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Sumario: I. El modelo político británico clásico. II. Hitos en el rumbo reciente de la Gran Bretaña. III. Una revolución en el reparto del poder en el Reino Unido. IV. Perspectivas en la organización del poder del sistema político británico.
Uno de los mejores conocedores del constitucionalismo británico que ha habido en la España del siglo XX, Teodoro González García, dio el título de “El rumbo de la Gran Bretaña” a una de las cuatro obras que dedicó al tema (González García 1927, 1946, 1950, 1955). Teodoro González, que estudió durante decenios el sistema político inglés, reflexionaba en esa obra sobre el significado revolucionario que tenía la llegada al poder del Partido Laborista y el establecimiento del “Estado del bienestar” en el Reino Unido. Algunos decenios después, ese “Estado del bienestar” que transformó la Gran Bretaña que se convirtió en modelo político del Estado liberal se desmanteló parcialmente, pero la Gran Bretaña, lejos de volver a acercarse al modelo anterior experimentó nuevas transformaciones. Ese proceso se está acelerando en estos últimos años y ello nos obliga a plantearnos la misma cuestión que atrajo la atención de don Teodoro González: ¿cuál es el rumbo de la Gran Bretaña?1
I. El modelo político británico clásico
A veces se considera el modelo político británico como ejemplo de Constitución “histórica” (Sánchez Agesta 1968, 89) fruto de la “continuidad” del sistema político y como ejemplo de una “Constitución política” que no es una “Constitución jurídica”. El sistema político británico aparece como un ejemplo de “Constitución flexible” donde no hay diferencia entre las “leyes constitucionales” y las otras leyes (Bryce 1901 vol. 1, 130, 133, 195). En ese modelo la soberanía se predica del Parlamento (Dicey 1885, 39-40), y no (o no directamente) del “pueblo”. Al primer ministro se le atribuía la posibilidad de instar a la Corona a disolver la Cámara de los Comunes cuando considerara que la misma no reflejaba adecuadamente la voluntad de la ciudadanía o cuando “hubiese proyectado tomar una decisión grave (en el plano político o legislativo) y prefiriese interpelar en este aspecto al cuerpo electoral, utilizando las elecciones anticipadas como un referéndum” (Biscaretti 1996, 205-206).
Esta visión ha tenido, históricamente, algunos detractores. Quizá uno de los más importantes ha sido el profesor norteamericano John William Burgess (1844-1931). Burgess considera la “Constitución de la Gran Bretaña” (adviértase que escribe antes de la formación del “Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte”) como un producto con bastantes similitudes a las otras que estudia (Estados Unidos, Francia, Alemania). Burgess considera que el origen de la Constitución británica lejos de ser un producto de lenta decantación histórica nace, en realidad, como resultado de un proceso “revolucionario” en 1832 que constituye la tercera gran revolución inglesa después de las 1215 y 1485 (Burgess 1897, vol. 1, 118). No sólo eso, sino que el mismo Burgess ha defendido que Gran Bretaña tiene una “Constitución escrita” (Burgess 1897, vol. 1, 117), aunque no pueda dejar de reconocer que falta “una ley constitucional perfectamente separada de la legislación ordinaria” y que “es difícil distinguir con exactitud la legislación constitucional de la ordinaria” por lo que “falta por completo la piedra de toque jurídica” para hablar de Constitución (Burgess 1897, vol. 1, 170). En cualquier caso, este autor norteamericano, antes de la reforma de 1911, argumentó que en Gran Bretaña la Cámara de los Lores, en cuanto tribunal, constituía un “Tribunal Constitucional” partiendo de la premisa de considerar “tribunal constitucional” a aquel que tiene “el poder de impedir su abolición por una ley ordinaria”, ya que “no puede adoptarse ninguna simple ley que afecte a sus facultades judiciales (de los Lores) sin su propio libre y consentimiento” (Burgess 1897, vol. 2, 379). Pero la reforma de 1911 (reforzada en 1949) eliminó el veto definitivo de la Cámara de los Lores, enervando así el argumento que daba Burgess.
II. Hitos en el rumbo reciente de la Gran Bretaña
Las turbulencias producidas con la salida del Reino Unido de la Unión Europea han acelerado la profunda transformación que el sistema político inglés ha experimentado en las últimas décadas y que quizá ha sido una de las más profundas de su historia. Se puede discutir cual es la fecha relevante para entender el inicio de este proceso. Pero quizá se pueda decir que el hito inicial lo marca 1972 con la aprobación de la ley de ingreso en las Comunidades Europeas y el último hito (por el momento) lo constituye la sentencia del Tribunal Supremo británico del 24 de septiembre de 2019 en el caso Miller 2/Cherry. En este casi medio siglo ha habido una concatenación de hechos que han ido marcando el rumbo (¿la deriva?) de la Gran Bretaña alterando de forma acusada la configuración jurídico-política anterior del país.
La primera fecha clave parece que podemos situarla el 17 de octubre de 1972, cuando gobernando el Partido Conservador, liderado por Edward Heath (primer ministro entre 1970 y 1974), se aprueba la “Ley de las Comunidades Europeas”2 que introduce al Reino Unido en las Comunidades Europeas. Es importante advertir que cuando el Reino Unido se adhiere a las Comunidades, las mismas ya se habían configurado previamente como una comunidad supranacional por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea a partir de las sentencias Van Gend & Loos3 y Costa.4 Al ratificar los tratados comunitarios y convertirlos en derecho interno, por primera vez en su historia, el Reino Unido incrustó una fuente del derecho, de origen internacional, por encima de las fuentes del derecho interno.5
Dada la resistencia que se había opuesto a esta integración, efectiva desde 1973, el gobierno laborista de Harold Wilson (primer ministro de 1974-1976) muy poco después de la adhesión a las Comunidades, promovió la aprobación, el 8 de mayo de 1975, de una ley que autorizó la celebración de un referéndum nacional,6 el primero en la historia del Reino Unido, para que el pueblo diera su opinión acerca de si el país debía seguir en las Comunidades Europeas o debía abandonarlas. No obstante, ese referéndum tenía un carácter consultivo, no vinculante. El referéndum, que se celebró el 5 de junio de 1975, arrojó un resultado favorable a la permanencia en las Comunidades Europeas.
Diecisiete años después de la adhesión a las Comunidades Europeas, el Tribunal de la Cámara de los Lores (en ese momento, el tribunal supremo del Reino Unido), en una decisión del 26 de julio de 1990 (Factortame 1) avaló que un tribunal británico pudiera dictar un auto aprobando como medida cautelar la inaplicación de una ley del Reino Unido7 que fuera contraria al derecho comunitario europeo.8 La decisión beneficiaba a una sociedad de pescadores españoles (Factortame) que operaban en aguas del Reino Unido y supuso la primera vez en la historia que un tribunal inglés ordenaba la no aplicación de una ley británica… si bien como aclaró el Tribunal de los Lores esto era consecuencia de aplicar la ley británica que incorporaba al Reino Unido a las Comunidades Europeas.
El 4 de mayo de 1979, el Partido Conservador de Margaret Thatcher (primera ministra de 1979 a 1990) se hizo con “Downing Street”. Muy pronto Thatcher luchó para introducir correcciones en la situación del Reino Unido dentro de las Comunidades Europeas. Como consecuencia de ello, en 1984 consiguió la aprobación (en el “marco financiero plurianual”) del “cheque británico” (UK rebate) mediante el que se devuelve al Reino Unido una parte sustancial de su aportación al presupuesto comunitario. No obstante, aunque Thatcher quisiera aparecer, o quieran hacerla aparecer, como la “campeona” de la lucha contra la burocracia de Bruselas, lo cierto es que en 1986 hizo que el “Acta Única Europea” se convirtiera en derecho británico.9 Fue precisamente esta “Acta Única Europea” una reforma de los tratados comunitarios que inició el camino hacia la transformación de las Comunidades en una unión política que más tarde, en 1992, dio un paso decisivo con la firma del Tratado de la Unión Europea, que fue transformado el año siguiente en derecho interno,10 con el gobierno del primer ministro conservador John Major, que sucedió a Thatcher. El Tratado de la Unión Europea introdujo a las Comunidades Europeas en un proceso de integración política, además de profundizar en la integración económica y monetaria de la que Major dejó al margen al Reino Unido. El hecho histórico es que, sin el voto favorable de Thatcher al Acta Única Europea, la Comunidad Europea nunca se habría convertido en la Unión Europea pues entonces, como ahora, se exige la unanimidad para la reforma de los tratados comunitarios. Cuestión distinta es la de si Thatcher dio su visto bueno a cambio de que no se le retirara el “cheque británico” conseguido en 1984 y cuya renovación dependía del acuerdo unánime de los Estados miembros; pero lo que es indudable es que esa Europa “federal” que ella denunciaba sólo se inició con su voto favorable al Acta Única Europea en 1986.
El gobierno laborista de Tony Blair (primer ministro de 1994 a 2007) ha sido quizá el que ha impulsado los cambios más profundos del sistema británico. En 1997 el Parlamento aprobó una ley para convocar sendos referendos en Escocia y Gales para introducir un régimen de autonomía en ambas naciones del Reino Unido.11 Los resultados favorables obtenidos en el referéndum de Escocia del 11 de septiembre de 1997 (74.29% de votos favorables a la autonomía) y de Gales del 18 de septiembre de 1997 (50.30% de votos favorables) condujeron a la aprobación de sendas leyes de otorgamiento (“devolution”) de competencias a ambos territorios en 1998.12 Ese mismo año, además, el Parlamento británico aprobó, por primera vez, una verdadera declaración de derechos, al convertir el Convenio Europeo de Derechos Humanos (de 1950) en derecho interno británico mediante la “Ley de Derechos Humanos”.13../../../a10-1181-1205.html - footnote-033 Este Convenio no se elaboró en el marco de la Comunidad Europea/Unión Europea, sino en el del Consejo de Europa y ha tenido un impacto político muy fuerte en el ordenamiento británico pues, entre otras cosas, ha significado privar al Poder Ejecutivo de competencias que hasta ahora ejercía en relación con ciertas autorizaciones para la entrada en domicilios o para intervenir comunicaciones. En virtud del Convenio Europeo, y de la ley británica que lo transforma en derecho interno, se transfiere al Poder Judicial la competencia de realizar esas intrusiones que, hasta entonces, ordenaba el Ejecutivo.
Un año después, en 1999, al tratar de nuevo el caso de la empresa pesquera española “Factortame”, el tribunal supremo británico del momento, el Tribunal de la Cámara de los Lores, determinó que debía concederse a la empresa una indemnización por el daño que le causó la aplicación de una ley británica que era contraria al derecho comunitario europeo (caso Factortame 2),14 lo que constituyó una primicia en el derecho británico (García de Enterría 1998, 135).
Siete años después, el gobierno laborista de Tony Blair impulsó una profunda reforma con la “ley de reforma constitucional” del 24 de marzo de 200515 que eliminaba la competencia judicial de los “lores jueces” de la Cámara de los Lores creando un órgano que en unos años estaría llamado a decidir cuestiones esenciales: el Tribunal Supremo del Reino Unido (United Kingdom Supreme Court, UKSC).
El 16 de febrero de 2011 se aprobó la ley sobre el sistema electoral (Ley sobre las Circunscripciones y el Sistema de Voto para Elegir el Parlamento),16 propuesta por el entonces viceprimer ministro, Nick Clegg, del Partido de los Liberal-Demócratas, que gobernaba en coalición con el Partido Conservador liderado por David Cameron (primer ministro de 2010 a 2016). Esta ley sobre el sistema electoral preveía la convocatoria de un referéndum al que explícitamente se atribuía un efecto vinculante. Meses después, el 15 de septiembre, en una iniciativa impulsada también por el mismo líder liberal-demócrata, se aprobó la “Ley de las Legislaturas fijas del Parlamento”17 que privó al primer ministro de la competencia de disolver a su libre criterio la Cámara de los Comunes. Este cambio, que alteró sustancialmente la esencia del régimen parlamentario, se hizo sin respetar lo que alguna doctrina ha llamado “principio del mandato”, que “sujeta la autoridad del Parlamento al voto de los electores, a los que se ha de consultar previamente a la aprobación de una ley que suponga una transformación del equilibrio de la Constitución inglesa” (Sánchez Agesta 1968, 101).
El 17 de diciembre de 2015, cuarenta años después del anterior, se aprobó por ley la convocatoria de otro referéndum sobre Europa, esta vez no sobre la salida de las Comunidades Europeas, sino sobre la salida de la Unión Europea18 y no bajo el gobierno de un primer ministro laborista, sino de uno conservador, David Cameron a la sazón. A diferencia del referéndum de 1975, que arrojó un voto favorable a las Comunidades Europeas, el de 2016, dio lugar a un pronunciamiento contra la Unión Europea por un estrecho margen (52% frente al 48%). Y a diferencia del de 1975, donde quedó explícitamente claro que se trataba de un referéndum consultivo, en el de 2016 la ley que autorizó el referendo guardó silencio sobre el efecto de éste.
Muy poco después del referéndum del “Brexit”, el UKSC (creado en 2005, pero que empezó a funcionar en 2009) pronunció, el 24 de enero de 2017, su sentencia más importante hasta esa fecha: la llamada sentencia “Miller-1”. En esa sentencia el Tribunal Supremo tuvo que lidiar con la grave cuestión del efecto del referéndum del Brexit y resolvió que el gobierno no podía invocar el resultado del referéndum para decidir la salida del Reino Unido de la Unión Europea y que esa salida, que fue decidida por una ley del Parlamento, sólo podía operarse por otra ley del Parlamento. El principio de la “soberanía parlamentaria” encuentra su formulación clásica en el famoso tratadista del siglo XIX, Albert Venn Dicey, para quien “The principle of Parliamentary Sovereignty means neither more nor less than this, namely, that Parliament... has, under the English constitution, the right to make any law whatever; and, further, that no person or body is recognised by the law of England as having a right to override or set aside the legislation of Parliament” (Dicey 1885, 39-40). Este principio fue explícitamente reafirmado por el Tribunal Supremo en el caso Miller 1.19 Como consecuencia de esta sentencia, el Parlamento británico aprobó la “Ley (de Retirada) de la Unión Europea” que exigía que cualquier acuerdo (deal) de salida entre el gobierno británico y la Unión Europea debía ser aprobado por el Parlamento inglés.20
En un proceso de aceleración de los acontecimientos, el gobierno del primer ministro conservador, Boris Johnson (2019-), intentando llevar adelante el “Brexit” “duro” el 31 de octubre, en lugar de un “Brexit” “suave” con un acuerdo con la Unión Europea, tal y como era deseado por el Parlamento, decretó en agosto una inusual suspensión del Parlamento durante cinco semanas para intentar forzar a la Unión Europea a aceptar “su” Brexit planteando al Parlamento una situación de hechos casi consumados pues se establecía la apertura del nuevo periodo de sesiones el 17 de octubre, apenas dos semanas antes de concluir el plazo proyectado por el primer ministro para consumar “su” Brexit. Esta inusual medida fue recurrida ante los tribunales de Inglaterra y en Escocia que dictaron sentencias opuestas que, recurridas de nuevo ante el UKSC dieron lugar a una nueva, e importantísima, sentencia (la Miller-2/Cherry) que el 24 de septiembre de 2019 declaró radicalmente nula la suspensión del Parlamento decretada por la reina a instancias del primer ministro.21
Por si fuera poco, además de las demandas ante los tribunales, el Ejecutivo se vio acorralado con la aprobación, el 9 de septiembre de 2019, de la llamada “ley Benn” (por el nombre de su impulsor, el diputado laborista Hillary Benn), que prohibió al Ejecutivo consumar el “Brexit” sin aprobación del Parlamento. Esta ley establecía que la salida del Reino Unido de la Unión Europea debía ser validada por el Parlamento, que debía aprobar tanto el eventual acuerdo con la Unión Europea para la salida, como una salida sin acuerdo. En caso de que el Parlamento no avalara la salida, el gobierno quedaba obligado a solicitar a la Unión Europea la prórroga de su presencia en la Unión Europea.22 Y así ocurrió, en efecto, el primer ministro Johnson envió el 19 de septiembre de 2019 una carta (sin firma) al presidente del Consejo Europeo (Donald Tusk) solicitándole una prórroga de la presencia del Reino Unido en la Unión Europea, expresando que lo hacía obligado por la ley británica,23 prórroga que fue concedida por la Unión Europea.24
III. Una revolución en el reparto del poder en el Reino Unido
El proceso iniciado en 1972 se puede enfocar desde la perspectiva del reparto del poder en el Reino Unido. La situación, hasta ese momento, se podría definir como la de un régimen parlamentario que, teóricamente, proclamaba la soberanía del Parlamento, pero donde, en realidad, la soberanía se compartía con el Ejecutivo y donde los tribunales no podían controlar al Parlamento y tenían un papel muy limitado en el control de la actividad del Ejecutivo (la Corona y el Gabinete). Los cambios que se van a ir produciendo son: 1) el intento de relativización del Parlamento mediante la emergencia del poder popular por medio del referéndum; 2) el debilitamiento de la posición del Poder Ejecutivo (primero privándole de la libre decisión de disolver el parlamento, luego acotando sus competencias en política exterior y luego limitando el uso de la “prerrogativa” regia para suspender el parlamento, y 3) la emergencia de un Poder Judicial de mayor independencia y con crecientes competencias.
1. Intento de relativización del poder del Parlamento por medio del referéndum
El sistema político británico se basa en un principio fundamental: la soberanía del Parlamento, que de Lolme sintetizó en la famosa frase “el Parlamento inglés lo puede todo, excepto convertir a un hombre en mujer” (“Parliament can do every thing, except making a woman a man, or a man a woman”) (De Lolme 1807, 132, en nota). Quienes aprobaron la convocatoria del referéndum de 1975 para cuestionar una decisión adoptada por el Parlamento en 1972 eran perfectamente conscientes de que un referéndum podía significar la aparición de un “poder popular” que, eventualmente, podría llegar a enfrentarse con el Parlamento que, hasta ese momento, era considerado doctrinalmente como “soberano”. Para prevenir esa eventualidad se determinó previamente, con claridad, que el referéndum de 1975 no atribuía “poder” al pueblo, pues era un referéndum “consultivo” cuyo resultado no resultaba vinculante para el Parlamento. En todo caso, una vez que el referéndum avaló la ley de entrada en las Comunidades (Miller 2015, 25) no se produjo ningún tipo de conflicto entre la “voluntad popular” y el Parlamento.
Tres años después, el Parlamento británico por mayoría laborista aprobó sendas leyes relativas a Escocia y Gales que convocaban un referéndum vinculante bajo determinadas condiciones. Las leyes sobre Escocia de 1978 establecían que la efectividad de la atribución de un régimen de autonomía quedaba condicionada a que se celebrase un referéndum en el que triunfase el sí y al menos 40% de los electores (que no de los votantes) apoyase dicha autonomía.25 Celebrados el 1o. de marzo de 1979 los referendos previstos, aunque en Escocia obtuvo un apoyo de 51.62% de los votantes, sólo representaban 32.9% de los electores, por lo cual el gobierno, habilitado por la ley, dictó una orden derogando la Ley de Autonomía. En Gales, por el contrario, 79.74% de los votantes rechazó la autonomía.26 Casi 20 años después, en 1997, se convocaron nuevos referendos en Escocia y Gales a los que no se atribuyó efecto vinculante, y a los que ya nos hemos referido supra.27
En 2011 se volvió a convocar un nuevo referéndum, sobre el sistema electoral, que a diferencia del de 1975, fue vinculante y que, a diferencia de los de 1978 no condicionaban a una determinada magnitud de la mayoría el efecto vinculante de una eventual victoria del “sí”. El carácter vinculante de este referéndum se estableció explícitamente en la ley que lo convocó (Ley sobre las Circunscripciones y el Sistema de Voto para Elegir el Parlamento).28
El problema que se planteó después, en la ley que convocó el referéndum de 2016, sobre la Unión Europea, es que a diferencia de lo establecido en la ley que convocó el referéndum sobre el sistema electoral o el de los referendos de Escocia y Gales, no se previó explícitamente que el resultado tuviera carácter vinculante. Sin embargo, el gobierno de la conservadora Theresa May intentó ejecutar el “Brexit” partiendo de la suposición de que, en caso de que nada se diga explícitamente, el referéndum debe tener un carácter vinculante. Esto suponía, nada más y nada menos, que alterar la naturaleza del sistema político británico para atribuir la soberanía al pueblo, en vez de al Parlamento. Frente a la decisión del gobierno de intentar proceder al “Brexit” sobre la base del mandato popular,29 una ciudadana llamada Gina Miller interpuso una demanda ante el Tribunal Divisional de Inglaterra y Gales, alegando que el proceder del Ejecutivo le privaba de los derechos que ahora le atribuyen las leyes que transforman los tratados comunitarios en derecho interno británico. El Tribunal de División de Inglaterra y Gales resolvió en favor de Miller, pero esta sentencia fue recurrida por el gobierno ante el UKSC y el Tribunal Supremo del Reino Unido en una importantísima sentencia del 24 de enero de 2017. En esta decisión, el Tribunal constató que tanto el Parlamento como el Ejecutivo habían admitido que, como consecuencia del principio de soberanía del Parlamento, los referendos son consultivos.30 El Tribunal precisamente recuerda que el principio de la soberanía del Parlamento es un principio “constitucional” fundamental,31 por lo que no es jurídicamente posible operar un “Brexit” sin que haya una ley del Parlamento que lo autorice.32 De esta forma el UKSC, al menos de momento, ha frenado el intento del Ejecutivo de erosionar la posición del Parlamento atribuyendo al pueblo la soberanía que el sistema reconocía al Parlamento.
2. Debilitamiento del Poder Ejecutivo
Es curioso advertir que, mientras el Poder Ejecutivo se ha fortalecido en la mayor parte de los sistemas políticos democráticos occidentales (en el caso de España, de forma muy acusada), en el Reino Unido ha sufrido un debilitamiento, cuanto menos, formal. La posición del Poder Ejecutivo en las últimas décadas se ha visto degradada por dos fenómenos, por un lado, al privarle de la libre decisión de disolver el Parlamento, luego acotando competencias en política exterior y luego limitando el uso de la “prerrogativa” regia para suspender el Parlamento.
El fenómeno que llama más poderosamente la atención es el hecho de que el país que fue cuna del régimen parlamentario lo haya desnaturalizado al eliminar uno de los dos pilares de éste. El sistema parlamentario se construye, fundamentalmente, sobre la premisa de que el jefe del Ejecutivo necesita la confianza del Parlamento. Cuando esa confianza se rompe se considera necesario restablecerla de dos posibles modos: o bien el primer ministro es destituido por el Parlamento, o bien el primer ministro disuelve el Parlamento. Parafraseando el escenario de la bomba atómica estamos ante un “equilibrio del terror”. Sin embargo, la “Ley de las Legislaturas Fijas del Parlamento”, de septiembre de 2011, impulsada por el Partido de los Liberal-Demócratas, entonces gobernando en coalición con los conservadores, rompió ese equilibrio debilitando al primer ministro. A raíz de la aprobación de esa ley, el primer ministro ya no puede disolver la Cámara de los Comunes por su sola decisión y sólo puede hacerlo si, previamente, la Cámara se lo permite por una mayoría de 2/3.33 La inercia en la consideración del Reino Unido como “modelo del parlamentarismo” lleva a pasar por alto un cambio tan trascendental en una obra de referencia en México que, un año después de haberse aprobado esta ley, seguía insistiendo en que el Reino Unido mantiene los elementos básicos de un régimen parlamentario ortodoxo, como el derecho del primer ministro (formalmente, prerrogativa regia) de disolución de la Cámara de los Comunes (Fix-Zamudio y Valencia Carmona 2012, 321, 325, 326).34
Otro de los hechos que ha debilitado la posición del Ejecutivo fue el osado intento de actuar en política europea buscando una habilitación jurídica en el resultado del referéndum del “Brexit”. La sentencia del UKSC, del 24 de enero de 2017, en el caso “Miller-1” cortó en seco esa pretensión al afirmar que la decisión de salir de la UE sólo podía ser tomada por el Parlamento, pues fue el Parlamento quien adoptó la decisión de entrar. El UKSC resolvió el intento del gobierno de enfrentar al Parlamento con el pueblo, reafirmando la posición del gobierno y acotando la del Gabinete.
El último y más dramático episodio ha sido la orden real dictada por la reina Isabel II, siguiendo el “consejo” del primer ministro conservador, Boris Johnson, de ordenar una suspensión del Parlamento de una duración inusual: cinco semanas, en lugar de la habitual de cinco o siete días. El objetivo político de esta medida era impedir el control del Parlamento que, en relación con el “Brexit” mantenía una posición mayoritaria opuesta a la que mantenía el primer ministro. Sin la oposición del Parlamento, el primer ministro pretendía tener manos libres para llevar a cabo su estrategia para consumar el “Brexit” poniendo al Parlamento ante una situación de prácticamente hechos consumados, pues el Parlamento sólo volvería a reunirse el 17 de octubre de 2019, apenas dos semanas antes de concluir la prórroga pactada entre el Reino Unido y la Unión Europea para proceder a un “Brexit” con un acuerdo (deal). Para conseguir ese objetivo, el primer ministro apeló a la “prerrogativa real”, el poder del rey heredado del pasado y considerado hasta entonces como inmune a la jurisdicción.
Frente a esta orden real de suspensión se presentaron sendas demandas, una en Escocia, por la diputada nacionalista escocesa Joanna Cherry y otros, la otra demanda, en Londres, por Gina Miller, la misma que en 2016 cuestionó la política del gobierno ganando el caso ante el UKSC. En Escocia, el Tribunal Superior estimó la demanda de Cherry y sentenció que la real orden de suspensión del Parlamento era radicalmente nula, mientras que el Tribunal de Londres, que conoció de la demanda de Miller en primera instancia, consideró que esa misma orden era conforme al ordenamiento. Ambas sentencias fueron recurridas ante el UKSC que en una sentencia trascendental determinó que los tribunales, si bien no pueden enjuiciar la oportunidad o el contenido político del uso de la prerrogativa, sí pueden determinar si se ha abusado de la prerrogativa para hacerla llegar más allá de donde está jurídicamente permitido. De esta forma, el Tribunal Supremo ha establecido que la prerrogativa, a partir de ahora, no es una “patente de corso” y que su uso es nulo si vulnera dos principios “constitucionales” fundamentales que son el de la “soberanía del Parlamento”35 y el de la “obligación de que el Ejecutivo sea responsable ante el Parlamento”.36 Así pues, la política aventurera del Gabinete ha tenido como resultado la sentencia en el caso Miller 2/Cherry que ha sometido la “prerrogativa” real al control judicial.
3. Emergencia de un Poder Judicial de mayor independencia y con crecientes competencias
Creo que no sería exagerado decir que en el sistema jurídico-político británico “ha nacido una estrella”, que no es otra que el UKSC. Este tribunal, creado en 2005 y que echó a andar en 2009, en sus primeros diez años de vida ha dictado dos sentencias que son fundamentales para definir el sistema político británico (la “Miller 1” y la “Miller 2/Cherry”). Hay, a mi juicio, dos elementos que explican el papel que ha adquirido el Tribunal Supremo. El primero, y no poco relevante, es que el modo de selección de los miembros del Tribunal garantiza una independencia mucho mayor de la que tenían los “Lores jueces” de la Cámara de los Lores. El segundo es que, precisamente por ser un órgano nuevo, ha aprovechado estos casos para afirmar su posición en el sistema. La novedad del órgano se ha hecho notar incluso simbólicamente, y se advierte en que, a diferencia de los “Lores jueces”, los magistrados del UKSC no usan peluca ni visten las togas que usaban sus predecesores.
No obstante, lo anterior, conviene matizar. Como antes se dijo, fue el Tribunal de los Lores quien, en 1990 y por primera vez en la historia británica, consideró lícito no aplicar una ley del Parlamento si era contraria al derecho comunitario europeo. No sólo eso, sino que fue ese mismo Tribunal de los Lores quien consideró apropiado indemnizar a un particular por los daños sufridos por la aplicación de una ley del Parlamento británico que era contraria al derecho comunitario. Y aunque, ciertamente, esa inaplicación de una ley del Parlamento se justificaba en el hecho de que ello era consecuencia de la aplicación de otra ley del Parlamento (la ley que incorporaba al Reino Unido a las Comunidades Europeas), el hecho es que fue el muy tradicional Tribunal de los Lores, y no el muy reciente Tribunal Supremo del Reino Unido, quien por primera vez en la Historia autorizó la inaplicación de una ley británica.
Aunque una opinión superficial puede ver en este Tribunal Supremo un “Tribunal Constitucional” esto debiera matizarse. En primer lugar, aunque el Tribunal haya decidido sus más importantes sentencias invocando “principios constitucionales”, en el Reino Unido no existe una “Constitución” escrita. La norma suprema, y así lo reconoce el Tribunal Supremo, es la ley. Ninguna norma está por encima de la ley del Parlamento, y en ese sentido, a diferencia de lo que ocurre con los tribunales constitucionales típicos, el Tribunal Supremo británico no tiene competencia, ni es previsible que la vaya a tener, para controlar y, eventualmente, anular leyes del Parlamento. Ahora bien, el sistema político británico tenía, al menos hasta ahora, un débil sistema de control judicial frente a lo que García de Enterría llamó “las inmunidades del poder en el derecho administrativo” (García de Enterría 1962). La “prerrogativa real” se erigía como un “acto político” al margen del Parlamento, no era un “acto jurídico”, por tanto, no era un “acto administrativo” y en consecuencia no era susceptible de control judicial. El UKSC está llevando a cabo en el Reino Unido, respecto al Ejecutivo, algo parecido a lo que hizo la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo español desde finales de los años cincuenta del siglo XX: recortar el ámbito del “acto político” (las political questions del derecho británico) para “administrativizar” el Poder Ejecutivo y poderlo así someter al control judicial.
4. La construcción jurisprudencial de la categoría de las “leyes constitucionales”
Como ha indicado Vírgala, desde 2002, la jurisprudencia de los tribunales británicos ha construido la categoría “legislación constitucional” británico como categoría formalmente diferente de la “legislación ordinaria” (Vírgala 2019, 128-138, 146). Es importante advertir que la categoría de la “legislación constitucional” (Constitutional Statute) fue construida en una sentencia de 2002 (el caso Thoburn) por Lord Laws para intentar dar una coherencia a la inserción del derecho comunitario europeo (dotado de “primacía” sobre el derecho nacional) en un ordenamiento, el británico, presidido por el principio de la “soberanía parlamentaria”.37 La jurisprudencia ha intentado construir la categoría de la “legislación constitucional” con un contenido material específico y una singularidad formal. Materialmente, una “ley constitucional” es descrita como aquella que: o bien a) regula las condiciones de la relación jurídica entre el ciudadano y el Estado de un modo general o b) amplía o restringe el alcance de lo que se podría considerar los “derechos constitucionales fundamentales”. El estatus especial otorgado a las “leyes constitucionales” derivaría del especial estatus de los “derechos constitucionales”.38 Formalmente, la sentencia Thoburn configura las “leyes constitucionales” como aquellas que sólo pueden ser derogadas por una declaración explícita e inequívoca del Parlamento, a diferencia de las “leyes ordinarias” que pueden ser derogadas de forma implícita.39 La conclusión es que la “Ley de las Comunidades Europeas” de 1972 mediante la que el Reino Unido incorporó el derecho comunitario europeo era una “ley constitucional” que sólo podía ser derogada explícitamente.40
La construcción de la sentencia Thoburn tiene, en mi opinión, notorias debilidades. Por un lado, la consideración “material” de las “leyes constitucionales” se construye sobre un deficiente razonamiento lógico pues trata de definir como “constitucionales” las leyes que tratan de derechos “constitucionales” …pero “olvidando” que en ninguna ley del Parlamento se definen derechos “constitucionales”. Por otro, la consideración “formal” de estas “leyes constitucionales” obvia que el procedimiento de elaboración de ambos tipos de leyes y la mayoría requerida para su aprobación (mayoría simple) es la misma.
A pesar de éstas, a mi entender, incoherencias, lo cierto es que en 2012 varios jueces del Tribunal Supremo asumieron la categoría de las “leyes constitucionales” pero para aplicarla a la ley que establece la autonomía de Escocia (Scotland Act).41 Sin embargo, dos años después, el UKSC, reconociendo que en el Reino Unido no existe una “Constitución escrita”, y aun afirmando que existen una serie de “instrumentos constitucionales”42 muestran una sutil reserva ante la existencia de la categoría de las “leyes constitucionales” como muestra, creo el hecho de que entrecomillen las denominaciones que diferencian entre leyes “constitucionales” y leyes “ordinarias”. Por lo demás, en el caso de autos, el UKSC afirma que no se da un conflicto entre leyes “constitucionales” y “ordinarias”, sino entre dos “instrumentos constitucionales”.43
IV. Perspectivas en la organización del poder del sistema político británico
Se puede afirmar que el proceso que ha producido unas transformaciones tan sustanciales en el régimen político británico ha comenzado con la incorporación del Reino Unido a las Comunidades Europeas en 1972. La salida de este país de la Unión Europea en 2020, casi cincuenta años después, plantea la cuestión de en qué medida estos cambios pueden ser reversibles. El hecho de que la configuración del régimen político británico no esté formalizada en un instrumento jurídico rígido (Constitución escrita) del mismo modo que contribuyó a facilitar esas transformaciones, que difícilmente pudieron haber sido planificadas, ¿podría igualmente facilitar una reversión del proceso evolutivo del sistema político?
En el proceso de lucha por el poder dentro del sistema británico parece claro, en primer lugar, que al menos hasta 2019, el Ejecutivo (Gabinete) ha perdido peso. Parece igualmente claro, en segundo lugar, que el gran ganador en el proceso ha sido el Poder Judicial y, en particular, el Tribunal Supremo creado en estos últimos años. En tercer lugar, se aprecia que el Parlamento también ha mejorado su posición, al garantizar su permanencia frente a una posible disolución y una injustificada suspensión por obra del jefe del Ejecutivo, beneficiándose de algunas legislaturas en las que el Gabinete no tenía garantizada una mayoría absoluta. Y, por si fuera poco, en cuarto lugar, ha emergido como actor político el “pueblo” merced al referéndum de 2016.
Pero la intensidad de los enfrentamientos políticos que se han vivido en el Reino Unido y la dimensión de los cambios producidos sugieren que esta lucha por el poder no ha terminado, aunque sólo fuera porque el, hasta ahora, gran perdedor (el Ejecutivo) quiera recuperar su poder. La mayoría absoluta de Boris Johnson, tras las elecciones del 12 de diciembre de 2019, parece presagiar una etapa jurídico-política más tranquila que la convulsa legislatura anterior. Ciertamente, todo parece indicar que se va a poner fin a la pugna entre el Ejecutivo y el Parlamento y que el Ejecutivo recuperará algunos de los poderes que le arrebató el Parlamento. Prueba de ello es la “Ley del Acuerdo de Retirada del Reino Unido de la Unión Europea” aprobada el 23 de enero de 2020, poco más de un mes después de celebradas las elecciones de diciembre de 2019, que ha eliminado la necesidad de que la negociación del Ejecutivo británico con el Ejecutivo europeo para retirarse de la organización europea tenga que ser validada por el Parlamento.44
¿Qué posibles escenarios tendrá esa lucha de continuar en el futuro próximo? A mi entender son varios los posibles escenarios.
El primero, probable, es que tras la mayoría absoluta conservadora en el Parlamento surgido de las elecciones del 12 de diciembre de 2019 pudiera llegar a plantearse la derogación de la “Ley de las Legislaturas Fijas del Parlamento” para devolver al primer ministro el poder de disolver la Cámara de los Comunes. De esta forma el Ejecutivo recuperaría parte del poder perdido en beneficio del Parlamento. La transferencia del peso político del Parlamento al Ejecutivo sólo quedará formalizada si se derogase la “Ley de las Legislaturas Fijas del Parlamento”. Un año después de las elecciones de 2019, parecen confirmarse estas previsiones pues el gobierno británico ha presentado un proyecto de ley que deroga la “Ley de las Legislaturas Fijas del Parlamento” (artículo 2o. del proyecto) y prohíbe explícitamente que el ejercicio de la prerrogativa regia de disolver el Parlamento pueda ser cuestionado ante los tribunales de justicia (artículo 3o. del proyecto).45
El segundo escenario, creo que poco probable, es que el Ejecutivo promueva en el Parlamento la derogación de la “Ley de la Reforma Constitucional” de 2005, para eliminar el Tribunal Supremo, aunque ahora resultaría bastante conflictivo restituir el Tribunal de los Lores jueces, aparte de que sería ignorar que grandes cambios en el derecho inglés se han producido (casos Factortame) en virtud de sentencias dictadas por el Tribunal de los Lores. Sería éste, sin duda, un cambio de gran calado que permitiría disminuir el de los tribunales y restituirlo al Parlamento y al Ejecutivo. Sin embargo, las alteraciones del sistema de poder producidas tras la pugna del Ejecutivo con el Poder Judicial, con la judicialización del Brexit serán de muy difícil reversión en un sistema que da tanta importancia al “precedente” judicial.
En tercer lugar, parece que es difícil que desaparezca la categoría de las “leyes constitucionales” en tanto en cuanto es una categoría creada por el Poder Judicial y no por el Parlamento mismo o el Gabinete. Ahora bien, esta categoría ha perdido buena parte de su sentido una vez que el Reino Unido se ha retirado de la Unión Europea y el derecho comunitario ha dejado de ejercer, aunque fuera en ámbitos restringidos, su “primacía” sobre el derecho nacional. A este respecto no deja de ser profundamente significativo que en la ley de retirada de la Unión Europea de 2020 haya incluido un artículo para reafirmar, explícitamente, la “soberanía del Parlamento”.46
Finalmente, un cuarto escenario, creo que altamente improbable, sería que el Ejecutivo intentara disminuir el poder del Parlamento y de la Judicatura oponiéndoles el contrapoder del “pueblo”. Para empezar, el Gabinete no tendría necesidad de disminuir el poder del Parlamento si la mayoría permanece fiel al primer ministro. Es cierto que, aunque ahora el Ejecutivo esté confortado por una amplia mayoría parlamentaria, podría tener la tentación de introducir esta variable como mecanismo “preventivo” en la eventualidad de que pudiera volver a repetirse la situación del Parlamento de la Legislatura 2017-2019. Esta apuesta “populista” ofrecería la paradoja de ver cómo un grupo de políticos extraídos de las capas más elitistas (Eton, Oxford) liquidarían el sistema (la “soberanía del parlamento”) que garantizó durante siglos el poder de las elites. Sin embargo, como se ha visto, después de haber invocado la voluntad del “pueblo” para hacer que se ejecutara el “Brexit”... la redacción de 2020 de la Ley de Retirada de la Unión Europea parece que cierra la puerta a la “soberanía del pueblo” al reafirmar, como hemos visto, la “soberanía del Parlamento”.
