1. Características de la elusión constitucional

Las elusiones constitucionales, según el profesor ^{Quinche (2006)}, surgen con la: ei) adopción de decisiones -a través de procedimientos miméticos- de las cuales se puede reputar una aparente validez formal (elemento estratégico); eii) que se materializan en normas escritas, como leyes, decretos y resoluciones (elemento normativo), cuyo resultado es, eiii) la evasión o degradación del control constitucional sobre ellas (consecuencia de la elusión), que genera, eiv) una ventaja para algún órgano estatal o tercero al evadir el control constitucional (beneficiario de la elusión).

La comprensión de las características ei) y eii) requiere una explicación dogmática sobre la Constitución de 1991: su tipología legislativa. En el sistema de fuentes colombiano, la ley en sentido formal es la "norma primordial, sin perjuicio del carácter primario de la Constitución de 1991", pues el Congreso de la República "ostenta la titularidad normativa originaria condicionada solo por la Constitución" (^{Sierra, 1998: 63}).

De los diferentes tipos de leyes, se debe destacar la ley estatutaria: prevista en el artículo 152, el constituyente le reservó regular los elementos axiológicos de la Constitución,⁹ como lo son los derechos fundamentales y sus garantías judiciales. La aprobación de este tipo de ley es más gravosa: debe aprobarse por mayoría absoluta y en un tiempo corto por el Senado y la Cámara de Representantes. Y no entran en vigencia antes de que la Corte Constitucional defina su validez, es decir, opera sobre ellas un control previo de constitucionalidad (artículos 153, núm. 2, y 241, núm. 8) con una amplia participación ciudadana.

La reserva de ley en el modelo de Estado constitucional de derecho, como explica Ferreyra, es "una garantía del derecho de la Constitución", pues el Congreso es "el escenario democrático por excelencia para el debate acerca del desarrollo reglamentario de los derechos fundamentales" (^{2016: 218}). Su naturaleza de garantía se debe, continúa Ferreyra, a su raigambre democrática, pues contiene "la representación de la pluralidad de opciones políticas, [lo que] permite que todas ellas participen en la elaboración de la norma" en un contexto que se caracteriza por la "contradicción, publicidad y libre deliberación" (ibidem: 219). De tal suerte que la reserva legal de los derechos fundamentales es una "garantía para la conservación del documento constitucional", puesto que se orienta a encontrar en el debate legislativo los mejores desarrollos posibles de los preceptos constitucionales (ibidem: 221).

En Colombia, la reserva de ley estatutaria "procura someter a mayor discusión democrática y control la regulación de ciertas materias que cuentan con un trámite legislativo cualificado, debido a su importancia para el Estado Social de Derecho", como reconoce la Corte Constitucional en Sentencia C-015 de 2020. Esto explica que los asuntos de ley estatutaria no puedan ser regulados por el presidente como legislador delegado, según lo prevé el artículo 150, núm. 10.¹⁰ La Corte Constitucional pacíficamente ha sostenido que la reserva de ley estatutaria "no se predica de la regulación de todo evento ligado a los derechos fundamentales sino solamente a los elementos estructurales esenciales de los derechos fundamentales", como "(i) la consagración de límites, restricciones, excepciones y prohibiciones de alcance general; y (ii) los principios básicos que guían el ejercicio" de su núcleo esencial, según la Sentencia C-818 de 2011. Desde luego que la reserva de ley estatutaria no implica una fe ciega en el Congreso. Éste es falible y su subordinación a la Constitución se garantiza mediante el control constitucional, que se ejerce de manera previa -y no posterior- frente a las leyes estatutarias.

Se reconoce que no se encuentra algún pronunciamiento en el que la Corte Constitucional reconozca expresamente que la regresión a los derechos sociales tenga reserva de ley estatutaria, por lo que ha sido posible que muchos sean regulados por leyes ordinarias, aprobadas por el Congreso mediante mayoría simple y sujetas a un control posterior de constitucionalidad.

Con lo anterior se puede tener meridiana claridad del daño de la elusión constitucional a la reserva de ley, sea estatutaria o no: puede anularla, como sucede cuando un asunto de reserva legal es regulado mediante un decreto presidencial; o flexibilizaría, en el caso de que un asunto de reserva de ley estatutaria se apruebe en una ley ordinaria, pues el control de constitucionalidad resulta ser posterior y no previo.

A juicio del profesor Quinche, por la magnitud y reiteración, en Colombia existe una auténtica política de elusión constitucional a cargo de la rama ejecutiva -siendo el presidente de la República su principal instigador- y en menor medida por el Congreso de la República. La agenda de las elusiones constitucionales está marcada por una "cláusula abierta", esto es, que aquéllas no ocurren por una lista cerrada de procedimientos y acciones. La causación de elusiones constitucionales halla sus límites: (i) en el "mal aplicado ingenio de los autores de la elusión" y (ii) en "la capacidad de construir aparatos" de elusión (^{2006: 16}).

El motor que impulsa las elusiones constitucionales es bastante claro para el profesor Quinche: se trata de la "disociación entre los intereses políticos e intereses constitucionales dentro del Estado colombiano", y así como hay un autor material de la elusión, que es el presidente o el Congreso, su determinador se escabulle entre las complejas "alianzas que se logran articular con otros órganos gubernamentales, o con grupos o sectores, destinadas a obtener los rendimientos estratégicos y constitucionales que la elusión les ofrece" (^{2006: 17}).

Desde luego, la elusión constitucional afecta al control de constitucionalidad, cuya comprensión exige algunas precisiones conceptuales.

2. Presupuestos de un control de constitucionalidad auténtico

Sagüés enlista una serie de condiciones que deben concurrir para contar con completo y "auténtico régimen de vigilancia de la superioridad de la Constitución", a saber: c1) rigidez total o parcial de la Constitución, pues de lo contrario las leyes comunes, como normas posteriores, derogarían a las disposiciones constitucionales con solo entrar en vigencia; c2) distinción entre el "órgano de control" y el "órgano controlado", de modo que "el ente de control sea distinto del ente sometido a revisión": se exige independencia y autonomía entre ellos, lo que no se cumple con los autocontroles constitucionales; c3) facultad de decidir con fuerza de cosa juzgada constitucional, es decir, que resuelva "en definitiva sobre la conformidad o no de una norma con la Constitución", sin que la eficacia de su decisión se supedite a que sea ratificada por otra autoridad; c4) posibilidad de que cualquier ciudadano pueda activar el control de constitucionalidad, es decir, que sea un derecho subjetivo; c5) sometimiento de toda norma, actividad u omisión al control de constitucionalidad, por lo que se judicializa toda cuestión relativa a la Constitución (^{2017: 445 y 452}).

La elusión constitucional afecta a la anotada característica c5, pues si un asunto legal es regulado mediante otra fuente de derecho, no puede ser objeto de estudio por la Corte Constitucional. Si bien la Constitución de 1991 prevé para los decretos administrativos la acción de nulidad por inconstitucionalidad ante el Consejo de Estado (artículo 237, núm. 2), ese control es de baja intensidad, no lo ejerce el guardián de la Constitución, y pueden transcurrir años antes de llegar a proferirse una sentencia de fondo. Y si se elude el control previo de constitucionalidad al tratar un tema de ley estatutaria en una ley ordinaria, no es posible evitar que se consoliden situaciones que sean contrarias al texto constitucional en el lapso de la entrada en vigencia de la ley y su declaratoria de inexequibilidad.

La exclusión del control de constitucionalidad de normas o conductas de autoridades públicas afecta el carácter vinculante de la Constitución. Al respecto, Aragón señala que "la Constitución no podría 'ser' sin el control jurídico que es, por esencia, el control jurisdiccional" (^{1999: 76}). En particular, que la Constitución sea omnicomprensiva es una consecuencia del Estado constitucional, de donde es posible extender el control de constitucionalidad a asuntos que antes, en el modelo de Estado legislativo, eran "cuestiones políticas no justiciables" (^{Manili, 2017: 7}). Ferreyra reconoce en el control constitucional una garantía de la Constitución en sentido restringido, que tiene la "mayor aptitud para garantizar que la Constitución se mantenga como la norma suprema en el sistema jurídico estatal" (^{2016: 163}), pues permite visibilizar si los poderes constituidos en el ejercicio de sus competencias respetan los contenidos y límites previstos en el texto constitucional.

Debe anotarse que el impacto negativo de la elusión constitucional no sólo se relaciona con la imposibilidad de expulsar del ordenamiento jurídico la proposición normativa adoptada en la fuente de derecho equivocada, sino que también evita que se fije la interpretación del texto constitucional frente al contenido de la proposición legal, es decir, no es posible conocer el estándar constitucional respecto de una manifestación jurídica del poder público.

3. La acción de tutela como garantía de los derechos fundamentales

Los mecanismos de garantía de los derechos fundamentales, enseña Ferreyra, tienen como propósito "dotar de efectividad a los derechos y/o al normal desenvolvimiento de la vida constitucional" (^{2019: 248}), bien sea para i) preservar el derecho amenazado o vulnerado y/o ii) restablecer el equilibrio de los poderes (ibidem: 165). Mediante el juicio de amparo o acción de tutela se busca hacer efectivos los derechos fundamentales enlistados en las Constituciones.

La relación entre derecho fundamental, eficacia y acción de tutela exige que se asegure: i) el respeto de su núcleo esencial como intangible para las autoridades públicas -las judiciales inclusive- y particulares, no sólo mediante órdenes de hacer y no hacer, sino incluso mediante la inaplicación de normas legales, y ii) que el objeto de protección del derecho fundamental en su periferia dúctil sólo sea intervenido en los términos definidos por el legislador, y siempre que constitucionalmente esté justificado. Si la acción de tutela no cumple esta finalidad, o se la utiliza para otra diferente, implica una desfiguración de la garantía, según se expuso en las primeras líneas de este texto.

Particularmente en Colombia, la acción de tutela, que nace con la Constitución de 1991, ha sido un instrumento para vivir en constitucionalidad. Bajo la Constitución de 1886, el catálogo "de los derechos civiles y garantías sociales" no tenía eficacia directa, al punto que se tuvo que incluir como título preliminar el Código Civil para que se pudiera reclamar su protección ante los jueces en los procesos judiciales ordinarios, que podían durar varios años. Por ende, resulta transformador que en diez días se obtenga un pronunciamiento judicial sobre el respeto y la medida de garantía para los derechos fundamentales, como permite la acción de tutela cuando no existe un medio judicial ordinario que sea igualmente idóneo. La dogmática constitucional sobre la Constitución de 1991, desarrollada principalmente por la Corte Constitucional, permite que el amparo de la acción de tutela pueda obtenerse incluso frente a providencias judiciales, pues no se permite que ningún acto de poder que lesione un derecho fundamental pueda pervivir (^{Araujo, 2015: 266-272}).

1. Caracterización del principio de no regresividad de derechos sociales

El Estado social de derecho se caracteriza por intervenir la economía, y es consecuencia del convencimiento de que "el Estado también tiene que administrar económicamente" desde su función pública, no para buscar el "máximo rendimiento" económico, pues de eso se encarga el mercado, sino para regular la cooperación social en su redistribución (^{Heller, 2014: 271-276}). Así se procura la igualdad material, para que la falta de recursos económicos no se traduzca en una negación del ejercicio de las libertades individuales.

A sus propósitos sirven los principios de progresividad y no regresividad, que imponen al poder público el deber de satisfacer unas máximas condiciones de vida a las personas: se parte de unos mínimos que no pueden dejar de aumentar. La mejora social de las condiciones de vida implica una planeación e inversión de recursos económicos que no se agotan en un solo acto o con modificar alguna fuente de derecho, sino que requiere su ejecución de manera ascendente y según los recursos disponibles para llegar a los estándares de protección más amplios posibles.

Se ha reconocido desde la génesis de los derechos sociales que su satisfacción está condicionada a la capacidad y realidad económica de cada Estado. Ferreyra, de manera honesta, enseña que "la única garantía que se dispone para el desarrollo de los derechos económicos, sociales y culturales reposa en el presupuesto del Estado (^{2016: 465}). En este lenguaje: a menos presupuesto, menor desarrollo", de allí que legisladores y jueces, al ordenar medidas de satisfacción, no pueden obviar dicha materialidad. Y es que "si llegan a fallar las reservas en las arcas de la tesorería ni siquiera los derechos más elementales pueden considerarse protegidos" (^{Zezza, 2019: 130}).

Sobre los derechos sociales, Ferreyra destaca tres notas características: i) su "plena efectividad... no podrá lograrse en un breve período de tiempo"; ii) empero, sí surgen obligaciones para "proceder lo más expedida y eficaz posible con miras a lograr ese objetivo", y iii) las medidas regresivas requieren "la consideración más cuidadosa" y deben "justificarse... por referencia a la totalidad" de los derechos sociales (^{2019: 512}).

Las sentencias que en este texto se analizan abordan derechos de la seguridad social, cuyo amplio margen de protección cobija riesgos ciertos y reales que ningún ser humano puede eludir, como son la muerte, la vejez, las enfermedades y accidentes laborales, cuyos efectos pueden ser irreversibles, y sus consecuencias económicas difícilmente se pueden superar con el propio esfuerzo y ahorro individual. Como reconoce Gil y Gil, la seguridad social tiene por in "la protección de las necesidades sociales", y por objeto "las situaciones de necesidad" de los seres humanos (^{2012: 1034 a 1035}); o, como tempranamente la Corte Constitucional reconoció, el contenido del derecho a la seguridad social "posibilita la subsistencia de la persona menos favorecida o en un especial estado de debilidad" (T-124 de 1993).

En este sentido, la Constitución colombiana de 1991, además de reconocer que la seguridad social es un derecho irrenunciable, prevé que es un servicio público que debe ser garantizado por el Estado, bien que las prestaciones concretas sean asumidas por entidades públicas o por particulares. Por ende, la intervención del Estado es necesaria tanto para financiar programas públicos con el citado in, como para diseñar un andamiaje institucional en el que los particulares participen de la administración de los aportes de los usuarios y de la atención efectiva de esas necesidades.

En particular, los usuarios de los servicios públicos sociales y titulares de los derechos con ellos relacionados tienen como principal deber el financiar con aportes los sistemas de seguridad social que se lleguen a diseñar. Como concreción del valor de la solidaridad, en los sistemas públicos esos aportes además se orientan para apalancar la cobertura de las personas que, por sus condiciones de debilidad manifiesta, no lo pueden hacer o lo pueden hacer en menor proporción. El sistema pensional colombiano tiene como principal fuente de financiación las cotizaciones a cargo de los trabajadores, y sobre todo de los empleadores, es decir, las relaciones laborales asumen una amplia carga para que los ciudadanos puedan acceder a pensiones (^{Acevedo, 2015: 88}).

Y no se puede perder de vista que la realidad a partir de la cual se establecen o amplían unos estándares o márgenes de protección puede cambiar, lo que tiene la potencialidad de disminuir las garantías otorgadas. Así, Peces-Barba identifica como los principales obstáculos que se tienen para la generalización de la titularidad de los derechos sociales a la escasez y al "fantasma de la crisis fiscal del Estado" (^{2010: 91}). Este riesgo no es desconocido por el derecho, y es regulado con el principio de no regresividad de los derechos sociales, que impone la exigencia de desarrollar criterios para que las medidas regresivas sean razonables y no resulten siendo decisiones discrecionales, arbitrarias o caprichosas.

La Corte Constitucional en Sentencia C-313 de 2014 identificó que la regresividad de los derechos sociales ocurre:

Y como los derechos sociales son derechos fundamentales, su regresión en el sistema constitucional colombiano debería tener reserva de ley estatutaria. Esta es la vía para que la Corte Constitucional, en ejercicio de control previo de constitucionalidad, verifique que para el Congreso la no regresividad sea ineludible. Es una protección necesaria para la Constitución de 1991 como para los derechos fundamentales de personas que por sus condiciones de debilidad económica requieren mayor apoyo del Estado para satisfacer sus necesidades. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional no se ha orientado en este sentido, de allí que, por ejemplo, las reformas pensionales en las que se aumentan los requisitos para acceder a las pensiones se aprueben en el Congreso de la República mediante leyes ordinarias.

2. Exigencias de validez de la medida regresiva y su control judicial

Toda medida regresiva de los derechos sociales es considerada inconstitucional y contraria al derecho internacional de los derechos humanos. Abramovich y Courtis precisan que "la obligación de no regresividad constituye justamente uno de los parámetros de juicio de las medidas adoptadas por el Estado en materia de derechos económicos, sociales y culturales que resulta directamente aplicable por el Poder judicial" (2004: 95). Al respecto, en la Sentencia C-507 de 2008, la Corte Constitucional incorporó los estándares del DIDH al sistema constitucional colombiano y formula que

... cuando una medida regresiva es sometida a juicio constitucional, corresponderá al Estado demostrar, con datos suficientes y pertinentes, (1) que la medida busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa; (2) que, luego de una evaluación juiciosa, resulta demostrado que la medida es efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida; (3) que luego de un análisis de las distintas alternativas, la medida parece necesaria para alcanzar el fin propuesto; (4) que no afectan el contenido mínimo o indisponible del derecho social comprometido; (5) que el beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja.

Para que la medida regresiva a un derecho social sea inválida hace falta que no se cumpla alguno de estos requisitos, cualquiera que sea.

Ahora bien, la obligación de progresividad y la prohibición de regresividad desde el DIDH vincula a todo Estado en general. Abramovich y Courtis advierten que esto no es igual para el Legislativo y el Ejecutivo como para el Poder Judicial: claro que el mandato de progresividad es un criterio que se debe tener en cuenta en la planeación de las medidas satisfactorias de los derechos de prestación a cargo del Estado; y, en tal escenario, "[l]a obligación [de no regresividad] veda al legislador y al titular del poder reglamentario la adopción de decisiones que deroguen o reduzcan el nivel de los derechos económicos, sociales y cultuales de los que goza la población". Aclaran que esta es una garantía sustancial "que tiende a proteger el contenido de los derechos vigentes al momento de la adopción de la obligación internacional, y el nivel de goce alcanzado cada vez que el Estado, en cumplimiento de su obligación de progresividad, haya producido una mejora" (2004: 95-96).

La puesta en atención en el legislador no es gratuita, pues explica Escobar: "la mayor parte de los derechos fundamentales... exigen actuaciones positivas de los poderes públicos. Estas actuaciones deben estar definidas, ante todo, por el legislador, quien de esta forma contribuye a determinar, de forma directa o indirecta, el contenido de los derechos". Es más, para este autor español "la determinación legislativa del contenido" de los derechos sociales es una obligación constitucional cuya intensidad puede variar y además está determinada por la regulación dada en la Constitución, siendo posible que las prestaciones inicialmente diseñadas por el legislador sean ampliadas por la jurisprudencia (^{2012: 560-561}).

En consecuencia, la progresividad es un estándar de justiciabilidad de los derechos sociales. Bajo la consideración de que no hay derecho sin protección judicial, "corresponde entonces proyectar las posibilidades de reclamo judicial de esta obligación de no regresividad" (^{Abramovich y Courtis, 2004: 95}). No pueden existir derechos sociales sin protección judicial a medidas regresivas. Garzón ha destacado que los tribunales constitucionales pueden contribuir a hacer que las sociedades sean económicamente homogéneas (^{2010: 151-165}). Y el control de constitucionalidad que aquéllos ejercen sobre las medidas regresivas a los derechos sociales sirve al propósito de contener medidas que alejen esa homogenización de beneficios. En consecuencia, tanto en el control de constitucionalidad como en sede del juicio de amparo:

... el juez constitucional debe ponderar no sólo la gravedad de la violación del derecho fundamental, sino las posibilidades económicas de la solución del problema dentro de una lógica de lo razonable, que tenga en cuenta tanto las condiciones de escasez de recursos, como los propósitos de igualdad y justicia social que dimanan de la Constitución (^{Gómez, 2009: 392}).

Por ende, la satisfacción del principio de no regresividad tiene dos momentos: uno legislativo y reglamentario sobre la satisfacción de las cargas de justificación atrás expuestas, y otro judicial, que implica verificar su cumplimiento. Es decir, este principio se orienta como un criterio de justiciabilidad de los derechos sociales.

Sobre el tipo de control que el juez constitucional ejerce sobre la medida regresiva de un derecho social, Abramovich y Courtis proponen, a partir del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante PI-DESC), como exigencia de razonabilidad, que se verifique que "la «especie legal» no sea directamente contraría al «género» constitucional" (^{2004: 97}). Así pues, la verificación de la justificación de la medida regresiva se hace principalmente en el marco del control abstracto de constitucionalidad, a cargo de jueces constitucionales, quienes "no mandan sino que frenan" (^{Aragón, 1999: 71}). Desde luego, esto no enerva la posibilidad de que los afectos por las medidas regresivas promuevan peticiones judiciales individuales para la protección de sus derechos. Es más, ello es esencial para que los derechos sociales puedan ser considerados como subjetivos: Arango valora que los derechos sociales serán subjetivos en tanto que se prevean garantías judiciales, pues de lo contrario serán meras aspiraciones a ser concretadas en un futuro sometido a la incertidumbre legislativa (^{2012: 232}). Pero la utilidad de los recursos judiciales individuales, como lo es la tutela, depende de lo que se resuelva en el control abstracto de constitucionalidad, pues no es posible conseguir un amparo constitucional que desconozca la cosa juzgada de una sentencia de la corte constitucional proferida en sede de control concentrado de constitucionalidad.

Al impugnar la validez de las leyes que contienen medidas regresivas, continúan Abramovich y Courtis, se debe tener en cuenta que: i) con la prueba de la existencia de una medida regresiva opera "una presunción de invalidez o de inconstitucionalidad, transfiriendo al Estado la carga de argumentar a favor de la racionalidad de la legislación propuesta" (^{2004: 102}); ii) si agotada la carga a favor de la medida regresiva sobreviven dudas sobre su validez, "el juez deberá inclinarse por la inconstitucionalidad" (ibidem: 106), y iii) esa carga argumentativa se concreta en acreditar "a) la existencia de un interés estatal permisible, b) el carácter imperioso de la medida y c) la inexistencia de cursos de acción alternativos menos restrictivos del derecho en cuestión" (ibidem: 109). Entonces, los simples "argumentos generales de política pública, disciplina fiscal... [o de] otros logros financieros o económicos" no son admisibles (ibidem: 112).

A partir de la prohibición de regresividad, Bazán y Jimena destacan que aún "en tiempos de crisis los Estados no poseen un derecho irrestricto a deshacer los logros alcanzados en el área social" (^{2014: 23}). Por el contrario, las crisis iscales o financieras son el momento en que más perentoria debe ser la protección de los derechos sociales (^{Bazán, 2021: 448}). Y el juicio de amparo como mecanismo de garantía debe servir para atajar y no impulsar las medidas regresivas, verificar que son válidas y, de esta manera, mantener el imperio de la Constitución sobre los intereses que puedan llegar a impulsarlas.

Además, la justiciabilidad de los derechos sociales, tanto con la no regresividad como por intermedio de la acción de tutela, se relaciona con la obligación internacional de "desarrollar las posibilidades" de otorgar un recurso judicial efectivo para proteger, cesar la violación y reparar el daño causado a los derechos, sean humanos o no, prevista en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La seguridad social en el sistema interamericano se encuentra consagrada en el artículo 9o. del Protocolo de San Salvador, y aunque la Corte Interamericana, conforme al artículo 19.6, no tiene competencia contenciosa para resolver peticiones individuales por su violación, ello no exime a los Estados del deber de otorgarle protección, pues el artículo 25 la exige para proteger los "derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención".

De las características que hacen a un recurso judicial efectivo se destaca la de ser efectivo o adecuado, que se cumple cuando se brinda la posibilidad de obtener una decisión favorable a los intereses del peticionario. Para la Corte Interamericana, la "efectividad supone que, además de la existencia formal de los recursos, éstos den resultados o respuestas a las violaciones de derechos, lo cual implica que el recurso sea idóneo para combatir la violación, y que sea efectiva su aplicación" (Caso García y Familiares vs. Guatemala, párr. 142). Esas respuestas deben poder finalizar el acto que viola los derechos, asegurar su no repetición, reparar los perjuicios causados y garantizar su libre ejercicio.

En consecuencia, como mandato directo de la Convención Americana, los Estados deben garantizar que las personas lesionadas por una medida regresiva a sus derechos sociales, sin importar qué autoridad la promueva, puedan contar con recursos judiciales para demostrar su invalidez.

1. Sentencia de Unificación 1073 de 2012

En la SU 1073 de 2012, la Corte Constitucional plantea como un asunto nuevo el decidir si quienes se pensionaron antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1886 eran titulares del derecho a la indexación de la primera mesada pensional; esto pese a que en las sentencias C-862 y C-891A de 2006 reconoció indistintamente que ése es un derecho fundamental del que son titulares todos los pensionados. Los demandantes en la SU 1073 de 2012, tenían en común el haberse retirado del servicio tan pronto cumplieron el tiempo de servicio para acceder a la pensión, pero decidieron esperar a cumplir el requisito de edad para causarla. Pero una vez que esto último ocurrió, sus mesadas pensionales empezaron a pagarse sin indexar o actualizar el valor de los aportes pensionales, es decir, sin tener en cuenta la depreciación del dinero por cuenta de la inflación ocurrida entre su retiro del servicio y la fecha en que causaron el derecho a percibir la pensión. Los demandantes, y quienes se encuentran en una situación análoga, se caracterizan por haber cumplido los aportes durante los tiempos de servicios exigidos por la ley, es decir, no pretenden obtener un beneficio sin contribuir financieramente al sistema pensional.

Pues bien, la Corte Constitucional no encuentra argumentos para negar que esos pensionados también son titulares del derecho fundamental a la indexación de la primera mesada pensional. Pero plantea que ello estaba cubierto por un manto de incertidumbre que, particularmente, sólo se disipa con la SU 1073 de 2012. En consecuencia, la Corte ordena reliquidar las mesadas pensionales de los accionantes con la debida actualización monetaria, pero dispone que el término de prescripción trianual para el pago de las diferencias de las mesadas pensionales se cuenta "a partir de la fecha de expedición de esta sentencia de unificación, por cuanto desde este momento no cabe duda que también los pensionados cuyas prestaciones fueron causadas con anterioridad a la Carta Política de 1991, tienen derecho a dicha indexación".

¿Regresividad? Sí, al proferirse la SU 1073 de 2012 hacía años que cada accionante había reclamado, primero en sede administrativa y luego en un proceso judicial ordinario, la reliquidación y el pago de las diferencias de las mesadas pensionales. Por ende, el pago del retroactivo debía comprender las diferencias de las mesadas pensionales causadas desde los tres años anteriores a la primera petición ante el deudor pensional, junto con el tiempo de duración de los procesos judiciales hasta su cumplimiento efectivo. Pero como consecuencia de la SU 1073 de 2012, las diferencias de las mesadas pensionales causadas entre la primera petición y los tres años anteriores a la notificación de la SU 1073 de 2012 no deben ser pagadas. Son recursos económicos que los pensionados no van a recibir. En consecuencia, el costo de este derecho pensional para el erario se reduce.

Con esta decisión, la Corte Constitucional orienta su interpretación no para garantizar los derechos de los extrabajadores, sino para asegurar el menor costo presupuestal de sus pensiones. Además, en su argumentación, la Corte Constitucional elude verificar el cumplimiento de las exigencias para que una medida regresiva a un derecho social sea válida. En realidad, con la SU 1073 de 2012 la Corte Constitucional se orienta a lograr una sostenibilidad del sistema pensional al reducir los costos generadores por el derecho a la indexación, pues reconoce que "de ordenar el pago retroactivo de la indexación desde la fecha en la que se presentó la primera reclamación a la entidad, se pondría en riesgo la estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, desconociendo otro principio constitucional: el de sostenibilidad fiscal consagrado en el artículo 334 de la Constitución". Resulta extraño que la Corte, pese a citar la sostenibilidad fiscal, no analice la prohibición de afectar los derechos fundamentales.

Esta actividad estratégica de la Corte Constitucional es advertida por la magistrada María Victoria Calle Correa, quien, al salvar su voto, en una crítica mordaz expone que con la SU 1073 de 2012 se tiene al sistema pensional como un sujeto de especial protección constitucional y crea "una regla nueva, según la cual el momento de notificación de esa sentencia es el que define el límite temporal del pago de mesadas dejadas de percibir". No cabe duda, la disciplina iscal es el objeto protegido en esta sentencia de unificación, y no los derechos fundamentales de los accionantes, quienes se ven sorprendidos por un cambio en la jurisprudencia ante el cual quedan sin alguna medida de protección judicial para un parámetro normativo nuevo.

Como precedente constitucional, la SU 1073 de 2012 se aplica a todos los casos análogos que se resuelvan mediante la acción de tutela, o ante las jurisdicciones ordinaria-laboral o contencioso-administrativa. Su ratio decidendi es reiterada en las SU 131 de 2013, SU 415 de 2015 y SU 069 de 2018, pronunciamientos en los que la Corte Constitucional revocó decisiones de jueces instancia que no la habían acogido. Es decir, se han mantenido las subreglas de unificación que modifican y reducen el ámbito de protección del derecho fundamental a la indexación de la primera mesada pensional de las personas que la causaron bajo la Constitución de 1886.

El hecho de que la Corte Constitucional haya tenido que abordar juicios de amparo en los que este asunto seguía siendo objeto de litigio muestra el rechazo por parte de los afectados por la petición y la reticencia parcial de algunos jueces ordinarios de aplicarla. Esto explica que la Corte -incluso en 2019- haya tenido que asumir esos casos en revisión constitucional para hacer respetar las subreglas creadas en la SU 1073 de 2012. Y para hacer valer esta decisión, la Corte en la SU 069 de 2018 advierte que el juez que la desconozca incurre en "violación directa de la Constitución": es decir, se transgrede la misma carta política.

2. Sentencia de Unificación 230 de 2015

En esta providencia, la Corte Constitucional reconfigura el derecho a la liquidación de la mesada pensional de los beneficiarios de los regímenes de transición reconocidos en la Ley 100 de 1993.¹⁴ Este derecho había sido desarrollado y aplicado hasta ese momento según el principio de inescindibilidad de los regímenes pensionales, en virtud del cual una vez que se determina cuál es el régimen pensional aplicable para el beneficiario se debe aplicar íntegramente, es decir, con todos los elementos de la pensión previstos en la ley correspondiente, sin que pueda surgir alguna lex tertia resultado de mezclar el contenido de diversas leyes.

Así, para el momento de expedirse la SU 230 de 2015, se consideraba pacíficamente que el IBL¹⁵ sí era un elemento reconocido por la Ley 100 de 1993 como de transición. Por tanto, se debía aplicar el IBL de la ley anterior, que por regla general comprendía las cotizaciones realizadas el último año anterior al retiro del servicio. En la misma SU 230 de 2015, la Corte Constitucional enumeró hasta veintisiete sentencias de tutela en las que había prohijado tal tesis.

Pues bien, el cambio hecho por la Corte Constitucional en la SU 230 de 2015 reconfigura este derecho, al decir que el IBL no es un elemento reconocido por la Ley 100 de 1993 como de transición, por lo que las pensiones de todos los beneficiarios de los regímenes pensionales anteriores a esta norma se deben liquidar con el salario promedio que sirvió de base para liquidar los aportes de pensión en los diez últimos años, como lo prevé la Ley 100 y no las normas previas.

En realidad, en la SU 230 de 2015 la Corte Constitucional amplía los efectos de la interpretación que había desarrollado previamente en la Sentencia C-258 de 2013 frente al régimen pensional de congresistas y magistrados de alta Corte -exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993—¹⁶ que también preveía como IBL pensional el último año de servicio. En aquella oportunidad, la Corte encontró que toda pensión pública exige una financiación del sistema pensional, pues los aportes pensionales realizados durante la vida laboral, en promedio, resultan insuficientes para sufragar el pago de todas las mesadas pensionales percibidas durante el promedio de vida de los beneficiarios, pero que el subsidio que se daba a las pensiones de esos altos dignatarios del Estado -que perciben salarios muy altos- era desproporcionado, merced al poco tiempo en que desempeñaban esos cargos y, por ende, en que realizaban aportes al sistema pensional. En este caso las pensiones a recibir no eran coherentes con el deber de realizar cotizaciones al sistema pensional por parte de sus beneficiarios. En ese escenario, ante la inconstitucionalidad de la regla especial, la Corte dispuso aplicar el IBL previsto en la Ley 100 de 1993, por ser una regla general. Debe resaltarse que en esta Sentencia C-258 de 2013 la Corte expuso que la sostenibilidad iscal impide "la continuidad de interpretaciones del régimen de transición que den lugar a ventajas pensionales desproporcionadas".

Lo más interesante de la SU 230 de 2015 es que para ampliar la subregla jurisprudencial de la Sentencia C-258 de 2013, a la Corte Constitucional no le interesó acreditar que los regímenes pensionales, reconocidos por la Ley 100 de 1993 como de transición, también generan financiaciones desproporcionadas del sistema pensional en el pago de las pensiones. La Corte Constitucional simplemente dé un trato igual sin acreditar que está ante dos grupos poblacionales iguales. Es decir, no se probó cuál era la ventaja desproporcionada de los pensionados bajo los regímenes de transición que resultaba contraria a los deberes derivados de la seguridad social.

En la argumentación de la Corte Constitucional también está ausente alguna referencia a los principios de no regresividad y sostenibilidad fiscal. De haberlo hecho, posiblemente habría llegado a una decisión diferente, pues los límites de ambos principios habrían sido difíciles de cumplir, o al menos habrían modulado los efectos gravosos sobre los pensionados que trae la decisión finalmente adoptada.

Lo decidido en la SU 230 de 2015 tiene profundas consecuencias sobre los pensionados que son beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues el valor de sus mesadas resulta reducido. La Corte Constitucional prohíja una regresividad a un derecho fundamental, pues, entre menor sea el periodo de cotización que se tenga en cuenta para liquidar la pensión, aumenta el valor de la mesada pensional, ya que por regla general al final de la vida laboral es cuando mayores ingresos salariales un trabajador percibe.

Debe advertirse que dentro de la Corte Constitucional se dieron importantes debates en contra de la SU 230 de 2015, y se llegó a emitir una decisión que quería contener sus efectos nocivos. En efecto, en la Sentencia T-615 de 2016 se estableció que la interpretación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, realizado en las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, sólo se podía aplicar a quienes consoliden su derecho a recibir una pensión de jubilación luego de la ejecutoría de la primera de ellas, lo que reducía el número de pensionados afectados con la regresión promovida de la Corte Constitucional. En esta Sentencia T-615 de 2016, además, se quisieron dejar a salvo los casos judiciales individuales decididos antes de haberse proferido la SU 230 de 2015, con un criterio favorable a los derechos de los pensionados.

Sin embargo, esa sentencia fue declarada nula por Auto 229 de 2017, por desconocer el precedente de la SU 230 de 2015, decisión con la cual la Corte se aseguró la disciplina de sus propios miembros frente al cambio jurisprudencial que supuso esa decisión aplicable a los casos decididos en cualquier tiempo.

Jueces ordinarios también rechazaron en principio aplicar la SU 230 del 2015. Esto llevó a la Corte Constitucional a acumular varios procesos de tutela, y en la SU 023 de 2018 reiterar el carácter ineludible de liquidar las pensiones de los beneficiarios de los regímenes de transición de la Ley 100 de 1993 conforme al IBL que ésta consagra. En esta última providencia, algunos magistrados suscribieron salvamentos de voto en los que rechazan la aplicación retroactiva las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, es decir, a personas que consolidaron su pensión antes que ellas nacieran al sistema de fuentes. El mismo propósito de la SU 023 de 2018 se registra en las sentencias T-039 de 2018, T-368 de 2018 y T-109 de 2019.

Aunque la actividad jurisprudencial del Consejo de Estado no es objeto de análisis en el presente texto, para entender el impacto de la SU 230 de 2015 en el sistema de fuentes debe enunciarse que a pesar de que inicialmente con Sentencia de Unificación del 25 de febrero de 2016 el Consejo de Estado sostuvo que la regresión judicial ocasionada por la Corte Constitucional no era aplicable para la resolución de los litigios confiados a la jurisdicción de lo contencioso administrativa. En el asunto que es de interés a este escrito, el Consejo de Estado considera que los principios de progresividad y no regresividad "no se predican exclusivamente de los cambios legales sino también de las variaciones jurisprudenciales", y concluye que están siendo desconocidos por la Corte Constitucional con el cambio abrupto de interpretación de la Ley 100 de 1993 hecha en la SU 230 de 2015.

Pero el Consejo de Estado rectificó su postura, y desde 2018 ha proferido sentencias de unificación en las que aplica la regresión de la SU 230 de 2015 a diferentes regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 y reconocidos por ésta como de transición: a) SU del 28 de agosto de 2018 respecto al régimen pensional de servidores públicos del orden nacional regulados por la Ley 33 de 1985, y b) en dos SU del 11 de junio de 2020 para los empleados de la Contraloría General de la República beneficiarios del Decreto 929 de 1976 y para los servidores de la Rama Judicial o del Ministerio Público amparados por el Decreto 546 de 1971. No hay alguna posibilidad para escapar de la regresión judicial contenida en la SU 230 de 2015.

3. Análisis conjunto

En estas sentencias la Corte Constitucional, según se advirtió en la introducción de este escrito, hace que sus decisiones sean medidas regresivas a dos derechos fundamentales pensionales. En la SU 1073 de 2012 se modifica la estructura del derecho a la indexación a la primera mesada pensional respecto a un grupo poblacional específico al fijarse un límite temporal para su disfrute efectivo, y en la SU 230 de 2015 se abandona el principio de inescindibilidad para crear un régimen pensional más económico, a partir de dos leyes distintas. Luego de esas sentencias, los derechos pensionales modificados generan acreencias al sistema pensional de valores menores. Ambas decisiones se orientan a reducir los costos para el sistema pensional, lesionando intereses de personas que cumplieron el deber de cotizar al sistema pensional durante su vida laboral en los términos legalmente previstos mientras tuvieron la condición jurídica de trabajadores.

Ambas providencias resaltan por carecer de alguna referencia al principio de no regresividad y a su desarrollo tanto en el DIDH como en la misma jurisprudencia constitucional colombiana. Es confuso que la Corte Constitucional que ha concretado subreglas jurisprudenciales para contener las medidas regresivas, las olvide y omita su aplicación. Las regresiones se explican sólo con argumentos de disciplina fiscal. La Corte no estudia los efectos sobre los derechos fundamentales de los pensionados que ven reducidos sus ingresos ni muestra elementos que afloren como imperiosas las medidas regresivas, y mucho menos discute sobre medidas alternativas menos costosas a los derechos pensionales analizados. La relevancia iusfundamental de los temas, las discusiones en la sociedad civil sobre el sistema de seguridad social público y el impacto general ocasionado con las decisiones ameritaban que cuando menos se abriera un diálogo público en los procesos de revisión constitucional antes de proferirse las sentencias, pero la Corte Constitucional tampoco lo hizo.

Ante esas decisiones, la Constitución queda expósita y los pensionados sin dos garantías constitucionales, pues no hay ante quién solicitar y demostrar la invalidez de esas regresiones, y la acción de tutela resultó siendo un medio para restringir y no proteger sus derechos. Esto materialmente implica la inexistencia de algún recurso judicial efectivo para someter a la racionalidad jurídica las regresiones estudiadas. Aunque la jurisprudencia constitucional había estudiado ampliamente los derechos a la indexación de la primera mesada pensional y la inclusión del IBL en el régimen de transición, las decisiones adoptadas implicaron un giro copernicano sorpresivo. Al no poder cuestionar ante alguna instancia adicional esa decisión, podría comprometerse la responsabilidad internacional del Estado por desconocer el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La evidencia muestra que el sistema de control de constitucionalidad se adecuó para realizar los objetivos de la sostenibilidad fiscal, por sobre la garantía de los derechos sociales.

En las SU 1073 de 2012 y 230 de 2015 se confunden las medidas regresivas, que deben ser objeto de control de constitucionalidad, con el mismo control que la Corte realiza por medio de la acción de tutela. En ellas no es posible distinguir entre el órgano de control y el órgano controlado, presupuesto sin el cual el sistema de control de constitucionalidad se deprecia. Además, hacen de la acción de tutela un instrumento para afectar los derechos fundamentales, cuando su finalidad es protegerlos.