniziative/movimentocinquestelle/Regolamento-Movimento-5-Stelle.pdf (consultada el 12 de mayo de 2013). Hay cambios importantes en cuanto a la adhesión, la financiación y la estructura así como los objetivos de la asociación.

⁷² Un ejemplo del estricto seguimiento del código de conducta ha sido la polémica y contestada expulsión del senador Mastrangeli del MoVimento 5 stelle que ha sido acordada en la red tras probarse su ausentismo en la cámara alta y no como inicialmente se había apuntado por participar en un talk show político. Y, también, la expulsión del vicepresidente vicario de la Asamblea siciliana, Antonio Venturino, por no devolución del excedente como representante regional al fondo de microcrédito para las empresas.

⁷³ Biorcio, Roberto, Natale, Paolo, Politica a 5 stelle. Idee, storia e strategie del movimento di Grillo, Roma, Feltrinelli, 2013, p. 16.

⁷⁴ Habermas, Jürgen, Facticidad y validez..., cit., p. 626.

⁷⁵ Arias, Manuel, “La globalización de los movimientos sociales y el orden liberal. Acción política, resistencia cívica, democracia”, Revista Española de Investigaciones Sociológicas (REIS), núm. 124, 2008, pp. 11-44.

⁷⁶ Snow, David et al. (eds.), The Blackwell Companion to Social Movements, Oxford, Blackwell, 2004, p. 11.

⁷⁷ Meyer, David y Tarrow, Sidney, The Social Movement Society: Contentious Politics and the New Century, Boulder, Rowman and Littlefield, 1998.

⁷⁸ Subirats, Joan, “¿Qué democracia tenemos? ¿Qué democracia queremos?”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núm. 46, 2012, pp. 155-180.

^rND^sAláez^nBenito^rND^sArias^nManuel^rND^sAsís^nRafael de^rND^sAnsuátegui^nJavier^rND^sBalibar^nÉtienne^rND^sBettinelli^nErnesto^rND^sCastles^nStephen^rND^sCorsi^nCecilia^rND^sD’Orazio^nGiustino^rND^sDonaire^nFrancisco Javier^rND^sFerraioulo^nVincenzo^rND^sFinocchi Ghersi^nRenato^rND^sFrosini^nTommaso Edoardo^rND^sGiupponi^nTommaso Franceso^rND^sGiupponi^nTommaso Franceso^rND^sGrosso^nEnrico^rND^sGrosso^nEnrico^rND^sHabermas^nJürgen^rND^sLucas^nJavier de^rND^sLucas^nJavier de^rND^sLucas^nJavier de^rND^sAñón^nMaría José^rND^sLuciani^nMario^rND^sPiraino^nAntonio^rND^sPresno^nMiguel Ángel^rND^sPresno^nMiguel Ángel^rND^sRodano^nÁngela^rND^sSantolaya^nPablo^rND^sScarselli^nGuido^rND^sScarselli^nGuido^rND^sSolanes^nÁngeles^rND^sSolanes^nÁngeles^rND^sSolanes^nÁngeles^rND^sSubirats^nJoan^rND^sTaibo^nCarlos^rND^sZincone^nGiovanna^rND^sArdovino^nSimona^rND^1A01^nEnrique^sUribe Arzate^rND^nIsaac^sde Paz González^rND^1A01^nEnrique^sUribe Arzate^rND^nIsaac^sde Paz González^rND^1A01^nEnrique^sUribe Arzate^rND^nIsaac^sde Paz González

Artículos

 

Los efectos de los derechos fundamentales en el tiempo^*

 

Effects of fundamental rights in time

 

Enrique Uribe Arzate^** y Isaac de Paz González^***

 

** Profesor-Investigador de tiempo completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma del Estado de México. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores del Conacyt.

*** Candidato a doctor en derechos fundamentales y libertades públicas, Universidad de Castilla-La Mancha, España.

 

* Artículo recibido el 2 de diciembre de 2014.
Aceptado para su publicación el 10 abril de 2015.

 

Resumen

Los derechos fundamentales tienen aplicación en el presente y hacia la posteridad; sin embargo, existen situaciones jurídicas y fácticas que sugieren la necesidad de establecer su aplicación para hechos acaecidos antes de su vigencia, para maximizar su cumplimiento y la preservación de su núcleo esencial. Con estas premisas, se formula un indicador que evita la conceptualización estática de estos derechos y de la propia Constitución, para darle un sentido dinámico y permitir una aplicación transversal para situaciones generadas antes de su vigencia.

Palabras clave: normas constitucionales, derechos fundamentales, dinámica constitucional, aplicación pro pasado.

 

Abstract

Fundamental rights are applicable in the present and so on, however, there are legal and factual situations suggest the need for its application to events occurring before its validity when it comes to maximize, and preserve their core essential and accomplishment. With these assumptions, we formulate an indicator that prevents static conceptualization of fundamental rights and even the Constitution, in order to give a dynamic sense and allow them transversal application in situations arising before its effective.

Keywords: Constitutional Norms, Fundamental Rights, Constitutional Dynamics, Pro Last Application.

 

Sumario

I. Introducción. II. Planteamiento. III. Aportes existentes en la cuestión. IV. La eficacia de los derechos fundamentales en la Suprema Corte mexicana: formalismo. V. Aportaciones de la justicia transicional e internacional. VI. Naturaleza de las normas constitucionales. VII. Vertientes para fijar el alcance temporal de las derechos fundamentales. VIII. Conclusiones. IX. Bibliografía.

 

I. Introducción

La geografía constitucional contemporánea enfrenta retos políticos, económicos y jurídicos que ponen de relieve la necesidad de una mejor comprensión y adjudicación de los contenidos relativos a los derechos fundamentales. Las pautas determinadas por la creciente interacción de individuos, naciones, organismos internacionales y operadores jurídicos que intervienen en la aplicación e interpretación de las expresiones constitucionales, juegan un papel esencial en la nueva dinámica estatal con miras a favorecer la progresividad de los derechos fundamentales como valor absoluto¹ de un sistema jurídico, y ello contribuye a contrarrestar posibles afectaciones al orden constitucional.

Uno de los problemas específicos que surge en la adjudicación de los derechos fundamentales es su eficacia de cumplimiento y resultados. En especial, de los derechos fundamentales (en adelante DF) de cuyo contenido esencial se logra un efecto positivo que contribuye a fomentar una sociedad democrática y progresista. Así, el objetivo de este artículo es describir las cualidades de los derechos fundamentales para establecer que tienen un alcance temporal como normas constitucionales (en lo subsecuente NC), y que por ello no pueden estar sujetos a limitaciones de tiempo para su eficacia y cumplimiento, ya que se trata de expresiones que contienen un sustrato axiológico y evolutivo necesario para lograr los fines del Estado constitucional.

El presente trabajo destaca la importancia en la construcción y definición del quantum axiológico de los derechos fundamentales como directivas de funcionalidad práctica en el sistema constitucional, que tienen como premisa la represión de situaciones lesivas a su contenido, incluyendo las que ocurrieron antes de su origen como normas constitucionales positivas. Por esta razón, es necesaria una nueva concepción que tenga en cuenta su cualidad dinámica para potencializar sus efectos temporales ya que se trata de normas que son el origen, la justificación y las bases de la actividad del Estado constitucional, cuyas dimensiones tienen implicaciones en el presente y proyectan la visión de una sociedad política.²

La cualidad evolutiva del sistema constitucional ha tenido como base la influencia del sistema interamericano, que teóricamente se ubica dentro del enfoque del constitucionalismo global analítico, puesto en boga en Latinoamérica y la Unión Europea (de aquí en adelante UE), cuyo objeto de estudio describe la aplicación de los derechos fundamentales sin criterios jerárquicos de normas estatales, fuentes de origen u otras limitaciones formales o materiales para los DF, sino que toman en cuenta a la dignidad humana como contenido esencial-dinámico en los planos nacionales a internacionales.³

Este cambio ha sido auspiciado por sectores sociales y políticos que acuden a los tribunales como arena para obtener las razones jurídicas como parte de las fuerzas y antagonismos democráticos que surgen al interior de los Estados. La consecuencias de esta interacción entre operadores y destinatarios de las normas constitucionales, es la creciente labor protectora de las cortes hacia los DF; actividad que se apoya en las Constituciones, estatutos y tratados que los Estados han integrado a sus sistemas jurídicos.

La nueva dogmática de los DF tiene sus raíces jurisprudenciales en la visión alemana de la proyección unitaria de sus NC como principios fundamentales e intangibles, que facilitan la identificación de un núcleo de su Constitución⁴ y la delimitación del marco autoritativo del respeto a los DF y la dignidad humana.⁵ Con distintos enfoques, pero objetivos similares, diversas cortes nacionales e internacionales han analizado la posibilidad de juzgar actos pasados a la luz de normas internacionales. La solución no siempre ha sido favorable para el desarrollo de las categorías normativas de los DF, debido a la confusión de prescripción y la irretroactividad de las normas constitucionales, es por ello que la noción de la eficacia temporal requiere ser clarificada. Frente a estas aporías de los DF, el estudio que aquí se realiza tiene importancia teórica y práctica para una mejor comprensión del contenido y del alcance de las disposiciones constitucionales y, en consecuencia, se logren esquemas más eficaces y progresivos de su aplicación e interpretación.

 

II. Planteamiento

El trabajo toma como punto de partida las posturas clásicas sobre la vigencia de las normas jurídicas, a partir de su entrada en vigor como derecho positivo. En seguida se describe la naturaleza evolutiva de los DF y de la Constitución como nuevo signo del constitucionalismo global, más adelante se estudian las posturas jurisprudenciales sobre la imprescriptibilidad y la retroactividad en el enfoque de la SCJN y tribunales internacionales que mediante la justicia transicional juzgan actos pasados e intentan reconstruir la objetividad del sistema democrático. Posteriormente, se fija la postura teórica sobre el alcance temporal de los DF de acuerdo con su programa normativo y ámbito de aplicación. Finalmente, concluimos con la proposición de un modelo de análisis para descubrir las cualidades de eficacia pro pasado de los DF según los parámetros constitucionales y a los ámbitos de aplicación que requerirían este tipo de intervención.

La acepción dogmática de que los DF, como normas constitucionales, siguen la regla del derecho positivo para entrada en vigor hacia el futuro, obstaculiza la revisión de actos que lesionan todo el orden constitucional y favorece la impunidad de sus autores. En la vertiente normativa actual, la excepción de retroactividad no aplica en perjuicio del procesado, sino en su beneficio; de conformidad con el artículo 14 de la Constitución mexicana federal, el resto de las normas no pueden tener vigencia hacia el pasado. De acuerdo con esta concepción constitucional, aparentemente no hay más reglas conocidas para extender los efectos temporales de una norma constitucional hacia el pasado. Sin embargo, este trabajo analiza la pertinencia de reformular la comprensión de los DF bajo la hipótesis de que, como normas constitucionales, tienen un alcance temporal ex tunc, ya que, debido a la importancia objetiva de su contenido, no pueden estar sujetos a limitaciones de tiempo pues en su programa de acción y cumplimiento están inmersos los fines del Estado constitucional.

Como planteamiento general, se afirma la validez atemporal de los DF (en cuanto a cumplimiento y resultados), una vez que son positivizados y no existe impedimento para hacerlos valer frente a actos pretéritos que hayan lesionado su contenido. En tal virtud, las preguntas que se plantean en este trabajo son las siguientes: ¿Cuáles son los efectos temporales que debe tener una norma constitucional? ¿Qué categorías o elementos de los DF favorecen su aplicación horizontal ex nunc y ex tunc? ¿Cuál es el contenido de la norma constitucional para atender y formular un vector de orientación pro pasado para destruir actos contrarios a su contenido?

Para encontrar las respuestas a las interrogantes, es necesario señalar las posturas jurisprudenciales y los enfoques teóricos que existen sobre el tema para estar en oportunidad de identificar parámetros claros de las premisas, circunstancias y efectos de la aplicación pro pasado de los DF. Lo anterior con el objetivo de reorientar su fuerza expansiva en el tiempo como piedra angular en la construcción del Estado constitucional.

 

III. Aportes existentes en la cuestión

La visión predominante de la eficacia temporal de una norma es que sus efectos vinculan a partir de su formulación como derecho positivo. Alchourrón y Bulygin, siguiendo a von Wrigth, proponen que la condición esencial de existencia de la norma es su dictado formal y la recepción del sujeto a partir de su promulgación.⁶ Moreso afirma que la noción de vigencia permite una aproximación descriptiva, que no presupone que el derecho tenga una estructura sistemática, y que la noción de validez tiene una dimensión normativa.⁷ Bajo estas concepciones, discurre la eficacia de las normas, que tendrán efectos sólo a partir de su promulgación como derecho positivo a través del proceso formal de su elaboración. Por tanto, las concepciones clásicas abordan la validez formal sin tener en consideración la eficacia de cumplimiento y resultado de los derechos (y por añadidura de las NC) ya que redundan en torno a la noción del derecho formal que el Estado reconoce en una época determinada.⁸

Sin embargo, el punto que aquí nos interesa discutir es la validez de las normas a partir de una nueva concepción y alcance en el tiempo. Ross explica que la validez ha tenido tres acepciones: 1) indicar que un acto tiene los efectos jurídicos deseados, 2) indicar la existencia de una norma o sistema de normas, y 3) establecer la fuerza obligatoria del derecho.⁹

La validez que aquí se analizará es la perspectiva crítica del derecho como fuente dinámica de soluciones. Bobbio apunta que, en la experiencia jurídica, está presente la función estabilizadora del derecho; éste representa aquello que detiene el movimiento, que lo canaliza y solidifica; en la variación de las acciones humanas representa la determinación de un orden.¹⁰ Esta versión estática del derecho tiene que ver con lo que Bobbio alude como formalismo: “en general, formalista quiere decir que se está en contra de los cambios con la visión dogmática de los operadores”.¹¹

En esta tesitura, el problema de la concepción estática y el formalismo jurídico es que no ofrece una respuesta satisfactoria para proponer la eficacia de los DF, ni su tratamiento proactivo en el ámbito nomodinámico de interpretaciones y relaciones que se generan en el constitucionalismo local, regional y global. De este modo, los estudios existentes sobre la eficacia temporal de los DF —en la materia constitucional y del derecho común— se han tratado en casos en los que se ha estudiado imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, la no retroactividad de la ley y, particularmente, se han analizado las violaciones estructurales del sistema jurídico mediante los procesos de justicia transicional.

Bajo estos prolegómenos, nos referiremos a las los enfoques teóricos y empíricos de la eficacia pro pasado, desde la perspectiva constitucional y luego, con especial énfasis, a la jurisprudencia internacional.

Con una postura que no niega el carácter dinámico de las normas, Huerta afirma que la retroactividad presenta serios cuestionamientos y sostiene:

Que una norma pueda ir hacia el pasado no es completamente cierto; lo que sucede es que la norma jurídica en cuestión es considerada válida para el caso específico, aun cuando los hechos hubiesen ocurrido antes de entrar en vigor… En realidad lo que ocurre es que se hace una excepción a la aplicabilidad de la norma vigente en el momento en que ocurrieron los hechos para que sean valorados conforme a una norma posterior que preserva mejor los valores de seguridad jurídica y justicia.¹²

De lo dicho por Huerta se infiere que la aplicación retroactiva depende de los casos concretos, y que este dinamismo solidifica los valores constitucionales, con un funcionamiento más efectivo a la regularidad constitucional; sin embargo, deja margen para que las circunstancias de movilidad y retroactividad de las normas sean descritas en los casos específicos, máxime que no se refiere a las NC, sino a los principios que sirven de apoyo a la aplicación retroactiva.

Una de las premisas que se propone reconocer la cualidad evolutiva de las NC, es la que describe el dinamismo de los DF y de su fuente normativa: la Constitución. Así, el carácter evolutivo de las normas y de la fuente, aloja los mecanismos de limitación al poder y favorece la superioridad de tales derechos como instrumentos de defensa¹³ rente a los detentadores de poder. En la UE se ha configurado una concepción dinámica de los DF que articula la interpretación de las normas constitucionales con alta visibilidad de lo público;¹⁴ esto permite superar su inmovilidad temporal y material. Torre y Jara señalan que la fluidez de las expresiones constitucionales son cualidades de la Constitución como receptáculo de valores universalmente aceptados y que en un sistema dinámico, se toman en consideración la realidad política, económica y cultural.¹⁵ La propuesta de Torre y Jara encaja en un nuevo paradigma constitucional que atiende a la apertura y la flexibilidad de las normas fundamentales, como expresiones atentas y receptoras de los cambios y necesidades sociales.

Otra postura relevante es la de Pfersmann, quien establece que las normas constitucionales son estáticas en cuanto que requieren de un razonamiento lógico para su aplicación a situaciones particulares, y son dinámicas si el paso de una exigencia general, a una particular y concreta, requiere de un acto normativo.¹⁶ La importancia de esta postura es que nos permite distinguir el dinamismo de las normas mediante interpretación y razonamiento para definir derechos que requieren mayor rango de protección en los planos temporales y casos concretos que —como realidad social— pueden ser revisados por las NC.

En el derecho comparado, la cuestión de la eficacia temporal de las normas tiene relación positiva con la eficacia de las sentencias que se dicten sobre su contenido. En esta vertiente, resulta útil —para el caso de control de normas— la solución planteada en Holanda por Ten Berge y Widdershoven, quienes señalan que los efectos ex tunc y ex nunc, deben ser proporcionales al objeto de anulación de la norma.¹⁷ El efecto ex tunc o ex nunc, tiene como objeto directo el tipo de norma que se pretende anular. En esta tesitura, cabe destacar que el Tribunal Constitucional (de la entonces Yugoslavia) estableció la no sujeción a criterios rígidos para establecer el alcance ex nunc o ex tunc en sus decisiones, sino que se deben considerar las circunstancias pertinentes para la protección más amplia del orden constitucional.¹⁸

Como se advierte de estas descripciones teóricas y empíricas aludidas, los criterios para mejorar la horizontalidad temporal en la aplicación de las normas constitucionales provienen de las implicaciones de la validez de las normas constitucionales como fuente de protección a los DF. Bajo esta tesitura, es posible realizar la revaloración de un quantum de los DF para su aplicación sin límites temporales.

Los enfoques del constitucionalismo en diversos ámbitos geográficos permiten identificar varias cualidades que interactúan para la comprensión de los DF: nuevos flujos normativos de los derechos y dinámica de las normas que los contienen, nuevas formas de aplicación y de efectos de las sentencias que los adjudican y, en consecuencia, nuevos problemas conceptuales para la teoría constitucional. En este sentido, el entendimiento progresivo de las normas de DF presenta dificultades para una fácil comprensión de su validez temporal. Sin embargo, no debe perderse de vista que los cambios constitucionales de la actualidad traen consigo la superación de ideas preconcebidas y por ello resulta necesario generar nuevas propuestas que identifiquen el dinamismo de los DF y las NC.

La movilidad de las NC tiene como objetivo asignar a la Constitución una cualidad dinámica que reconozca en sus contenidos la realidad social¹⁹ para favorecer la no sujeción de los DF a una dimensión temporal única. Así, para lograr que la Constitución supere su dimensión estática, discursiva y semántica es necesario replantearla con miras a integrar una teoría y cultura constitucional de mayor calado. Aquí resulta útil las pautas que Wienner y Puetter²⁰ identifican como la calidad de las normas (aplicables a las NC) con las siguientes dimensiones para su implementación:

a) Validez formal de su fuente legislativa.

b) Su reconocimiento social basado en las conductas de la comunidad.

c) La validez cultural de las expectativas individuales y la esfera de suposiciones lógicas (consecuencias en la comunidad, adecuación e impugnabilidad).

d) Las relaciones lógicas suponen mayor legitimidad democrática en una sociedad.

Con las cualidades de cumplimiento de referencia, la comprensión de los efectos temporales de los DF sería mayor como constante en la sociedad democrática; sería una nueva forma de concebir la cultura constitucional. El impedimento conceptual es que no se cuenta con una metodología clara para su aplicación a situaciones pasadas.

 

IV. La eficacia de los derechos fundamentales en la Suprema Corte mexicana: formalismo

Como cuestión conexa al tema de la retroactividad de las normas, el sistema de control constitucional mexicano no cuenta con una regla especial para establecer los efectos de las sentencias (sobre validez o invalidez de normas generales) en los procedimientos de control de la constitucionalidad. La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), establece la declaratoria de invalidez de acuerdo con la apreciación de cada norma y situación.²¹

No obstante, el diseño usado en las sentencias de la SCJN, contiene elementos dinámicos para su aplicación temporal, pero su aplicación casuística le resta valor objetivo. De la lectura de las interpretaciones de la Corte, la cuestión de los efectos temporales de la norma constitucional tiene dificultades conceptuales que debilitan el contenido de la propia carta magna y que aminoran el efecto útil de los tratados sobre DF.

Asimismo, al estudiar los efectos retroactivos de las leyes (sin distinguir el ámbito privado o público), la SCJN ha establecido —sin rigor analítico alguno— la noción de derechos adquiridos y expectativas de derechos para determinar la validez o invalidez constitucional de diversas normas. Este fue el caso de la reforma sobre el de indemnización entre cónyuges en el caso del régimen de separación de bienes, la SCJN —según lo explica Vega Gómez— arribó a la conclusión de que la reforma no afectaba derechos de las personas que contrajeron matrimonio antes de junio de 2000 (fecha de la reforma). Sin embargo, critica la falta de claridad argumentativa de la Corte para llegar a su determinación: la Corte simplemente sostiene que no se afecta un derecho adquirido dado que no se confiere derecho subjetivo definitivo.²² En este caso, Vega Gómez propone un punto de partida para determina la existencia de un perjuicio a los derechos patrimoniales con la aplicación retroactiva de la ley y destaca que la SCJN hizo hincapié en que la Constitución no blinda a los particulares contra toda modificación legislativa.²³

Por nuestra parte, agregaríamos que la discusión en la Corte sobre el tema no distinguió la vulneración a un derecho fundamental, ni hizo algún pronunciamiento sobre la cualidad objetiva de la seguridad jurídica, por el contrario, la SCJN parece que adoptaba el enfoque dinámico del sistema jurídico, como justificación de los cambios en la ley civil.

Sin embargo, en 2005, con una vertiente ahora de derecho público, la cuestión de la retroactividad en la SCJN tuvo una interpretación distinta: en el asunto de acusación de genocidio contra Luis Echeverría (presidente de 1970 a 1976) se determinó la “no aplicación retroactiva” de la Convención para la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa humanidad. El sentido de la resolución en sí misma fue una contradictio in terminis.²⁴

Sobre el caso Echeverría, Becerra Ramírez describe las deficiencias de la resolución de la SCJN y la falta de un análisis normativo de los derechos humanos en el plano internacional sobre la no prescripción del genocidio. Para Becerra Ramírez, la SCJN (salvo el posicionamiento del ministro Silva Meza) soslayó el carácter consuetudinario del genocidio como norma del jus cogens y que en el derecho comparado el beneficio de la irretroactividad de la ley no les asiste a los autores de crímenes de lesa humanidad.²⁵

Corzo Sosa afirma que en la sentencia del caso Echeverría se realizan dos afirmaciones: 1. Que a las reformas constitucionales no se les debe aplicar la prohibición de no retroactividad, y 2. Que las reformas al integrarse en la Constitución tienen efectos retroactivos²⁶ y no comparte ambos criterios:

El primero porque es un argumento formalista que en nada beneficia la noción de justicia constitucional. El segundo porque difícilmente puede sostenerse que una reforma constitucional tenga por vocación regular vocaciones de manera retroactiva. Una norma en principio regula situaciones hacia el futuro.²⁷

El análisis de Corzo Sosa sostiene que la SCJN hace prevalecer una análisis formalista que optó por privilegiar la aplicación del artículo 114 constitucional (relativo a la prescripción de la responsabilidad de los servidores públicos) frente al contenido material del artículo 14 de la Constitución, es por ello que la postura de Corzo Sosa se opone que se aplique una NC en lugar de otra, sobre todo cuando se trata del sentido material de su contenido.²⁸ En suma, de la postura de la SCJN expuesta por Corzo Sosa, se advierte que es necesario distinguir entre qué tipo de normas constitucionales (DF y normas procesales) pueden tener aplicación retroactiva y qué alcances tienen en un caso concreto. Que las categorías materiales —como núcleo de las NC— no pueden ceder frente a otras, y que el derecho internacional debe tener aplicación en conflictos de este tipo. Aquí resulta pertinente apartarnos de la corriente de la ponderación constitucional que opta por la preferencia de una NC frente a otra; quizá la SCJN opta por la cualidad derrotable (aunque no sustenta expresamente esta postura) de las NC debido al juicio de ponderación que ha sido criticado en el constitucionalismo analítico; según Moreso debido a su carencia de elementos objetivos²⁹ y plenamente identificables y porque —a decir de Prieto Sanchís— se basa en una categorización confusa de reglas y principios;³⁰ que admite “una lógica consecuencialista de pesos y balanceos que puede llegar a legitimar las más invasivas intervenciones en la esfera de los derechos”.³¹

Por otra parte, resulta necesario distinguir el tipo de NC que sí pueden tener retroactividad y las que no. Esto a su vez conduce al problema terminológico de las reformas a Constitución mexicana, porque cualquier tipo de norma puede ser “constitucional”, sin que sea necesaria su concepción como norma política fundamental, como en el caso de los DF.

Debido a esta falla de la Constitución, sus normas también pueden ser suprimidas, sin tener en cuenta su contenido esencial sobre DF. Esta visión formalista se impuso en la resolución de los amparos contra la reforma a la Ley del ISSSTE de 2008; mediante la cual (con el criterio de que el cambio no afectaba derechos adquiridos) la SCJN declaró la validez y constitucionalidad de las reformas³² que impusieron: el aumento de cuotas de los trabajadores, el sistema de cuentas individuales para sustituir el sistema de reparto solidario, el aumento de edad. Toda una supresión legislativa que atentó contra la progresividad de los derechos de seguridad social,³³ y en la que prevaleció la postura de que no es una obligación del Estado proporcionarla.

Ahora bien, de las referencias de las sentencias de la SCJN en alusión, sobre la cuestión de los efectos retroactivos, surgen cuestiones estructurales que opacan la eficacia de los DF: a) no se tiene un criterio homogéneo para establecer la retroactividad en casos de derecho público y privado; b) las soluciones y respuestas adoptadas adolecen de un análisis profundo y de una justificación teleológica —así como normativa— de las obligaciones previstas en el derecho internacional de los derechos humanos, y c) no se busca una finalidad progresista para ampliar los efectos de las normas de DF, sino que prevalece la visión positivista y limitativa del contenido de los DF, que le niega su cualidad dinámica.

Cabe señalar que en este aspecto, y en el contexto de las resoluciones de la SCJN, Corzo Sosa establece que no es pertinente la retroactividad de la reforma constitucional porque las normas rigen situaciones hacia el futuro; de forma similar, Vega Gómez sostiene que el derecho es una pauta de comportamiento y que es extraño que la expedición de reglas posteriores —al momento en que actué o deje de actuar— traten de regular dicha conducta porque no tuve la posibilidad de guiarla con base en ellas.³⁴

Ambas posturas se oponen a que una conducta anterior sea juzgada por una norma posterior, y de esa conducta se determine una obligación a la luz de nuevas reglas. No obstante, su perspectiva es a la luz de casos concretos y ello no significa que nieguen el carácter sustantivo y protector de la retroactividad sino que confutan las imprecisiones y ausencia analítica de las resoluciones de la SCJN. Así, el abordaje de la retroactividad realizado por la SCJN mezcla su contenido sustantivo y asigna una categoría que debilita a los DF (con el rótulo de derechos adquiridos); en el caso Echeverría, esto sirvió de subterfugio para rechazar la vinculación de la imprescriptibilidad de un crimen de lesa humanidad.³⁵ Estas fallas sistemáticas oscurecen el papel de la interpretación constitucional y la connotación objetiva de los DF, ya que lesiona su significado como programa normativo de limitación del poder y favorece los antivalores de la democracia: la impunidad en la violación de los DF. Sobre esta cuestión, la justicia transicional ha esgrimido la cualidad objetiva y la importancia democrática del respeto a los DF en sociedades que afrontaron regímenes totalitarios y en los que la reorganización social y política incluye la revisión histórica de las violaciones a los DF para su reconstrucción en todos los ámbitos.

 

V. Aportaciones de la justicia transicional e internacional

En el ámbito internacional la justicia transicional ha diseñado los mecanismos para implementar procesos³⁶ que otorguen justiciabilidad a los derechos humanos para resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, dar un efecto útil a la justicia y lograr la reconciliación social con énfasis en la obligación internacional.³⁷

El avance normativo de la justicia transicional ha superado la visión dogmática de los derechos humanos como normas positivas y, por medio de una aplicación transversal, les ha otorgado una cualidad autoritativa de eficacia, sin límites de tiempo, para revisar actos, abusos y crímenes de lesa humanidad (e incluso sobre los derechos socioeconómicos) en sociedades o regiones fragmentadas por la violación sistemática de estos derechos. La aportación de esta forma de acabar con la ausencia de consecuencias jurídicas e impunidad de actos pasados, mediante una revisión sistemática, es que reconstruye la democracia, la justicia y la búsqueda de la paz,³⁸ a través del cumplimiento omnímodo de los derechos humanos del sistema internacional, con la intención de derrotar nociones dogmáticas como la amnistía y la prescripción de crímenes de lesa humanidad.

Así, la justicia transicional propone nuevas tendencias en el entendimiento de los efectos normativos de los DF con el objetivo de reorganizar una sociedad en torno a ellos como valores políticos esenciales para la supervivencia de una comunidad. En este sentido, la justicia transicional sigue dos rutas para lograr la eficacia de los DF: 1. La revisión de actos (crímenes y conductas colaterales) pasados, y 2. El restablecimiento de los derechos civiles, políticos y culturales a raíz de los abusos sistemático del poder.³⁹ El efecto concreto del restablecimiento de los derechos consiste en resarcir los daños causados en la comunidad. En la apelación sobre el pago de daños en el caso Lubanga.⁴⁰ La reparación de daños tiene importancia individual y comunitaria de la reparación, ya que su objetivo es de lograr la reconciliación y atender las causas de fondo del conflicto con medidas educativas para garantizar la garantía de no repetición.⁴¹

Con una intervención similar, la eficacia de la protección a los bienes jurídicos de la vida, la democracia y el respeto al orden normativo internacional ha tenido avances objetivos en el sistema interamericano. La Corte Interamericana en el caso Gelman vs. Uruguay (2013) revisó el cumplimiento a la sentencia y reafirmó las líneas correctivas para aplicar —sin la barrera del tiempo en que ocurrieron los hechos— las sanciones penales a quienes perpetraron crímenes de lesa humanidad. La vinculación de la sentencia confrontó la posición formalista de la Corte Constitucional de Uruguay que intentó hacer valer el subterfugio de la no retroactividad individual en razón de la posteridad de la tipificación de las conductas a los hechos (como crímenes de lesa humanidad), ya que tal calificación implicaría violar el principio de legalidad.⁴² La respuesta de la Corte Interamericana enfatizó que las violaciones se perpetraron bajo el terrorismo de Estado como garantía de impunidad, que transgrede el jus cogens; en consecuencia, a tal conducta no se le puede atribuir la aplicabilidad de prescripción, irretroactividad de la ley penal u otros excluyentes similares de responsabilidad.⁴³

Aunque en este caso concreto la Corte Interamericana aceptó la revisión de hechos pasados, en otros desestimó las excepciones ratione temporis de Guatemala en el caso de la Masacre de las Dos Erres, pero solo asumió su competencia para pronunciarse sobre los hechos ocurridos en 1982 y sus consecuencias a partir de 1987 (año en que Guatemala reconoce la competencia contenciosa de la Corte). Sin embargo, no revisó hechos anteriores para no afectar el principio de irretroactividad sino el incumplimiento de su obligación de investigar y resarcir violaciones a los derechos la Convención a partir de 1987.⁴⁴

En consonancia con la interpretación sistemática del ámbito interamericano, el tratamiento objetivo de la eficacia de las normas protectoras de bienes jurídicos de la seguridad del respeto al Estado de derecho también ha sido reconocido por la CSJN de Argentina, quien ha precisado que improcedencia de la excepción a la regla de prescripción porque el efecto de los crímenes de lesa humanidad “no han dejado de ser vivenciados por la sociedad entera y la comunidad internacional”, ya que el fundamento de la imprescriptibilidad de las acciones emerge de que los crímenes son practicados por las mismas agencias del Estado, “por lo que no es muy razonable la pretensión de legitimar el poder genocida mediante un ejercicio limitado del mismo poder con supuesto efecto preventivo”.⁴⁵ De todo ello, y como justificación a la eficacia de las normas del sistema es que se pretende acabar con la impunidad estos crímenes. Así lo ha reiterado el Comité de Derechos Humanos de la ONU⁴⁶ que, dicho sea de paso, se ha soslayado como uno de los puntos medulares de la aplicación horizontal de los DF en el caso de los crímenes de lesa humanidad (la SCJN de México ha hecho caso omiso de este aspecto) y probablemente esto ha sido parte del problema de la repetición de estos crímenes.

De este breve repaso se concluye que en el sistema internacional se cuenta con herramientas jurisprudenciales que denotan la pertinencia y eficacia pro pasado de los DF bajo un constructo distinto del formalismo legal. Este tipo de intervención robustece los factores objetivos para obtener resultados concretos en el caso de violaciones sistemáticas. Así, el dinamismo y fuerza normativa de los DF demuestra que hay un ámbito normativo insoslayable que puede ser útil también en el plano nacional para resarcir daños de actos pasados.

 

VI. Naturaleza de las normas constitucionales

En el contexto mexicano, reconstruir la discusión de los DF y sus alcances tiene la mayor importancia para superar concepciones formalistas y poco claras de la cualidad de las NC. Por ello, es necesario diseñar una fórmula eficiente como recepción expansiva de las normas constitucionales⁴⁷ que atienda como indicador de legitimidad el ethos del empoderamiento ciudadano para atacar la inconstitucionalidad fáctica de situaciones pasadas. Es una cualidad que se descubre de las NC como resultado del constitucionalismo analítico que propicia la objetividad y subjetividad de los DF.⁴⁸

Asimismo, de la recapitulación teórica y empírica expuesta, se advierte que la creciente recepción del derecho internacional, trae aparejada una reconstrucción normativa de los DF y los resultados materiales de su obligatoriedad. Sobre esta movilidad del contenido legal, Bergé señala que la “jerarquía de la ley” se ha convertido en un concepto de utilidad débil, pues en la actualidad se desarrollan fenómenos dinámicos que inciden en un sistema normativo; cuyo objeto es el otorgamiento de mayor amplitud de circulación de los DF.⁴⁹ Esta nueva perspectiva, presume la necesidad de verificar el alcance de las expresiones constitucionales e internacionales en el tráfico jurídico internacional con aplicación multinivel. Como se ha visto en el apartado anterior, tanto la justicia transicional, regional y local, están creando estándares más eficientes del valor objetivo de los DF.

El nuevo sentido funcional de los DF les otorga naturaleza distinta del resto de las normas de la Constitución que supera la visión de aplicación decimonónica relativa a la jerarquía normativa, porque la fuente de origen del derecho no tiene mayor relevancia, sino que su fuerza proyectiva está sustentada en que los DF se alojan en la dignidad humana, como denominador común de la acción estatal. En este panorama teórico-normativo, la función de las NC es adecuar los medios y fines del Estado constitucional como proyección cultural que aspira al reconocimiento de la dignidad humana universal.⁵⁰

Asimismo, la respuesta al qué efectos temporales deben tener las NC, implica la revaloración plena de las normas relativas a los DF como un medio de expansión en la dimensión temporal y sus elementos de contenido dinámico, en el entendido de que no pueden tener restricciones horizontales en el tiempo para actos contrarios a sus axiomas. En esta sintonía, si las normas sobre DF tienen una potencia que dota de vida a un sistema jurídico, es señalar que esta fuerza proviene de su cualidad constitucional (objetiva y sin distinguir niveles genéticos de su enunciación como DF) que destruya —sin importar la temporalidad— alguna situación que contradiga sus postulados.

El desarrollo gradual de la norma constitucional, al margen de todo caso concreto, es descrito por Zagrebelsky, quien sostiene una visión de “dogmática fluida” sobre la política constitucional y su ductilidad para incorporar demandas de cambio social. Para lograrlo, la vertiente iuspositivista para la comprensión de los derechos constitucionales resulta estéril, en contraposición a ello, la noción restauradora del humanismo laico es de mayor utilidad, pues comprende la reivindicación de los derechos como manifestación de vigor de una sociedad.⁵¹ Para superar la visión rígida de la norma constitucional es necesario reconocer que el derecho debe tener una concepción política distinta.⁵² Con este propósito es necesario replantear la naturaleza de las NC sobre una textura diversa a las normas infraconstitucionales, como mayor dinamismo en la estructura jurídica y con repercusiones en la práctica social, de acuerdo con el contexto sociocultural.⁵³ Es decir, la importancia de las NC es que favorecen el funcionamiento jurídico y político de la Constitución. Para Waldron, incluso, las normas de una Constitución no se reducen a elementos propiamente jurídicos, sino que pueden contener un estatus informal, e incluso que las normas constitucionales no son necesariamente jurídicas.⁵⁴

Bajo esto asertos, se advierte una esencia distinta de la norma constitucional, no sólo como herramienta de limitación al poder y directriz para el funcionamiento de los órganos constituidos, sino como vector de los DF como valores absolutos del sistema jurídico. El análisis que a continuación se realiza parte del sustento filosófico y normativo para la construcción de un alcance transversal de los DF.

 

VII. Vertientes para fijar el alcance temporal de los derechos fundamentales

1. La coherencia del sistema jurídico

Para determinar el sustento epistemológico de los efectos expansivos de los DF, es importante el análisis de la coherencia del sistema normativo como fuente supresora del antagonismo entre normas y alcance temporal. En primer lugar, la coherencia normativa deviene de las disposiciones constitucionales que alojan a los DF como el núcleo duro del Estado constitucional. Así, los límites temporales de un DF representarían incertidumbre y discriminación a situaciones fácticas o jurídicas que los afecten por la falta de normas que regulen actos anteriores a la vigencia típica de la ley.

Aquí surge la justificación y la necesidad de promover la coherencia que todo sistema normativo debe mantener para modular los antagonismos, reducir las antinomias y las desigualdades en la aplicación normativa. Según Luhmann, los programas normativos consisten en la asignación concreta de valores para mantener en compatibilidad mutua los enlaces del tiempo y la capacidad de objetiva de la norma.⁵⁵ Entonces, tenemos una primera relación positiva: de los efectos normativos se desprenden efectos temporales, como forma de sistematización de las soluciones a una situación jurídica. Pattaro et al., refieren que la coherencia de un sistema legal no excluye el cambio, que sólo puede limitarse por principios, opiniones fundamentales, reglas y valores, ya que toda tradición contiene transmisión de patrones y consistencia lógica necesaria; así, las teorías jurídicas tienen coherencia explicativa, porque al tiempo que promueven la coherencia de la ley, promueven la justicia.⁵⁶ Por lo tanto, los DF son factores que imponen la consistencia de un sistema normativo para su adjudicación y el logro de sus fines.

Ahora bien, los DF cuentan con un núcleo axiológico de promoción de justicia y compatibilidad de sus contenidos para reducir su transgresión presente, pasada y futura (a modo de mecanismo preventivo, de no repetición). Estas cualidades tienen su raíz en la aceptación, preferencia y razonamientos tendentes en mejorar la eficiencia del sistema jurídico y la reducción de violaciones objetivas. El objetivo conjunto de la coherencia sincrónica del sistema jurídico y los DF es la correspondencia a todas las situaciones fácticas que riñan con su contenido; de tal forma que no puede haber principios de exclusión temporal, sino correspondencia o sincronía entre un hecho contrario y una situación que lo regule. Así, los DF adquieren una cualidad nomodinámica para revisar contradicciones fácticas a su contenido.

Las observaciones a la complejidad que representa la norma constitucional —en los ámbitos jurídico, político y económico— desbordan la sujeción de su objeto a la dimensión temporal y unívoca hacia el futuro. Por el contrario, a mayor amplitud de las expresiones constitucionales se obtiene mayor resonancia de su fortaleza en la acción estatal. Cuando se trata de los DF, la coherencia sincrónica produce una noción explicativa en entendimiento del derecho como promoción de la justicia.⁵⁷ De esta forma, la idea sostenida por Pattaro et al., sirve de sustento para trazar la conexión lógica entre hechos y aplicación normativa que a su vez tiene que ver con un ejercicio del poder de contenido no contradictorio o distintivo.⁵⁸ Como resultado de esta relación, se cumple el principio de universalidad de sujetos a los que puede ser aplicada, sin distinciones temporales o fácticas, y es así que prevalece el alcance temporal amplio del contenido del DF, como un elemento sine qua non de coherencia del sistema jurídico.

De acuerdo con lo expuesto en líneas anteriores, la coherencia diacrónica de las normas es una cualidad del sistema jurídico que sustenta la igualdad de acceso a los procesos de aplicación para los contenidos normativos e informativos de la disposición, de tal forma que sirve para ampliar en su plano temporal y regular actos y situaciones contrarias a su contenido. Además, la coherencia otorga una graduación superior para asegurar su función como barrera frente al poder político, mediante su aplicación diacrónica ilimitada. De este modo, al vincular el concepto de extensión en la aplicación temporal de los DF, se asegura el cumplimiento de la regularidad constitucional. Esto tiene correspondencia con la progresividad de las disposiciones que constituyen e instituyen los DF, en el plano pasado y hacia el futuro, al tiempo que no pueden tener límite temporal que obstaculice su eficiencia; por ello, el sentido temporal pro pasado, permite su fluidez horizontal hacia un punto específico, cuando se detecte una situación contraria a su contenido.

Por otra parte, debemos considerar que la inserción de un dinamismo en la NC es una tendencia que ha sobrepasado la esfera nacional para la construcción de categorías jurídicas que provienen de niveles internacionales (tratados y sentencias de tribunales ad hoc) y conforman un pluralismo global en la creación y aplicación de normas, que implica la interconexión de sistemas jurídicos en los que conceptos como el de jerarquía normativa carece ya de importancia adjetiva, ya que en los casos concretos no se busca la norma “suprema”, sino la más favorable a la dignidad humana.⁵⁹ En este sentido, la discusión de los DF puede superar el ámbito de análisis en casos concretos y tener mayor amplitud desde la objetividad de las normas constitucionales.

2. El programa estándar y el ámbito de aplicación de la norma constitucional

Los elementos señalados en el apartado anterior describen la relación entre el programa normativo y su ámbito adjetivo. Sobre este punto, Jing señala que el grado significativo del normprogram y el normbereich funcionan como enlace en la aplicación de las normas y son componentes indisolubles.⁶⁰ El programa estándar de la norma y el ámbito normativo abarcan textos legislativos, sentencias y precedentes (como datos reales) para la decisión en un caso concreto, el rango normativo toma en cuenta el contenido del programa estándar de la norma. Jing enfatiza que el normprogram es el componente vocal del ámbito normativo.⁶¹ Tal componente es el radio de difusión de la disposición, que otorga dualidad asertiva para la protección de los DF en las esferas públicas y privadas. En este escenario, las NC funcionan como conectores de los DF en la función del Estado.

Para Piedras esta relación se da en los siguientes términos: según la teoría de la concretización, las normas constitucionales resultan de la conexión entre el programa normativo (normprogram), o sea, su expresión literal, y el ámbito normativo (normbereich), entendido como la realidad circundante.⁶² Por ello, la materialización práctica es más relevante que su jerarquización, pues el programa normativo debe seguir un sentido directo y verificable en cada situación planteada ante los órganos jurisdiccionales, en la construcción de precedentes y en los textos legislativos. Dentro de este marco, Grote destaca la importancia de los efectos entre la norma y la realidad; afirma que: “El segmento de la realidad que se ve afectado por la regulación de la norma, por el denominado programa normativo, aparece como un componente constitutivo objetivo de la norma misma. La norma es en esa medida, y necesariamente, un modelo de regulación referido a su objeto”.⁶³ De lo expuesto, podemos señalar que la relación de los DF en el sistema jurídico es que esa realidad circundante sea modulada por las normas para reparar la transgresión a los DF.

Los efectos entre norma y realidad son la parte esencial de la eficacia del sistema constitucional. La postura formalista sobre el sentido pro futuro de aplicación de las normas constitucionales deja de analizar la realidad pasada y sólo atiende la futura de tal modo que el normprogram queda anulado. Asimismo, las posturas dogmáticas se han ocupado de cuestiones subjetivas en casos concretos, con un análisis superficial y sin ninguna justificación argumentativa (como quedó expuesto por la crítica a las decisiones de la SCJN), y con pocas referencias⁶⁴ a la importancia objetiva de los DF como normas de coherencia y cohesión del sistema jurídico (situación que la justicia transicional pone de manifiesto). Esto se debe a que no se han tomado en cuenta las consecuencias negativas para el sistema constitucional cuando se desdeña la eficacia de los DF.

Por otra parte, también se ha minusvalorado que la dignidad humana es el sustrato de los DF y éstos son el componente vocal de las NC. Es decir, que existe una simbiosis entre ambos que permite la supervivencia de la objetividad del sistema jurídico, no sólo de ciertos derechos sino de un bloque de derechos atribuibles a los individuos y a los grupos.

Ahora bien, si el programa estándar (normprogram) es el contenido, y el ámbito normativo (normbereich) es la realidad circundante o factores que subsisten junto a la expresión normativa, ambas categorías conforman su cualidad para hacerlos valer en forma horizontal. En el sistema constitucional mexicano existen disposiciones constitucionales con un programa estándar y un ámbito normativo. El problema consiste en construir una taxonomía para saber qué tipo de normas contienen ambos parámetros.⁶⁵ En tal sentido, los DF como valores objetivos, sustantivos y absolutos que adscriben proyección al individuo, requieren nuevos vectores de aplicación asertiva hacia el pasado, que pueden allanarse de acuerdo con los siguientes puntos:

A. Criterios de optimización de la norma para su alcance al pasado

El conocimiento específico de los alcances de una norma constitucional tiene como segmento cognoscitivo la capacidad que le permite su extensión temporal. Para conocer el transcurso espacio-temporal y su condición proyectiva es necesario definir desde qué punto de aplicación y dirección se lograría la pertinencia del efecto destructivo de una situación contraria a su normprogram cuyo contenido corresponde a la coherencia del sistema jurídico.

En párrafos superiores se describió que la maximización de la aplicación de una norma constitucional que aloje DF es una respuesta coherente del sistema constitucional. Esto puede llevarse a cabo cuando surja coincidencia de los fenómenos lesivos a su contenido bajo el binomio acto anticonstitucional pasado versus contenido de la norma que lo destruye. A mayor abundamiento, la dirección de aplicación al pasado, es la compatibilidad horizontal de los derechos, el indicador es la situación regulada. En la dimensión temporal pro futuro o ex nunc y pro pasado o ex tunc, la compatibilidad de la aplicación depende de la posibilidad de aplicar razonamientos comunes al caso concreto. De esta forma, las NC en cuyo contenido esté inmerso el DF no pueden ser estáticas sino dinámicas; por lo tanto, su desplazamiento en el plano constitucional temporal puede tener un efecto geométrico amplio porque los actos anticonstitucionales prevalecen desde su origen y sus consecuencias lesionan la objetividad del sistema constitucional en el futuro.

B. Verificación pragmática del vector y definición del sentido temporal pro pasado

Para verificar empíricamente la operatividad temporal pro pasado, del contenido de un DF, analizaremos la libertad personal como un derecho expansivo de no afectación prevista en la NC, y como parte integral de la dignidad humana (derecho subjetivo) y de la finalidad objetiva que busca la armonía social en vez del castigo en el nuevo sistema penal. Su orientación temporal es la materialización de sus alcances pro futuro (ex nunc) y pro pasado (ex tunc). La libertad personal tuvo una reconfiguración a través de la reforma constitucional que la elevó a categoría fundamental del sistema procesal penal, en junio de 2008. No obstante que se trata de un derecho fundamental de carácter indisponible, el decreto de reforma constitucional a los artículos 16, 18, 19 y 20⁶⁶ (en los que se establece una conceptualización como regla general en el sistema procesal penal), sólo contiene disposiciones transitorias que señalan aplicación pro futuro o ex nunc; por lo tanto, la interrogante es ¿qué sucede si la situación fáctica regulada tiene diversos puntos de aplicación no necesariamente en el presente y futuro, sino hacia el pasado para hechos ocurridos antes de su entrada en vigor? La respuesta se formula a través de la definición del programa normativo y los elementos que inciden en el ámbito de aplicación de los contenidos de la libertad de acuerdo con los siguientes puntos:

C. Normprogram de la libertad

La libertad es una norma tética que constituye un principio regulador del poder y de las relaciones Estado-individuo.⁶⁷ Su grado de operatividad tiene como fin la protección de la persona, ya que su fuerza vinculante favorece la dignidad humana. Atento a lo anterior, la omisión de la reforma constitucional para tener vigencia hacia el pasado regula de forma incompleta los actos que afectan la libertad; su incapacidad dinámica le resta operatividad como valor absoluto en el sistema jurídico, al limitar la destrucción de actos lesivos a la libertad que provienen del pasado. Su orientación hacia una dirección única limita su propiedad esencial —la


no interferencia personal— convirtiéndose en una prerrogativa sujeta a límites temporales y deja margen situaciones pasadas sin posibilidad de ser revisadas; por tanto, la NC que la contiene, se vuelve derrotable en abstracto. Tal vacío normativo provoca una validez relativa de la Constitución en oposición a la generalidad transversal y fluida que se le atribuye como norma fundamental del sistema jurídico.

D. Ámbito normativo de la libertad

El ámbito de aplicación de la libertad personal se instituye en la realidad circundante prevista por los artículos 1o., 18, 19 y 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con lo siguiente:

De los preceptos en consulta se obtienen categorías que son consideradas para el otorgamiento de la libertad. Éstas consisten, de acuerdo con Kastilla, en criterios de: 1. Preferencia interpretativa, y 2. Preferencia de normas. La preferencia interpretativa a su vez tiene dos manifestaciones: a) la interpretativa extensiva, y b) la interpretativa restringida.⁶⁸ La preferencia de la libertad como principio extensivo, se contrapone a su interpretación restringida. Asimismo, la libertad personal debe mantener coherencia en igualdad de circunstancias, bajo la máxima ubi eadem ratio, eadem dispositio, que prohíba distinción selectiva de la norma procesal penal y genere situaciones discriminatorias sobre un mismo tipo penal.⁶⁹ En este caso deben evitarse los conflictos normativos constitucionales pues los contenidos anteriores y posteriores de la reforma constitucional son opuestos; el anterior restringía su otorgamiento y el nuevo lo favorece. Por lo tanto, el normbereich de la norma constitucional debe estar sujeta a verificación desde siempre (ex tunc); en caso contrario, la relación de poder se vuelve en contra del individuo, quien se encontraría limitado por barreras temporales para pedir la aplicación benévola de esta prerrogativa, lo que se traduce en una concepción estática del DF.

E. Definición del sentido de orientación del vector constitucional

Para comprender el efecto temporal de la norma constitucional, como límite al poder, sus disposiciones deben ser verificables. La libertad, según se ha visto, constituye una regla esencial para la supervivencia de la comunidad política, en lo individual y colectivo. El cuadro que a continuación se muestra es un esbozo para configurar el vector constitucional de la libertad personal:

Bajo las consideraciones anteriores, si la libertad puede ser aplicada en el presente para una situación pasada, esta operatividad evitará que el orden normativo constitucional sea “estático”, ya que la solución en cada caso individual se sigue de premisas generales para materializar el programa estándar en actos concretos. Por lo tanto, los actos de aplicación jurisdiccional lograrían que el normprogram tenga aplicación extensiva al pasado. De no ser así, la Constitución no superaría su dimensión semántica dado que su fuerza normativa estaría sujeta a límites de temporalidad, cuyas disposiciones harían nugatorios los efectos útiles de los DF, sobre actos pasados que contengan caracteres inconstitucionales.

Por lo precedente, se plantea el siguiente esquema que ilustra la fluidez de la libertad —en todas las coordenadas temporales— de tal manera que su vector sea la búsqueda irrestricta y el florecimiento de la dignidad humana como base normativa de los DF.⁷⁰ De forma gráfica se propone la siguiente descripción que enlaza al programa estándar y su ámbito de aplicación:

Este cuadro ilustra la geometría del abordaje para la cesación de los actos anticonstitucionales pasados, es una forma de otorgar validez absoluta al contenido de la norma, su ratio iuris reside en protección imperativa —y no informativa— de los DF. Su fluidez en el plano constitucional permite su desarrollo, convirtiéndolos en disposiciones absolutas. La existencia de un acto constitucional en el pasado debe ser alcanzada por la magnitud de la norma constitucional para destruir sus efectos nocivos. A manera de ejemplo, de forma enunciativa, el modelo de eficacia de los DF que se propone a partir del presente trabajo, se basa en la búsqueda de NC que tengan estas cualidades, cuando haya una correspondencia de situaciones fácticas en detrimento de su contenido. Proponemos los siguientes esquemas que, por supuesto requerirían de un análisis profundo en diversa investigación.

Cuadro

De los casos en alusión se advierte que existen nuevas disposiciones constitucionales sobre DF que revelan suficiencia normativa para diseñar una aplicación transversal pro pasado. En los casos concretos señalados, las situaciones pasadas tienen efectos en el presente, existe impunidad en su transgresión, no han cesado los efectos, existen normas de jus cogens que forman parte de su normprogram. En suma, se cumplen las condiciones para que sean revisados y sometidos al estudio sobre su regularidad constitucional para propender hacia la aplicación transversal y subsanar las violaciones sistémicas al quantum constitucional.

 

VIII. Conclusiones

El estudio de la aplicación pro pasado de los DF se inscribe en el discurso constitucional que construye una dinámica de la fuerza normativa de sus postulados. La movilidad de los derechos presupone un radio de acción más amplio al que se concibe a partir de su vigencia, ya que el objetivo es superar visiones formalistas cuando se trata del programa normativo de la dignidad humana como base de los DF. Nos encontramos ante una vertiente de fluidez preceptiva constitucional, cuya vinculación al logro de resultados implica la destrucción de un acto (pasado) lesivo al contenido de los DF, más allá de la dimensión formalista que sólo limita la extensión del efecto temporal del contenido constitucional y provoca impunidad de actos pasados. En general, esta revisión de actos pasados tiene que ver con el respeto a los DF y la democracia que evita su violación sistemática y en su caso la repara.

Por otra parte, el abordaje de la SCJN en el estudio de la aplicación pro pasado debe partir del análisis sistemático de la amplitud normativa que armonice la constitucional y del derecho internacional, con una vertiente objetiva de los fines del Estado constitucional. En esta ingeniería se pueden construir los vectores hacia su aplicación transversal. Asimismo, la coherencia del sistema jurídico implica la revisión y la correspondencia de derechos frente a actos contarios, esta lección la pone de manifiesto la justicia transicional y las decisiones de las cortes internacionales que han reconstruido la cohesión social, jurídica, política y económica a partir de la revisión pro pasado de los DF.

Como hemos visto, la fluidez de un derecho fundamental se aparta de la visión rígida y estática de las NC y DF; su inflexibilidad no permite el desarrollo de ambas categorías. Ahora bien, existe una identidad en las directivas que protegen el ejercicio de los DF de manera imperativa y no meramente informativa, debido a la cualidad estructural del respeto a la libertad personal, el reconocimiento de la autonomía territorial indígena, el derecho a un medio ambiente equilibrado, la imprescriptibilidad del genocidio y la transparencia gubernamental, que en su conjunto sostienen la base autoritativa del Estado constitucional como Estado de DF y normas de dimensión vivencial.

Para finalizar el presente estudio, mencionaremos que la prospectiva de la SCJN sobre los DF puede cambiar a partir de la Décima Época en la que se da más fuerza al efecto útil de los tratados internacionales. Por otra parte, del estudio llevado a cabo se desprende que cuando se trata de DF, las normas constitucionales tienen un principio de fluidez para su aplicación transversal del contenido de los derechos fundamentales a situaciones pasadas y presentes que trastoquen sus enunciados. Con esta cualidad se refuerza la coherencia sistémica en los planos temporales de la regularidad constitucional.

Desde esta visión analítica de las normas constitucionales, éstas cuentan con una cualidad evolutiva en torno a los requerimientos que se desprenden de la dignidad humana que cambia como la sociedad lo exige. Contrario a la rigidez normativa que podría pensarse, la justicia transicional demuestra que las sociedades actuales requieren más dinamismo en lugar de una visión estática, y los operadores jurídicos han respondido mediante una creciente propensión de las normas hacia la búsqueda de la satisfacción de los valores humanos esenciales para la democracia, el respeto a los derechos y la cohesión política y comunitaria.

Con todo, las nuevas figuras planteadas por lo que identificamos como constitucionalismo analítico tienden a la reformulación de los contenidos de la Constitución sostenida en la dignidad humana como valor absoluto de los sistemas constitucionales contemporáneos y a la construcción de un humanismo constitucional.

 

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Notas

Forma parte del Proyecto de Investigación clave 156846, del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (Conacyt). Los autores desean expresar su agradecimiento a los revisores anónimos, gracias a lo cual el trabajo fue mejorado sustancialmente.

* Véase apartado de conclusiones y estrategias del “Informe final de la consulta sobre los lugares sagrados del pueblo Wixarica”, Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas”, 2a. ed., México, 2010, pp. 19. 70-90 y 124.

** Al respecto existen trabajos sobre la problemática mencionada, véase Programa de Reserva de Montes Azules, Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, Instituto Nacional de Ecología, México, 2010. Véase también, “Informe Montes Azules, Centro de Análisis Político e Investigaciones Sociales y Económicas (CAPISE)”, Informe Montes Azules, http://www.ciepac.org/analysis/derechos%20humanos/infmazules.htm

*** Véase Cruz Barney, Oscar, “Protección al ambiente y solución de controversias en materia de inversiones del TLCAN”. El autor señala la problemática de la protección desigual a la inversión extranjera y la falta de mecanismos de protección al ambiente, disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/derpriv/cont/7/dtr/dtr2.htm

**** La deficiencia de las normas de transparencia en el uso de recursos públicos en el sector petrolero, de salud, educación y otorgamiento de subsidios en lo que prevalece la opacidad como regla. Véase “Análisis del Informe del Resultado de la Fiscalización Superior de la Cuenta Pública 2012: Conclusiones y Recomendaciones a la Auditoría Superior de la Federación”, Comisión de Vigilancia de la Auditoría Superior de la Federación de la Cámara de Diputados, México, mayo de 2014.

¹ No nos ocuparemos aquí de la posible diferencia teórica que existe entre derechos humanos y derechos fundamentales, sino que los derechos fundamentales se usan como sinónimos de ambos, en el sentido empírico y normativo del contexto mexicano e internacional, de acuerdo con lo que Ferrajoli señala como “filosofía política normativa de la justicia”. Ferrajoli, Luigi, “Los derechos fundamentales en la teoría del derecho”, en Cabo Antonio de y Pisarello, Gerardo (ed.), Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2009, p. 142.

² Para México, esta cualidad objetiva ha sido la justificación de los efectos correctores de las sentencias interamericanas en los casos de desaparición forzada y crímenes en contra de minorías que propiciaron nuevas formas de apreciación normativa, jurisprudencial y académica, sobre el estudio de los DF.

³ Sobre el tema, Bazán elabora un estudio esclarecedor de la efectivización de derechos, dinámica constitucional y fuerza normativa de las normas constitucionales en “En torno a la justicia constitucional en Latinoamérica y algunos desafíos temáticos por afrontar”. Bazán, Víctor, “UNED”, Revista de Derecho Político, núms. 75 y 76, mayo-diciembre de 2009, pp. 179-212. En Europa, la temática constitucional y el concepto de dignidad humana como constructo de los derechos humanos es descrito por Habermas, Jürgen, “The Concept of Human Dignity and the Realistic Utopia of Human Rights”, Methaphilosophy, vol. 41, núm. 4, julio, LLC and Blackwell Publishing Ltd, Malden, USA, 2010, pp.464-480; La doctrina del contenido esencial de los DF se definió en la sentencia de Solange II, en la que se afirmó que los DF representan un propósito unificado y que por ello también es posible atender las disposiciones legales en el ámbito comunitario que favorecen su “contenido esencial. Véase, BVerfGE 73, 339 2 BvR 197/83, Sentencia del 22 de octubre de 1986.

⁴ Conformado por los DF y la forma de Estado federal, preceptos que contienen la “cláusula de eternidad” cuya reforma es inadmisible de su sistema constitucional. Véase Woelk, Jens, “Germany”, en Fusaro, Carlo y Oliver, Dawn, How Constitutions Change. A Comparative Study, Hart, Portland, núm. 4, 2010, p. 148. Así, la inmutabilidad constitucional tiene como objeto dar prevalencia a su órganos legislativos para proteger la política económica y su relación con los DF.

⁵ Aunque no en una connotación teórica sino práctica; de acuerdo con Bittner: “The Court does not spell out what philosophical theory of human dignity is underpinning its adjudication. It has been a long‐standing adjudication that a life in human dignity comprises both the need to interact in society and the need to not be left out”, Bittner, Claudia, “The Hartz IV Case and the German Sozialstaat Casenote – Human Dignity as a Matter of Legislative Consistency in an Ideal World: The Fundamental Right to Guarantee a Subsistence Minimum in the German Federal Constitutional Court’s Judgment of 9 February 2010“, Special Section, German Journal of Law, vol. 12, núm. 11, pp. 1941-1960, 1952, disponible en http://www.germanlawjournal.com/pdfs/Vol12-No11/PDF_Vol_12_No_11_1941-1960_Bittner%20FINAL.pdf.

⁶ Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, Sobre la existencia de las normas jurídicas, México, Fontamara, 1997, pp. 23 y 31. La importancia de la existencia de las normas tiene que ver con su creación en el sistema jurídico, en el presente trabajo sólo nos ocuparemos de la extensión de sus efectos en el tiempo. Por tanto, el tema se sitúa incidentalmente en el estudio del derecho como sistema que elimine las contradicciones y que permita identificar la pertenencia de las normas a este sistema. Estas condiciones son ampliamente estudiadas por Caracciolo, Ricardo, La noción de sistema en la teoría del derecho, México, Fontamara, 1994; la utilidad de la teoría del derecho en el sistema constitucional se ha perdido de vista puesto que impera un análisis superficial de las categorías que dan funcionalidad al sistema jurídico, en este caso los DF.

⁷ Moreso, José Juan, Normas jurídicas y estructura del derecho, México, Fontamara, 1997, p. 30.

⁸ No cabe aquí una discusión amplia sobre este tema, lo que se puede afirmar es que la teoría del derecho ha asignado esta cualidad estática bajo el principio de seguridad jurídica, pero en el modelo de Estado de derecho, el constitucionalismo ha modificado las concepciones clásicas de legislador como dueño del derecho y la moral aparece entre los principios constitucionales y su racionalidad práctica. Prieto Sanchís, Luis, Constitucionalismo y positivismo, 2a. ed., México, Fontamara, 1999, pp. 22 y 23.

⁹ Ross, Alf, El concepto de validez y otros ensayos, 3a. ed., México, Fontamara, 1997, pp. 23 y 24.

¹⁰ Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurídico, México, Fontamara, 1991, p. 33.

¹¹ Ibidem, pp. 24 y 30; además, sostiene que el término “construcción” está relacionado con la dogmática jurídica, ésta es, en sentido dinámico, el efecto de la construcción de los juristas; en sentido estático, un conjunto de modelos proporcionados por la obra de construcción.

¹² Huerta Ochoa, Carla, Teoría del derecho. Cuestiones relevantes, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008, p. 125, y afirma que “la alteración de la regla relativa a la validez temporal de las normas, esto es, la posibilidad de dar efectos retroactivos a una norma se explica en el contexto de la dinámica del sistema jurídico y la operatividad de las normas en el tiempo”. Ibidem, p. 135.

¹³ Martínez Bullé-Goyri se refiere a los derechos humanos como instrumentos de defensa y “no sólo como la expresión ética más acabada del derecho, sino como la expresión jurídica de la dignidad humana” y señala que “hoy día en las sociedades contemporáneas tienen el carácter de paradigma ético y moral”. Véase Martínez Bullé-Goyri, Víctor M., “Reflexiones sobre la dignidad humana en la actualidad”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, núm. 136, enero-abril de 2013, p. 55.

¹⁴ Cfr, Sadurski, Wojciech, 2005, Rights Before Courts, The Model of Constitutional Review in Central and Eastern Europe: An Overview. El autor señala: “This institutional design has led to a concentration of the power to interpret, articulate and apply the meaning of constitutional norms in a prominent body of high public visibility…”, http://download.springer.com/static/pdf/783/bfm%253A978-1-4020-3007-9%252F1.pdf?auth66=1355082562_0beedc1a420f4647828b400b1fd24f2d&ext=.pdf.

¹⁵ Torre Torres, Rosa María y Jara Guerrero, Salvador, “La dinámica constitucional en un sistema caótico”, Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 26, enero-junio de 2012, pp. 261-281.

¹⁶ El autor señala “a normative order is dynamic if the step from a more general and abstract exigency to a more particular and concrete one requires a particular normative act whereas a static order is given once for all the times such that all questions of particularization and concretization exclusively require a logical reasoning”. Pfersmann, Otto, “Unconstititutional and Constitutional Amendments: A normativist Approach”, Zeitschrift für öffentliches Recht, marzo de 2012, vol. 67, Issue 1, pp. 81-113, http://link.springer.com/content/pdf.

¹⁷ Ten Berge, Gio y Widdershoven Rob, “The Principle of Legitimate Expectations in Dutch Constitutional and Administrative Law”, Netherlands Reports to the Fifteenth International Congress of Comparative Law, 1998, pp. 421-452. Recuperado de Igitur Universiteitsbibliotheek Ultrecht University http://igitur-archive.library.uu.nl/law/2010-0518-200300/b22.pdf.

¹⁸ Dimitrejevic, Vojin, “Verfassungsgerichtsbarkeit in Jugoslawien”, Heidelberg Journal of International Law, HJIL, Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, disponible en http://www.zaoerv.de/28_1968/28_1968_1_b_170_198.pdf; con relación a la transición socialista de Yugoslavia y su aceptación del sistema de control constitucional en torno a los DF.

¹⁹ Según Uribe y Correa, para identificar, orientar y ensayar el sentido adecuado de las modificaciones, tanto al texto constitucional como a los contenidos esenciales, es necesario entender que la Constitución es superada de facto por la dinámica de la sociedad y la actuación del Estado. Véase Uribe Arzate, Enrique y Correa Esquivel, Grisel Alejandra, “Mutaciones constitucionales y la problemática de su control en el Estado constitucional”, Revista de Derecho, Colombia, Universidad del Norte, núm. 38, julio-diciembre de 2012, pp. 196-224.

²⁰ Wiener, Antje y Puetter, Uwe, “The Quality of norms is What Actors Make of It”, Journal of International Law and International Relations, Hungría, vol. 5, Issue 1, Central European University, 2009, pp. 1-16.

²¹ Se aplica la regla prevista en la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Federal, que señala: Artículo 41. IV… Cuando la sentencia declare la invalidez de una norma general, sus efectos deberán extenderse a todas aquellas normas cuya validez dependa de la propia norma invalidada. En interpretación de este precepto, la Corte en Pleno, se ha pronunciado de la siguiente manera: “…las facultades de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para determinar los efectos de las sentencias estimatorias frente a un sistema normativo que ha reformado a otro, incluyen la posibilidad de establecer la reviviscencia de las normas vigentes con anterioridad a aquellas declaradas inválidas, especialmente en materia electoral… el alto Tribunal cuenta con un amplio margen de apreciación para equilibrar todos los principios, competencias e institutos que pudieran verse afectados positiva o negativamente por causa de la expulsión de la norma declarada inconstitucional en el caso de su conocimiento, de tal suerte que a través de los efectos que imprima a su sentencia debe salvaguardar de manera eficaz la norma constitucional violada”.

²² Véase Vega Gómez, Juan, “Comentario del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Retroactividad de la ley: comentarios a la aplicación retroactiva del artículo 289 bis del Código Civil”, en Márquez Romero, Manuel (coord.), Decisiones relevantes de la SCJN. La indemnización en el divorcio tratándose de matrimonios contraídos bajo el régimen de separación de bienes, conforme a la legislación del Distrito Federal, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006, pp. 81 y ss.

²³ El autor señala que sería absurdo que la Constitución blindara contra todo cambio legislativo, pero que la argumentación de la Corte no tuvo en mente la aplicación retroactiva sino la importancia de la reforma en lo sustancial, y que se perdió de vista que la Constitución prima facie sí protege en contra de la aplicación retroactiva de la ley. Ibidem, pp. 85 y 86.

²⁴ El texto de la declaración pone de manifiesto el objetivo sin condición temporal de la justiciabilidad de los actos que regula el tratado. En el Preámbulo el artículo 1 se afirma: “Reconociendo que es necesario y oportuno afirmar en derecho internacional, por medio de la presente Convención, el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad y asegurar su aplicación universal, convienen en lo siguiente: Artículo I. Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido” (las cursivas son propias).

²⁵ Al respecto, el autor menciona que el Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 7-2) previene estas exclusiones al beneficio de irretroactividad; que en Francia Coste-Floret ha criticado las decisiones del Consejo Constitucional porque la prescripción de la acción pública no puede beneficiar al autor de crímenes de lesa humanidad y que en el Caso Pinochet se puso de manifiesto que las funciones de un jefe de Estado no le permiten conductas contrarias al derecho internacional. Becerra, Ramírez, Manuel, “Comentarios sobre la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el caso de los <<Halcones>>”, Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, UNAM, núm. 14, enero-junio de 2006, pp. 205-228.

²⁶ Corzo Sosa, Edgar, “Genocidio, imprescriptibilidad y retroactividad (comentario a la sentencia del recurso de apelación 1/2004-PS)”, Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, UNAM, núm. 14, enero-junio de 2006, pp. 229-237.

²⁷ Ibidem, p. 236.

²⁸ Asimismo, en su conclusión afirma que: “En todo caso, si hay contradicción, la misma no se resuelve inaplicando un precepto constitucional y aplicando el otro. En la interpretación ello siempre debe evitarse, para lo cual debe propiciarse una interpretación armónica y sistemática, lo que no se hizo”, y expone que no se está en desacuerdo con el fondo de la sentencia que abre la posibilidad de enjuiciar a cierto funcionarios pero que dicha decisión se aleja de lo constitucional e internacional. Idem.

²⁹ 1. Derecho constitucional. 2. No hay una escala ordinal de la interferencia de los derechos, y 3. Se sustituye un modelo general por uno particularista de toma de decisiones. Véase Moreso, José Juan, “Alexy y la aritmética de la ponderación”, en García Manrique, Ricardo (ed.), Robert Alexy. Derechos sociales y ponderación, 2a. ed., Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009, pp. 230-235.

³⁰ Ya que: “ninguno de los intentos por establecer una separación fuerte entre reglas y principios, sosteniendo que las normas se dividen en dos géneros o categorías distintas, resulta atendible, pues los criterios que se ofrecen ni se dan siempre en los estándares que suelen llamarse principios, ni dejan de aparecer en los que se presentan como reglas”. Prieto Sanchís, Luis, “Dúplica a los profesores Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero”, Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 13, Universidad de Alicante, 1993, pp. 315-325.

³¹ Ante ello, el autor acude a la postura ferrajoliana porque “el garantismo no es que tenga razón, es que debe tenerla de manera perentoria si no queremos arruinar los derechos más básicos en el altar de la razón de Estado, cuya falta de razón siempre podrá invocar algún principio en su favor”. Prieto Sanchís, Luis, “Ferrajoli y el neoconstitucionalismo principialista. Ensayo de interpretación de algunas divergencias”, Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 34, Universidad de Alicante, 2011, pp. 229-244.

³² Véase Ejecutoria de la Amparo en Revisión 229/2008, Pleno de la SCJN, Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, t. XXIX, 19 de marzo de 2009, fojas 82-85.

³³ Un análisis crítico sobre la transgresión al sistema de derechos humanos en Silva García, Fernando y Rosales Guerrero, Emmanuel, “Derechos sociales y prohibición de regresividad: el caso Issste y su Voto de Minoría”, Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana, núm. 20, enero-junio de 2009, pp. 315-339.

³⁴ Vega Gómez, Juan, “Comentario del Instituto…”, cit., p. 77.

³⁵ Una consecuencia en el sistema jurídico es enviar el mensaje de impunidad para los perpetradores de estos crímenes; falta de confiabilidad de los jueces y, por tanto, síntoma de la debilidad del sistema constitucional.

³⁶ La ONU ha construido bases normativas esenciales para ello, mediante: a) la obligación del Estado de investigar y procesar a los presuntos autores de violaciones graves de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, incluida la violencia sexual, y de castigar a los culpables; b) el derecho a conocer la verdad sobre los abusos del pasado y la suerte que han corrido las personas desaparecidas. Oficina del Alto Comisionado de la ONU, Justicia Transicional y Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Ginebra y Nueva York, 2014, p. 5 disponible en http://www.ohchr.org/Documents/Publications/HR-PUB-13-05_sp.pdf.

³⁷ Se trata de normas que vinculan al Estado en su totalidad y que funcionan en la dicotomía de responsabilidad del Estado y responsabilidad de los individuos. Desde Nuremberg se desarrolló este régimen para dar prevalencia a la protección de los derechos humanos que permita individualizar el castigo de la “macrocriminalidad del sistema”. Estupiñán, Silva, Rosmerlin, “Principios que rigen la responsabilidad internacional por crímenes internacionales”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, México, vol. VII, 2012, pp. 133-173.

³⁸ Por todos véase el enfoque de las líneas reconstructivas de los derechos humanos a través de los informes de comisiones de verdad y grupos de trabajo de la justicia transicional en Timor-Leste, Sierra Leona, Liberia, Sudán, Guatemala, Colombia; mediante el trabajo articulado por la ONU, la Corte Penal Internacional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Oficina del Alto Comisionado de la ONU, op. cit., nota 36, pp. 19-40; el fundamento empírico y normativo con un amplio contexto internacional global de los avances de la justicia transicional bajo los valores de la paz, la justicia y la democracia, puede verse en Ambos, Kai, “El marco jurídico de la justicia de la transición”, en Ambos, Kai et al. (eds.), Justicia de Transición. Informes de América Latina, Alemania, Italia y España, Montevideo, Fundación Konrad-Adenauer-Stiftung E. V., 2009, pp. 23 y ss.

³⁹ Las comisiones de la verdad instauradas en diversos países detectaron la interdependencia de las violaciones a los derechos humanos y de cómo los delitos y la corrupción traen consigo efectos lesivos a los derechos económicos. Véase Oficina del Alto Comisionado de la ONU, op. cit., nota 36, pp. 21, 22, 24, 28, 38 y 39.

⁴⁰ Expediente ICC-01/04-01/06 The Prosecutor vs. Thomas Lubanga Dyilo, “Found guilty, on 14 March 2012, of the war crimes of enlisting and conscripting of children under the age of 15 years and using them to participate actively in hostilities”, recuperado de http://www.icc-cpi.int/iccdocs/PIDS/publications/LubangaENG.pdf

⁴¹ Véase ICC-01/04-01/06 A A 2 A 3, Public document Judgment on the appeals against the “Decision establishing the principles and procedures to be applied to reparations” of 7 August 2012 with AMENDED order for reparations (Annex A) and public annexes 1 and 2, La Haya, 3 de marzo de 2015, pfos. 130 y 215.

⁴² Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Gelman vs. Uruguay, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, Resolución de 20 de marzo de 2013, pfo. 48.

⁴³ Ibidem, pfos. 50 y 53. Aquí la Corte establece que la entrada en vigencia posterior de las normas que sancionan la desaparición de personas tienen aplicabilidad sin que ello resulte una aplicación retroactiva. En nota 37 al pie, la Corte Interamericana cita: “Caso Tiu Tojín vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 26 de noviembre de 2008, serie C, núm. 190, pfo. 87; caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 1o. de septiembre de 2010, serie C, núm. 217, pfo. 201 y caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 24 de noviembre de 2010, serie C, núm. 219, pfo. 179”.

⁴⁴ Caso de la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala. Sentencia del 24 de noviembre de 2009 (Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas), pfos. 45, 47, 54.

⁴⁵ Corte Suprema de Justicia de la Nación, Argentina, CSJN, Arancibia Clavel, Causa núm. 259. 24/08/2004, Incisos 20, 21 y 23.

⁴⁶ La falta de sanción a las violaciones estatales puede constituir en sí misma una transgresión al orden internacional porque la impunidad puede traer como consecuencia su repetición. Véase la Observación General núm. 31, “Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos. La índole de la obligación jurídica general impuesta, 80o. periodo de sesiones”, ONU, HRI/GEN/1/Rev.7 at 225. 2004.

⁴⁷ Glover, Mark, Hazell Robert, “Forecasting Constitutional Futures”, en Hazell, Rober (ed.), Constitutional Futures Revisited, Britains Constitution to 2020, Londres, Palgrave and Macmillan, 2010, p. 3.

⁴⁸ Desde luego, una garantía oportuna para ello puede ser la acción de amparo que, a partir de 2013, protege derechos colectivos a través de la legitimación ad causam de grupos interesados o afectados por violación a los derechos constitucionales y convencionales.

⁴⁹ Berge, Jean Silvestre, “Implementation of the Law, Global, Legal Pluralism and Hierarchy of norms”, European Journal of Legal Studies, volume 4, Issue 2, autumn/winter 2011, pp. 241-263.

⁵⁰ Según la postura ya conocida de Häberle, Peter, El Estado constitucional, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, p. 8. Dentro de esta línea teórica, la dignidad humana es la escala de valores y derechos de todo sistema jurídico. La cuestión a discutir es los procesos y las formas de proyectar la dignidad en la acción del Estado.

⁵¹ Véase Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 5a. ed., trad. de Marina Gascón, Madrid, Trotta, 2003, pp. 14, 17, 76 y 84.

⁵² El derecho es política en tanto se opone al abuso del poder y lo modula. Pero también puede ser imposición oligárquica que propicia desigualdad. Dworkin se ha ocupado ampliamente de los derechos como triunfos y metas políticas del Estado, pero le atribuye lo utilitario como herramienta de práctica social en contraposición a su formulación como instrumento rígido. Véase Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, trad. de Marta Guastaviano, Barcelona, Ariel, 1984 y 2002, pp. 75, 76, 78, 79, 147-149. Véase también la crítica sobre la acepción de Dworkin acerca de que la filosofía política contemporánea está construida en bases de igualdad de los derechos, debido posiblemente a falta de constructivismo y niveles de igualdad, véase Brown, Alexander, “An Egalitarian Plateau, Challenging The Importance of Ronald Dworkin’s Abstract Egalitarian Rights”, Res Publica, Springer, núm. 13, 2007, pp. 255-291. http://link.springer.com/content/pdf/10.1007%2Fs11158-007-9030-2.

⁵³ Para reconocer la fundamentalidad de las NC y su cualidad evolutiva, acudimos a Wiener: “The evolving meaning of these selected constitutional norms during the process in which social practices such as discourse, debate, public discussion, contribute to their definition as constitutional norms in different socio-cultural contexts”. Wiener, Antje, “Evolving Norms of Constitutionalism in Europe: From <<Treaty Language>> to <<Constitution>>”, en Weiler y Eisgruber (eds.), Altneuland: The EU Constitution in a Contextual Perspective, 2004, Jean Monnet Working Paper 5/04, disponible en http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/04/040501-06.html.

⁵⁴ Waldron señala que, en el Reino Unido, toda norma que ha sido aprobada por ambas cámaras del Parlamento británico deben ser aprobadas por la reina; sin embargo, no existe una disposición para el caso en que se niegue su aprobación porque tal hecho no es factible pues se impone la máxima no escrita, que una ley debe ser aprobada por la reina. Waldron, Jeremy, “Are Constitutional Norms Legal Norms?”, 75 Fordham Law. Review, 1697 (2006), recuperado de http://ir.lawnet.fordham.edu/flr/vol75/iss3/24; la concepción de Waldron es que no todas las normas constitucionales son normas jurídicas en estricto sentido, sino que su fin objetivo es lo que las otorga este carácter y no sólo su concepción legislativa.

⁵⁵ Luhmann, Niklas, Derecho y sociedad, México, Universidad Iberoamericana, Colección Teoría Social, 2002, p. 188.

⁵⁶ Pattaro, Enrico et al., The Law and The Right, en Pattaro, Enrico y Corrado, Roversi (eds.), A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence, Springer, Holanda, 2005, vol. 1, pp. 146-149.

⁵⁷ Idem.

⁵⁸ Levine, Daniel H., “Rule of Law, Power Distribution, and the Problem of Faction in Conflict Interventions”, The Rule of Law in Comparative Perspective Ius Gentium: Comparative Perspectives on Law and Justice, Springer Series, vol. 3, 2010, pp. 147-175, recuperado de http://link.springer.com/content/pdf/10.1007%2F978-90-481-3749-7_9.pdf.

⁵⁹ “La dignidad de la persona ha sido el auténtico leit motif de una teoría normativa resistente a ciertos ensanchamientos de las limitaciones legítimas de los derechos, y moldeable para situar bajo el manto protector de lo intangible ciertas proyec­ciones o exteriorizaciones de lo que no aparece en ellos de manera expresa”. Revenga Sánchez, Miguel, “Gramática de valores y genealogía de derechos”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 88, enero-abril de 2010, pp. 391-396.

⁶⁰ Li, Jing, Recht ist streit. Eine Rechslinguistiche Analyse des Sprachverhaltens in der Eutschen Rechsprechung, Berlin-Nueva York, Walter de Gruyter GmbH & Co. KG, 2011, pp. 46, 57.

⁶¹ Idem.

⁶² Piedras Encino, David, Laicidad en las campañas electorales y la garantía jurisdiccional del voto libre, recuperado de http://portal.te.gob.mx/sites/default/files/publicaciones/doc-relaciona do/05_421-510.pdf.

⁶³ Grote, Rainer, “El desarrollo dinámico de la preceptiva constitucional por el juez constitucional en Alemania”, Ius et Praxis, año 9, núm. 2, Talca, 2003, versión on-line ISSN 0718-0012.

⁶⁴ Aunque en la crítica al abordaje del caso Echeverría, en la SCJN, Becerra Ramírez pone énfasis en la importancia del derecho internacional de los derechos humanos y su jerarquía en su aspecto adjetivo y sustantivo, como fundamento del orden público internacional, ello conduce a establecer que el requerimiento actual del Estado de derecho es acabar con la impunidad de delitos cometidos en el pasado. Becerra Ramírez, op. cit., nota 25, pp. 214 y 228.

⁶⁵ Aquí es necesario acotar que un tema correlativo es el de los efectos de las NC en relación con los efectos de las sentencias constitucionales, pero es una cuestión aparte (que no se aborda en este trabajo) cuya discusión comprende la eficacia pro futuro o retroactiva en casos de la declaratoria de inconstitucionalidad en situaciones posteriores y ocurridas con anterioridad a su expedición. Sobre este punto remitimos al amplio trabajo de Nisimblat, Nattan, “La cosa juzgada en la jurisprudencia constitucional colombiana y el principio del stoppel en el derecho anglosajon”, Vniversitas, Bogotá, núm. 118, enero-junio de 2009, pp. 247-271.

⁶⁶ El decreto del Diario Oficial de la Federación, 18 de junio de 2008, Reforma en materia de justicia penal y seguridad pública, dice: “Artículo Cuarto Transitorio: Los procedimientos penales iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema …serán concluidos conforme a las disposiciones vigentes con anterioridad a dicho acto”.

⁶⁷ Normas téticas son las que adscriben derechos e imponen obligaciones, se distinguen de las hipotéticas porque éstas predisponen situaciones jurídicas como efectos de los actos previstos por ellas, Véase Ferrajoli, Luigi, Los derechos…, cit., p. 34. Desde nuestra postura, la fundamentalidad de la libertad se convierte en un bloque que favorece la realización de las proyecciones humanas y que tanto al Estado como a la colectividad le interesa preservar. En la escala de valores humanos, la libertad es el derecho más preciado por el hombre, su límite físico afecta el desarrollo evolutivo-social de la persona que padezca esta imposición. Por ende, siempre se tiene que acudir a la lectura constitucional de las reformas encaminadas a proyectar al individuo en un entorno social distinto, cuya restricción a su libertad ya no es la base del sistema, sino la armonización de los conflictos penales que buscan la reparación del daño, la verdad histórica y la no impunidad según lo dispone el artículo 20 constitucional.

⁶⁸ Kastilla, Carlos, “El principio pro persona en la administración de justicia”, Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, núm. 20, enero-junio de 2010, pp. 65-83.

⁶⁹ Por ejemplo: Juan es acusado de la comisión del delito de robo en lugar cerrado; delito que por su modalidad, en 2008, no permitía la libertad bajo caución. En 2011, Pablo es acusado del mismo delito. A diferencia de Juan, Pablo sí tiene derecho a obtener su libertad mientras es procesado. La desigualdad normativa en dos situaciones idénticas permite que a pesar de su contraposición al contenido constitucional, una subsista y otra sea regulada. También lesiona el principio de igualdad de los hombres ante la ley, igualdad en aplicación y contenido, e incumple el mandato constitucional de no discriminación.

⁷⁰ Kleinig y Evans apuntan la dignidad hacia ciertos derechos de libertad, exigibles como un bloque sustantivo para el florecimiento humano: “…the focus is on following a particular developmental trajectory as well as on acquiring this or that skill, knowledge, achieving a particular mental state and mode of being, and realizing a set of values”. Kleinig, John et al., “Human Flourishing, Human Dignity, and Human Rights”, Law and Philosophy, Springer, núm. 32, 2012, pp. 539-564, http://link.springer.com/article/10.1007/s10982-012-9153-2

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