I. Introducción

El notable trabajo del profesor Frederick Schauer pone de presente una serie de buenos argumentos para poder diferenciar entre el uso de una analogía y el uso de un precedente judicial.¹ En su opinión, la finalidad del precedente es, fundamentalmente, imponer la restricción que surge de tener que seguir el mismo curso de acción de un evento anterior, pese a que la persona que está obligada a hacerlo piense ahora que fue equivocado o incorrecto. Quien realiza una analogía, a contrapelo, desea usar el evento anterior como ejemplo de lo que considera adecuado, útil o correcto decir, a efectos de iluminar un punto sobre el que quiere argumentar o decidir. En consecuencia, la analogía carece del carácter restrictivo y vinculante que Schauer encuentra en el precedente.²

Después de todo -diría el autor-, existe una considerable divergencia entre (i) tener que seguir un curso de acción y (ii) querer seguirlo a efectos de argumentar o decidir mejor en la actualidad. Bajo este entendido, ha señalado que en el razonamiento analógico existe, por lo general, una libertad del intérprete para elegir “la fuente” o el antecedente que se quiere usar; ello en razón de que se estima que sirve a propósitos orientadores o informativos. En el precedente, en cambio, el intérprete se encuentra compelido a un hecho histórico respecto del cual tiene vedado -o al menos para lo cual resulta intrascendente- expresar sus puntos de vista acerca de cómo la cuestión debió ser decidida. En una palabra: no es lo mismo tener que hacer algo, que querer hacerlo.

Ciertamente los ejemplos usados por el profesor Schauer son inteligentes e iluminadores. Naturalmente, cuando un niño demanda de sus padres ser tratado con la misma licencia y consideración con la que fue conducido su hermano mayor en circunstancias similares, está planteando su reclamo en terrenos para los cuales resulta francamente irrelevante lo que los padres consideren ahora al respecto. Bien pudieron modificar su opinión, pero ese es un asunto menor para quien sólo tiene en mente exigir el cumplimiento del precedente.³ A su turno, cuando los juristas reprochan a los magistrados de una Corte de justicia por no seguir un precedente, realmente están señalando, en opinión de Schauer, que con independencia de si están de acuerdo con lo resuelto en el pasado, tienen la obligación de seguir ese mismo camino de acción, y lejos están de poder considerar a la sentencia anterior como un simple ejemplo orientador.

Si, supongamos, el joven del ejemplo formulado por Schauer hubiera expresado a sus padres que de no contar con el mismo tratamiento recibido por su hermano mayor, se sentiría tan discriminado como los americanos afrodescendientes en relación con su sistema judicial en el siglo XIX; entonces le asiste razón al profesor estadounidense al sostener que se estaría haciendo, en esta última afirmación, algo sustancialmente diferente de exigir el acatamiento de un precedente. En efecto: el joven desea plantear la analogía con los afrodescendientes tan solo para iluminar lo más posible su punto de vista. Más claramente: desea evidenciar el padecimiento que aqueja a quienes reciben, sin mayores razones, un trato discriminatorio de quien, dado el poder de decisión sobre sus acciones, debería tratar con igualdad a sus administrados. Acá el uso de la fuente analógica sirve más para ilustrar la semejanza entre el padre y el juez, así como aquella configurada entre los sentimientos de indignación que padecen las personas que son discriminadas injustamente.

Vistas así las cosas, parece que el punto de Schauer estaría plenamente justificado. Sin embargo, me parece que hay algo en sus presupuestos que vale la pena reexaminar. Lo haré de la mano de cuatro categorías analíticas, a saber: (i) diferencia entre principios y reglas; (ii) diferencia entre la intención comunicativa y el recurso comunicativo; (iii) la diferencia entre las razones externas y las razones internas; y, finalmente, (iv) la diferencia entre razones concluyentes y razones excluyentes. Las dos primeras quisiera abordarlas muy rápidamente, ya que son las dos últimas las que, a decir verdad, me interesan de manera sobresaliente.⁴

II. Precedente y analogía: ¿principios hermenéuticos?

Existe un sentido trivial en que el seguimiento del precedente y el razonamiento analógico podrían, aparentemente, diferir. Podría sostenerse, en gracia de discusión, que efectivamente se presenta en algunos sistemas jurídicos un principio que ordena atender a lo dicho en el pasado por la jurisprudencia. Un principio de esta naturaleza podría estar formulado de múltiples maneras, desde luego. No obstante ello, a decir verdad, cualquiera que sea el enunciado elegido (mejor o peor articulado, quiero decir) podríamos resumirlo de la siguiente manera: “debes seguir y/o respetar los precedentes judiciales”.

Pues bien: se supone -equivocadamente, creo yo- que es extraño hallar una expresión deóntica equivalente para las analogías. Aparentemente no suelen encontrarse principios que señalen cosas como: “debes hacer analogías”. De modo tal que, de ser esto correcto, seguir el precedente y razonar analógicamente podrían estar en dimensiones normativas diferentes. Podría pensarse, para hilar más fino, que el seguimiento de los precedentes es, ante todo, un “principio” acogido por un buen número de sistemas jurídicos. Sería un mandato genérico de deber ser que prescribe una pauta general de acción. La analogía, en cambio, sería una regla.

Por consiguiente, si se llegare a aceptar que el seguimiento del precedente es en términos prescriptivos un principio, al tiempo que la analogía es una regla de razonamiento lógico, nuevamente parece que el punto de Schauer estaría justificado. No obstante, este razonamiento tiene un defecto evidente. Veamos: cualquier enunciado prescriptivo, en la forma de principios o de reglas, puede ser estructurado a partir de los enunciados hipotéticos condicionales del tipo “si X (antecedente), entonces haz Y (consecuente deóntico)”.

Es plausible llegar a un acuerdo en el sentido de que la única diferencia -que tal vez puede ser la más- relevante, entre una regla y un principio, desde el punto de vista de su estructura lógica,⁵ residiría por los lados del antecedente (indicación del hecho condicionante). La opinión que adscribo indicaría que, a diferencia de las reglas, los principios carecen totalmente del antecedente (son enunciados hipotético condicionales incompletos). Debo conceder, sin embargo, que para muchos teóricos los principios no siempre carecen de antecedente sino que este es más bien abierto e indeterminado, en comparación del que contienen las reglas. En mi modesta opinión, la diferencia entre estos dos tipos de normas no puede depender del carácter cerrado o abierto de su antecedente, pues parece bastante obvio que la determinación de ello depende de la decisión interpretativa de dar por exhaustivos/precisos o enunciativos/vagos los supuestos de hecho de un enunciado hipotético condicional, razón por la cual no podría considerarse como una característica que pertenezca a su estructura lógica a priori.⁶

Al margen de la anterior discusión, en lo que existe un acuerdo más o menos estable es en que las reglas de ordinario sí poseen antecedentes,⁷ de modo tal que además de indicar cuál es la acción debida (consecuente), también trae consigo la enunciación del hecho en virtud del cual se produce dicha consecuencia jurídica. Los principios, por lo contrario, sólo nos indican el deber ser (consecuente). En ese orden de ideas, los principios requerirían de procesos de construcción de su antecedente; o procesos de concreción, en opinión de quienes acogen la idea de carácter abierto de antecedente para el principio, repito. Vale decir, los principios exigen, para que puedan ser seguidos, de procesos interpretativos que los conduzcan hacia la categoría de las reglas.⁸

Repárese, entonces, en que el consecuente deóntico bajo la forma “debes seguir los precedentes judiciales”, en absoluto contiene un antecedente que determine los hechos condicionantes bajo los cuales este mandato debe realizarse. En cambio, la analogía se presenta normativamente como -prioritariamente- una regla, tal cual acontece en el ordenamiento jurídico colombiano, por poner un ejemplo: “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido (antecedente), se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes… (consecuente)”. (Artículo 8, ley 153 de 1887).

Empero, bien vistas las cosas, parece claro que la regla del razonamiento analógico podría funcionar, justamente, para construir/concretar (según sea el caso) el antecedente del cual carece el mandato deóntico de aplicación de los precedentes. Me explico: bien podría decirse “cuando las circunstancias de hecho de los casos sean análogas, deben seguirse los precedentes”. Y, por lo tanto, no podría diferenciarse entre el precedente y la analogía de forma significativa, a partir de su estructura lógico-normativa. En puridad, la analogía sería la forma concreta de materialización del principio que ordena seguir los precedentes. Vale decir, es la forma de hacerlo. Luego, no serían cosas sustancialmente distintas como lo afirma Schauer.

Pero hay algo más: es innegable que la pauta genérica que más arriba se presentó en los términos prescriptivos de un principio (“debes seguir los precedentes judiciales”), fue un movimiento deliberado por presentar deónticamente al seguimiento del precedente en el consecuente y no en el antecedente del enunciado condicional. Sin embargo, bien puede trastocarse este orden, indicando, por poner algún ejemplo, lo siguiente: “deben respetarse los principios de igualdad y de seguridad jurídica (consecuente), siguiendo los precedentes judiciales (antecedente)”; situación en la cual el seguimiento del precedente queda situado ahora en el nivel de la regla de construcción/concreción del principio -de igualdad y seguridad jurídica, para este caso-, lugar reservado en los párrafos anteriores sólo para la analogía. Y en ese sentido, una vez más, ninguna diferencia sustancial aflora entre el precedente y la analogía como lo suponía Schauer.

De manera tal que, tanto la analogía como el seguimiento del precedente pueden estar ubicados indistintamente en cualquiera de los extremos de la estructura de las disposiciones normativas, según se decida subjetivamente.

Es cierto que Schauer no se detuvo concretamente en la anterior y eventual diferenciación. Quiero insistir en que no intento evaluar críticamente a un autor desde el conjunto sistemático de toda su producción teórica, sino únicamente problematizar un argumento en particular que ofreció en un determinado momento. Además, sospecho que valía la pena desatender esta diferencia analítica cuanto antes, en consideración del lector acostumbrado a separar los distintos tipos de normas. Por cierto, vale la pena también avanzar rápidamente en la siguiente aclaración:

III. Propósito comunicativo vs. recurso comunicativo

Una segunda y rápida observación que valdría la pena examinar, consiste en no pasar por alto la diferencia -también trivial, por cierto- existente entre el propósito comunicativo y el recurso comunicativo. Y dentro del primero, es bastante obvio que deberíamos diferenciar los diversos propósitos comunicativos con los cuales se usan dichos recursos (su fuerza ilocutiva).

Naturalmente, disponer de un ejemplo o realizar una comparación para iluminar una idea, es distinto de usar un ejemplo o hacer una comparación para impulsar la acción. Lo uno y lo otro dependen más de la intención comunicativa del hablante (y de su fuerza ilocutiva), y no de la estructura lógica interna del recurso lingüístico (ejemplo o comparación). La intención comunicativa, si se quiere, es más una cuestión instalada al interior de los terrenos de la pragmática lingüística, que una vinculada a la estructura sintáctica del lenguaje. Parece claro que el contexto de enunciación de un acto de habla es algo diferente del acto de habla mismo, aunque naturalmente lo uno y lo otro se entrecruzan sustancialmente.

Supongamos que en un proceso judicial un juez indica lo siguiente:

“No es de recibo el planteamiento del señor abogado “A”, en el sentido de excluir como algo ajeno a nuestro ordenamiento jurídico, la posibilidad de controlar constitucionalmente las sentencias judiciales, so pretexto de defender la seguridad jurídica y la cosa juzgada. En múltiples oportunidades esta corporación ha indicado que existen yerros jurisdiccionales de una magnitud tal que, ante la improcedencia de recursos que corrijan la legalidad del fallo, pueden dejar al ciudadano en una situación de completo desconocimiento de su derecho fundamental al debido proceso. En estas situaciones excepcionales, resulta fundamental la intervención del juez constitucional en el marco de las competencias del juez natural. Esta corte, en sentencias W, X y Y, sostuvo ya la viabilidad excepcional de la tesis del control constitucional de las sentencias judiciales. Negar ello es tanto como desconocer el modelo filosófico de nuestro estado constitucional de derecho. Por cierto, en ningún sentido esta figura es extraña a los ordenamientos jurídicos, como podría pensarse. Países como P, Q y R cuentan con figuras jurídicas similares orientadas en tales sentidos”.

En este párrafo -construido artificialmente, debo aclarar-, resulta fácil advertir varias intenciones comunicativas distintas, en relación con el uso de los ejemplos y de las comparaciones. La última parte en cursiva sólo pretende, si se quiere, adornar una idea. Tiene, para ser más claros, una intención retórica frente a la necesidad de abundar en argumentos en orden a darle una mejor luz a su punto, como indica Schauer. La primera parte resaltada en negrilla, a su turno, además de reforzar un argumento, intenta ofrecer una poderosa razón de orden ético acerca de las consecuencias de desconocer el tratamiento jurisprudencial de una figura jurídica en un ordenamiento. En ajustada síntesis, lo que quiere significar el juez es que resulta francamente sorprendente que el abogado desconozca esa tesis generalmente admitida, pues al hacerlo, prácticamente desconoce el derecho en el que opera. Es incorrecto hacerlo, para decirlo contundentemente.

El uso de las sentencias W, X y Y como ejemplos y comparaciones, por el contrario, tiene un propósito diferente. Este uso, además de reforzar argumentativamente un punto, tiene fundamentalmente la finalidad de impulsar la acción; esto es, que se siga un precedente. Y junto con ello, todas las acciones accesorias que pueden eventualmente adscribírsele: que se dé por descontada una idea; que se oriente el proceso de conformidad con esa tesis; que se centre la discusión en un ámbito específico; que se desestime la improcedencia de un recuso; que el abogado acepte una tesis jurídica y la siga; y así sucesivamente.

Mucho me temo, contrario a la tesis del profesor Schauer, que el argumento por analogía es, entonces, entendido por los abogados de manera prioritaria como una comparación cuyo propósito es la extensión, hacia un evento posterior, de una regla que ha operado en un evento anterior. Esa es su fuerza ilocutiva e, incluso, su efecto perlocutivo. Es decir, la analogía no suele ser entendida por los abogados, en términos generales, como un recurso decorativo. La pregunta que se hacen en relación con las sentencias judiciales expedidas en el pasado, es si una regla que gobernó ese caso previo puede o debe hacerse extensiva en un caso posterior. Cuando ese es el propósito comunicativo, los abogados comparan de una manera distinta a cuando comparan como simple recurso retórico.

No obstante lo anterior, y aunque creo que es laborioso imaginar al interior de un proceso judicial la utilización del recurso de la comparación que no sea teniendo en la mente la extensión por vía analógica de una regla que ha operado anteriormente, podríamos concederle al argumento de Schauer que, en efecto, existirían también comparaciones con un sentido más retórico o decorativo, tal cual lo sostiene. Esto ocurre, digamos, cuando se hace referencia a una institución de derecho romano, de derecho comparado o de alguna norma jurídica derogada. Bien pueden los abogados indicar que mientras en la legislación anterior el curso debido era “X”, bajo los términos de la actual legislación, lo debido es hacer “Y”. Este es un uso del recurso de la comparación bajo intenciones comunicativas diversas al uso del argumento analógico para seguir un precedente judicial.

Pero esto justamente demuestra que, a diferencia de lo que sostiene Schauer, una comparación o una analogía pueden tener el efecto obligatorio o vinculante según sea la intención comunicativa de quien la usa.

De modo tal que, en el mejor de los casos, podría aceptarse, en gracia de discusión, que el nombre “precedente” podría reservarse para el uso obligatorio y vinculante de las analogías, esto es, la “analogía jurídica”; mientras que el de “simple analogía” o “analogía no jurídica”, se guardaría -diríamos- para los usos retóricos o decorativos. De ser este el caso, sin embargo, lo único que podría sostener Schauer es que la “analogía no jurídica” no tiene sustancialmente nada que ver la “analogía jurídica” (precedente). Y sostener ello es avanzar muy poco, ¿verdad? Adicionalmente, la dificultad que soportaría este matiz del argumento de Schauer es que no es muy claro cómo esa elemental diferenciación, además de permitir identificar una intención comunicativa previa, pueda también alterar la estructura lógica de un recurso lingüístico -como el ejemplo o la comparación- que es por su propia naturaleza neutral.⁹

Pues bien, desechados estos dos primeros puntos, creo que es momento de entrar de lleno en las dos últimas distinciones analíticas que considero fundamentales.

El profesor Schauer, en un sentido especial, con su planteamiento de separar el razonamiento analógico del seguimiento del precedente, acude tácitamente a dos distintas discusiones que, para la filosofía del derecho, resultan ciertamente recurrentes. La primera de ellas corresponde a la disputa entre internalistas vs externalistas;¹⁰ vale decir, aquella que pregunta por la fuente de las razones a partir de las cuales una persona está dispuesta a actuar. La opinión de Schauer sería que la regla de seguimiento del precedente es, ante todo, una razón externa que impone un deber; mientras que la analogía, en cambio, sería una razón interna que concierne más a las creencias y los deseos del hablante. La segunda de las discusiones gravita, con independencia de que constituya una razón externa o interna, sobre la pregunta de si, en términos de Joseph Raz, la regla del seguimiento del precedente es una razón excluyente o una razón concluyente.¹¹ La opinión de Schauer sería que es una regla excluyente de cualquier balance de otro tipo de razones. Es decir, que existiendo ella no hace falta evaluar otro tipo de razones.

Empezaré con la primera de estas cuestiones.

IV. Razón interna vs. razón externa

A pesar de que externalistas e internalistas coinciden en la idea según la cual las personas generalmente actúan porque encuentran “razones”¹² para hacerlo; con todo, disienten respecto del origen o procedencia de tales razones. Así pues, los internalistas acostumbran a indicar que las razones son invariablemente “internas” al agente que actúa, toda vez que son, después de todo, las creencias y los deseos (estados mentales, en opinión de algunos filósofos) aquellos dispositivos que mueven a alguien a comportarse de una determinada manera. Los externalistas, por su parte, sostienen que razones externas impuestas al agente, independientes de sus motivaciones, fungen como mecanismos que impulsan la acción, o al menos como motores determinantes de disposición interna del comportamiento. Por cierto, la noción jurídica de “deber” ha sido considerada paradigmáticamente un ejemplo de esto.¹³

En el marco de esta discusión, podría sostenerse que la opinión de Schauer se limita a indicar que cuando se propone el recurso de la analogía, el usuario de ese acto de habla se encuentra inducido (motivado) a actuar por cuenta de que cree que la fuente es correcta a efectos de iluminar un punto de vista (lo que presupone un internalismo). En otras palabras, la razón que mueve a un hablante -ordinario o jurídico- a usar una analogía, es la creencia de que ella servirá mejor a efectos de dar fuerza a su propósitos comunicativos y argumentativos. Por consiguiente, es una razón interna a quien la plantea. Contrariamente, actuar de conformidad con el precedente presupondría -llevando al extremo el punto de Schauer- un externalismo, como quiera que una razón por fuera del agente (el deber de seguir un precedente) es la que impone un curso de acción. Acción para la cual, dicho sea de paso, resultan indiferentes las creencias y los deseos del hablante (incluso si considera equivocado la decisión anterior). En una palabra, Schauer ubicaría al precedente junto a la noción de deber, al paso que esta, siguiendo a la filosofía del derecho tradicional, es fundamentalmente una razón externa.¹⁴

Ciertamente el punto es sugestivo. No obstante, esta tesis tiene dificultades significativas. Quisiera abstenerme de entrar en profundidad sobre la discusión acerca de los presupuestos epistemológicos del externalismo, que encuentro claramente problemáticos si se toma a esta postura como algo excluyente -o al menos algo no compatible- con el internalismo. Me limitaré a enunciar algunos inconvenientes que surgen del argumento de Schauer.

En primer lugar, ¿quiere decir lo anterior, que con la asunción de que el precedente cae necesariamente en la noción externa del deber y, en consecuencia, que el seguimiento de un precedente no puede estar justificado por una razón interna, tendríamos que admitir que nadie podría -o debería- creer que es realmente correcto seguirlo en un determinado caso -no sólo en cuanto a la necesidad de seguirlo, sino también correcto en cuanto a su contenido-?

Formulo esa pregunta porque, a decir verdad, si alguien afirma estar siguiendo un precedente porque cree que es correcto su contenido, o porque seguirlo es respetuoso del derecho a la igualdad con independencia de su contenido, es bastante evidente que está, en ambos casos, expresando una razón interna. De tomarnos el punto de Schauer en serio, en cambio, tendríamos que estar dispuestos a aceptar las siguientes dos tesis:

Puede advertir el lector que estas son teorías manifiestamente engañosas. Quiero decir, psicológicamente engañosas: ¿Cómo podría negarse la posibilidad real de que razones internas muevan a los juristas a seguir los precedentes? ¿Qué prueba podríamos ofrecer para cerciorarnos de que ello nunca ocurre? ¿Cómo podría probarse una deshonestidad psicológica, acaso? En cierto sentido, estas tesis violentan también los principios de colaboración y de caridad lingüística, a partir de los cuales no deberíamos atribuir o suponer en el hablante todas nuestras creencias, al momento de interpretarlo, a tal punto que desaparezca la diferencia entre el hablante y el intérprete; ni deberíamos suponer que dicho hablante rompe conscientemente el principio de no contradicción.

Ahora bien, detengámonos en las siguientes expresiones: (a) “debo seguir el precedente X porque los precedentes deben seguirse según lo ordena el Derecho”; (b) “debo seguir el precedente X porque es lo debido”. Si se acoge la idea de que en relación con el seguimiento del precedente opera una razón externa (la del deber u obligación; o la remisión circular al Derecho mismo), no parece claro cómo es que, además de la simple trivialidad de que la existencia del “Derecho mismo” o estos conceptos en abstracto podrían operar como determinantes causales de un posterior estado psicológico del intérprete (razón interna), tiene por sí misma la fuerza de mover finalmente desde el punto de vista teleológico la acción. Una cosa es que una razón externa tenga una relevancia explicativa de la teleología de la acción, y otra bien distinta que justifique la acción misma.¹⁶

De hecho, para pensadores como Bernard Williams, el externalismo ni siquiera cuenta con capacidad explicativa en este sentido indicado. William es reiterativo en cuanto a la necesidad de aceptar que si una persona actúa de conformidad con una razón, esta razón debe poder explicar y justificar la acción desplegada. De este elemento carece la explicación externalista, según indica. Tomemos el ejemplo que plantea Javier Ortiz: “Supongamos que en un determinado sistema jurídico hay una norma jurídica válida que establece que los ciudadanos mayores de edad deben ingresar al ejército para prestar su servicio militar”.¹⁷ Ahora pensamos en la siguiente afirmación externa: “Hay una razón jurídica para que Juan entre al ejército”, con independencia de lo que él crea de ese deber. Aunque parece que esto confirmaría el punto Schauer, el externalismo tropieza con los siguientes inconvenientes:

Aparentemente, entonces, sólo resta la posibilidad para que el externalismo pueda probarse, que pudiéramos constatar que Juan, sin estar motivado para ingresar al ejército, con todo lo hizo. En este punto, sin embargo, se vuelve hacia el punto “b”, en el sentido de que falta una explicación de por qué se aceptó el enunciado externo como verdadero, para ingresar.

Francamente, encuentro muchas dificultades para poder ver de qué manera podría explicarse y justificarse una acción sin presuponer una razón interna, en la forma de creencias o deseos.¹⁸ Incluso cuando existe una obligación que se impone a un agente, operan en él dos creencias: (i) la creencia de que la obligación realmente existe y se reconoce como tal, y (ii) la creencia de que vale la pena en algún sentido acatarla. Y debe existir una creencia interna para poder siquiera identificarla y asumirla como una obligación externa. De lo contrario, el seguimiento del precedente o de las obligaciones jurídicas no perseguiría ningún objetivo; vale decir, no tendría ninguna teleología; no sería el medio para garantizar algo más, sino sería un seguimiento constituido en un fin en sí mismo. Sería una acción autojustificada. Y esto suena bastante extraño incluso para los sistemas de un fuerte stare decisis.¹⁹

Empero, creo que el lector ha advertido algo bastante evidente: suponiendo, en gracia de discusión, que para el seguimiento del precedente resulten realmente intrascendentes las razones internas, queda todavía la urgente tarea de determinar el significado de la expresión “deber” u “obligación”, pues por ahora carecen plenamente de contenido efectivo. Ya volveré sobre este particular. Por ahora quisiera dibujar los contornos de la última de las discusiones.

V. Seguimiento del precedente y razonamiento analógico: ¿razones excluyentes o razones concluyentes?

Es bastante bien conocido que Joseph Raz asume, como creo que deberíamos hacerlo todos, que el lenguaje jurídico es claramente “normativo”; es decir, es un tipo de lenguaje prescriptivo de relevancia práctica, capaz de influir en el comportamiento de sus destinatarios.²⁰ En consecuencia, Raz entiende que el lenguaje jurídico es realmente una razón para que las personas actúen de conformidad con sus normas. Según sostiene, si las normas jurídicas no tuvieran la fuerza para hacer actuar a sus destinatarios, por cuenta de ella mismas y sin referencia a cualquier otro tipo de razones, sencillamente se perdería el carácter normativo, y habría que concluir que razones de otro tipo justifican la aplicación del derecho. Por cierto, la expresión “actuar porque el Derecho así lo ordena” dejaría de tener sentido efectivo y, con ello, el derecho se despojaría de su pretensión de ser una disciplina con relevancia práctica.

Aceptado ello, la pregunta que se formula Raz es si las normas del derecho son, como él sostiene, razones que excluyen cualquier otro tipo de razones; o si por el contrario las normas jurídicas se siguen ateniendo a un balance depurado de un conjunto más amplio de otras razones, en el que las normas jurídicas son apenas una parte; es decir, de un conjunto incluyente de más razones, respecto de las cuales se realiza un balance y una conclusión. Si el argumento de Raz es correcto, tiene razón Schauer: el precedente, a partir de su mera existencia, es una razón en sí misma para que se siga, con independencia de cualquier otro tipo de razones. La analogía, en cambio, surgiría del balance de razones, y estas sí son internas al agente.²¹

Pues bien. El modelo que acoge Raz para dar cuenta de la normatividad del derecho es el de las razones excluyentes (RE), que entiende como algo sustancialmente diferente al modelo del balance de varias razones de primer orden (BRPO),²² que son medidas más por su peso, fuerza o importancia, de conformidad con alguna escala que asumirá quien realice la estimación de todas ellas.

Sin embargo, como es ya un lugar común en las lecturas a la propuesta de Raz -y como el mismo autor reconoce-, es necesario aceptar que la razón excluyente, en tanto que razón que excluye las demás razones, si quiere ser considerada racional y, por tanto, admisible, debe ella misma provenir de una razón que la justifique. Como plantean Cristina Redondo y Pablo Navarro, deben existir argumentos que permitan diferenciar entre una RE justificada y una RE injustificada. Y esta razón justificativa de la RE, dado que implica cotejar razones, proviene de un BRPO. Por consiguiente, las RE y las RRPO no son independientes. Por el contrario, este último modelo justifica al primero.²³

Esto mismo ocurre con el seguimiento del precedente, en mi opinión. Aun si asumiéramos que la regla del seguimiento del precedente obedece a una RE, y aún si asumiéramos incorrectamente que las RE son al mismo tiempo razones externas; de cualquier modo su justificación y aceptación debe provenir de un cotejo o balance de otras razones. Y, como se dijo más arriba, parece bastante evidente que un balance de razones sólo puede tener ocasión como un balance interno de razones. Es decir, es el agente quien de conformidad con alguna escala de peso, fuerza o importancia, estimará cuál razón debe triunfar a efectos de poder actuar. De modo que no existe la diferencia entre el seguimiento del precedente y el razonamiento analógico que sugiere Schauer.²⁴

Sospecho que el lector, como yo, dudaría de la idea de que las RE puedan ser consideradas, ni siquiera en la versión radical de Raz, como razones necesariamente impuestas externamente al agente. Y esto resulta más claro atendiendo al punto que Redondo y Navarro ponen de presente, correctamente en mi opinión: si las normas jurídicas son, por definición, RE, entonces resulta bastante claro que no podrían existir normas jurídicas que no se siguen.²⁵ No seguirlas implicaría aceptar que otra razón operó y, por cierto, excluyó la razón excluyente. Y excluir la RE es lo mismo que decir que no funcionó como RE. Y esto, a su turno, supone que es la aplicación y no la existencia el criterio de identificación de una RE:

Raz sostiene que las [RE] son aquellas razones que funcionan excluyendo el balance de razones, y si las normas funcionan de este modo sólo cuando el agente las acepta y las sigue, entonces Raz debe admitir que una norma es una [RE] sólo cuando es aceptada y seguida por el agente. Por lo tanto, es la aceptación y no la existencia de la norma, lo que constituye la [RE] para la acción. Sostener que la RE es el hecho de que la norma exista, con independencia de su aceptación, exige señalar una propiedad que permita identificar ese tipo de razones. De no ser así, Raz debe admitir, o bien que la aceptación es lo que constituye la [RE], o que la existencia de las normas consiste en que ellas son aceptada y seguidas. En ambos casos queda expuesto a la misma crítica que le formulara a Hart: no poder explicar las normas con independencia de su práctica.²⁶

Este argumento debería ser particularmente preocupante para Schauer, porque entonces es la aceptación y no la existencia del precedente lo que puede constituir una razón excluyente para actuar de conformidad con él. Y, desde luego, la aceptación implica un balance interno de razones: “aceptar una norma es creer que hay razones para seguirla, es tener una razón operativa para hacerlo”.²⁷ Naturalmente, seguir un precedente por cuenta de su sola existencia, conllevaría seguirlo sin consideraciones adicionales, menos aún si ellas se orientan en contravía del curso de acción del caso anterior. De modo que incluso concediendo la existencia de un principio hermenéutico del tipo “debes siempre y de forma excluyente seguir los precedentes”, para que pueda ser entendido como una RE, debe justificarse en un balance previo de razones. Y si este balance arroja el resultado de que no será excluyente para un determinado caso, desaparece la obligatoriedad excluyente que encuentra Schauer en el precedente a diferencia de la analogía. Y nuevamente, su diferencia ha sido diluida.

Ahora bien, Juan Carlos Bayón ha dejado ver en algunos de sus textos²⁸ que Raz podría estar dispuesto a aceptar que tomar a las reglas como RE puede ser “irracional” en condiciones ideales del discurso, situación en la cual se cuenta con tiempo e información suficiente para realizar siempre un balance ordenado y depurado de razones. En dichas circunstancias, un RE generaría, ciertamente, decisiones subóptimas. Sin embargo, a falta de este contexto ideal, en las situaciones reales de deliberación y de definición sobre lo que debe hacerse, la RE funge óptimamente como razón pragmática que ahorra tiempo, trabajo, frustración, y además maximiza otras tantas cosas, “postergando” el propio juicio para dejar en manos de las autoridades “expertas” el balance de razones.²⁹ De manera que la RE sería algo así como la conclusión de un balance previo de razones que la autoridad realizó con antelación, pero que el usuario de la regla usa ya como RE para evitar tener que hacer él mismo su propio balance. Por cierto, para Raz no tomarla de este modo desconocería el concepto mismo de “autoridad”, cuyo sentido parece construirse a partir de la idea de una obediencia no condicionada a balances de sus destinatarios.

Es bastante evidente, no obstante ello, que para que un usuario de una regla tenga semejante juicio (ahorrar tiempo, dejar todo en manos expertas, evitar frustraciones y trabajo), debió realizar un balance de razones cuya conclusión fue, justamente, tomar de ahí en adelante a las reglas de la autoridad como razones excluyentes. Es decir, tuvo que encontrar buenas razones para postergar su propio juicio y dejar todo en manos de la autoridad en la que confía. Y, adicionalmente, como bien indica Bayón, debe decirse que “si aceptar una autoridad es aceptar sus reglas como razones excluyentes..., entonces la práctica de la autoridad simplemente no puede tener lugar entre sujetos racionales”.³⁰

Ahora bien, en este punto podrían lanzarse algunos conocidos salvavidas sobre la propuesta de Raz acerca de las RE. Podría indicarse, por ejemplo, que sería una gruesa confusión sostener que Raz entiende a las RE como razones absolutas (RA), esto es, como razones que deben triunfar siempre, en todo caso, en el entendido de que no existe una circunstancia que la sobreponga.³¹ Y, en especial, se diría que Raz no las encuentra propicias para explicar el mundo del Derecho, toda vez que ello supondría la existencia de una autoridad con un poder excepcional no tolerable por ningún sistema jurídico. Puede advertirse que al indicar que las RE no siempre excluyen, porque no son absolutas, se pierde buena parte de la propiedad de obligatoriedad cuya fuerza normativa distinguiría a los precedentes. La pregunta que surge inmediatamente es bajo qué criterios, entonces, la RE se relativiza. Y, desde luego, qué otras razones entran en juego para relativizar la RE, y por qué tienen un peso mayor que la RE. Otras razones que, por supuesto, deberán también que balancearse.

Ahora bien, un segundo salvavidas se orientaría hacia la idea de que la noción de RE no elimina o hace desaparecer las razones de primer orden en las que ella se basa. Lo que implica la RE es la pretensión de dejar de considerarlas directamente como una razón para la acción (que no sean ellas las que motiven realmente la acción -compliance-), que es algo distinto a negar que luego la razón de primer orden y la razón excluyente, se puedan corresponder -conforming-. Veamos un ejemplo: las razones A, B y C resultan balanceadas por la autoridad J. Dicha autoridad dispone que la razón para actuar debe ser A, que conduce a la conducta X (si hubiera elegido B o C, la conducta sería distinta). Cuando alguien se pregunte si debe desplegar o no la conducta X, lo deberá hacer por cuenta de que ya la autoridad J prescribió F: “debe hacerse X”, conforme a un balance previo que realizó basado en A.

Es decir, ante la alternativa de basarse en A directamente bajo su propio balance, o basarse en F, el destinatario elegirá F para realizar X, porque así lo dispuso la autoridad, quien le ahorra tiempo, le evita frustraciones y trabajo.³² Y además porque si no fuera así, dice Raz, la falta de coordinación podría dar al traste con el seguimiento mismo del derecho. Repárese, en consecuencia, en que realizado X, concurren tanto la razón A como la razón F. Por consiguiente, la RE no excluye las razones de primer orden que, para este ejemplo, era A. De hecho, la razón A estaría “protegida” por la RE.

¿Pero decir eso no es una obviedad? Es muy evidente que la RE no elimina la razón de primer orden en la que se basa la autoridad, puesto que de hacerlo, la RE implicaría el mandato de obedecer ciegamente a la autoridad que expide reglas sin razones. Y esto tampoco sería tolerable, pues se trataría de una autoridad de facto y no una autoridad legítima. Se sabe perfectamente que la autoridad tuvo alguna razón dependiente para expedir F. Pero si es cierto el esquema de Raz, como aparentemente lo lee Schauer, entonces debería ser indiferente para el destinatario saber cuál es esa razón de primer orden en la que se basa F. Y, por cierto, debería ser indiferente también el hecho de que, al hacer X, la razón F concurra con la razón A o con cualquier otra que hubiera podido conducir también a X. En ese sentido, una cosa sería saber que existe una razón dependiente en la que se basa la RE, que no se elimina; otra conocerla; y otra bien distinta, aceptarla.

Lo que resulta particularmente curioso es que podamos suponer que así funciona operativamente el seguimiento de los precedentes judiciales. De acuerdo con Raz y con quienes insisten en que el precedente es una RE distinta sustancialmente al razonamiento analógico, sostienen al mismo tiempo que una autoridad sería considerada legítima si las reglas que expide son válidas y vinculantes, con independencia del contenido de la regla. Además de ser extraordinariamente extraño suponer que los jueces no están interesados en hacer explícitas -y buscar la legitimidad de su autoridad, justamente en- las razones dependientes en las que se basa; está la pregunta sobre qué pasaría si advertimos que la regla dependiente es ilegítima e incorrecta. No es cierto que la RE la blinde o proteja. ¿Podría, acaso, una autoridad judicial dictar cualquier tipo de RE? Es bastante claro que no, conforme se explicó más arriba. Y al mismo tiempo, ¿cómo podría acaso determinarse y seguirse un precedente, si la RE que lo produce no se formula y se acepta en términos de las razones dependientes en las que se basa?

Como consecuencia de lo anterior, ninguno de los dos anteriores salvavidas, en mi opinión, funcionan para darle una fuerza normativa diferente al precedente respecto de lo que ocurre con el razonamiento analógico. Y no debe olvidarse que en este escrito no se quiere negar que en las analogías realizadas por los juristas, casi siempre esté una razón adicional a considerar en el balance (la de la autoridad). Lo que se está indicando es que si la diferencia entre la analogía y el precedente corre por cuenta del supuesto hecho de que en el primero existe un balance de razones y en el segundo no, el soporte de la diferenciación parecería fracasar.

VI. La obligatoriedad del precedente y la “verdad” como razón para seguirlo

Si seguimos a Bernard Williams,³³ la racionalidad de las acciones depende de que ellas provengan de razones que las justifiquen, y que no sólo las expliquen. Según una bastante conocida indicación que hace, si alguien tiene una creencia falsa, y actúa de conformidad con ella, lo que ocurre es que él suponía tener razones; pero, con todo, sólo tenía motivos para actuar. Quiere con ello indicar Williams que la característica racionalizadora de la creencia como razón interna para la acción presenta dos niveles: en primer lugar, una creencia sirve para explicar teleológicamente una acción, es decir, para motivar el comportamiento. En segundo lugar, si dicha creencia ha sido forjada o “fijada” -siguiendo el lenguaje de Peirce-³⁴a partir de un proceso de deliberación por medio del cual el agente elige esa específica creencia por sobre otras, depurándolas, se ha pasado de la simple motivación interna, a la acción propiamente racional (en eso consiste el “balance” de razones). Williams considera que el principal proceso de depuración consiste en la identificación de sus creencias verdaderas y falsas para, por ese camino, concluir lo que más arriba ya se dijo: si se tiene efectivamente una razón para actuar o sólo se creía tener una razón para ello.

Al margen de si lo anterior ocurre siempre, lo cierto es que a veces el sentido racional de la acción depende del hecho de que el agente encuentre verdadera la creencia que la respalda. Otras tantas veces no es así, desde luego. Alguien puede, por ejemplo, encontrar sentido en el efecto de lo expresado, en vez de en el significado verdadero de la expresión. Quien bromea en sus reuniones sociales jamás encuentra una razón para hacerlo en la verdad de lo que dice, por ejemplo.

En lo que a este escrito interesa, sospecho que resulta necesario diferenciar entre la regla que obliga a seguir los precedentes (ROSP) y la regla del precedente (RDP), a efectos de evitar más confusiones. En mi opinión, la regla que obliga seguir a los precedentes (ROSP), como lo señalé en las líneas anteriores, también es una razón interna e igualmente proviene del balance de razones. Ahora lo que quisiera sostener es que, adicionalmente, el balance de razones para aceptar la regla que ordena seguir el precedente judicial, dependería o se condicionaría, a su turno, a la verdad de la regla del precedente (RDP). Es decir, la verdad de la RDP podría ser parte fundamental del balance de razones para aceptar y seguir la ROSP.³⁵ No obstante, no siempre ocurre ello:

Quien propone una fuente o candidata a precedente en un determinado pleito, puede estar más cerca de encontrar sentido racional a seguirla, por cuenta del carácter veritativo de la regla jurisprudencial, con independencia de que se entienda por “verdad”, a su turno, algo interno o externo al individuo.³⁶ Al mismo tiempo, quien debe acatar la fuente que no ha elegido, podría estar más cerca de encontrar el sentido a su acción en virtud de creencias internas sobre la coherencia del sistema, la seguridad jurídica, la igualdad, etcétera. Sin embargo, creo que pueden acontecer seis variantes perfectamente identificables, en el marco de dichos extremos:

Ya se dijo que para Schauer la ROSP sería comprensible únicamente como una razón externa y excluyente, a partir de lo cual nadie que propone o acata una RDP puede tener razones para seguirla distintas de las razones que ya encuentra en la ROSP. Pero esto tiene dos problemas evidentes: en primer lugar, la RDP resulta, entonces, plena y absolutamente indiferente; en segundo lugar, no existirían ni lógica ni fácticamente posibilidades para no seguir la RDP.³⁷ Nuevamente: no seguir un precedente sería siempre irracional.³⁸

Y esto es, desde luego, contraintuitivo. En términos generales los jueces y los abogados acuden, precisamente y de forma significativa, a la verdad o corrección de una RDP tanto para seguirla como, en ausencia de ello, para no seguirla. Y este balance suele ser incluso más poderoso que el balance sobre la ROSP. En otros términos: un usuario regular de los precedentes puede haber concluido, en términos generales, luego de realizar un balance sobre la igualdad, la seguridad jurídica y la coherencia del sistema, que vale la pena en lo posible obedecer la regla que ordena seguir el precedente; y aun así luego desistir de aplicarla porque el nuevo balance sobre la regla del precedente (su ausencia de verdad o de corrección), así lo obliga. Parecería, entonces, que el balance de la RDP tiene una mayor fuerza que el balance de la ROSP.

En este punto debe ya estar muy claro para el lector que la RE que Schauer eventualmente encontraría en la ROSP, acude en forma vacía a la noción de “deber”, pues ese concepto funciona normativamente tanto para informar “cómo debe actuarse” como para informar “cómo no debe actuarse”: no es un deber por un deber, sino que debe existir una propiedad o criterio a partir de lo cual el agente esté capacitado para decidir que, estando la propiedad presente debe hacer lo que la regla indica; o que a falta de ello debe abstenerse de actuar en dicha forma. De lo contrario, la expresión “deber”, sin contenido alguno, implicará una obligación ciega en relación con la acción. Es decir, una acción desprovista de razones.³⁹ Es bastante evidente, por lo demás, que la noción de “deber” puede ser también entendida como sinónima de una razón para actuar, que en absoluto excluye el balance de razones.

Debo admitir que en algunos apartados Schauer varía el criterio de la existencia del precedente, y lo transforma en un criterio de identidad entre casos. Por ejemplo, señala que cuando la “identidad entre una decisión anterior y una cuestión actual es obvia e inescapable, entonces el precedente impone una restricción diferente del efecto típico del argumento por analogía” (Schauer, 2008, p.454 y 458). Es decir, la regla que obliga a seguir el precedente (ROSP) se activa, diríamos, una vez que se constata la identidad (¿conceptual? ¿fáctica?) entre el caso anterior y el caso nuevo. Pero si esto es correcto, entonces la ROSP jamás podría ser una regla excluyente, toda vez que no es ella misma sino el producto de un balance sobre otro tipo de razones la que entrega su normatividad. La ROSP es una regla dependiente de una conclusión previa. Después de todo, sí es entonces el contenido de la RDP la que determina su fuerza jurídica.

Y en este preciso momento cobra sentido preguntarse lo siguiente: dado que la razón para tomar a la ROSP como una RI y una RE, es el hecho de que se constate la identidad entre los casos, queda todavía absolutamente todo por decir en relación con el modo de definir dicha identidad, así como las discusiones sobre la verdad de ese modelo de su fijación.

VII. Conclusiones

Creo entonces, como consecuencia de todo lo anterior, que los presupuestos utilizados por el profesor Schauer para separar el uso y seguimiento del precedente, de la estructura de la analogía, son al menos problemáticos. Al día de hoy, realmente no existen razones suficientes que lleven a modificar el esquema analógico operativo de muchos sistemas jurídicos para los cuales el uso del precedente es fundamental. En otro trabajo he intentado defender la reformulación metodológica que, en mi opinión, debería darse para trabajar de una mejor manera con las analogías jurisprudenciales. Para ello he tomado como base los ya viejos y clásicos conceptos de fuerza ilocutiva y efecto perlocutivo a efectos de poder distinguir entre un problema de determinación del significado de un precedente, por un lado, y un problema de seguimiento de dichos significados, por el otro.⁴⁰ Sin embargo, a este y otros trabajos similares de otros autores se les ha puesto la difícil tarea de reconsiderar el hecho de que el seguimiento del precedente sea algo realmente inscrito en el marco lógico del recurso de la analogía. Este texto intenta contribuir en ese camino.