Introducción

La innovación tecnológica es un factor crucial en el desarrollo tecnológico y económico de las naciones, sectores industriales o corporaciones hoy en día. En la constitución y desarrollo de estos procesos de innovación tecnológica, la propiedad industrial ha cobrado un papel cada vez más relevante. En particular, las patentes y sus políticas de propiedad y apropiación son parte importante para incentivar y dirigir procesos de innovación tecnológica competitiva.

Desde su origen, los regímenes o políticas de patentes establecidos por las naciones han tratado de fomentar estrategias que incentiven en las sociedades los procesos de innovación tecnológica, estimulando las actividades de invención y las actividades sobre adelantos de las tecnologías ya disponibles. Por un lado, se han establecido políticas de patentes que incentivan el esfuerzo de los inventores para la creación de tecnologías novedosas (nuevas y diferentes). Por otro lado, se han implementado políticas de patentes que fomentan estrategias o procesos llamados de innovación, los cuales consisten en el uso de las tecnologías existentes por interesados en realizar actividades de imitación, invención alrededor de, ingeniería reversa, etc., con el fin de introducir a los mercados mejoras o adaptaciones de productos o procesos de tecnologías disponibles. En la consecución de un objetivo o de otro, desde siempre se han generado fuertes tensiones por el predominio de intereses, mostrando que los procesos de innovación tecnológica en conjunto no están libres de fricciones ni responden a automatismos de eficiencia de mercado (^{Penrose, 1974}).

Un aspecto crítico en el diseño y funcionamiento de los regímenes de patentes es la provisión de que las patentes concedidas se pongan en práctica; es decir, se lleve a cabo su explotación industrial o comercial dentro de los territorios donde las patentes fueron otorgadas. Esta medida de política usualmente se identifica como una que favorece sobre todo a los procesos de innovación sobre los procesos de invención tecnológica. Si los inventores propietarios de las patentes no pueden o no quieren explotar por cuenta propia o por terceros sus derechos de propiedad, entonces bajo la política que fomenta los procesos de innovación se permite que usuarios interesados puedan emplear industrialmente las patentes. Esta delimitación de los derechos exclusivos, si bien trata de mediar entre los derechos privados de los dueños de las patentes y los derechos públicos del resto de la sociedad, esto ha significado un sinnúmero de conflictos y tensiones, especialmente entre los intereses de los inventores y los intereses de los usuarios de las tecnologías protegidas por las patentes.

De manera reciente, en el régimen internacional de patentes han desaparecido, prácticamente, las estipulaciones sobre la obligación de explotar las patentes. Sin embargo, persiste un instrumento conocido como licencia obligatoria, que en principio apunta hacia el mismo objetivo de promover la innovación mediante el uso industrial de las patentes por terceros interesados. El licenciamiento obligatorio tuvo su origen en la Conferencia de la Convención de París de 1883 con el establecimiento del artículo 5, el cual ha sido modificado en las sucesivas Convenciones, hasta la última en Suecia, de 1967.

En México el licenciamiento obligatorio fue incorporado desde más de un siglo atrás en la legislación de patentes de 1903; sin embargo, su aplicación prácticamente ha sido nula desde su establecimiento. Si bien diversos factores contribuyen a explicar esta situación, en este estudio consideramos que la escasa utilización e impacto de este instrumento se debe a los vacíos e insuficiencias que han mostrado las especificaciones establecidas en las leyes de patentes para gobernar el proceso de tramitación (solicitud y concesión) de licencias obligatorias, las cuales han propiciado contradicciones y discrecionalidades, que han generado incertidumbre en los usuarios interesados en registrar licencias obligatorias. En consecuencia, por extensión podemos decir también que la política de patentes mexicana en su devenir no ha tenido el interés efectivo de promover la innovación tecnológica local a través del licenciamiento obligatorio de las patentes registradas dentro del territorio nacional, pues ha preferido privilegiar los intereses de los inventores dueños de las tecnologías novedosas patentadas sobre los intereses de los usuarios de tecnologías ya disponibles.

Para apoyar la aseveración anterior, el método de estudio que empleamos es una revisión de los textos de las leyes de patentes que se han establecido en el país a lo largo de más de una centuria de años. Mediante un ejercicio comparativo de los ordenamientos y con apoyo de fuentes secundarias, mostramos, discutimos y analizamos los claros-oscuros de la legislación que han obstaculizado el uso de la licencia obligatoria como instrumento para fomentar la innovación local, desde el momento de su establecimiento hasta la actualidad. Dicho acervo de las leyes de patentes fueron obtenidos de materiales compilatorios elaborados por el poder legislativo federal y que contienen los distintos ejemplares del Diario Oficial de la Federación donde se han publicado cada una de las leyes de patentes mexicanas. Con base en fuentes secundarias también, hacemos un recuento de los resultados del ejercicio del licenciamiento obligatorio y con base en ello discutimos algunas medidas de política que podría establecer la autoridad para fortalecer este instrumento legal.

La estructura de este trabajo es la siguiente. En la sección uno se presenta el andamiaje conceptual sobre el licenciamiento obligatorio encuadrado dentro de las teorías o modelos de políticas de patentes que privilegian los procesos de invención o los procesos de innovación tecnológica y económica. En la sección dos se hace un repaso histórico del origen y evolución del licenciamiento obligatorio desde la perspectiva de su diseño y funcionamiento como una institución económica. En la sección tres se presenta el impacto y situación actual del licenciamiento obligatorio y se discuten algunas probables medidas de política recomendables para otorgarle un papel eficaz y relevante para la innovación local. La última sección es para las conclusiones.

I. Estado de la cuestión

Desde la perspectiva jurídica, en términos generales, una licencia o licenciamiento obligatorios es un contrato involuntario entre un comprador interesado y un vendedor indispuesto, el cual es impuesto y obligado por un estado-gobierno. En términos de las patentes, ^{Vidaurreta (2021, p.45)} menciona que una licencia obligatoria es un permiso que otorga un gobierno nacional a una persona física o jurídica para producir un producto o procedimiento protegido por una patente sin el consentimiento del dueño de la patente. En este mismo sentido, ^{Pérez (2020, p.75)} indica que el licenciamiento obligatorio es un instrumento legal, que permite autorizar a entidades como el propio gobierno o a terceros particulares a que lleven a la industria un producto o proceso patentado, sin el consentimiento del titular de una patente. Como notamos, estas definiciones señalan que la licencia obligatoria es un instrumento que delimita los derechos de propiedad de los titulares de las patentes, favoreciendo con derechos relativos a los usuarios de las tecnologías patentadas, usuarios entre los cuales puede incluirse también a los gobiernos nacionales, además de los agentes privados.

Actualmente, la licencia o licenciamiento obligatorio comprende diversas categorías respecto de las causas para su otorgamiento; sin embargo, cada país puede incorporar dentro de su propia legislación diversas modalidades y especificidades que varían respecto de las contempladas en las normativas de otras naciones. En general, son causa de expedición de licencias obligatorias por parte de los gobiernos nacionales: 1) la falta de trabajo o explotación insuficiente de las patentes dentro del territorio nacional, 2) casos de interés público, emergencia nacional o extrema urgencia, 3) remediar prácticas anticompetitivas y 4) patentes dependientes (^{Pérez, 2020}).

El término trabajo o explotación varía en su interpretación en cada país y legislación; sin embargo, se pueden verificar al menos dos interpretaciones diferentes acerca de dicho término. Una, que implica la fabricación del bien patentado o la utilización del proceso patentado dentro del territorio nacional donde se otorgó una patente; y otra, que se refiere a abastecer la demanda del mercado interior, haciendo o importando el producto patentado o fabricado con el proceso. Respecto de la explotación insuficiente, se refiere cuando no se ha abastecido en la medida suficiente, en condiciones adecuadas, o no ha quedado satisfecha la demanda de un producto patentado; cuando un producto patentado no está disponible a un precio razonable; o cuando un producto patentado es de baja calidad.

Las licencias obligatorias denominadas de emergencia nacional; circunstancias de extrema urgencia; o de interés público; suelen relacionarse con urgencias en materia de salud de la población, con motivo de una catástrofe natural, una guerra o una epidemia. Por tanto se conectan con patentes relativas con la defensa nacional, la salud pública, la seguridad social y el medio ambiente.

La licencia obligatoria por prácticas anticompetitivas tiene por objeto corregir comportamientos abusivos de los dueños de las patentes, buscando con ello un equilibrio entre los derechos exclusivos otorgados a los titulares y el derecho de preservar la libre competencia. Con esto se trata de minimizar los costos sociales del funcionamiento de los regímenes de patentes. Estos costos sociales pueden ser ocasionados por la fijación de precios comparativamente excesivos respecto de la media de los precios del mercado; por abusos ocasionados por la posición dominante al ser el único vendedor o comprador de un producto o servicio, obstaculizando el desarrollo de actividades comerciales o productivas de los competidores; prácticas desleales como la acumulación de patentes y otras estrategias como blanketing, flooding, fencing, o surrounding entre otras.

La licencia por dependencia de patentes surge cuando una patente posterior no puede ser explotada sin infringir una patente primera y el titular de la primera patente se niega a otorgar voluntariamente una licencia al titular de la segunda patente. En tal caso, se concede una licencia obligatoria a favor del titular de la segunda patente, para que pueda utilizar la primera patente sin autorización de su titular. Al mismo tiempo, el dueño de la primera patente tiene derecho a una licencia sobre el segundo invento patentado. A este tipo de licencias se les conoce también como licencias cruzadas.

Cada país asume en su legislación los tipos de licencias obligatorias que quiera establecer. Con base en lo establecido en la Convención de París, en los Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) y la Declaración de Doha, los países que han suscrito estos tratados o acuerdos tienen la libertad de determinar las bases sobre las cuales se otorgan las licencias obligatorias y definir los criterios para definir lo que consiste cada una de las categorías del licenciamiento obligatorio. Sin embargo, cada país está obligado también a cumplir con una lista de requisitos para hacer el uso de la facultad de expedir licencias obligatorias, tal como está establecido en el ADPIC (^{Vidaurreta, 2021}; ^{Pérez, 2020}; ^{Bently, et al., 2010}; ^{Baca, 1995}).

Dentro de la literatura especializada sobre regímenes de patentes, se considera que los países establecen diferentes tipos de políticas de patentes, con el fin de estimular su desarrollo tecnológico propio dependiendo de su nivel económico y tecnológico. En general, se considera el establecimiento de dos tipos de políticas de patentes nacionales de naturaleza diferente. Por un lado, se consideran políticas de patentes nacionales de protección “fuerte” aquellas que configuran y garantizan derechos exclusivos para los creadores o inventores primeros verdaderos de tecnologías inéditas, con el fin de favorecerles una mejor apropiación de sus beneficios económicos y con ello motivar a elevar su propensión a patentar; y a su vez a incentivarles a generar o aumentar esfuerzos en invertir en procesos de invención e innovación de tecnologías nuevas (^{Athreye, et al., 2020}; ^{Guellec y van Pottelsberghe, 2007}).

Las políticas de patentes de protección fuerte comprenden un conjunto de reglas, instrumentos y procedimientos que se caracterizan por definir y proteger derechos muy amplios sobre el uso, disfrute y transferencia para los inventores. Entre las características más destacadas de este tipo de políticas dentro de la literatura se comprenden a los plazos de duración largos de la vigencia de las patentes; a un derecho amplio de privatización del conocimiento patentable; al establecimiento de criterios de patentabilidad elevados (novedad, actividad inventiva); una instrumentación de métodos de evaluación rigurosos para determinar los criterios de patentabilidad y de concesión de las patentes; a una extensión muy amplia de la cobertura de la protección o capacidad de exclusión de las patentes; a no imponer la obligación de la explotación de las patentes; y a configurar mecanismos relativamente fáciles y ágiles para adquirir garantías y protección pronta y efectiva de las patentes ante los tribunales (^{Athreye, et al., 2020}; ^{Shadlen, 2012}).

Por otro lado, las políticas de patentes nacionales de protección “débil” son aquellas que se orientan predominantemente a establecer y proteger derechos de los usuarios de las patentes, acotando los privilegios exclusivos de los inventores y sus capacidades de apropiación, en principio con propósitos de incentivar procesos más amplios de innovación y difusión tecnológicas. Procesos que comprenden actividades de divulgación, uso y explotación, y creación de tecnologías posteriores patentadas. Entre los principales instrumentos establecidos se incluyen plazos cortos de la vigencia de las patentes; restringido campo de privatización de conocimiento patentable; acotada cobertura de la protección de las patentes; criterios de patentabilidad menos rigurosos; se exige la puesta en práctica de las patentes; se establece el licenciamiento obligatorio de las patentes; se establecen factores que permiten una rápida caducidad o revocación de las patentes; se expropian las patentes; y los mecanismos de enforcement se instrumentan de manera relativamente flexible en favor de los derechos de los usuarios (^{Shadlen, 2012}; ^{Foray, 2002}).

En este sentido, el licenciamiento obligatorio es un instrumento de políticas de patentes débil que tiene como objetivo delimitar los derechos exclusivos de los inventores dueños de tecnologías patentadas, con el fin de estimular los procesos de innovación tecnológica y de la industria (^{Shadlen, 2012}). Por tanto, en las secciones siguientes hacemos un repaso del origen, evolución y funcionamiento de las licencias obligatorias registradas en México encuadrando nuestro análisis dentro de este andamiaje teórico aquí expuesto.

II. El licenciamiento obligatorio en México. Origen y evolución

En esta sección presentamos las cláusulas básicas de todo el articulado incorporado en cada norma legal, las cuales consideramos son las más significativas para identificar la caracterización del régimen de licenciamiento obligatorio y su modo de funcionamiento. La ^{Ley de Patentes de Invención} que había entrado en vigor el 25 de agosto de 1903 establecía por vez primera en la historia de esta legislación la expedición de licencias obligatorias y sus especificaciones particulares para otorgarlas, varias de las cuales incorporaban los principios establecidos por la Convención de París de 1883.

Dichas disposiciones estaban comprendidas en los artículos 19 al 30. En el artículo 19 refiere que “No es obligatoria la explotación de una patente; pero si pasados tres años a contar de su fecha legal, no se explotará industrialmente dentro del territorio nacional, o bien si después de estos tres años se haya suspendido su explotación por más de tres meses consecutivos, la Oficina de Patentes podrá conceder a terceras personas licencia para hacer dicha explotación, de la manera que se previene en los artículos siguientes.”¹ De este modo, por vez primera en la legislación de patentes se incorporaba la figura de la licencia obligatoria como un instrumento favorable a los intereses de usuarios de tecnologías protegidas para fomentar la innovación tecnológica y económica en México.²

Si una licencia obligatoria de una patente era otorgada a un usuario, éste estaba obligado a entregar la mitad de las ganancias líquidas al dueño de la patente, además que dicho titular tendría el derecho de vigilar la explotación (art. 25). Por su parte, la norma legal menciona que las licencias obligatorias concedidas no serían exclusivas, por lo que los titulares de las patentes no perdían el derecho de explotar sus patentes y de conceder las licencias que quisieran (art. 27). Especificaba también que el dueño de una patente tendría el derecho de pedir la revocación de una licencia obligatoria concedida, si después de dos años de haberse otorgado dicha licencia el dueño de la patente o cualquiera otra persona a nombre de él la estuviere ya explotando industrialmente (art. 28). Finalmente, en el artículo 30 la norma legal establecía que tanto los titulares de patentes como los titulares de licencias obligatorias tendrían la obligación cuando hubieren empezado la explotación de justificar o comprobar dicha puesta en práctica por cualquier medio legal ante la autoridad administrativa en un plazo máximo de quince días.

Por otra parte, es más notorio lo que la ley de patentes de 1903 ignoraba que lo que señalaba. Un aspecto crucial que caracterizó desde el inicio al régimen de licencias obligatorias a través de esta legislación y las posteriores fue la ausencia e insuficiencia de mecanismos o procedimientos claros para normar la tramitología que las propias leyes de patentes estipulaban para el registro de licencias obligatorias.

En resumen, vemos que desde su origen, con el establecimiento de la ley de patentes de 1903, el licenciamiento obligatorio fue contemplado como un instrumento a favor de los intereses de los usuarios de las tecnologías patentadas. Sin embargo, los preceptos de la norma legal otorgaron varias ventajas a los titulares de las patentes. En especial lo relativo al pago elevado de beneficios económicos y la prerrogativa de solicitar por parte de los titulares la revocación de las licencias obligatorias en explotación, lo cual tuvo implicaciones que exploramos en las secciones siguientes.

El 1º de enero de 1929 entró en vigor la llamada también ^{Ley de Patentes de Invención}. Básicamente esta nueva ley fue una actualización de la norma legal precedente. Gran parte del articulado en general fue reproducido de la ley de patentes de 1903. Respecto del licenciamiento obligatorio establecía con los artículos 47 al 59, prácticamente las mismas reglas y procedimientos contenidos en la ley de patentes precedente. Los artículos 47, 54, 56 y 57 de esta nueva norma legal son prácticamente una calca de los artículos 19, 25, 27 y 28 de la norma legal previa que antes señalamos. El resto de los artículos mostró ligeras modificaciones, básicamente de ampliación de plazos en la tramitología o de redacción. El cambio más destacable fue solo la modificación que presentaba el artículo 55 respecto al artículo 26 precedente, pues se fortalecía el derecho otorgado a los titulares para el cobro de los beneficios, al obligar a los usuarios que obtuvieran licencias obligatorias a informar a la autoridad administrativa de los productos de la explotación y de las ganancias líquidas mediante avisos bimestrales, información que se haría pública a través de la Gaceta y que la falta de cumplimiento de dicha disposición provocaría a solicitud de parte la revocación de las licencias obligatorias.³ Del mismo modo que la legislación anterior, esta norma legal adoleció de omisiones o falta de claridad y precisión en definiciones, procedimientos o requisitos para el registro (solicitud y otorgamiento) de las licencias obligatorias. En resumen, podemos aseverar que la ley de patentes de 1929 dio continuidad a la racionalidad por delimitar los derechos de los dueños de patentes mediante la preservación de la figura de la licencia obligatoria, pero en sus especificidades se inclinaba por favorecer los intereses de los titulares de las patentes.

La ^{Ley de Propiedad Industrial} se estableció el 1º de enero de 1943. Los artículos 55 al 71 comprendían las disposiciones respecto de las licencias obligatorias. Esta norma legal reproducía también prácticamente todas las disposiciones sobre el licenciamiento obligatorio indicadas en la ley de patentes de 1929. Sin embargo, en su articulado comprendió algunas novedades institucionales significativas. En el artículo 55 se incrustó en el párrafo que se podían expedir licencias obligatorias si la explotación de las patentes fuera impropia o insuficiente. Con lo cual por vez primera la legislación contemplaba el otorgamiento de licencias obligatorias por insuficiente explotación de las patentes. Otra novedad fue que el artículo 69 establecía que el titular de una licencia obligatoria podría transmitirla a terceros en la forma que disponía para tal efecto la propia ley de patentes; sin embargo, dichas licencias tenían el carácter de no exclusivas, pues los titulares de las patentes no perdían sus derechos de explotación por cuenta propia o por medio de terceros, además de que los usuarios no contaban con el derecho de persecución por invasión de patentes. Finalmente, otro tema nuevo fue el establecimiento del artículo 71 que hacía referencia al patentamiento cruzado y el uso de licencias obligatorias. Dado que esta nueva legislación incorporaba por vez primera también la figura de patentes de mejoras, además de las patentes de invención, este precepto normaba las relaciones de la expedición de una licencia obligatoria entre un dueño de una patente “original” y el dueño de una patente “segunda”, observándose la concesión de ciertas ventajas para el dueño original.

Esta norma legal, al igual que las leyes de patentes anteriores, siguió padeciendo de las omisiones o falta de claridad en las disposiciones para normar la tramitología del registro de licencias obligatorias. Sin embargo, en la práctica durante el periodo que estuvo vigente por vez primera se aplicaron algunos criterios respecto de la comprobación de explotación de las patentes por parte de los titulares, donde dicha comprobación sería mediante inspección que debía solicitarse a la oficina de patentes cubriendo los derechos correspondientes y donde dicha dependencia pública sería la responsable de asignar al inspector correspondiente. Con todo, la discrecionalidad en el proceso se mantenía al menos latente (^{Sepúlveda, 1977}).

Una nueva legislación, la Ley de Invenciones y Marcas fue puesta en vigor el 10 de febrero de 1976. Como lo observado en experiencias pasadas, el establecimiento de este ordenamiento prácticamente reprodujo gran parte del articulado de la ley de patentes de 1943 como también el clausulado, comprendido ahora en los artículos 50 al 58, respecto del licenciamiento obligatorio.⁴ También de igual modo incorporó nuevas disposiciones. Una primera novedad significativa fue el establecimiento en el artículo 43 de la disposición de que la importación de productos protegidos por patentes o productos fabricados con los procedimientos patentados no se consideraría una forma de explotación de las patentes dentro del territorio nacional.⁵ Respecto del licenciamiento obligatorio, el artículo 50 amplió las causas para expedir licencias obligatorias al contemplar que cuando existan mercados de exportación que no estuvieran siendo cubiertos con la explotación de las patentes cualquier usuario podría solicitar utilizar tal patente. Otro cambio notorio fue respecto de los derechos de propiedad de disfrute generados por el licenciamiento obligatorio. El artículo 52 suprimía la obligación de los titulares de las licencias obligatorias entregar el 50% de los beneficios por la explotación de las patentes a los titulares de las mismas y establecía en su lugar que sería la autoridad administrativa, la que fijaría en las licencias obligatorias su término de duración, las condiciones bajo las cuales se conceden, el campo de aplicación y el monto de las regalías que corresponderían a los titulares de las patentes.

Finalmente, un cambio más, e igual de sustancial, fue que se suprimió la cláusula 66 de la norma legal precedente de solicitud de revocación por parte de los titulares de las patentes de las licencias obligatorias. Sin embargo, conservó la disposición de que si un titular de una licencia obligatoria no comprobaba el inicio de la explotación ante la Secretaría, dicha licencia podría revocarse (art. 54). Una modificación más fue que los titulares de licencias obligatorias ya no podrían cederlas o sub licenciarlas sin la autorización de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial (Secretaría en adelante) y sin el consentimiento de los titulares de las patentes (art. 55). Pasados poco más de cien años, la legislación de patentes mexicana reorientaba otra vez la política de patentes hacia un fortalecimiento de los derechos de los usuarios, y en especial aquellos interesados por obtener licencias obligatorias para la explotación de patentes en territorio nacional.

Por otra parte, la ^{ley de patentes de 1976} estableció por vez primera las licencias de utilidad pública.⁶ De acuerdo con el artículo 56, las licencias de utilidad pública se expedían por causa de salud pública; defensa nacional; o “cualquier otra cosa de interés público”. La Secretaría debería ser la encargada de hacer una declaración publicada a través de su medio de difusión oficial, sobre qué patentes podrían ser explotadas mediante el otorgamiento de licencias de utilidad pública. Este tipo de licencias no se podían transferir y el procedimiento para su expedición era el mismo que el de las licencias obligatorias con lo estipulado en el artículo 52 de la propia ley de patentes de 1976. En enero de 1987 la ley de patentes de 1976 registró una reforma; sin embargo, respecto de las disposiciones que reglamentaban el licenciamiento obligatorio no observó cambios sustanciales. Cabe señalar que no es objeto de estudio de este trabajo el desempeño del licenciamiento por utilidad pública en México; sin embargo, es importante hacer una alusión aunque sea brevemente, debido a lo que este instrumento ha significado e implicado en el desarrollo tecnológico y económico del país en la actualidad.

La ^{Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial} fue establecida el 27 de junio de 1991. El licenciamiento obligatorio quedó reglamentado en sus artículos del 70 al 77. Al igual que con las legislaciones precedentes, reprodujo prácticamente el clausulado de la ley de patentes de 1976; sin embargo, introdujo un par de modificaciones esenciales respecto de la legislación anterior.

Primero, estableció en el artículo 70 que “Tratándose de invenciones, después de tres años contados a partir de la fecha del otorgamiento de la patente, o de cuatro años de la presentación de la solicitud, según lo que ocurra más tarde, cualquier persona podrá solicitar a la Secretaría la concesión de una licencia obligatoria para explotarla, cuando ésta no lo haya sido, salvo que existan causas técnicas o económicas justificadas. No procederá el otorgamiento de una licencia obligatoria, cuando el titular de la patente o quien tenga concedida licencia contractual, hayan estado realizando la importación del producto patentado u obtenido por el proceso patentado.” Segundo, introdujo una modificación sobre las licencias de utilidad pública al disponer que “por causas de emergencia o seguridad nacional y mientras duren éstas, la Secretaría, por declaración que se publicará en el Diario Oficial, determinará que la explotación de ciertas patentes pueda hacerse mediante la concesión de licencias de utilidad pública, en los casos en que, de no hacerlo así, se impida, entorpezca o encarezca la producción, prestación o distribución de satisfactores básicos para la población.

Lo anterior implicó restricciones a derechos de los usuarios de patentes, pues fortalecía a los titulares de las patentes al permitir comprobar la explotación de sus patentes mediante la importación y ya no con la explotación industrial dentro del territorio nacional. Las licencias de utilidad pública tuvieron un efecto también al acotarse las causas por las cuales pudieran ser expedidas mostrando vagos criterios para definir en qué consisten y en qué condiciones se cubren los satisfactores básicos para la población.

En agosto de 1994 se hizo una reforma a esta legislación, conocida a partir de entonces como ^{Ley de la Propiedad Industrial}. Prácticamente en esencia no se alteró el articulado sobre el licenciamiento obligatorio. El cambio destacable fue la modificación al texto del artículo 70 en el párrafo al pasar de decir “…cualquier persona podrá solicitar a la Secretaría la concesión de una licencia obligatoria para explotarla, cuando ésta no lo haya sido, salvo que existan causas técnicas o económicas justificadas” a señalar que “…cualquier persona podrá solicitar al Instituto la concesión de una licencia obligatoria para explotarla, cuando la explotación no se haya realizado, salvo que existan causas debidamente justificadas”. Esto implicaba que la nueva disposición ampliaba el conjunto de razones por las cuales los titulares de las patentes podrían eximirse de la comprobación de la explotación de las patentes teniendo más oportunidades de evitar la expedición de licencias obligatorias en su contra.⁷

En ^{noviembre de 2020} entró una nueva ley de patentes actualmente vigente y que abrogó la ley de patentes de 1994; sin embargo, ningún cambio se llevó a cabo respecto del licenciamiento obligatorio. Por tanto, el régimen de esta figura sigue siendo el establecido desde hace más de 25 años. En el inter, en 2004 se registró una reforma sobre las licencias de utilidad pública y con la nueva legislación de 2020 se incluyó la “Cláusula Bolar”; sin embargo, permanecen sin cambios las disposiciones sobre las licencias obligatorias establecidas entre particulares por falta de explotación de las patentes.

Dado el repaso que hemos hecho sobre la trayectoria de las leyes de patentes y las estipulaciones que han contenido respecto del licenciamiento obligatorio en México, en la sección siguiente revisamos con más detalle las implicaciones del diseño y funcionamiento del licenciamiento obligatorio y exploramos su impacto sobre el desarrollo tecnológico y económico del país en el largo plazo.

III. Implicaciones y efectos de las licencias obligatorias en México

Con la Ley de Patentes de Invención de 1903 se estableció por vez primera la figura de la licencia obligatoria. Esto pudo haberse considerado un paso hacia adelante en la dirección de fomentar procesos de innovación local a través de la explotación de las patentes por parte de terceros dentro del territorio nacional. Sin embargo, no existe clara evidencia de que este instrumento haya sido utilizado por el gobierno mexicano para estimular la explotación de las patentes delimitando los derechos de propiedad de uso de los titulares de las patentes en favor de los usuarios a lo largo del periodo en que estuvo vigente dicha legislación.

La inoperancia del licenciamiento obligatorio consideramos que fue debida a las omisiones e insuficiencias del diseño institucional dentro de la ley de patentes de 1903, lo cual provocaba contradicciones y plausiblemente también discrecionalidades que rebajaban el interés de los usurarios por tramitar este instrumento, dado el ambiente de incertidumbre. En principio, este ordenamiento no comprendía mecanismos claros para solicitar y otorgar las licencias obligatorias, lo que pudo significar una elevación de los costos de transacción para los usuarios. Luego, si bien los titulares estaban obligados a demostrar la explotación de sus patentes, de lo contrario, podrían ser sancionados con la expedición de licencias obligatorias, la legislación de 1903 no fijaba reglas o procedimientos para hacer la comprobación efectiva de las patentes, por lo cual dicho requisito a cubrir era muy laxo y por ende discrecional, lo que por la vía de los hechos los dueños de patentes podían holgadamente cumplir con la exigencia de comprobación de explotación, evitando la solicitud de licencias obligatorias por parte de los usuarios.

La ley de patentes de 1903 estableció por vez primera la importación de los productos patentados o fabricados con los procesos patentados como una medida de explotación de las patentes por los titulares. Esta regla pudo significar una carga financiera más fuerte para los usuarios quienes estaban obligados a invertir en la fabricación de las tecnologías patentadas dentro del territorio nacional, mientras que los titulares de las patentes les bastaba con comprar los bienes patentados a otros países. Por otra parte, las prerrogativas combinadas otorgadas a los dueños de las patentes de considerar a las licencias obligatorias no exclusivas y de solicitar la revocación de las licencias obligatorias eran una amenaza creíble contra los usuarios potenciales de dichas licencias.

Puesto que la obligación de comprobación de las patentes era un requisito laxo, los titulares de las patentes podían esperar los dos años que estipulaba la norma legal, presentando la comprobación de la explotación correspondientes de las patentes, para solicitar la revocación de las licencias obligatorias, en particular, de las patentes explotadas que reflejaran una alta rentabilidad económica. Finalmente, si en el transcurso de esos dos años un licenciatario habría conseguido obtener beneficios por la explotación de las patentes debía entregar la mitad de tales ganancias lo cual también representaba una pesada carga financiera en un corto plazo, con una tasa de riesgo muy elevada debido a la amenaza de revocación.

Por otra parte, otros factores pudieron haber reforzado la falta de registro de licencias obligatorias en tal periodo. Sin ahondar en este trabajo en tales aspectos por cuestiones de espacio, notamos por ejemplo como señala ^{Beatty (1996)}, en principio la norma legal de 1903 fue establecida con el fin de atraer tecnologías y capitales provenientes del extranjero, dado el proceso de expansión y crecimiento industrial por el que pasaba el país en el periodo del Porfiriato (1890-1910). Por tanto, bajo esta lógica hospitalaria, recurrir al licenciamiento obligatorio plausiblemente podría haber sido un contrasentido para la política económica establecida por el gobierno nacional. Asimismo, entre los años de 1910 y 1929, en que continuó vigente dicho ordenamiento, el país pasó por una etapa de crisis política, económica y social, debido al estallido de una revolución armada que duró más de una década, seguido de un proceso convulsivo de reconstrucción nacional. Dicha inestabilidad afectó drásticamente la economía nacional con sus concomitantes oportunidades de desarrollo tecnológico local.

Como hemos anotado, el establecimiento de la ley de patentes de 1929 fue una actualización en el camino de modernización de este artefacto legal; sin embargo, tampoco se tiene registro de que se hayan tramitado licencias obligatorias durante la vigencia de esta legislación. Esto debido a que prácticamente todo el entramado legal en relación al licenciamiento obligatorio se mantuvo igual respecto de la norma legal precedente, por lo que es plausible aseverar que ante la falta de modificaciones en el clausulado que hubieran mejorado la posición de los usuarios, éstos no tuvieron los incentivos adecuados para esforzarse para tramitar licencias obligatorias. Pues además, la nueva ley de patentes agregó disposiciones que a ellos les representaban más responsabilidades como fue el caso de que los usuarios tenían la obligación de hacer pública su situación financiera y productiva al gobierno nacional, lo que consideramos no era un incentivo positivo dentro de todo el proceso de tramitación.

Es factible que otros factores influyeron a su vez en la nula actividad de registro de licencias obligatorias en el periodo de vigencia de la ley de patentes de 1929, en especial, el contexto económico tanto nacional como internacional en que se desenvolvía la actividad de patentamiento mexicano. En el contexto internacional, tanto el lapso de duración de la Gran Depresión y sus secuelas en años posteriores, junto con el avance o fortalecimiento de la amenaza de los regímenes fascistas, derivaron en una contracción de la actividad económica mundial y de la transferencia tecnológica. En el plano nacional, la economía mexicana también resintió los efectos perniciosos de la contracción económica mundial y pese a la recuperación mostrada para mediados de la década de los años 1930, el énfasis del gobierno nacional en estimular predominantemente la política social sobre la actividad industrial pudieron haber sido elementos que afectaron el desarrollo de la innovación tecnológica dentro del territorio nacional (^{Cárdenas, 2015}).

Al inicio del periodo de instrumentación de una incipiente política industrial nacional de corte proteccionista se estableció la nueva ley de patentes de 1943. Como hemos anotado, esta legislación reprodujo prácticamente todo el clausulado sobre el licenciamiento obligatorio, aunque con la incorporación de algunas novedades institucionales. Sin embargo, en esencia las reglas para tramitar licencias obligatorias seguían adoleciendo de las mismas ausencias e insuficiencias en sus especificaciones, de tal manera que prácticamente hicieron inoperante este instrumento a lo largo del periodo en que estuvo vigente la ley de patentes nueva.

Al igual que sus predecesoras, la ley de patentes de 1943 continuaba mostrando especificaciones que otorgaban más ventajas a los titulares de las patentes que a los usuarios interesados por las licencias obligatorias. La tramitología para solicitar licencias obligatorias seguía manifestando pesadas cargas burocráticas para los interesados con procesos farragosos enmarcados dentro de plazos de respuesta imprecisos y con erogaciones monetarias elevadas por el pago de las constancias de no explotación de las patentes como parte de las cargas de las pruebas (^{Sepúlveda, 1977}). El pago del 50% de los beneficios y la amenaza de revocación de patentes fueron fuertes impedimentos para estimular la propensión a registrar licencias obligatorias por los usuarios. Por ejemplo, (^{Nadal, 1977}) señala que a fines del periodo de vigencia de la legislación el porcentaje estipulado por la ley de patentes de 1943 era muy superior al fijado en el mercado abierto donde los convenios de licencias voluntarias estipulaban pagos que oscilaban entre 3 y 5% de las ventas netas.

Por otro lado, aunque la norma legal había introducido el derecho de los usuarios a sublicenciar las licencias obligatorias, como anotamos, éstas tenían el carácter de no exclusivas, por lo cual los usuarios no tenían control de las licencias que los titulares por su cuenta podrían otorgar, lo que podía ser propicio para generar comportamientos oportunistas o de competencia desleal, además de que en su defecto estaba latente la amenaza de la revocación de las licencias obligatorias. En este entorno de incertidumbre, ^{Campa (2020)} menciona que 5 licencias obligatorias se tramitaron durante todo el periodo de vigencia de la ley de patentes de 1943, pero sin que se hayan puesto en práctica.

Contrariamente a lo que venimos esbozando respecto a las condiciones económicas o sociales de las etapas temporales previas, durante la vigencia de la ley de patentes de 1943 el país experimentó un crecimiento económico elevado, debido al establecimiento de la llamada política de industrialización por sustitución de importaciones, la cual estimuló la expansión y crecimiento acelerado del sector industrial. Sin embargo, la actividad de licenciamiento obligatorio no correspondió con tal dinamismo económico e industrial, lo cual da elementos para reforzar nuestra aseveración de que la exigua actividad de registro y uso de licencias obligatorias de las patentes nacionales fue debido a las omisiones e insuficiencias mostradas por especificaciones de las leyes de patentes mexicanas.

Con la entrada en vigor de la ley de patentes de 1976, en principio, se fortalecieron los derechos de los usuarios sobre los derechos de los titulares de patentes y con ello se hubiera esperado que el licenciamiento obligatorio cobraría un impulso en su registro; sin embargo, esto no ocurrió. No se tienen registros de haberse tramitado licencias obligatorias a lo largo del periodo en que la norma legal estuvo vigente. Pese que la nueva legislación había suprimido las disposiciones más lacerantes respectivas al pago de beneficios a los titulares de las patentes y su derecho a solicitar la revocación de las mismas, esto no fue un incentivo suficiente para estimular la propensión al licenciamiento compulsivo. La probable falta de uso de licencias obligatorias pudo haberse debido a las omisiones e insuficiencias de las especificaciones de la ley de patentes, lo cual reflejaba una serie de contradicciones que debilitaban el interés de los usuarios por registrar este tipo de licencias. Una primer cuestión es que la ley de patentes de 1976, igual que las legislaciones precedentes, seguía sin establecer mecanismos para evidenciar o comprobar la explotación de las patentes por parte de los titulares, por lo que daba paso a la discrecionalidad de los funcionarios de la oficina de patentes resolver al respecto, generando más incertidumbre para los solicitantes de licencias obligatorias que para los titulares de las patentes (^{Sepúlveda, 1977}).

Otra cuestión y más significativa fue que durante el periodo en vigor de esta norma legal ocurrió una serie de impugnaciones llevadas a cabo por los titulares de las patentes a las resoluciones emitidas por la oficina de patentes mexicana respecto de la caducidad de las patentes por no haber acreditado la explotación de las patentes. Tales impugnaciones hechas por la vía del amparo alegaban que no se tenía la obligación de explotar las patentes, en apego a lo establecido en el artículo 5A del Convenio de París cuya reforma de 1967, ratificado en México en julio de 1976, prácticamente dispensaba a los titulares de las patentes la obligación de explotar las patentes dentro del territorio nacional.

Pese que los juicios de amparo generados llevaron a diversas discusiones y resoluciones por los tribunales jurisdiccionales correspondientes, resolviendo en algunos casos en favor y en otros en contra de las impugnaciones de los titulares, esta oleada siguió manifestándose a lo largo de la vigencia de la legislación de 1976, lo cual consideramos generó incertidumbre para los usuarios en solicitar licencias obligatorias las cuales por falta de explotación (^{Rangel, 1983}; ^{Rangel-Ortiz, 1988}).

El entorno económico tampoco favoreció el impulso a las actividades de innovación. La etapa más dinámica del modelo de industrialización por sustitución de importaciones se encontraba en una fase ya de agotamiento, lo cual fue seguido de una crisis financiera que derivó en un colapso de la actividad económica a principios de la década de 1980s y cuya recuperación fue hasta principios de la década siguiente. A su vez, a partir de la década de los 1970s, se comenzó a establecer una incipiente política científica y tecnológica nacional, conformándose desde entonces un sistema nacional de innovación; sin embargo, esta incipiente medida de apoyo al desarrollo de actividades de innovación era moldeada por los objetivos que para mediados de los años ochenta se establecieron con el proceso de reformas más amplio que se registró en el país, con el fin de ser integrado a la economía global, y donde la propiedad industrial era un eje central para el comercio internacional, bajo la lógica de un fortalecimiento de los derechos de propiedad de los dueños de las patentes (^{Villavicencio, 2012}).

La instauración de la ley de patentes de 1991 retornó a la orientación de la ley de patentes precedente de 1976. Las nuevas especificaciones, algunas de las cuales fueron recuperadas de lo dispuesto en la ley de patentes de 1943, volvían a dar más ventajas a los titulares de las patentes que a los usuarios interesados en explotarlas vía un licenciamiento forzoso. La falta de registro de licencias obligatorias ya había sido avizorada desde el establecimiento de la ley de patentes de 1991, tal como señalan ^{Pemberton y Soni Jr. (1992)} y ^{Baca (1995)} de que no se tenía conocimiento previamente de haberse solicitado licencias obligatorias y que no se tenía previsto o que hubiera la preocupación de que en el futuro se expidieran licencias obligatorias. Aseveración que se confirmaría después, según lo comentado por ^{Torres (2015)}. Esto debido a las especificaciones (que hemos mencionado) de la nueva ley de patentes de 1991 que recuperaba las prerrogativas otorgadas en la ley de patentes de 1943 y que fueron suprimidas con la legislación de 1976.

Cabe mencionar que, en este mismo sentido, la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio, firmado por México, Estados Unidos y Canadá, en enero de 1994 con sus provisiones fortaleció más la posición de los titulares de patentes respecto del licenciamiento obligatorio. En el artículo 1709, Sección 10, se establecieron las especificaciones que acotaban todavía más las condiciones bajo las cuales se podrían conceder licencias obligatorias, limitando la propensión de los usuarios por obtener tales licencias obligatorias.

La carencia de registros de licencias obligatorias ha estado presente desde la vigencia de la ley de patentes de 1991 y en sus posteriores reformas de 1994 y 2020, hasta la actualidad. Este aparente puzle, como lo refiere ^{Shadlen (2010)} se debe a que, pese a los esfuerzos por los gobiernos nacionales recientes de impulsar políticas tecnológicas, por contrario, la política de patentes favorece a los dueños de las patentes, lo que ha aumentado el costo de acceso al conocimiento sin aumentar el desarrollo de actividades de innovación.

El fortalecimiento de los derechos de los titulares de patentes fue más resultado de satisfacer a grupos de interés como por ejemplo el que representaba al sector exportador no tradicional, que a verdaderos agentes de cambio con base en impulsar la innovación tecnológica y económica nacional. En este mismo sentido, el propio ^{Shadlen (2010, 828)} menciona que, por ejemplo, los propietarios de patentes del sector farmacéutico no tienen miedo al licenciamiento obligatorio, pues consideran que nunca se ha de ejercer y por tanto tienen poca disposición a reducir el precio de los medicamentos frente a la precaria, por no decir inexistente, amenaza de competencia.

Las reformas de 1994, 2003 y 2020 a la legislación de la propiedad industrial continuaron favoreciendo los derechos de los dueños de las patentes. Bajo esta lógica los usuarios de patentes han debilitado su posición todavía más para impulsar procesos de innovación local respecto de tramitar licencias obligatorias, pues dichas reformas han hecho más difícil que se pueda ejercer el licenciamiento obligatorio (^{Haro, 2021}). Incluso el licenciamiento obligatorio por utilidad pública o por emergencia nacional, el cual hemos aludido brevemente, también ha pasado por un proceso de restricciones con la reforma de julio de 2003 y puesta en vigor en 2004, el cual ha hecho inoperante también este tipo de licencias (^{Shadlen, 2012}; ^{Vidaurreta, 2021}, ^{García-Barragán, 2024}). Esta situación ha sido extrema en el caso mexicano, a tal grado que comparado con otros países con similar grado de desarrollo económico, como Brasil o Chile, al menos éstos han registrado un puñado de licencias obligatorias respectivamente a lo largo del periodo neoliberal prevaleciente desde hace más de tres décadas (^{Visser, 2010}; ^{Pérez, 2020}; ^{Vidaurreta, 2021}).

Conclusiones

El debate sobre el fortalecimiento o debilitamiento de los derechos de patentes es un tema de agenda todavía vigente. Mientras que los países avanzados tecnológica y económicamente abogan por un fortalecimiento del régimen internacional de patentes, los países en vías de desarrollo tecnológico y económico son proclives por establecer políticas de patentes de protección débil de los derechos de patentes. México, como país en desarrollo, se esperaría hubiera adoptado políticas de patentes débiles que favorecieran los procesos de innovación sobre los procesos de invención. Sin embargo, con sus avances y retrocesos, históricamente este país ha sido proclive por establecer una protección fuerte de los derechos de propiedad de los titulares de las patentes.

La prácticamente nula actividad de registro de licencias obligatorias es un indicador de la lógica asumida por los hacedores de las políticas de patentes que han privilegiado los derechos exclusivos de los dueños de las patentes que los derechos de acceso a los usuarios. Desde que se comprendió por vez primera la figura de la licencia obligatoria en la ley de patentes de 1903 y en las posteriores legislaciones el diseño de las disposiciones que ordenan el proceso del licenciamiento obligatorio se ha caracterizado por contener omisiones e insuficiencias en especificaciones lo cual ha propiciado un procedimiento contradictorio y hasta discrecional el cual ha generado un ambiente de incertidumbre para los usuarios interesados en usar las patentes vía dicho licenciamiento compulsivo.

De manera relativamente reciente, el régimen internacional de patentes; los tratados comerciales multilaterales, regionales y bilaterales; y las presiones de grupos de interés de corporaciones transnacionales; han sido factores también para sostener el estatus quo de favorecer la más alta protección a los dueños de las patentes en detrimento de posibilidades más amplias de innovaciones locales. Queda pues por esperar que un reordenamiento de las fuerzas políticas y económicas nativas del país puedan converger en sus intereses para que se puedan establecer realmente eficaces políticas de innovación tecnológica mediante un funcionamiento más flexible del régimen de patentes nacional.