I. La relación entre el derecho penal y la teoría de la prueba

La teoría del delito describe el relato de un constante perfeccionamiento.¹ La conformación de los elementos de la realidad desborda sin dificultad la conformación hipotética de los elementos normativos previstos por el legislador y revela, más temprano que tarde, que el postulado del legislador racional no es más que un ideal regulativo que debe tomarse con demasiadas cautelas.² Es común, por citar un solo ejemplo, que en nuestras sociedades del riesgo -por usar una acertada expresión de Cornelius Prittwitz-³ una teoría de la imputación centrada en la causalidad naturalista diste de ofrecer resultados satisfactorios para el enjuiciamiento de hechos donde el vínculo entre la conducta y el resultado se presentan distantes en el tiempo, o cuando el comportamiento desplegado por el autor no supone la actualización de una situación que incremente el riesgo cristalizado en el resultado.⁴ Como se verá más adelante, para resolver situaciones como estas, es preciso que el vínculo de causalidad posea un aspecto normativo que hasta hace pocos años fue infravalorado por la ciencia del derecho penal de cuño causalista y finalista, principalmente.⁵

Es curioso, por lo demás, que el estudio del nexo entre la conducta y el resultado penalmente relevante no haya reparado antes en la forma en la cual el derecho enlaza sus consecuencias al hecho ilícito generador de aquellas. En efecto, parece que forma parte del bagaje común de los juristas -al menos desde Kelsen- reconocer que la relación entre el acto ilícito del incumplimiento de las normas jurídicas y las consecuencias desfavorables que se siguen de él, describe una relación de imputación y no de causalidad.⁶ Para Kelsen, en esta distinción se haya la diferencia específica entre las normas jurídicas y las leyes de la naturaleza. Y que esto sea de ese modo, supone que el nexo entre la prótasis y la apódosis de las normas jurídicas presenta un aspecto de relevancia normativa, de modo tal que la condición para la imposición de una pena no es que un hombre haya privado de la vida a otro, sino que para el derecho esa acción de «matar» es considerada como la condición para la imposición de una sanción.⁷

Pues bien, si las normas penales se interpretan desde la perspectiva funcionalista y el nexo entre la conducta y la causación del resultado describe, en definitiva, no una cuestión ontológica sino de relevancia normativa -como quiere la moderna teoría de la imputación objetiva-; entonces es preciso que estas construcciones teóricas se reflejen en la tarea cotidiana de la adjudicación judicial de las consecuencias penales.⁸ Para que esto sea así “el derecho en acción” debe estar acompañado de la construcción de modelos integrales de razonamiento jurídico en donde los extremos fácticos y normativos sean adunados en una proporción adecuada y reciban un tratamiento acorde a su importancia como componentes insustituibles del proceso que conduce a la decisión jurisdiccional en sentido amplio. En este punto quedan claros los elementos que queremos resaltar en esta contribución. Por un lado, abordaremos algunos extremos de esos modelos de razonamiento probatorio que, fundados sobre la concepción racionalista de la prueba, han propuesto esquemas para ser empleados por los operadores con el propósito de brindar mayores elementos para favorecer la justificación externa de los actos de adjudicación.⁹

En forma un poco distinta al uso que los juristas suelen asociar con esa palabra, quizá pueda decirse sin demasiado riesgo de ambigüedad que ese elemento representa el componente dinámico del modelo desarrollado -en cuanto relacionado con el enfoque de la sucesión cronológica característica de los actos del proceso a través del cual se realiza la jurisdicción-.¹⁰ Mientras que, con la misma salvedad terminológica, la consideración de algunos presupuestos sobre el origen y desarrollo de la teoría contemporánea de la imputación objetiva, se verá cuál es el componente estático o sustancial de ese mismo desarrollo teorético sobre el razonamiento probatorio en el derecho penal. Lo anterior resulta de este modo en cuanto que semejantes planteamientos derivados de la teoría del delito, permiten que el operador pueda hacerse con los elementos que le permitirán determinar qué es aquello que importa tener por probado en función de las circunstancias fácticas propias de cada caso.

Ahora bien, una vez que ha quedado claro el objetivo que se persigue en esta oportunidad, importa definir también cuál será el camino que se seguirá para esos efectos. Así, en lo que sigue presentaremos las líneas esenciales que se considera abordan cada uno de los componentes del modelo antes descrito.¹¹ Luego, en la parte final del texto, se expondrán las vinculaciones centrales que ambos aspectos reportan para la conformación de una visión general del razonamiento probatorio en el derecho penal.¹²

II. El valor de la Quaestio Facti

En cierto modo, el auge contemporáneo del razonamiento sobre los hechos ha implicado un vuelco racionalista dentro del derecho probatorio. Sobre la base ese postulado debe admitirse -como señala Dei Vecchi- que el principio de libertad procesal para la demostración de los hechos implica que los criterios de admisibilidad, desahogo y valoración de la prueba tienen carácter epistémico; esto es, que tales reglas apuntan a la obtención de medios probatorios con capacidad para alcanzar medios de convicción que sirvan de apoyo directo a una proposición, o bien, que provean de soporte independiente a aquellas proposiciones que fungen como razones epistémicas para tener por demostrados los enunciados debatidos y debatibles.¹³ Por lo tanto, en el ejercicio de la jurisdicción importa tanto cómo se seleccionan e interpretan las normas relevantes que cómo se tienen por probados los hechos operativos que constituyen el antecedente de esas mismas normas.¹⁴ Así las cosas, quizá no se exagere si en esta parte se afirma que una de las primeras contribuciones que determinaron de manera definitiva el “giro racionalista del derecho probatorio” se encuentra precisamente en el texto de González Lagier al que se aludió al final del apartado anterior.

Y si decimos que este trabajo es iniciático en más de un sentido, ello se justifica en cuanto pretende “esbozar los principios de un modelo de epistemología judicial”; es decir, que se busca “proponer las bases de una teoría del conocimiento - especialmente en lo que atañe a la objetividad de los hechos- que podría [ayudar a los jueces] a evitar ciertos errores básicos y contribuir a que sus argumentaciones en materia de hechos fueran más sólidas”. Lo interesante del planteo introductorio de González Lagier se halla en la aceptación de que una concepción racionalista para el tratamiento de los hechos en el proceso, no quiere decir que exista “una epistemología específica del proceso judicial”, sino tan solo que los operadores jurídicos deberían acercarse con mayor atención a una especie de “epistemología de sentido común, aunque no ingenua” para el tratamiento de los hechos.¹⁵ Desde luego, contentarse con el anuncio de esa otra perspectiva no aleja del todo la perplejidad, ya que la palabra “hecho” es lo suficientemente amplia como para que las expresiones antes mencionadas resulten exentas de ambigüedad. En todo caso, parece que cuando los juristas se refieren a los hechos, lo hacen en un sentido más restringido y algo más concreto, tal que “viene a coincidir con la idea de «evento»”. Con todo y que este primer deslinde conceptual es importante, hay otro aspecto de mayor entidad que González Lagier resalta con la debida atingencia. Se trata de la distinción entre hechos genéricos y hechos individuales:

cuando decimos que un hecho ha sido probado, o debe ser probado, en un proceso judicial, nos referimos al segundo sentido de “hecho” (“hecho individual”). Cuando hablamos de los hechos descritos en las normas como desencadenantes de una consecuencia jurídica, nos referimos al primer sentido de “hecho” (“hecho genérico”). Lo que se debe constatar en un proceso judicial es, en primer lugar, si un “hecho individual” ha tenido lugar y, en segundo lugar, si es un caso de un “hecho genérico” descrito en una norma. El primer paso suele llamarse “prueba” de un hecho y el segundo “calificación normativa”.¹⁶

Y, desde luego, aquí comienza lo interesante. El operador jurídico tiene que tratar con hechos genéricos bajo la forma de antecedentes de las normas que debe aplicar o con hechos que han ocurrido en un momento y lugar históricamente determinados que reclaman -para efectos del fallo- de una calificación normativa específica. Sin embargo, en ninguno de los sentidos descritos la existencia de los hechos aparece como una cuestión químicamente pura.¹⁷ Esto obliga a una matización ulterior que González Lagier introduce en el discurso. A estos efectos, se suele denominar “hecho externo al hecho como acaecimiento empírico, realmente ocurrido, desnudo de subjetividades e interpretaciones; hecho percibido al conjunto de datos o impresiones que el hecho externo causa en nuestros sentidos; y hecho interpretado a la descripción o interpretación que hacemos de tales datos sensoriales, clasificándolos como un caso de alguna clase genérica de hechos”.¹⁸ En la medida en que el operador jurídico no puede escapar a la transposición de todos estos planos, al ejercer la jurisdicción será necesario traspasar dichos obstáculos relacionados con las limitaciones de percepción por los sentidos y con la interpretación más o menos acertada de la realidad,¹⁹ si es que el juzgador -como no puede ser de otra manera- reporta el deber de dictar una resolución que (con una pretensión de corrección) dirima efectivamente la cuestión debatida.²⁰

Las dificultades para la construcción de la quaestio facti podrían adquirir tal entidad que bien es posible llegar a un escepticismo extremo, conforme al cual el objeto del proceso debe prescindir de cualquier pretensión para la averiguación de la verdad. Esta es la añeja discusión “acerca de si el objeto de la prueba (lo que se prueba en el proceso) son los hechos o las afirmaciones sobre los hechos, […] una parte de la doctrina opta por esta segunda tesis, que en ocasiones se defiende de una manera tan tajante que -interpretada aisladamente- corre el riesgo de entenderse como una ruptura de la relación entre proceso, hechos y averiguación de la verdad.”

Sin pretender entrar ahora en detalles, es dable señalar el riesgo a que conduce esta postura extrema. Nada menos, en el apartado anterior se apuntó que en un sentido significativo si el proceso es un mecanismo para la adopción de decisiones judiciales justificadas, donde la resolución final representa una decisión autoritativa que aplica las normas a los hechos del caso, y en el que los enunciados sobre los hechos deben estar externamente motivados a la luz de razones adecuadas, entonces es menester reconocer que entre proceso, prueba y verdad hay una relación significativa mediada al través de la decisión judicial, cuyos elementos tienen que ver con la naturaleza de los actos de habla a través de los cuales se fijan los hechos relevantes para la sentencia²¹ y con el tipo de razones para tener por demostrados esos mismos enunciados.²² En palabras de González Lagier:

aunque es cierto que en el proceso se debe operar con afirmaciones sobre los hechos, éstas pretenden reflejar o representar la realidad (o hacer creer que la reflejan). Una afirmación sobre hechos es verdadera cuando dichos hechos realmente ocurrieron, por lo que decir que la verdad de una afirmación ha quedado demostrada o probada es decir que el juez ha quedado convencido de que los hechos descritos en ella realmente sucedieron. Y esto no es óbice para que el juez se haya equivocado o para que la afirmación fuera falsa o engañosa. Lo que no puede ocurrir es que la afirmación fuera verdadera y los hechos no hayan ocurrido.²³

Que todo eso sea de este modo comporta reconocer que entre la construcción de la premisa fáctica y la premisa mayor del razonamiento jurídico existen más vínculos de los que hasta hace poco tiempo los juristas estaban dispuestos a aceptar. Bajo esta clase de consideraciones, no queda otra alternativa más que reconocer que la calificación jurídica opera con hechos, siempre y cuando las normas proporcionen un esquema de aquello que de esa realidad dada resulta relevante: “la prueba también está teñida de normatividad, porque en muchas ocasiones el proceso de prueba no sólo consiste en la verificación de hechos externos, sino en la configuración de una determinada interpretación de los mismos”.²⁴ Pero que ambos extremos del llamado silogismo judicial se hallen entrelazados, no importa su confusión.

Tanto así que la clase de razones operativas en uno y otro caso son diferentes: porque mientras que las razones del derecho -al menos por lo que hace a la justificación externa de la decisión- tienen que ver con la justificación de porque dicha decisión es correcta o válida (o, diremos, justa, según la concepción del derecho que se sostenga),²⁵ en “la argumentación en materia de hechos trata de dar razones para apoyar la conclusión de que una descripción es verdadera (o probable, o verosímil, o aceptable)”.²⁶

En este punto se pueden cerrar las delimitaciones introductorias del trabajo de González Lagier. Lo que sigue es una propuesta de razonamiento aplicado centrado en la noción de inferencia probatoria. En efecto, a partir del modelo de Stephen Toulmin,²⁷ el autor considera que toda argumentación parte de una pretensión, que es aquello que se sostiene. La pretensión es apoyada por razones, esto es, por hechos que dan cuenta de la corrección de la pretensión. Luego viene una garantía, es decir, la regla, norma o enunciado que expresa la regularidad que correlaciona el tipo de hechos que constituyen la razón con la pretensión.²⁸ A su vez, la garantía puede ser apoyada con un respaldo, que trata de mostrar la corrección o vigencia de esa regularidad.²⁹ Para González Lagier el modelo de Toulmin es fácilmente trasladable al razonamiento de los juristas en cuanto que los hechos probatorios constituirían las razones del argumento; los hechos a probar, la pretensión o hipótesis del caso; mientras que la garantía estaría constituida por las máximas de experiencia, las presunciones y otro tipo de enunciados generales que correlacionan el tipo de hechos señalados en las razones con el tipo de hechos señalados en la pretensión; y el respaldo estaría configurado por la información necesaria para fundamentar la garantía.³⁰

Desde luego, los resultados que arroja la aplicación del modelo de Toulmin al razonamiento probatorio están lejos de aportar siempre y en todos los casos certezas absolutas, por la simple razón de que ningún procedimiento de apreciación de los hechos estaría en condiciones de aportar semejante grado de convicción indefectible.³¹ Bajo cualquier consideración que se le observe, la conclusión de una inferencia probatoria no puede ser una certeza lógica. En efecto, si se la concibe como una inferencia deductiva, en razón de que las premisas no siempre dan la certeza absoluta sobre su verdad, tampoco puede predicarse esa cualidad de la conclusión. Luego, si el razonamiento se reconstruye conforme a las pautas de una inducción, resulta que el paso de las premisas a la conclusión no es necesario. La consecuencia es invariablemente una sola: “la falta de certeza lógica o absoluta acerca de si la conclusión de la inferencia probatoria se corresponde con lo que ocurrió en la realidad. La certeza absoluta no puede exigirse como requisito necesario de la decisión judicial”.³²

Sin embargo, la constatación antes mencionada no debe inquietar más de lo necesario. Precisamente para conjurar esos riesgos, la teoría de la argumentación jurídica contemporánea ha diseñado importantes instrumentos que permiten mensurar el peso de las razones; esto quiere decir que existen elementos para juzgar qué razonamientos sobre los hechos son mejores que otros y, en consecuencia, cuáles hipótesis sobre los hechos están mejor planteadas que otras.³³ Con base en los variados criterios que González Lagier aporta para mensurar la fuerza de cada uno de los elementos implicados en el esquema de razonamiento diseñado por Toulmin, cuya consideración ciertamente exigiría un comentario mucho más detenido del que podemos emprender en este espacio, considero que una buena opción para sustentar la suficiencia probatoria pasa por la construcción de un estándar de prueba adecuado.³⁴ En efecto, como ha demostrado Jordi Ferrer Beltrán en una de sus últimas obras, la construcción adecuada de un parámetro de suficiencia probatoria acorde con los presupuestos del estado constitucional, tendría que ser tal que la hipótesis deba tener un alto nivel de contrastación, es decir, explicar los datos disponibles y ser capaz de predecir nuevos datos que, a su vez, hayan sido corroborados; y, al mismo tiempo, deben haberse refutado todas las demás hipótesis plausibles, explicativas de los mismos datos, que sean compatibles con la inocencia.³⁵

Una vez asentados estos extremos, es dable sostener -junto con González Lagier- que los estándares de solidez de la inferencia probatoria tienen una doble utilidad, porque una vez tomada la decisión, sirven para justificarla de cara a terceros; pero antes de tomada la decisión, sirven también como una guía en el razonamiento dirigido a averiguar la verdad. Y por otro lado, para el profesor español es palmario que ante la complejidad del razonamiento probatorio, “un buen juez no sólo debe conocer las normas sobre admisibilidad de las pruebas o sobre el procedimiento probatorio, sino también los métodos de conocimiento de otras ciencias, dado que su labor es muy semejante en lo esencial a la de científicos e historiadores”.³⁶ Además, en tanto que la inferencia probatoria no toma únicamente como reglas a las máximas de experiencia y las presunciones, sino también a las definiciones y las teorías “es importante que el juez esté al tanto del análisis de conceptos fácticos, que no han sido tampoco objeto de demasiada atención por parte del derecho.³⁷

Por lo demás, hay algo que no puede dejar de resaltarse en este espacio. Y es que a la luz de las consideraciones expuestas a lo largo de estos párrafos se pueden perfilar los confines de la concepción racionalista de la prueba dentro de la cual se mueve el autor español. Esta, como se vio, parte de la constatación de cómo los criterios para la validación de hipótesis en el campo de las ciencias pueden extenderse al ámbito del derecho, sin que unos y otro pierdan su propia identidad. Porque, en todo caso, este acercamiento parte del reconocimiento de las especificidades del razonamiento y la prueba jurídica, en cuanto ambos son fenómenos que se dan en el marco de un proceso institucionalizado y regido por normas autoritativas.

III. La revolución en la teoría de la imputación

Vayamos ahora a la segunda parte de la cuestión descrita en el §I.

En su pretensión de sistematicidad y rigurosidad científica, la dogmática penal tiene momentos estelares. Uno de los mayores está constituido por la teoría de la imputación objetiva. Nada menos Roxin, uno de sus principales adalides, está en lo cierto cuando considera que “la dogmática de las teorías generales del hecho punible no es ciertamente lo último, pero sí, con sus rendimientos resaltables, desde hace tiempo un artículo de exportación de la ciencia penal alemana”. En efecto, la dogmática penal “con su mezcla de lógica y teleología, de interpretación jurídica obediente y perfeccionamiento jurídico creativo, de sistemática estructuradora y disponibilidad para solucionar problemas que está abierta al sistema, de pensamiento vinculado objetivamente y funcionalismo imputador, de abstracción generalizante que proporciona seguridad jurídica y la pretensión simultánea de justicia individual”, representa por mucho todavía un “campo de trabajo magnífico que todavía abre a la ciencia penal, incluso en el futuro, importantes posibilidades de desarrollo”.³⁸ Sin embargo, a pesar de su riqueza de matices -y quizá precisamente por ella- resulta también incontestable que en muchas ocasiones, las categorías de la teoría de la imputación objetiva no son todavía adecuadamente conocidas por los operadores jurídicos.³⁹

Para captar adecuadamente la riqueza de matices que comportan los novedosos planteamientos derivados de la teoría de la imputación objetiva, tal vez sea preciso proceder con calma para no perder el hilo de la exposición planteada por Greco. Así las cosas, como se sabe, la realización de un hecho que la ley señala como delito se concretiza en una conducta que está contemplada en un tipo penal. Esta conducta es un comportamiento externo, de acción u omisión, que es una manifestación de la personalidad.⁴⁰ La acción, al realizarse en el mundo exterior, siempre modifica algo, produce un resultado. No obstante, el legislador penal no considera solamente normas imperativas que prohíben una acción, sino también normas imperativas que ordenan acciones cuya omisión puede afectar bienes jurídicos valiosos. La omisión penalmente relevante es la omisión de una acción esperada. No es un simple no hacer nada, sino un no hacer que el sujeto debe y puede hacer. Es así como acción y omisión son dos formas ontológicamente distintas.⁴¹

Los tipos de omisión pueden o no exigir un resultado. Los tipos de omisión simple no exigen ningún resultado; mientras que los de comisión por omisión sí lo exigen. Empero, para atribuir un resultado a una conducta omisiva, quien omite debe tener calidad de garante. Así, en general se considera que las fuentes de la dicha posición, son “la ley, el contrato y el actuar precedente”.

Consecuentemente, la doctrina ha exigido tradicionalmente la existencia de un nexo de causalidad entre la acción y el resultado y de un nexo normativo entre la omisión y el resultado. El nexo causal ha sido definido como «el proceso naturalístico relacionante de todos los efectos consecutivos de la actividad, el último de los cuales es el resultado material». A su vez, el nexo normativo se ha definido como “la regulación jurídica que atribuye el resultado material a la inactividad del sujeto activo señalado en el tipo como garante de la evitación de ese resultado”.⁴² En los últimos años se han impuesto consideraciones normativas para relacionar no solo la inactividad, sino también la acción, con el resultado.

Esa es la teoría de la imputación objetiva. Así las cosas, la teoría de la imputación objetiva sostiene que es necesario algo más para imputar el resultado a una persona. Se requiere que la conducta haya creado un riesgo no permitido, que ese riesgo se realice en el resultado y que el resultado esté abarcado por el fin de protección de la norma. Por lo tanto, a la luz de esta corriente, se puede estimar que, para imputar a un sujeto, la actuación ha de generar un riesgo no permitido que se realice en el resultado.⁴³

Este es el centro de la cuestión. Y bien conviene dejar claros los presupuestos en los que se asienta: para la imputación objetiva es preciso que la conducta sea adecuada y cree un riesgo penalmente relevante y que la producción del resultado, por suponer la realización de un riesgo así y por no ir más allá de la ratio legis, encaje en el fin de protección o de evitación de la norma.⁴⁴ Entonces, la falta de imputación objetiva produce impunidad por atipicidad en el delito imprudente; mientras que, en el delito de configuración dolosa, habrá tentativa si el sujeto actúa sin saber que va a faltar la imputación objetiva, o sea, con dolo real o atipicidad si el sujeto es consciente de la situación que excluye la imputación objetiva y por ello no tiene auténtico dolo típico.⁴⁵

Con base en lo expuesto puede apreciarse la relevancia que la teoría de la imputación objetiva reporta para la dogmática penal. En esta tesura es dable ubicar las coordenadas metodológicas que inspiran a esta corriente. Frente a los planteamientos tradicionales, la imputación objetiva tiende a la normativización del tipo, a fin de superar los problemas del paradigma puramente causalista. Y si en sus orígenes el planteo fue más bien modesto y vinculado de cerca con el tratamiento de los delitos culposos,⁴⁶ poco a poco se convirtió en una teoría general que se ocupa de la “determinación de las propiedades objetivas y generales de un comportamiento imputable”;⁴⁷ y con ello, en una teoría general de la conducta típica. La justificación de esta constante expansión explica Greco, se debe a que la imputación objetiva busca interpretar un determinado comportamiento en su respectivo contexto social para poder así establecer si el mismo tiene un significado objetivamente delictivo.⁴⁸

El punto de separación con la tradición metodológica de las teorías penales previas es evidente, Greco lo explica del siguiente modo. Para el sistema naturalista, el tipo de delitos de resultado se agotaba en la modificación del mundo exterior, de tal modo que su esquema podía representarse mediante la implicación:

Naturalismo: tipo = acción + nexo causal + resultado⁴⁹

De tal modo que, permaneciendo constante esta base, con la irrupción del finalismo se agrega tan solo un componente subjetivo: la finalidad o dolo. Para el finalismo, no habrá acción típica sin la respectiva finalidad. En este mismo sentido, los otros datos psíquicos como es el caso de los fines especiales que rigen la acción, también se incluyen en el tipo. Por tanto, en aquel coexisten ya elementos de corte objetivo y subjetivo. El conjunto de los primeros -explica Greco- se denominó tipo objetivo, en tanto que los segundos pasaron a integrar el llamado tipo subjetivo. Para ejemplificarlo de manera esquemática:

Finalismo: tipo = tipo objetivo + tipo subjetivo, Donde:

Tipo objetivo = acción + causalidad + resultado

Tipo subjetivo = dolo + elementos subjetivos especiales⁵⁰

Como se ve -siempre según Greco- el finalismo no hizo nada más que incrementar a los componentes del tipo del naturalismo los elementos de finalidad representados por el componente subjetivo. Y es ello contra lo que se alza la teoría de la imputación objetiva. En este sentido, el planteamiento analizado sostiene una alteración sustancial del propio tipo objetivo, en cuanto no basta que estén presentes los elementos de causalidad, conducta y resultado para que se pueda considerar determinado hecho como objetivamente típico, ya que será necesario, además, un conjunto de requisitos que hacen de determinada causación, una causación típica en tanto vulneradora de la norma penal. Si aquí se propone la simplificación esquemática que se ha visto para los dos casos anteriores, resulta algo como esto:

Doctrina moderna de la imputación objetiva: tipo = tipo objetivo + tipo subjetivo

Donde:

Tipo objetivo = acción + causalidad + resultado + creación de un riesgo jurídicamente desaprobado + realización del riesgo.

Tipo subjetivo = dolo + elementos subjetivos especiales.⁵¹

Hay aquí un aspecto que no debe pasar inadvertido. Expresamente Greco alude a los elementos de la moderna doctrina de la teoría de la imputación objetiva, con lo cual quiere destacar un par de cuestiones: en primer lugar, que la imputación objetiva es la resultante de un proceso evolutivo en el cual se advierte un constante refinamiento conceptual; y, por otro lado, que esta doctrina no ha alcanzado todavía un consenso absoluto entre sus partidarios. En particular sobre esta segunda opción,

Greco se decanta como partidario de la corriente dominante emparentada con el desarrollo auspiciado por Roxin.⁵²

Por tanto, si bien ya antes Greco había hecho mención de los elementos que conforman este modelo, una vez que realiza esta toma de postura, vincula esos mismos componentes con la teoría roxiniana. De este modo, resulta la conformación de los cuatro aspectos ya conocidos. El primero, es la disminución del riesgo, que se presenta cuando la acción del sujeto constituye una disminución del riesgo para el bien jurídico protegido y por ello no se le puede considerar como una acción típica. Un segundo criterio es la creación o no creación de un riesgo jurídicamente relevante, según el cual, un resultado no es imputable si la acción del autor no ha creado un riesgo jurídicamente relevante de lesión de un bien jurídico. El tercer criterio para determinar la imputación consiste en el aumento o falta de aumento del riesgo permitido que se basa en el reconocimiento de que, en el tráfico moderno, en establecimientos peligrosos y en otros casos de utilidad social, el legislador admite un riesgo hasta un cierto límite, por lo cual solo habrá imputación si el comportamiento del autor implica el aumento del riesgo permitido. Finalmente, el último criterio es la esfera de protección de la norma, que se refiere a aquellos casos en los que, no obstante que el resultado se produce como consecuencia de una creación de un riesgo no permitido, el legislador no quiere hacer responsable de ello a la persona que actúa.⁵³

Por último, Greco hace frente a la crítica particularista a que parece aquejar a la doctrina expuesta. Esta objeción tiene que ver con la excesiva relevancia de los casos en demérito de las reglas generales para explicar a la figura. Sin embargo, el penalista brasileño sostiene que esto no es ajeno a la forma en que opera el razonamiento jurídico general. En efecto, como bien lo demostró ya Edward Levi, el razonamiento judicial mediante ejemplos (casos) describe un proceso más o menos circular: en el principio se presenta un supuesto de hecho cuya solución es convertida en una regla de derecho aplicada a todas las situaciones semejantes que le siguen en tiempo al caso primigenio; luego, la idea inicial es perfeccionada hasta asentarse en el conocimiento compartido de la comunidad especializada de juristas que recurren a ella como criterio de solución de los casos semejantes, hasta que lentamente el modelo presenta excepciones en su campo de aplicación, las cuales originan que en un momento determinado la regla derivada del primer supuesto de hecho sea abandonada, porque el tribunal ha reinterpretado “el caso anterior y, al hacerlo, adopta la idea que antes había sido rechazada”.⁵⁴

IV. Conclusiones

Con lo expuesto, tenemos ya una imagen completa de los elementos implicados por el planteamiento que queríamos sostener en esta contribución. Pero antes de cerrar, nos ocuparemos de una cuestión final centrada en mostrar cómo se interrelacionan los componentes descritos con la conformación de un modelo integral de razonamiento probatorio en materia penal.

En primer sitio, es de importancia esencial resaltar que, si bien la imputación objetiva nació como un constructo teórico para la determinación del vínculo entre la conducta y el resultado, son cada vez más frecuentes las aportaciones que extienden sus presupuestos hacía otras direcciones. Es por ello que puede darse cuenta de la forma en que la imputación objetiva “va aproximándose a convertirse en una teoría general de la conducta típica, en la que la atribución del resultado ya no es la cuestión dominante”. Según Manuel Cancio Meliá, tanto la teoría de la conducta típica y la versión de la imputación objetiva de Jakobs son propuestas que apuntan en el sentido antes indicado.⁵⁵ Y si bien, en la investigación se propone tomar en consideración la teoría dominante de Roxin, ello no impide aceptar la tendencia generalizadora apuntada.

En consecuencia, si la teoría de la imputación objetiva puede asumirse como un modelo en general útil para la teoría del delito, ella sirve como instrumento para determinar cuáles hechos están sujetos a prueba en el enjuiciamiento penal. Aunque en el esquema para el estudio sistemático del delito se parte de una diferenciación entre la conducta y su tipicidad como elementos sucesivos, ya desde la sola presentación de un hecho aparentemente punible existe una valoración provisional sobre su relevancia. En este sentido, Enrique Díaz-Aranda sostiene que desde que se tiene conocimiento de un hecho, existe una primera valoración para determinar si es o no digno de ser tenido en cuenta por el sistema jurídico. Esta primera aproximación implica ya un juicio de tipicidad, en donde excluimos de inmediato comportamientos inocuos de cara a las normas de defensa social; en cambio, en otros casos, de inmediato salta la intuición de que se ha cometido un delito, aunque con mayor precisión solo se esté ante un hecho descrito en la ley penal que se debe investigar para determinar si reúne los elementos que integran la conducta-típica.⁵⁶Esta situación es todavía más evidente en el caso de la imputación objetiva.

Tal como se ha visto, la teoría de la imputación objetiva se constituye como una propuesta completamente desligada del dogma causal en tanto prescinde de la mera descripción valorativamente neutra de un suceso fáctico para dar lugar a una normativización del contenido del tipo objetivo. En este sentido, cada uno de los elementos de la teoría presentados por Roxin⁵⁷ aplicados procesalmente para la acreditación del delito, suponen concomitantemente una restricción de las conductas merecedoras de represión penal.⁵⁸ Esto es así porque este esquema de imputación evidencia la necesidad de desplegar un abanico de nuevas habilidades para demostrar que un suceso determinado supone una disminución del riesgo, la creación de un riesgo jurídicamente relevante, incrementa el riesgo permitido o incide en la esfera de protección de la norma.

Los primeros tres elementos requieren una comprobación de cuestiones fácticas en tanto que se vinculan directamente con la acreditación del riesgo como situación empíricamente observable, mientras que el cuarto elemento es característicamente interpretativo en tanto incide sobre la ratio iuris de las normas. Sin embargo, aunque ello sea así, este elemento también implica un juicio sobre el hecho, al menos en un doble sentido. En el sentido de conocer en sentido abstracto cuáles son los hechos que la norma pretende sancionar y en otro referente al conocimiento y comprobación del hecho concreto enjuiciado para determinar si este incide o no en la esfera de la prohibición.

En consecuencia, la teoría de la imputación objetiva contemplada en acción requiere de una teoría del razonamiento probatoria igualmente evolucionada e inserta en un modelo de enjuiciamiento penal propio del constitucionalismo.⁵⁹