1. El “efecto de irradiación”

Para la doctrina alemana, los derechos fundamentales pueden caracterizarse, entre otras cosas, por: a) su máximo rango, pues están contenidos en la norma constitucional, en el nivel superior del ordenamiento constitucional; b) su máxima fuerza jurídica al vincular como derecho directamente vigente al Legislativo, al Ejecutivo y al Judicial, y al estar su observancia plenamente controlada por los tribunales hasta culminar en el Tribunal Constitucional de Karlsruhe; c) su máxima importancia de objeto, al decidir las cuestiones básicas de la sociedad -la libertad contractual; garantía de la libertad de opinión, prensa, radio, televisión; libertad religiosa; protección a la vida y a la integridad física, etcétera-; y, finalmente, d) su máximo grado de indeterminación, que se advierte del carácter meramente sucinto, lapidario y vacío del texto constitucional.¹⁴ La importancia de las normas constitucionales, como puede apreciarse, es tanto jerárquica como de contenido: no sólo es que estén al máximo nivel normativo, sino que también tienen por objeto las cuestiones básicas de la sociedad, acogiendo, por tanto, sus valores fundamentales. Se trata de la dimensión “material” o “axiológica” de la Constitución y de la “fuerza integradora de los derechos fundamentales”, ideas que, no debe olvidarse, tienen en la obra de Rudolf Smend un antecedente de primer orden.¹⁵

En su Verfassung und Verfassungsrecht (1928), dicho autor criticó la concepción positivista del Estado y de la Constitución tanto en la vertiente kelseniana como en la vertiente realista propuesta por Ferdinand Lassalle. Para Smend, ambas concepciones son problemáticas por reduccionistas, pues invitan a tenerle únicamente como norma jurídica y resultado de las relaciones fácticas de poder. Observa que al plantearse en esos términos, la noción de Constitución se deja de lado, además de ser la ordenación jurídica de un Estado, también es “la ordenación de la dinámica vital en la que se desarrolla la vida del Estado, el proceso de integración, cuya finalidad es la perpetua reimplantación de la realidad total del Estado[.] La Constitución es la plasmación legal o normativa de aspectos determinantes de este proceso”.¹⁶ La Constitución no tiende a regular supuestos concretos, sino a abarcar la totalidad del Estado y la del proceso integrador. Y es esta misma finalidad la que no sólo permite, sino que incluso exige del intérprete constitucional una interpretación “extensiva” y “flexible” que difiere en gran medida de cualquier otra forma de interpretación jurídica.¹⁷

Sostiene Smend que la Constitución como orden integrador es fruto de la “eficacia integradora de sus valores materiales propios” y entre ellos, de forma destacada, los derechos fundamentales. Es en este punto donde se perfilan con mayor claridad las repercusiones de la obra en la caracterización de los derechos fundamentales como “orden de valores”. Advierte que una de las principales consecuencias -cuando no la principal- para el derecho positivo del proceso de integración material es un nuevo paradigma para la interpretación de los derechos fundamentales en el marco de la Constitución. Así, contra la opinión general que ve en ellos, al menos en su contenido clásico, el principio de legalidad rector del actuar de la administración pública, enfatiza que los derechos fundamentales no pertenecen al derecho administrativo ni al derecho especial de policía, ni al derecho privado, etcétera, sino que para Smend forman parte del derecho constitucional.¹⁸

Señala también que los derechos fundamentales pretenden regular, por una parte, una serie material autónoma; es decir, un sistema de valores, de bienes, un sistema cultural y por la otra, lo regula el sistema nacional, como sistema para todos los alemanes, el cual afirma el carácter nacional de esos valores. Desde el punto de vista del derecho especial técnico, para Smend, los derechos fundamentales pueden afectar al legislador, a ciertos departamentos de la administración, a cada individuo, a todos ellos en su conjunto, al igual que a ninguno de ellos. Incluso en el caso de que no reciban su validez directamente, exigen al menos para ser interpretados por el derecho especial, una fundamentación a partir del sistema cultural del que se desprenden. Al menos en este sentido, los derechos fundamentales representan la “norma que rige a la Constitución, la legislación y la Administración”.¹⁹ Además de la significación mediata o inmediata que pueden tener los derechos fundamentales para el derecho especial técnico, existe otra más -afirma Smend-, que es la fuente de aquélla: los derechos fundamentales son los representantes de un sistema de valores concreto, de un sistema cultural que resume el sentido de la vida estatal contenido en la Constitución. Desde el punto de vista político, esto significa una voluntad de integración material; desde el punto de vista jurídico, la legitimación del orden positivo estatal y jurídico. Este orden positivo es válido sólo en cuanto que representa este sistema de valores y precisamente por él, se convierte en legítimo.²⁰

Pues bien, la mayoría de esas notas estarán presentes en el fallo del caso Lüth, en el que el Tribunal Constitucional Federal alemán abordó, en una de sus sentencias más trascendentes que se recuerden,²¹ la mayoría de los temas de los que nos ocuparemos. Si bien lo que subyace en el fondo de la disputa originaria es la posible vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, el intérprete constitucional fue más allá, creando figuras y parámetros interpretativos que pretenden dar contenido e integrar los desarrollos dogmáticos que estamos comentando. En la sentencia señaló lo siguiente:

Los derechos fundamentales son, en primer lugar, derechos de defensa del ciudadano frente al Estado. De ahí que la acción de amparo solo proceda contra actos del poder público.

La Constitución, sin embargo, no es neutral respecto de los valores. Los derechos fundamentales traducen un orden o sistema de valores, sustentado en el libre desarrollo de la personalidad y en la dignidad de la persona humana, que en su condición de decisión constitucional básica, está llamada a regir todos los ámbitos del derecho y a ser acatada por todos los órganos del poder. En este sentido, el sistema de valores prohijado por la Constitución, influye en el derecho civil, no pudiendo sus disposiciones contradecirlo y, por el contrario, debiendo ellas interpretarse con arreglo a su espíritu.

El alcance, efecto e influencia de los derechos fundamentales en el ámbito del Derecho civil, se realiza a través de preceptos propios de esta rama del derecho y, especialmente, de las disposiciones imperativas generales que remiten a conceptos jurídicos indeterminados, los cuales deben ser aplicados e interpretados con estricta sujeción a los primeros. La controversia, aunque su resolución se inspire en principios rectores de la Constitución, sigue siendo de carácter civil y se gobierna por este mismo tipo de reglas.

Si el juez civil deja de reparar en el efecto objetivo que las normas constitucionales relativas a los derechos fundamentales producen sobre las disposiciones del Derecho civil -efecto de irradiación- viola con ocasión de su fallo el derecho fundamental que ha debido proteger y cuya observancia judicial le es impuesta, como quiera que a ello el titular tiene derecho. En este caso, contra las sentencias lesivas de los derechos fundamentales, sin perjuicio de los restantes recursos, cabe la acción de amparo ante el Tribunal Constitucional Federal, el cual limitará su examen a la cuestión constitucional únicamente, vale decir, al análisis aludido -efecto de irradiación- y a su correcta o incorrecta valoración por parte del juez de la causa.²²

Estimo que la transcripción completa de estos párrafos se justifica en la medida en que en ellos queda plasmada la potencia asignada por el máximo intérprete de los derechos fundamentales y, sobre todo, la importancia que adquirieron para el orden democrático de convivencia consagrado en la Ley Fundamental; es decir, su llamamiento a “regir en todos los ámbitos del derecho”. Con ella los derechos inauguran su imparable ascenso y propagación. R. Alexy, por su parte, estima que el sistema de valores establecido en la Constitución puede explicarse a través de su estructura normativa de principios: “al convertirse en principios o valores pueden aparecer por todas partes, pueden ser relevantes en cualquier asunto jurídico. Esta circunstancia explica la ubicuidad de los derechos fundamentales, idea que en su esencia logra describirse mediante el concepto de expansión en todas las áreas del Derecho”;²³ sin embargo, las anteriores afirmaciones requieren puntualizarse.

Es de sobra conocido que Alexy racionaliza la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional alemán -aunque su teoría tiene, por su carácter analítico, un alcance general-. Ahora bien, como pudo advertir el lector, el profesor de Kiel ha reconducido la doctrina del “orden objetivo de valores” (Objektive Wertordnung) del fallo Lüth por su “teoría de los principios”. Entre las razones que él mismo esgrime destacan dos: la primera sostiene que el concepto de “valor” resulta más comprometido tanto filosófica como políticamente, y la segunda es porque los valores no tienen naturaleza “deontológica” que sí tendrían los “principios”.²⁴ Desde mi punto de vista, esto es algo que debe destacarse: su teoría de los principios se ha ido abriendo paso al grado de que, prácticamente, ha sustituido a la teoría de los valores con la que inició la dimensión objetiva. Las normas de derechos, en tanto “mandatos de optimización”,²⁵ son según él, la base para poder comprender su carácter “holístico” y “comprehensivo”;²⁶ son, podríamos decir, la llave de la ciencia contemporánea de los derechos, cuya fecundidad se aprecia en la práctica de los tribunales a nivel nacional e internacional. El profesor de Kiel explica, desarrolla y problematiza todo su sistema con base en su distinción entre principios y reglas.

2. La “constitucionalización del ordenamiento jurídico”

La fuerza expansiva de los contenidos constitucionales puede ejemplificarse en sentido similar con la idea de “constitucionalización del ordenamiento jurídico”. En un trabajo muy influyente, R. Guastini ha identificado diversas condiciones para la misma. Tal idea consiste, básicamente, en la “impregnación” de todo el derecho de contenidos constitucionales. Así, para el profesor italiano se trata de un proceso que supone la transformación de un ordenamiento, al término del cual el ordenamiento en cuestión resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales: “un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones sociales”.²⁷Obsérvese que, como todo proceso, la constitucionalización puede darse conforme cada ordenamiento reúna algunas características, por lo que no se puede hablar de ella como una categoría de “todo o nada”. Más bien, habría que analizarla en cada caso concreto. De esta forma, algunos ordenamientos estarían más “constitucionalizados” que otros, dependiendo del grado en que se pueda advertir el influjo de los contenidos constitucionales.

Tomando como caso el ordenamiento jurídico italiano, Guastini va a identificar diversas condiciones para poder hablar de un “ordenamiento constitucionalizado”. Las condiciones que se precisan, a su juicio, son las siguientes:

Ahora bien, entre ellas, sostiene que sólo la primera condición (rigidez constitucional) y la segunda (garantía jurisdiccional de la Constitución) son necesarias; esto es, su presencia es condición sine qua non para que la constitucionalización de un ordenamiento pueda realizarse. Menciona, asimismo, que existen conexiones importantes entre las condiciones tercera, cuarta y quinta, señaladas.²⁹ Repasemos brevemente cada una de ellas.

La rigidez constitucional radica en el carácter escrito del texto constitucional y su separación jerárquica de la legislación ordinaria. Las normas constitucionales no pueden derogarse o modificarse si no es mediante un procedimiento especial de revisión constitucional (más complejo que el procedimiento de formación y reforma de las leyes ordinarias). La jerarquía se manifiesta, sobre todo, en la idea de que la Constitución está por encima de la legislación ordinaria, y las normas inferiores no pueden contradecirla. Por último, destaca Guastini que ese proceso se hace más notorio donde existen cláusulas constitucionales que no son susceptibles de reforma (las así llamadas “cláusulas pétreas”); ni siquiera a través del procedimiento de reforma constitucional. La garantía jurisdiccional de la Constitución, por su parte, es, a su vez, indispensable para asegurar la rigidez y jerarquía de la norma básica: donde no esté establecida la justicia constitucional, en cualesquiera de sus variantes o modelos, difícilmente estará asegurada la regularidad constitucional.

La fuerza vinculante de la Constitución es para Guastini una ideología difundida en la cultura jurídica y no un dato que tenga que ver con la estructura del ordenamiento. Así, contra la postura de que las normas constitucionales no son sino meros programas políticos a desarrollar por el legislador, la ideología actual radica en la creencia de que “toda norma constitucional -independientemente de su estructura o contenido normativo- es una norma jurídica genuina, vinculante y susceptible de producir efectos jurídicos”.³⁰ Por otra parte, la sobreinterpretación de la Constitución radica, de igual forma, en la adopción de un tipo “extensivo” de interpretación constitucional, lo que da como resultado que no queden espacios libres o vacíos de derecho constitucional de tal forma que “toda decisión legislativa está prerregulada (quizá minuciosamente regulada) por una o por otra norma constitucional. No existe ley que pueda escapar al control de legitimidad constitucional”,³¹ no hay espacio para la discrecionalidad legislativa. Por otra parte, la aplicación directa de la Constitución supone la difusión de una cierta concepción de la Constitución y de la adopción de una actitud de los jueces. Esa concepción radica en afirmar que la Constitución moldea también las relaciones sociales -estrechando el límite entre Estado y sociedad- y que debe aplicarse de manera directa por cualquier juez con motivo de cualquier controversia jurídica.

La interpretación conforme de las leyes radica en la asunción interpretativa de los jueces, por la cual interpretan las disposiciones legales de tal forma que se evite una lectura inconstitucional de las mismas. Esto es, entre dos interpretaciones posibles de una norma en donde una dé como resultado que la misma es contraria a la Constitución y otra donde, a la inversa, sea coherente, los jueces prefieren esta última a fin de armonizarlas: “interpretación conforme es aquella que adecua la ley con la Constitución, eligiendo el significado que evite toda contradicción entre la ley y la Constitución”.³² La última condición, la influencia de la Constitución en las relaciones políticas, es la más difícil de precisar. Según Guastini, ella depende del contenido mismo de la Constitución, la postura de los jueces, de los órganos constitucionales y de los actores políticos. Es decir, tiene que ver, por una parte, con las competencias atribuidas al Tribunal Constitucional respecto a cuestiones de indudable contenido político; con la actitud de deferencia o no de los jueces sobre esas cuestiones -activismo judicial vs. self-restraint-, y, por último, con el grado en que los actores políticos argumentan o utilizan la Constitución para justificar sus acciones y decisiones.³³ Hasta aquí la exposición del profesor de Génova.

Si se observa con atención, son muy parecidos los requisitos que según ambos teóricos se precisan para que en un determinado ordenamiento jurídico pueda desarrollarse el “efecto de irradiación” o la “impregnación” de los contenidos constitucionales a todos los ámbitos del derecho. En ambos casos se trata de ejemplos que se desenvuelven dentro del constitucionalismo contemporáneo aludido. Ahora bien, por lo que respecta al concepto de “irradiación”, y aunque pareciera que el mismo se circunscribe a la idea de la vigencia de los derechos en las relaciones entre particulares (Drittwirkung der Grundrechte), considero que el mismo puede extender su ámbito explicativo sin mayores problemas y utilizarse como sinónimo de “impregnación”. En ambos casos la idea será, como advirtió el profesor italiano, una Constitución invasora que pretende condicionar la totalidad de las relaciones políticas y sociales. El matiz, desde mi punto de vista, radica en el énfasis que se coloca en el carácter valorativo o de “principios” de los derechos en el caso alemán y su consideración como derecho positivo y vinculante en el caso de Guastini -que, adviértase, no incide en el carácter valorativo del fenómeno-. En definitiva, el efecto puede atribuirse al trasfondo moral del derecho fundamental, a su estructura de “principio” o la posición que ocupan en el ordenamiento. Ello depende de las preferencias conceptuales del autor.

Lo importante, en todo caso, es que desde el punto de vista de una teoría jurídica, los derechos fundamentales se convierten en criterios de validez. Esto quiere decir que los poderes públicos -y los privados con algunos matices-, no pueden desentenderse de los mismos: deberán respetar y tener en cuenta en sus actuaciones todo el sistema de derechos fundamentales establecido en la Constitución. En caso contrario, sus actos no pueden reputarse como válidos por los órganos encargados de su garantía. Sin embargo, esta forma de comprender la dimensión objetiva no alcanza a cubrir otro aspecto básico derivado de ella, consistente en que los mismos imprimen “directrices” o “deberes” de protección a los poderes constituidos. Y es aquí donde se hace necesario ampliar la base liberal del sistema constitucional de derechos.³⁴

1. Transformaciones del Estado y deberes de protección

Se recordará que el Estado liberal es aquel que surge de la mano de las revoluciones burguesas en respuesta a la cada vez más insoportable situación imperante del Ancien Régime. La Revolución francesa, como ha escrito Elías Díaz, marca el fin del régimen absolutista, y el comienzo e instauración de los regímenes liberales significa el paso de una sociedad estamental a una sociedad clasista, siendo la primera manifestación “de lo que después se llamaría Estado de Derecho”.³⁸ Este momento representó un avance muy notable a fin de organizar jurídicamente a la sociedad, pero sobre todo respecto de los límites del poder absoluto. El Estado -en sus primeras formulaciones- fue, ante todo, un garante de posiciones liberales, era, o aparentaba ser, un Estado abstencionista.³⁹

Fue en su posterior evolución, hacia un Estado social y democrático de derecho, cuando comienza a advertirse con más notoriedad que los poderes públicos asumen un papel más activo para que los presupuestos igualitarios sobre los que descansa intenten hacerse efectivos. Es decir, el Estado va a modular, corregir, en alguna medida, las relaciones sociales. De ahí que el Estado social de derecho se conciba como “una fórmula que -a través de una revisión y reajuste del sistema- evite los defectos del Estado abstencionista liberal y sobre todo, del individualismo que le servía de base postulando planteamientos de carácter social”.⁴⁰ A su vez, dichos planteamientos pueden diferenciarse de cualquier sistema cercano a los totalitarismos, sea éste de cualquier signo.

Es interesante cómo E. Forsthoff, notable crítico de la concepción valorativa de los derechos, describe la forma en que se fue operando dicho cambio y se imprimieron los mencionados deberes de protección. Según este autor, en su clásico El Estado social en la sociedad industria l, para atribuir a los derechos una función social era necesario prescindir del modo de entenderlos hasta entonces imperante: como limitación del Estado, como protección jurídica del individuo frente a las intervenciones estatales. Esto era necesario, pues la concepción negativa de los derechos no ofrecía en la práctica ningún puente lógico para su interpretación social ni la ofrecía la ansiada posibilidad de hermanar Estado de derecho y Estado social sobre la base común de los derechos fundamentales. De esta manera, se precisaba transformar en positivos unos derechos que se habían formulado a la defensiva y, por ello, negativamente. De ahí que, para hacer compatible la acción estatal con los derechos -continúa este autor-, fue necesario que éstos se entendieran como principios positivos. Ello fue posible a través de concebir los derechos como la positivación de valores y la totalidad de derechos fundamentales como sistema de valores inherentes a la Constitución.⁴¹

Téngase en cuenta que para Forsthoff, la posibilidad de hacer compatibles las exigencias del Estado liberal, tal y como fue concebido, con las del Estado social, eran del todo equivocadas, ya que en su sentido intencional cada uno es completamente diverso, por no decir antagónico. El Estado de derecho tiene sus propias instituciones, formas y conceptos referidos a la libertad. El Estado social, consecuente en su realización práctica, establece también sus propias instituciones, formas y nociones que han de estar configuradas de modo sustancialmente distinto.⁴² Forsthoff pensaba sobre todo en las cargas que el Estado social imprime al modelo político-jurídico; particularmente, a través de los denominados derechos sociales, los cuales no son sino “conceptos bien intencionados, moralmente encomiables, pero jurídicamente en las nubes, de los que no faltan suficientes en la Ley Fundamental, no sólo no amplían la protección de los derechos fundamentales, sino que son perjudiciales porque les hacen perder seguridad”.⁴³

De ser así, ¿deberíamos entender que el Estado de derecho como tal tiene asignada una función originaria -exclusiva y excluyente-, que no le permitiría abocarse a la consecución de los fines que el derecho en el marco del Estado social y democrático se plantea? Esta cuestión no debe dejarse de lado. Si es cierto, como ha sido planteado, que existe un tipo de conexión conceptual entre Estado de derecho y los derechos fundamentales, es decir, que siempre que se hable de aquél resulta un requisito indispensable el respeto a los derechos humanos,⁴⁴ la respuesta creo debe ser matizada en dos sentidos. El problema gira en torno a los requisitos que debe cumplir una determinada organización jurídico-política para recibir hoy en día el prestigioso membrete de “Estado de derecho” o si se quiere, de forma más elemental, qué tipo de derechos ha de garantizar para tal fin.

Parece que la discusión está dominada por dos extremos: para que fuera posible hablar de Estado de derecho, en la actualidad, se haría necesario el respeto y garantía de las distintas generaciones de derechos, en lo particular la garantía de los denominados derechos sociales -derechos económicos, sociales y culturales (DESC) -; o bien para hablar de Estado de derecho basta con la garantía de los derechos civiles y políticos. Esta parece ser la perspectiva de Forsthoff: valdría únicamente con que se respetaran los derechos postulados por el Estado de derecho liberal decimonónico, e inclusive habría que prescindir de los denominados derechos sociales si queremos que la garantía de los derechos civiles y políticos sea efectiva.

Aquí sostenemos que la atribución de una vertiente objetiva a los derechos fundamentales encuentra un mejor marco de análisis y fundamentación en un modelo amplio de Estado de derecho. Resulta muy complicado dar cuenta de las consecuencias de asignar una vertiente objetiva a la luz de los desarrollos de la actual teoría de los derechos fundamentales, si anclamos su concepción en un modelo liberal o restringido. Aún más, en la mayoría de los casos, quienes sostienen o parten de una visión liberal de la sociedad y de las instituciones políticas, rechazan asignar una vertiente objetiva a los derechos.⁴⁵ Y la rechazan precisamente por considerarla totalmente incompatible con los presupuestos en los que descansa la propia concepción liberal de los derechos, de las categorías jurídicas acuñadas en ella; pero sobre todo, por el temor de que su “propia identidad”⁴⁶ se pierda.

2. Deberes de protección, derechos prestacionales y dimensión objetiva

Volviendo al tema de los deberes de protección, quiero llamar la atención sobre su interacción con la vertiente objetiva. Se insiste en que la vertiente objetiva implica que los poderes públicos tienen obligaciones de actuación para la efectiva realización y goce de los derechos fundamentales. Ese deber de actuación positiva, por un lado, se suele vincular con el marco de actuación que tienen los poderes con respecto a los derechos menos resistentes o de garantía disminuida -léase aquí “derechos sociales” - y, por el otro, suele considerarse como algo excluido de la dimensión subjetiva. Esto es correcto en alguna medida.

Sin embargo, no es del todo exacto. Y no lo es, si se contrasta con la definición que hemos realizado aquí de la función objetiva, es decir, de la desvinculación por parte de su titular. De entrada, el deber de actuación positiva del Estado no puede equipararse sin más con la vertiente objetiva, puesto que dicho deber de actuación le está impuesto al poder público en ambas dimensiones; esto es, tanto para la dimensión objetiva como para la subjetiva. Como puede observarse, esto ayuda a relativizar la afirmación según la cual existen derechos que para su satisfacción impliquen acciones o abstenciones.⁴⁷ Ello nos pone de manifiesto que el deber de protección es más amplio y que, por tanto, deben tenerse en cuenta sus gradaciones.

Lo anterior puede apreciarse de forma más clara si tomamos la exposición de R. Alexy respecto a los derechos prestacionales. Entiende Alexy que todo derecho a una acción positiva del Estado, es un derecho prestacional. De esta manera, el derecho prestacional es la contrapartida -lo opuesto- del concepto de derecho de defensa, bajo el que cae todo derecho a una acción negativa: a una omisión por parte del Estado o de otro sujeto. La escala de las acciones positivas del Estado que pueden ser objeto de un derecho prestacional abarca desde la protección del ciudadano frente a otros ciudadanos a través de normas de derecho penal, pasando por la creación de normas de organización y procedimiento, y llega hasta prestaciones en dinero y en bienes.⁴⁸ Aquí me interesa resaltar que el deber de protección puede entenderse, en una primera instancia, en ese sentido amplio, en la cual incluya tanto prestaciones fácticas como normativas tales como la protección por medio de normas de derecho penal o la creación de normas de organización y procedimiento.⁴⁹

Según Alexy, dos son los motivos que aconsejarían adoptar esta definición amplia de derechos prestacionales en la que se incluyan las que él denomina prestaciones “fácticas” y “normativas”. El primer motivo tiene que ver con la amplia o abstracta formulación que muchos de los derechos sociales fundamentales presentan y por lo cual comprenden, a su vez, una serie de derechos y obligaciones, competencias, poderes e inmunidades. De ahí que diga que este tipo de derechos y las prestaciones que su cumplimiento exigen no comprendan única y exclusivamente prestaciones de dar o proporcionar recursos; esto es, que se trata de derechos a prestaciones fácticas sí, pero sólo en parte, puesto que también incluyen derechos a prestaciones normativas. El segundo sería que los derechos a acciones positivas imponen al Estado la persecución de determinados fines, objetivos o estados de cosas; a diferencia de los derechos a acciones negativas que le imponen límites al Estado en la persecución de sus fines. Por ello, en relación con los derechos a acciones positivas del Estado se plantea el problema de saber si, y en qué medida, ciertos derechos subjetivos constitucionales de los ciudadanos pueden y deben imponer al Estado la obligación de perseguir ciertos fines. Los derechos prestacionales en sentido amplio pueden dividirse en tres grupos: derechos de protección, derechos a la organización y al procedimiento, y derechos prestacionales en sentido estricto.

Los derechos prestacionales en sentido amplio, nos dice el profesor alemán, presentan la dificultad de determinar en qué medida, y si es posible, pueden adscribírseles derechos subjetivos constitucionales. Es decir, los derechos prestacionales en sentido amplio o se refieren exclusivamente a normas que garantizan derechos subjetivos o bien a normas que no los garantizan. Explica Alexy que si entendemos que los derechos subjetivos son relaciones entre sujetos jurídicos (si a tiene frente al Estado un derecho a que éste procure protección, organización o procedimiento, entonces el Estado tiene el deber de procurar una determinada protección, organización o procedimiento), todo derecho subjetivo implica, entonces, un deber no relacional, y, en este sentido, un deber objetivo. Lo contrario no es válido. De que el Estado tenga un deber, no se sigue que haya un sujeto jurídico frente al cual exista este deber. De esta forma, la pregunta central respecto a la dicotomía subjetivo/objetivo puede formularse de la siguiente manera: ¿hasta qué punto una protección, organización o procedimiento ordenado por los derechos fundamentales está exigida por normas que confieren derechos subjetivos, y hasta qué punto lo está por normas que sólo fundamentan deberes objetivos, al Estado?⁵⁰

Pongamos como caso el de los derechos de protección. Señala Alexy:

...por derechos de protección se entienden los derechos del titular del derecho fundamental frente al Estado para que éste lo proteja de intervenciones de terceros. Su espectro se extiende desde la protección de tipo clásico, frente al homicidio, hasta la protección frente a los peligros del uso pacífico de la energía atómica. No sólo la vida y la salud son posibles bienes protegidos, sino todo aquello que, desde el punto de vista de los derechos fundamentales, es digno de ser protegido, por ejemplo, la dignidad, la libertad, la familia y la propiedad. No menos variadas son las formas posibles de protección. Ellas comprenden por ejemplo, la protección por medio de normas de derecho penal, de normas de del derecho de la responsabilidad civil, de normas de derecho procesal, de acciones administrativas y por medio de actuaciones fácticas.⁵¹

Según el mismo profesor de Kiel, lo común detrás de esta variedad es que los derechos de protección son derechos subjetivos constitucionales frente al Estado para que éste realice acciones positivas fácticas o normativas, que tienen como objeto la delimitación de las esferas jurídicas de sujetos jurídicos de igual jerarquía, así como la exigibilidad judicial y la implementación de esta delimitación. De ahí que la existencia de estos derechos planteen las cuestiones de si existen derechos subjetivos de protección o sólo normas que prescriben al Estado la protección de los particulares, sin conferirles un derecho subjetivo. Y, en caso de que existan derechos de protección, ¿en qué se diferencian de los derechos de defensa de tipo clásico?⁵² Respondamos esta última pregunta.

La doctrina ha dicho que es posible distinguir entre un derecho de defensa y los derechos de protección clásicos: el primero es un derecho frente al Estado a que éste omita intervenciones; los segundos son derechos frente al Estado a que éste se encargue de que terceros omitan intervenciones. Es decir, mientras que los derechos fundamentales, en tanto derechos defensivos, deben rechazar intervenciones injustificadas del poder estatal, el deber de protección derivado de los derechos fundamentales obliga a una intervención del Estado frente a vulneraciones de tales derechos procedentes, no ya del propio Estado, sino de cualquier otra parte.⁵³ Debe ponerse la atención en lo siguiente: mientras que los derechos de defensa son, para los obligados, prohibiciones de destruir, de afectar negativamente, etcétera, los derechos prestacionales son, para los obligados, mandatos de proteger o promover algo, etcétera. Si está prohibido destruir o afectar algo, entonces está prohibida toda acción que constituya o provoque una destrucción o afectación. En cambio, si está ordenado proteger o promover algo, no está entonces ordenada toda acción que constituya o provoque una protección o una promoción. Esto, como se verá, resultará muy importante.

Más complicado resulta definir si existe la titularidad de un derecho subjetivo de protección por parte de los individuos a que el Estado los proteja o si, por el contrario, el Estado tiene el deber de proteger a los individuos sin conferirles derecho subjetivo alguno. Este es uno de los problemas centrales en torno a la figura del deber de protección y sobre el que, dicho sea de paso, no existe un consenso en la doctrina ni en la forma que la jurisprudencia constitucional lo ha resuelto. En algunas ocasiones, cuando no resulta tan complicado subjetivar el deber de protección para convertirlo en un derecho subjetivo, la solución ha consistido en esa conversión. Por lo tanto, esto nos advierte de un aspecto relevante: no podemos vincular, sin más, la vertiente objetiva a los derechos a prestaciones, puesto que todos los derechos tienen una dimensión prestacional en sentido amplio.

Ahora bien, por lo que respecta a los derechos prestacionales en sentido estricto -o derechos sociales fundamentales, como los denomina Alexy-, conviene tener en cuenta en el plano teórico, la distinción entre derechos y garantías, por un lado, y, por otro, en un plano más dogmático los diversos datos que suministran los ordenamientos jurídicos concretos, es decir, la forma en que fueron estos configurados por el poder político. En el primero de los casos hay que ser consciente de que una cosa es el derecho fundamental y otra distinta son los mecanismos de garantía que se han establecido con la finalidad de tutelarlos.⁵⁴ En este rubro, en el de las garantías, el abanico de posibilidades es bastante generoso; pero además, y esto se vincula con el segundo de los aspectos, la propia configuración de los mecanismos de garantía quizá esté en función de la concepción que de ellos se tenga: si consideramos que los derechos sociales son derechos distintos de los civiles y políticos, podría llevar a pensar a algunos que, en esa medida, se justificaría un tratamiento diferente para los mismos.

De acuerdo con la “existencia” de los derechos sociales o, más específicamente, sobre su carácter jurídico, algunos autores han sostenido que no tendrían tal carácter debido a que no son susceptibles de tutela jurisdiccional y que, por tanto, se trataría de meros “derechos de papel”.⁵⁵ Pues bien, a diferencia de quienes sostienen que para la existencia de un derecho fundamental se precisan las respectivas garantías -identificadas con la posibilidad de recabar ante un juez la tutela judicial de los mismos-, en nuestra argumentación cabe la idea de que la existencia de un derecho fundamental no depende de aquéllas.⁵⁶ De la misma forma, tal y como ha sido puesto de relieve por la doctrina, nada hay en los derechos sociales que los haga esencialmente distintos que los derechos civiles y políticos.⁵⁷ Las diversas ideas que sostenían aquella diferenciación (que se trata de derechos costosos, que no se puede concretizar su contenido, que no son derechos justiciables, que se trata de derechos que no imponen alguna obligación al Estado, entre otros) resultan de dudosa consistencia.⁵⁸

Al contrario, a medida que se profundiza en el estudio de esas pretendidas diferencias, se van diluyendo los mitos en torno a los derechos sociales que harían posible si bien no su desaparición como categoría autónoma, por lo menos sí algún tipo de equiparación entre éstos y los derechos civiles y políticos. Análisis rigurosos de la estructura de los derechos sociales, que tienen en cuenta la variedad de significados asignados a ellos (las diversas obligaciones, prohibiciones, competencias, etcétera, que contiene cada derecho de este tipo -o “derechos como un todo”, en la terminología de Alexy-) han hecho notar que este tipo de derechos presentan, en cuanto a la determinación de los sujetos obligados y de las propias obligaciones que imponen, problemas similares a los derechos civiles y políticos. Y lo que es más importante que dependiendo del derecho, ello sería posible -la determinación de alguna obligación que impondría o la identificación del titular de esa obligación-, con lo que se derrumba una de las principales objeciones para hacerlos justiciables o para considerarlos derechos subjetivos en sentido técnico.⁵⁹

Por otra parte, habrá que acudir a los rasgos concretos que cada ordenamiento jurídico concreto nos arroje respecto al sistema de garantías que establezca para los derechos y bienes iusfundamentales. Las distintas posibilidades de configuración de ese sistema se presentan muy amplias para el poder político. Prueba de ello es que el aseguramiento, promoción y disfrute de los derechos puede lograrse con base en distintos métodos y técnicas de garantías, que por supuesto no se agotan en la garantía judicial -y quizá no tengan en ésta el medio más adecuado para hacerlos efectivos-. Si bien el disfrute de los derechos depende no sólo de determinadas condiciones políticas y jurídicas, sino también económicas, sociales y culturales, en línea de principio, me parece que puede decirse que una vez que se identifican y se someten a un test más riguroso las diversas críticas de los derechos, queda de manifiesto que quizá el establecimiento de un sistema de garantías disminuidas para los derechos sociales no encuentre suficiente justificación.

Avanzando en este punto y librándonos de esos prejuicios ideológicos, tal vez queden más claros los distintos problemas a resolver con respecto a estos derechos. Debemos considerar que un ordenamiento jurídico que reconozca como principio básico de su organización la igualdad jurídico-política de los ciudadanos que integran su comunidad precisa también de la participación de todos los miembros en “igual dignidad”. Ello quiere decir que la satisfacción de las necesidades más elementales se convierte, asimismo, en uno de sus presupuestos: sin dicha satisfacción resulta muy difícil plantearse la posibilidad misma de una agencia moral plena o la elección de planes de vida por parte de los individuos. La aptitud para participar -insistimos, en igualdad de condiciones- en la toma de decisiones colectivas que afectan a esos individuos en situaciones de desventaja, miembros de una comunidad política, y a todos sus conciudadanos, quedaría de otra forma severamente cuestionada.

Podría entenderse entonces que el concepto de derecho prestacional es tan amplio y referido a todos los derechos fundamentales que habrá ocasiones en que sea posible adscribir algunos derechos de protección. En estos casos, la dimensión que prevalece es la subjetiva, por lo que no resultaría equiparable del todo con la dimensión objetiva. De ahí que como se ha venido insistiendo a lo largo del presente trabajo, la vertiente objetiva, si se quiere en su sentido más técnico o restringido, se va a referir al deber de protección a cargo del Estado con independencia de que exista violación de algún sujeto y sus derechos en concreto, aun cuando no exista pretensión subjetiva, e inclusive -en el caso más intenso- en contra de la voluntad del titular.

3. Dimensión objetiva de los derechos fundamentales y “desvinculación” de su titular

Para poder apreciar de mejor manera la vertiente objetiva, debemos referirnos al deber de protección en su sentido más técnico o restringido, es decir, cuando no sea posible o haya dudas respecto de la subjetivización del mismo. Dicho de otra manera, si existe posibilidad de subjetivizarlo, significa que hay un derecho subjetivo de protección, como menciona Alexy, y que el mismo “encaja perfectamente en la tradición de la comprensión liberal de los derechos fundamentales”.⁶⁰ Por tanto, habrá que detenerse en aquellos casos donde se produzca dicha desvinculación por parte de su titular. Acudiré a la jurisprudencia constitucional para tratar de ejemplificar mejor estos supuestos ya que, de no ser así, se corre el riesgo de que este esfuerzo sea una simple exposición insustancial.

El “caso Schleyer” resulta ejemplificativo de la figura de los deberes de protección que se deriva de los derechos fundamentales a cargo del Estado. Durante el llamado “otoño alemán” de 1977, unos terroristas secuestraron a quien por entonces era presidente de la patronal alemana, Hans Martin-Schleyer, amenazando con su ejecución si el gobierno no dejaba en libertad a otros once terroristas encarcelados. El hijo del secuestrado solicitó al Tribunal Constitucional la adopción de una medida provisional, intentando salvar la vida de su padre. Dicha medida exigía que el gobierno cumpliera con las exigencias terroristas, liberando a los presos requeridos. En su solicitud argumentó básicamente dos cosas. Por un lado, señaló que el Estado tenía el deber de proteger la vida de su padre, derivado del artículo 2.2 de la Ley Fundamental. Por otro lado, argumentó que las autoridades estatales no pueden dejar que su padre siga corriendo el riesgo inminente de perder la vida a cambio de salvaguardar otros bienes o intereses que las autoridades estimen significativos.

Pues bien, el Tribunal Constitucional había derivado del derecho fundamental a la vida un amplio deber del Estado de proteger toda vida humana, es decir, proteger la vida “incluso frente a agresiones antijurídicas por parte de terceros”. No obstante, en el caso concreto del chantaje terrorista, dada la especial singularidad de estas amenazas, el Tribunal determinó que permanecía en manos de los órganos estatales competentes -y no en él- la decisión de cómo reaccionar frente a tales chantajes. Esa solución tenía el antecedente del caso de Peter Lorenz, donde el Estado había cedido inmediatamente a los chantajes de grupos terroristas liberando a varios criminales a cambio de la libertad de Lorenz. Sin embargo, los criminales continuaron vinculados a actos terroristas poniendo en peligro en su totalidad seguridad del país. De hecho, uno de ellos fue miembro del comando que secuestró al propio Schleyer. Esto fue determinante, pues el Tribunal Constitucional Federal rechazó la adopción de la medida provisional. Los terroristas cumplieron su amenaza y asesinaron a Schleyer.⁶¹ El caso muestra que si bien existe un deber de protección a cargo de los poderes públicos, su margen de discrecionalidad para decidir, en concreto, qué medida o medidas han de tomarse, no es en absoluto desdeñable.

Dos sentencias del contexto español resultan también ilustrativas de los deberes de protección, ya que en ellas se aprecia claramente la desvinculación respecto al titular. La primera es la STC 53/1985 relativa al recurso previo de inconstitucionalidad conocida como la sentencia de la “Ley del aborto”, en la que sin existir titular de derecho fundamental resultó necesario preservar algunos bienes jurídicos con base en la vertiente objetiva que tiene en cuenta el orden de valores establecido en la Constitución. Ahí se recalca la idea de hacer compatible la dimensión subjetiva de los derechos con la objetiva. Sobre todo, establece la obligación positiva de contribuir a la efectividad de derechos y valores contenidos en la Constitución con independencia de que exista una pretensión subjetiva.⁶²

En el segundo caso, la protección del derecho fundamental se realiza aun en contra de la voluntad del titular.⁶³ Se trata de la sentencia de 1990 con motivo de la huelga de hambre llevada a cabo por algunos reclusos de los “Grupos de Resistencia Antifascista Primero de Octubre” (GRAPO) a fin de que la administración carcelaria modificara su política de dispersión de los presos terroristas. Pues bien, los reclusos en huelga de hambre intentaban llegar hasta las últimas consecuencias (la muerte), alegando un derecho a la libre configuración de la vida y la muerte con base en la libertad ideológica. Desde su punto de vista, cualquier interferencia de la autoridad -administrando alimentos o medicación forzosamente- sería contraria a la Constitución. Por otro lado, la administración penitenciara alegaba que sobre ella pendía una obligación de protección realizando las acciones necesarias para tutelar la vida de los reclusos que tenía bajo su custodia. Como observa M. C. Barranco Avilés:

...de esta sentencia parece desprenderse que cuando la Constitución española se compromete con la garantía de un derecho fundamental, lo hace con el contenido de ese derecho, que supone la confluencia de un interés privado y del bien común. Puesto que los derechos suelen referirse a bienes en los que está implicado el interés de los sujetos, suelen atribuirse a un titular. Además, se le otorga a este mismo titular la posibilidad de recabar la protección del derecho de los tribunales (en eso consiste la función subjetiva). Sin embargo, los derechos desempeñan un papel esencial para el mantenimiento del orden del Estado social y democrático de Derecho, por lo que ese interés individual se protege por su relevancia pública, de forma que no basta con la acción del titular, corresponde a los Poderes Públicos velar por el contenido del derecho que sigue siendo valiosos aun cuando no exista un titular e incluso a pesar de que el titular haya dejado de considerarlo de su interés.⁶⁴

Es decir, el hecho de que una persona esté recluida configura una relación jurídica de especial sujeción, que origina una serie de derechos y deberes recíprocos entre la administración y el recluso. Sobre todo corresponde al Estado velar por la vida, integridad y salud de los reclusos y, en consecuencia, determinadas situaciones como la del caso narrado justificarían la imposición de algunas limitaciones a los derechos fundamentales de los internos que se ponen en peligro de muerte de forma voluntaria.⁶⁵

Parece razonable que el Estado tenga deberes de protección frente a las intervenciones jurídicas de terceros. No obstante, de modo genérico puede afirmarse que la doctrina es casi unánime al señalar que tal deber de protección corresponde en primer lugar, y de modo preponderante, al legislador. Al tratarse de problemas que admiten varias vías de resolución, no es posible ordenar una única y predeterminada actuación para cumplir tales deberes. La discrecionalidad de las autoridades para decidir, su capacidad configuradora, es amplia. Como al Estado en su conjunto le corresponde dicho deber de protección, ello no significa prima facie que la violación de derechos fundamentales provenientes de terceros la cometa el propio Estado. La violación producida en el seno de dichas relaciones no deja de ser una injerencia por parte de terceros; es decir, violaciones en el ámbito de las relaciones entre particulares. Por el contrario, cuando el Estado no ha actuado conforme al deber de protección que le imprimen los derechos fundamentales, o el ordenamiento jurídico no permite subsanar dicha violación valiéndose de los medios de garantía existentes, es posible que de tal deber derive la imputación de la responsabilidad a uno de sus órganos por insuficiencia en la protección.

Finalmente, debe anotarse que el fundamento del deber de protección puede apreciarse desde dos perspectivas.⁶⁶ Para una parte de la doctrina el fundamento se encuentra tanto en el monopolio que el Estado ejerce sobre la violencia, con miras a garantizar la paz social, como en la prohibición de que los ciudadanos puedan ejercer violencia alguna por sí mismos.⁶⁷Para otro sector de la doctrina, el fundamento se encontraría en la propia estructura de los derechos fundamentales en su dimensión objetiva, y por la cual ya no sólo son oponibles al Estado, “sino que el bien jurídico constitucionalmente protegido hace parte de la personalidad de su titular, teniendo pretensión de validez universal, frente a cualquier amenaza o lesión”.⁶⁸

1. La teoría de la eficacia mediata

Para la teoría de la eficacia mediata, los derechos fundamentales actúan en las relaciones entre particulares, no como derechos subjetivos directamente oponibles, sino como principios que en su carácter objetivo precisan ser “rellenados”⁷³ para introducir en las normas de derecho privado el contenido de los derechos fundamentales. Así, se afirma que los derechos fundamentales obligan a los particulares sólo indirectamente, como decisiones valorativas objetivas que se proyectan sobre el conjunto del ordenamiento y, en esa medida, vinculan al legislador y al juez: no son los actos de los sujetos privados, sino las normas de derecho privado las que están directamente relacionadas con los derechos fundamentales. Por lo tanto, los derechos sólo obligan de forma inmediata a los actos de los poderes públicos, y en ningún caso a los particulares.⁷⁴

El principal defensor de esta teoría fue Gunter Dürig.⁷⁵ Para este autor, la garantía de la dignidad humana contenida en la Ley Fundamental de Bonn no se limita a establecer una obligación negativa a cargo del Estado, sino que -según Dürig- impone un deber de protección y de tutela frente a cualquier injerencia que la lesione, sin importar su origen. En la medida en que la Constitución contempla los derechos fundamentales como realización más eficaz de esa protección de los valores en el ámbito del derecho positivo, de ello se deriva que los valores protegidos frente al Estado a través de los derechos también deben ser protegidos cuando son vulnerados por sujetos privados o colectivos sociales.⁷⁶ Esta protección no pasa por la aplicación directa de los derechos fundamentales en el tráfico jurídico-privado, pues ello limitaría excesivamente el principio de autonomía de la voluntad, garantizado también por la Constitución. Según Dürig, las obligaciones que recaen con el Estado en relación con los derechos fundamentales no se pueden trasladar sin más a los particulares que como sujetos jurídico-privados tienen la facultad de “decidir libremente si y cómo van a hacer uso de la libertad y de la igualdad, sin tener en cuenta cuáles son las obligaciones y las prohibiciones que en este ámbito le impone el Estado”.⁷⁷ Por ello, la proyección horizontal de los derechos debe realizarse a través de la mediación del legislador y, en su defecto, del juez.

En esta construcción -que fue la que imperó en Alemania a partir del fallo Lüth-, se observa que los derechos fundamentales no pueden tener el mismo impacto en las relaciones ciudadano-ciudadano, pues se trata aquí de relaciones entre titulares de derechos fundamentales a los que, de entrada, se les reconoce su capacidad de autodeterminación. Por ello, y a pesar de la influencia del derecho fundamental, las normas de derecho privado deberían seguir siendo normas de derecho privado, así como los derechos y deberes por ellas fundamentados. De ahí que se precise la mediación, ya sea del juez o del legislador, para hacerlos efectivos en el tráfico jurídico privado. Son ellos a quienes los derechos fundamentales obligan de forma inmediata, y quienes tienen a su cargo, a través de su dimensión objetiva, el deber de protección de los mismos; pero no obligan directamente, en ninguna circunstancia, a los actos de los particulares.

Como puede apreciarse, la afectación del concepto “clásico” de autonomía de la voluntad está en el centro de la polémica de la Drittwirkung. En su concepción tradicional, nos dice M. Venegas Grau, el principio de autonomía de la voluntad, estructurador del derecho privado desde el siglo XIX, afirma la capacidad jurídica de cada individuo de regular libremente sus relaciones con los demás. Esta idea tendría su base en una teoría individualista que consideraba al individuo abstracto como una voluntad libre, aislado del medio social, como único objeto, fundamento y fin del derecho.⁷⁸ Ahora se entienden las acotaciones que, teniendo presente la construcción de Dürig, se formulan sobre la eficacia mediata: la exigencia de mediación del legislador y del juez permite a los defensores de esta teoría preservar la libertad de las partes, pues se cree que esta teoría parece la única compatible con el principio de autonomía de la voluntad. De ahí que esta formulación tendría en cuenta la especificidad del sujeto jurídico-privado, por lo que propone una articulación satisfactoria de los derechos con aquel principio.

La articulación de la doctrina de la eficacia mediata -al no reconocer la violación por parte de un particular del derecho fundamental de otro-, precisa imputar dicha violación a un poder público, generalmente a la decisión del juez que conoce del conflicto. Se trata de la tesis de la “imputación judicial” -o la “asunción judicial”, para J. M. Bilbao Ubillos-⁷⁹ de la vulneración, que utilizada por primera vez en el fallo Lüth sigue siendo practicada hasta nuestros días. Conforme a la misma, la vulneración de los derechos fundamentales no es imputable al particular ni tiene origen en una relación interprivados, sino que la ocasiona el juez cuando al aplicar el derecho ordinario para decidir un conflicto entre particulares lesiona derechos fundamentales.⁸⁰

2. La teoría de la eficacia inmediata

La doctrina de la eficacia inmediata afirma que la vinculación a los derechos fundamentales corresponde -con matices y de forma diferenciada- también a los particulares. Con ella se postula que las relaciones privadas están sujetas de forma automática a las disposiciones que contienen los derechos fundamentales, o en palabras de J. M. Bilbao Ubillos: “afirma la virtualidad directa, sin mediaciones concretizadoras, de los derechos fundamentales en tanto derechos subjetivos reforzados por la garantía constitucional, frente a las violaciones provenientes de los particulares”.⁸¹ La tesis fue formulada originalmente por H. C. Nipperdey,⁸² quien fuera presidente del Tribunal Federal de Trabajo alemán, a la luz del precepto que establece la igualdad salarial entre hombres y mujeres. Según Nipperdey, determinados derechos fundamentales rigen de manera directa en el tráfico jurídico privado, sin necesidad de algún intermediario. El autor tuvo muy claro desde la formulación de su teoría algunas de las posibles objeciones a las que debía hacer frente. Así, comienza por introducir la distinción entre aquellos derechos fundamentales que pueden tener vigencia en las relaciones entre particulares, de aquellos que por su propia estructura puedan vincular únicamente al Estado. Por lo tanto, no pretende una validez absoluta e indiferenciada de todos los derechos en las relaciones entre particulares.

Ésta es una objeción atendible, ya que en no pocas ocasiones se critica a los defensores de la Drittwirkung directa por postular un efecto absoluto. Nada más lejano a la realidad. Desde el comienzo, los partidarios de esta postura tenían claro que ello era imposible: dada la propia diversidad de derechos fundamentales, habrá algunos que estén dirigidos exclusivamente a vincular al poder público en sus relaciones con los particulares, habrá otros que, efectivamente, puedan tener incidencia también en las relaciones individuo-individuo.⁸³ Por ello podría decirse que, en definitiva, no se ha postulado una eficacia indiferenciada de todos los derechos fundamentales en el ámbito privado; es decir, no se ha postulado un efecto entre particulares de los derechos fundamentales, sino una Drittwirkung de derechos fundamentales en donde así lo admitan.⁸⁴

Nipperdey observa, además, que según ha sido reconocido por el Tribunal de Karlsruhe en el fallo Lüth, los derechos presentan una vertiente objetiva, que en su carácter objetivo de principio informan a todo el ordenamiento jurídico, modelando de esta forma las relaciones de los individuos en sociedad. Así, la Drittwirkung “aparece como la consecuencia lógica de las transformaciones que implica el concepto de Estado social, en especial la primacía del interés general sobre las motivaciones particulares y la realización efectiva del mandato de igualdad”.⁸⁵ Según Nipperdey, una vez reconocido que el sistema de derechos y valores contenido en la Ley Fundamental debe regir para todos los ámbitos del derecho, resulta contradictorio que posteriormente se afirme que dicha influencia se ejerce por medio del ius cogens y de las cláusulas generales del Código Civil alemán. Dicho reconocimiento supone “reconocer el efecto normativo directo de los derechos fundamentales sobre el Derecho Privado”.⁸⁶

Ya se opte por la eficacia inmediata o mediata, al final, lo que importa es que se acepte la vigencia de los derechos en las relaciones privadas y que se tenga la posibilidad de hacerlos efectivos. Alguna parte de la doctrina acepta que los resultados alcanzados en el marco de una pueden alcanzarse en el de la otra, fundamentalmente, por sus conexiones y semejanzas. Sus semejanzas radican en que ambas precisan de la actividad judicial para que se produzca la eficacia en el tráfico jurídico privado; ambas tienen en cuenta la recíproca titularidad de derechos fundamentales por las partes en conflicto en una relación de derecho privado. Las dos se oponen por igual a las soluciones generales y favorecen el análisis de las circunstancias fácticas del caso; y lo que es más relevante: al final, para ambas teorías, la solución de un caso litigioso se transforma en un problema de ponderación a cargo de los tribunales de los bienes iusfundamentales en conflicto.⁸⁷

Sin embargo, si se acepta la fuerza vinculante de la Constitución, considero que debe estarse al efecto directo frente a terceros, pues la misma vendría a ser algo así como límite y frontera de su normatividad. Por lo demás, como ha argumentado M. Venegas Grau, la actual configuración del principio de autonomía de la voluntad dista mucho de tener -aún en sus orígenes- las características que se le atribuyen: en el marco del Estado social y democrático de derecho, dicho principio comprende algunos criterios materiales de justicia que pretenden asegurar la libertad efectiva de los individuos a la hora de vincularse jurídicamente con otros individuos. En su configuración actual, escribe Venegas Grau: “el principio de autonomía de la voluntad se encuentra al servicio de la libertad real que pretende consolidarle no sólo frente a las injerencias públicas sino también en las relaciones privadas”.⁸⁸

La Drittwirkung se muestra como un instrumento poderoso en el marco del Estado social y democrático de derecho para que la igual libertad y autonomía de los miembros de la sociedad pueda obtenerse. Nuevamente en el ámbito del derecho de contratos, los derechos adquirirán una dimensión objetiva con lo que, de alguna manera, aquél se subordina a los segundos. La eficacia de los derechos en el ámbito privado tiene como finalidad salvaguardar el orden constitucional y de principios establecidos -notablemente en la corrección de desigualdades fácticas-, exista o no pretensión subjetiva o aun en contra de la voluntad de los particulares. En el llamado caso del agente comercial (Handelsvertretrer) de 1990 hay una muestra clara de ello.

En ese caso, el Tribunal Federal Constitucional alemán invalidó un contrato que establecía una cláusula entre un agente comercial y el representante de una empresa por la cual, básicamente, se estableció una prohibición o incompetencia del primero para contratar posteriormente. El Tribunal consideró que establecer la imposibilidad absoluta para que el agente comercial pudiera contratar durante los siguientes dos años a partir de la fecha de la terminación de su contrato generaba una situación heterónoma; o lo que es lo mismo, la pérdida de su autonomía a manos de la empresa. Asimismo, el contrato establecía que en caso de que hubiera terminación anticipada por culpa del agente, este último no tendría derecho a indemnización alguna. A juicio del Tribunal era clara la desigualdad fáctica entre los contratantes: la posición de preponderancia de la empresa sobre el agente era de tal magnitud que, a efectos prácticos, tales cláusulas anularon la libertad contractual del agente. Es aquí donde precisamente deben intervenir los tribunales, quienes tienen una obligación de proteger los derechos fundamentales y, sobre todo, de restaurar el equilibrio perdido a resultas de la desigualdad material. Si bien el fundamento de la intervención lo constituye la figura del deber de protección, en este caso no operaría frente a intrusiones provenientes de terceros, sino que se trata de una protección frente a las restricciones de las libertades iusfundamentales aceptadas voluntariamente por la parte contratante más débil. O como dice A. Julio Estrada, “en resumidas cuentas, de la protección frente a uno mismo”.⁸⁹

Nos encontramos ante un caso de clara colisión entre derechos fundamentales y el principio de autonomía de la voluntad. En lo que concierne a esa relación, de la decisión transcrita se desprende que los tribunales, si bien respetando en lo sustancial la autonomía privada, deben extraer límites de los derechos fundamentales ahí donde exista la especial necesidad de protección de una de las partes del negocio jurídico; así por ejemplo, cuando a uno de los contratantes no se le puede exigir que vele de forma autorresponsable por la defensa de sus propias posiciones iusfundamentales debido a su libertad contractual está visiblemente limitada o afectada o porque los presupuestos funcionales de la autonomía privada no están garantizados. ⁹⁰