1. Introducción

Las contiendas derivadas de la manifestación de las creencias religiosas en los centros laborales han sido un tema controversial en el espacio europeo por la diversidad de necesidades, tradiciones y condiciones económicas, sociales, políticas, culturales y jurídicas imperantes. El debate ha trascendido del plan nacional al supranacional y ha evolucionado como resultado del análisis que se hace de la normatividad aplicable en la Unión Europea y en el Consejo de Europa como un instrumento “vivo”.

En los dos primeros apartados de este trabajo, teniendo como principal herramienta al método analítico, es motivo de estudio el contenido esencial del derecho al trabajo, la bi-dimensionalidad y el efecto horizontal de los derechos humanos, así como la tipología de la discriminación, pues sirven como sustento teórico para analizar en qué casos ha imperado la discriminación laboral por motivos religiosos en el espacio europeo.

La referencia al entramado normativo que sirven de fundamento a la regulación del derecho al trabajo y al ejercicio de la libertad religiosa en un entorno libre de discriminación, así como la exposición de las resoluciones dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos expuestos, respectivamente, en los apartados 4 y 5 de este trabajo, son fundamentales para llevar a cabo la revisión de la manera en que se ha vedado o permitido la manifestación de la libertad religiosa en los centros laborales.

En la parte final del trabajo se exponen algunas de las propuestas que se han implementado para conciliar la libertad religiosa y el cumplimiento de las condiciones laborales con la finalidad de garantizar la dignidad humana sin detrimento de la organización, imagen, productividad y derechos de las entidades empleadoras.

2. El contenido esencial del derecho al trabajo

El trabajo no es un producto negociable, forma parte de la vida cotidiana porque es factor de subsistencia al permitir a los seres humanos adquirir bienes y servicios para satisfacer sus necesidades, además de constituir la base de la dignidad y tender al bienestar y desarrollo integral del ser humano y de las naciones. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y la Organización Internacional del Trabajo (OIT)¹ han considerado que las personas trabajadoras tienen derecho a desempeñar su actividad laboral en condiciones justas, igualitarias, sin discriminación por el origen social, raza, el color, el sexo, la religión, la opinión política o la situación migratoria. Para que el trabajo sea digno, decente, de calidad y ofrezca bienestar a los seres humanos que lo realizan, deberá cumplir con los siguientes elementos²

- Estar disponible. Los Estados deben contar con servicios especializados que tengan por función ayudar y apoyar a los seres humanos para permitirles identificar el empleo disponible y acceder a este.

- Que sea aceptable y de calidad. La protección del derecho al trabajo presenta varias dimensiones, especialmente el derecho de las personas trabajadoras a condiciones justas y favorables de trabajo y, en particular, a condiciones laborales seguras, a elegir y aceptar libremente el empleo y el derecho a constituir sindicatos.

- Que sea accesible. El mercado del trabajo debe poder ser accesible a toda persona que esté bajo la jurisdicción de los Estados. La accesibilidad tiene tres dimensiones:

I. La primera, la proscripción de toda discriminación en el acceso al empleo y en la conservación de éste. Incluso en tiempo de limitaciones graves de recursos, se debe proteger a las personas y grupos desfavorecidos y marginados mediante la adopción de programas específicos de relativo bajo costo, debido a que la escasez de recursos no libera a los Estados del cumplimiento de sus obligaciones mínimas en relación con el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales³. A pesar de las limitaciones significativas de los recursos financieros, a causa del proceso de ajuste, la recesión económica u otros factores, es necesario proteger a los grupos vulnerables de la sociedad a través de la implementación de programas específicos que tengan un costo razonable⁴.

II. La segunda dimensión es la accesibilidad física que impone el deber de eliminar todos los obstáculos artificiales a la integración en general y al empleo en particular. Como ha indicado la OIT, por lo general, son las barreras materiales que la sociedad ha erigido en áreas como el transporte, la vivienda y el empleo, las que se utilizan como justificación para no contratar los servicios de las personas con discapacidad. Los gobiernos deben desarrollar políticas que promuevan y regulen disposiciones laborales flexibles y alternativas que permitan atender de manera razonable las necesidades de las personas trabajadoras con discapacidad⁵.

III. Y la tercera dimensión consiste en la accesibilidad del derecho a procurar, obtener y difundir información sobre los medios para obtener acceso al empleo mediante el establecimiento de redes de información sobre el mercado del trabajo en los ámbitos local, regional, nacional e internacional.

Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación⁶, es causa generadora de discriminación que transgrede el contenido esencial del derecho humano al trabajo, identificado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como intérprete autorizado del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y provoca la indecencia del trabajo al anular el reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos laborales.

La doctrina y la jurisprudencia han distinguido a la discriminación de hecho (de facto, o invisible) de la discriminación legal (normativa, o de jure). El primer tipo de discriminación opera ante la ausencia de expresión de un criterio para excluir, restringir o menoscabar los derechos de los miembros de un grupo determinado, como, por ejemplo, las decisiones de un empleador para no otorgar becas para miembros no indígenas⁷.

La discriminación legal es aquella distinción basada sobre un factor prohibido que excluye, restringe o menoscaba el goce o ejercicio de un derecho. Este tipo de discriminación puede ser directa o indirecta⁸. La discriminación normativa directa es aquella en la que se tiene en cuenta una condición o categoría sospechosa: ser extranjero, mujer, tener un rasgo étnico o profesar una determinada religión para brindar un trato menos favorable que otro en una situación comparable. La acumulación de varios motivos de discriminación, de forma que uno se sume a otro (con independencia) para crear una carga añadida, da lugar a la discriminación múltiple adicional⁹. En cambio, el surgimiento de una nueva forma de discriminación múltiple, que es resultado de la combinación e interacción de una diversidad de prácticas discriminatorias, se denomina interseccional.

Por otra parte, la discriminación indirecta tiene lugar cuando existen leyes, políticas o prácticas en apariencia neutras, pero que por sus efectos exclusivos o desmedidos en la práctica provocan una situación de trato desigual y perjudicial para una determinada persona o grupo¹⁰ con una religión o convicción, discapacidad, edad u orientación sexual determinadas respecto de otras personas. Un ejemplo de discriminación legal indirecta son aquellas normas que exigen para postular a un puesto administrativo una estatura de más de 1.80 metros, pues en este caso, es probable que el criterio de distinción impacte de manera desfavorable a las mujeres¹¹, así como la aplicación de normas desfavorables a las personas trabajadoras a tiempo parcial puede suponer una discriminación indirecta contra las mujeres que, en su mayoría, prestan sus servicios conforme a esta modalidad de contratación. El principio de igualdad de trato consiste en la ausencia de toda discriminación directa e indirecta¹².

En el ámbito procedimental, existen disimilitudes entre los dos tipos de discriminación legal. A diferencia de la discriminación normativa directa, en la que solo deberá acreditarse lo injustificado del criterio de distinción, en la discriminación normativa indirecta también deberá probarse el resultado perjudicial que tiene el criterio sobre una determinada persona o grupo¹³.

Sin olvidar que la igualdad no es la eliminación de la diversidad e implica el reconocimiento de las diferencias entre las personas o los grupos sociales lo provoca que el Estado esté facultado para tratar a las personas de modo diferente cuando exista un criterio justificado (discriminación positiva). De acuerdo con Patricia Palacios Zuloaga, los cuatro criterios que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha establecido para evitar que cualquier distinción sea calificada como discriminatoria son¹⁴: I. Que sea aplicada en forma objetiva. II. Que obedezca a una justificación razonable. III. Que persiga un propósito legítimo. IV. Que mantenga una cierta proporcionalidad entre la medida distintiva y la finalidad perseguida.

Asimismo, en la Opinión Consultiva No. 18/03, del 17 de septiembre de 2003, la Corte IDH, al examinar las implicaciones de trato diferenciado que algunas normas pueden dar a sus destinatarios, determinó lo siguiente:

“No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana”¹⁵.

De acuerdo con lo expuesto, no se considerarán discriminatorias las distinciones, exclusiones o preferencias que se sustenten en las calificaciones particulares que exija una labor determinada¹⁶, o cuando una norma nacional obliga a las personas trabajadoras a jubilarse al alcanzar determinada edad con la finalidad de fomentar la ocupación laboral de los jóvenes.

3. La bidimensionalidad de los derechos laborales y el efecto horizontal

A pesar de que en el siglo XIX imperó en México la línea de pensamiento liberal, conforme a la cual la validez de los derechos humanos se restringía a las relaciones de subordinación de los ciudadanos con el poder público y a la clásica dicotomía entre derecho privado y derecho público, en el que el primero regula las relaciones inter privatos, mientras que el segundo se encarga de normar las relaciones entre los ciudadanos y el poder público, o entre los órganos del poder público entre sí, además de reconocerse a los derechos de libertad como auténticos derechos públicos subjetivos surgidos de las relaciones ciudadanos-poderes públicos oponibles frente al Estado, que actuaban como límites necesarios frente al poder que no se consideraban esenciales en las relaciones entre particulares en donde impera el principio de la autonomía de la voluntad, es posible que pueda fincarse responsabilidad internacional al Estado por actos violatorios de derechos humanos cometidos por los particulares.

La evolución de los derechos humanos y la globalización han provocado la superación de la visión restringida y paleo-liberal del Estado de derecho conectada al prejuicio ideológico que, de manera errada, por una parte, identificaba a los poderes solo con los poderes públicos reducidos a su mínima expresión y, por la otra, vinculaba el libre y desregulado juego de los poderes privados con la esfera de las libertades¹⁷, sin la intervención del poder público (laissez faire, laissez passer). En la actualidad es fundamental el papel de la iniciativa privada para el desarrollo de los derechos humanos, máxime si existe un reparto de atribuciones en la esfera social, como acontece en el caso de las empresas, las instituciones educativas, de seguros y de salud privadas o los fondos privados de pensiones, por citar algunos ejemplos, en los que existe vinculación entre el sector público y el privado, siendo posible la vulneración de los derechos humanos por parte de los particulares.

Para dar respuesta a las violaciones cometidas por los actos u omisiones de los particulares o justificar que sus derechos puedan dar lugar a la limitación de otros derechos, como resultado de su carácter relativo, es insuficiente la clásica formulación de los derechos humanos como límites frente al poder público, por ello se instaura como mandato de optimización, con doble faz, la configuración de los derechos humanos como derechos públicos subjetivos y derechos objetivos, imponiendo de un lado, a todo aquel que ejerza poder público el deber de proteger los derechos que puedan verse afectados en aquella situación en la que se haga uso de ese poder y, del otro lado, se imputa el deber de abstenerse de realizar todo acto que sea contrario al deber positivo de protección¹⁸.

La cláusula del contenido esencial protege a los derechos humanos en su totalidad, es decir, en sus dimensiones subjetiva y objetiva, porque impone límites para los poderes públicos y privados, pero corresponderá a los Estados prevenir y reparar las violaciones a los derechos humanos cometidas por la autoridad (efecto vertical) y por los particulares (efecto horizontal). Los principales efectos de la dimensión objetiva son la manifestación de los derechos fundamentales en deberes de protección, el efecto de irradiación que endosa a los poderes públicos la responsabilidad por los daños causados por los particulares¹⁹ y la eficacia horizontal de los derechos humanos que encuentra sustento en dos teorías²⁰:

- La teoría de la eficacia mediata o indirecta (mittelbare Drittwirkung o mittelbare horizontale Wirkung). Como producto de la dimensión objetiva de los derechos humanos, la teoría de la eficacia mediata establece que el Estado tiene la obligación de no transgredir la esfera jurídica de los particulares y garantizar su efectividad en las relaciones privadas porque los derechos fundamentales son asumidos como valores objetivos²¹ dentro de todo sistema jurídico.

- La teoría de la eficacia inmediata de los derechos fundamentales o directa (unmittelbare Drittwirkung o horizontale Anwendbarkeit) que sostiene que los derechos humanos no son valores, se trata de auténticos derechos subjetivos contenidos en las normas constitucionales y en los tratados internacionales ratificados por los Estados y, como tales, exigibles directamente por el ser humano que los ostenta frente a sus semejantes, sin que sea necesaria la mediación de un órgano estatal²².

Doctrinalmente, el efecto horizontal de los derechos humanos (Horizontalwirkung der Grundrechte) o irradiación extensiva de los derechos en las relaciones entre particulares (Drittwirkung der Grundrechte), se encuentra presente en el campo de las relaciones laborales, donde es especialmente sensible la subordinación de la persona trabajadora al poder del empleador y puede tener lugar la transgresión de los derechos fundamentales por parte de este último. Aunque los empleadores están obligados de manera positiva o negativa a respetar el contenido esencial de los derechos humanos y a cumplir con una diversidad de obligaciones impuestas por la normativa aplicable, los Estados no deben permitir que los empleadores privados violen los derechos de las personas trabajadoras, las discriminen, “ni que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales”²³. Los Estados deberán proteger a las personas trabajadoras contra cualquier trato discriminatorio adoptado por parte del empleador que menoscabe sus derechos fundamentales.

Como se muestra en la tabla 1, la Corte IDH, la Corte Europea de Derechos Humanos, la Suprema Corte de Estados Unidos, la Corte Suprema de Argentina y los Tribunales Constitucionales de Alemania y España han resuelto controversias sobre la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, en las que se ha reconocido que puede generarse responsabilidad internacional del Estado por actos u omisiones violatorios de derechos humanos cometidos por los particulares.

Concretamente, en el ámbito laboral deberá proscribirse toda práctica discriminatoria porque genera trabajo indigno para el ser humano que lo presta y nulifica el reconocimiento, goce y ejercicio de sus derechos laborales que son esenciales para la vida, el bienestar y el desarrollo personal y de las naciones. Las personas que han sido objeto de discriminación deben disponer de medios de protección jurídica adecuados y efectivos para exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y que se produzca la reparación del daño. La Corte IDH ha determinado que los recursos son adecuados cuando son capaces de proteger el derecho violado²⁴. Por lo tanto, el carácter de adecuado de un medio de defensa dependerá de los hechos del caso²⁵, del objeto de la petición y de los derechos vulnerados, mientras que un recurso es efectivo cuando cumple la finalidad para la cual ha sido establecido en la normatividad aplicable. El Tribunal Interamericano ha precisado que el mero hecho de que un recurso interno no produzca un resultado favorable a la parte reclamante no demuestra su falta de eficacia²⁶.

4. La manifestación de la libertad religiosa en el entorno laboral de la unión europea

En el Sistema Regional Europeo existen y dialogan dos grandes sistemas de protección de los derechos humanos que operan en ámbitos geográficos distintos: el de la Unión Europea y el del Consejo de Europa. El nacimiento del Derecho Comunitario, en gran medida, obedece a la necesidad de dar respuesta a la creación y regulación de un espacio para la libre circulación de personas, servicios y capitales, en donde la hegemonía económica se ve reflejada en los primeros Tratados Constitutivos de la Comunidad Europea como producto de la división funcional originaria que traza la separación entre las responsabilidades de los Estados y las de la Comunidad Europea. A los primeros le correspondería todas las actividades que dan cuerpo y rostro al demos²⁷, entre las cuales se encuentran, los ámbitos social, político, fiscal y de seguridad interior. En tanto que a la nueva Comunidad Europea le tocaría integrar los mercados nacionales para crear una unión económica basada en la libre circulación de bienes, servicios, capitales y personas entre los Estados miembros.

Bajo este panorama es que la misión de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero fue contribuir, en armonía con la economía general de sus Estados miembros, al establecimiento de un mercado común y a lograr la expansión económica²⁸. Asimismo, de acuerdo con la doctrina ordoliberal alemana, que contribuyó a situar en el plano supranacional al ámbito económico²⁹, bajo el Título III intitulado Política Social del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, aunque reservó a los Estados miembros la regulación de los aspectos sociales, asignó a la Comisión Europea la labor de promover en el terreno social la estrecha colaboración entre los Estados miembros, especialmente, en las materias relacionadas con el empleo, el derecho al trabajo, las condiciones de trabajo, la formación y el perfeccionamiento profesionales, la seguridad social, la protección contra los accidentes y enfermedades, la higiene del trabajo, el derecho de sindicación y las negociaciones colectivas entre empresarios y trabajadores para promover la mejora de las condiciones vitales y laborales de las personas trabajadoras³⁰.

Y, aunque de 1974 a 1985, la Comisión Europea, en cumplimiento a ese mandato y conforme al entonces artículo 100 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea³¹, promovió una diversidad de iniciativas legislativas, en la realidad el Acta de la Unión Europea y el Tratado de la Unión Europea no atribuyeron competencia a la Comunidad Económica Europea en la esfera social. Las reformas que introdujo el Acta Única Europea fueron exiguas y en temas muy específicos, tales como el fomento del diálogo entre los interlocutores sociales a nivel europeo³², la protección de la salud, la seguridad de los trabajadores³³, el reforzamiento de la cohesión económica y social a través del apoyo financiero comunitario³⁴ y la introducción de la Cohesión Económica y Social como objetivo del mercado único incardinado a la reducción de las diferencias entre las diversas regiones y el retraso de las regiones o islas menos favorecidas³⁵ a través de los fondos estructurales y de instrumentos financieros.

Por su parte, el Tratado de Maastricht, que creó a la Unión Europea (UE), constituyó un paso atrás en el tránsito a la integración comunitaria social e instauró dos regímenes jurídicos diferenciados, por una parte, el Título VIII, Capítulo I del Tratado de la UE resultaban aplicable a todos los Estados miembros³⁶ y, por otro lado, el Acuerdo sobre la Política Social aplicable a todos los que en aquella época eran miembros de la UE³⁷ con excepción del Reino Unido³⁸. Para el desarrollo del Acuerdo, se previó que el Consejo podría adoptar Directivas con el fin de establecer las disposiciones mínimas que habrían de ser aplicadas por los Estados signatarios de manera progresiva.

La anterior polarización se derrumbó con la concertación del Tratado de Ámsterdam cuando todos los Estados miembros, incluido el Reino Unido, aceptaron que el Acuerdo sobre Política Social fuera incorporado al Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea y las instituciones europeas adquirieron competencias para regular la igualdad de trato en el acceso al empleo, las condiciones de trabajo, la formación y la promoción profesional.

De acuerdo con la Declaración número 11 del Acta final del Tratado de Ámsterdam sobre el estatuto de las iglesias y de las organizaciones no confesionales, la Unión Europea respeta y no prejuzga el estatuto reconocido, en virtud del derecho nacional, a las iglesias y las asociaciones o comunidades religiosas en los Estados miembros.

Como parte del Derecho primario, el artículo 19.1 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea establece que el Consejo de la Unión Europea, por unanimidad, y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.

Y, aunque la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) no se ha incorporado directamente al Tratado de Lisboa, en artículo 6, apartado 1, se le atribuye carácter jurídicamente vinculante y el mismo valor jurídico que el resto de los tratados que conforman el Derecho Primario de la Unión Europea. La CDFUE se divide en siete capítulos, los primeros seis capítulos reconocen diversos tipos de derechos, mientras que el último define su ámbito de aplicación y los principios que rigen su interpretación.

El Título III de la CDFUE reafirma el principio de igualdad y prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual y nacionalidad³⁹, además de respetar la diversidad cultural, religiosa y lingüística⁴⁰.

De acuerdo con el derecho a la igualdad y el principio de no discriminación como valores esenciales de la Unión Europea, en la dimensión exterior de la Unión se han adoptado Directivas que incorporan el principio-valor de la igualdad de trato con la finalidad de superar la brecha pensionaria existente entre hombres y mujeres, las diferencias existentes entre los ciudadanos europeos y los nacionales de terceros Estados, así como la discriminación por motivos de religión o creencia, discapacidad, edad y orientación sexual.

La Directiva 2000/78/CE establece un marco normativo general para luchar contra la discriminación directa e indirecta por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual en el ámbito del empleo, la ocupación y la formación profesional, con el fin de aplicar el principio de igualdad de trato en los Estados miembros de la Unión Europea para evitar poner en peligro el empleo y la protección social, elevar el nivel y la calidad de vida, fomentar la cohesión económica y social, la solidaridad y la libre circulación de personas. La Directiva 2000/78/CE es aplicable a todas las personas del sector público y privado, incluidos los organismos públicos, en relación con⁴¹:

a) Las condiciones de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación y promoción, independientemente de la rama de actividad y en todos los niveles de la clasificación profesional, con inclusión de lo relativo a la promoción.

b) El acceso a todos los tipos y niveles de orientación profesional, formación profesional, formación profesional superior y reciclaje, incluida la experiencia laboral práctica.

c) Las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración.

d) La afiliación y participación en una organización de personas trabajadoras o empleadoras, o en cualquier organización cuyos miembros desempeñen una profesión concreta, incluidas las prestaciones concedidas.

En ningún caso, existirá discriminación cuando se establezca una diferencia de trato en función de la religión o las convicciones de una persona, ya sea debido a la naturaleza de las actividades profesionales de las iglesias y de otras organizaciones públicas o privadas o el contexto en el que se desarrollen, cuando se traten de requisitos profesionales esenciales, legítimos y justificados dentro de la ética organizacional. La diferencia en el trato, que tengan un carácter objetivo debido a la naturaleza de la actividad profesional o el contexto en el que se lleve a cabo, deberá respetar las disposiciones y principios constitucionales de los Estados miembros, así como los principios generales del Derecho comunitario⁴². Empero, cuando haya un caso de presunta discriminación y de configurarse esta, por motivos religiosos o de convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, la Directiva 2000/78/CE impone a los Estados el cumplimiento de las obligaciones siguientes⁴³:

- El instaurar medios de protección jurídica adecuados para lograr la aplicación efectiva del principio de igualdad.

- Garantizar una protección judicial adecuada contra las represalias por parte del empresario como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato.

- La modificación de las normas relativas a la carga de la prueba para que recaiga en la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato, pero quedará exenta de acreditar que la parte demandante pertenece a una determinada religión, posee determinadas convicciones, presenta una determinada discapacidad, es de una determinada edad o tiene una determinada orientación sexual.

- Dar a conocer a las personas a las que sea aplicable, por todos los medios apropiados, las disposiciones adoptadas conforme a la Directiva 2000/78/CE y las disposiciones correspondientes en vigor.

- Fomentar el diálogo entre los interlocutores sociales y con las organizaciones no gubernamentales, para estudiar y combatir las distintas formas de discriminación en el lugar de trabajo.

Adicionalmente, el 7 de mayo de 2024, después de su aprobación previa en el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea adoptó la Directiva (UE) 2024/1499 relativa a las normas aplicables a los organismos de igualdad en el ámbito de la igualdad de trato entre las personas independientemente de su origen racial o étnico, la igualdad de trato en el ámbito del empleo y la ocupación entre las personas independientemente de su religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, la igualdad de trato entre mujeres y hombres en materia de seguridad social y en el acceso a bienes y servicios y su suministro, y por la que se modifican las Directivas 2000/43/CE y 2004/113/CE.

La Directiva 2024/1499 tiene por objeto establecer normas mínimas para el funcionamiento de los organismos para la promoción de la igualdad de trato (organismos de igualdad) en los Estados miembros de la Unión Europea. En cumplimiento a este mandato y a la Recomendación número 2 de Política General de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI) se han creado una diversidad de organismos de igualdad en los 27 Estados miembros de la Unión Europea.

En cuanto a su estructura, los organismos de igualdad pueden constituirse como instituciones públicas independientes financiadas con fondos públicos o pueden formar parte de un ministerio o de otra entidad organizativa, pero deberán establecerse las salvaguardias necesarias para garantizar el desempeño de sus funciones con independencia de cualquier influencia política, financiera, religiosa o de cualquier otro tipo. Incluso, los Estados miembros pueden instituir varios organismos de igualdad con funciones específicas. Aunque la variedad de organismos de igualdad con diferencias significativas en su estructura, mandatos, recursos y funcionamiento ha provocado un nivel desigual de protección contra la discriminación, la Directiva 2024/1499 impone a los organismos de igualdad la observancia y el cumplimiento de las siguientes normas operacionales mínimas⁴⁴:

- Independencia en su estructura, organización, funciones, responsabilidades, rendición de cuentas y recursos de cualquier tipo (humanos, financieros y técnicos, por ejemplo).

- Recursos suficientes y personal cualificado para llevar a cabo todas sus tareas de manera eficaz y dentro de los plazos establecidos por la normatividad nacional aplicable al caso concreto.

- Accesibilidad. Los Estados deberán garantizar el acceso a los servicios y publicaciones de los organismos de igualdad en igualdad de condiciones para todas las personas y de manera gratuita. La falta de conocimiento de los organismos de igualdad, instalaciones o ubicación inaccesibles, falta de oficinas locales o regionales o de presencia local y barreras de acceso en los procedimientos y sistemas son los principales problemas para cumplir el mandato de accesibilidad que se impone a los organismos de igualdad.

- Actuar con imparcialidad al llevar a cabo una investigación o evaluar un caso, especialmente cuando el organismo de igualdad tenga competencias decisorias vinculantes.

- Estar facultados para llevar a cabo actividades para prevenir la discriminación y para promover la igualdad de trato. Esas actividades pueden incluir la recepción de recibir denuncias de cualquier persona que sufra discriminación, actuar en procesos judiciales, de conformidad con el Derecho y la práctica nacionales, por lo que podrán actuar por cuenta de una o varias víctimas o en apoyo de una o varias víctimas, o incoar un proceso judicial por cuenta propia, encargarse de resolver los casos sometidos a su conocimiento, colaborar con empleadores, proveedores de servicios u otros organismos públicos y organizaciones de la sociedad civil para ayudarlos a implementar buenos planes y prácticas de igualdad; efectuar investigaciones, compartir conocimientos, publicar informes y recopilar datos en materia de igualdad, además de la publicación de los resúmenes de los dictámenes y decisiones que consideren de especial importancia. Es fundamental que los organismos de igualdad se comuniquen con las partes interesadas y participen en el debate público.

- Llevar a cabo actividades de prevención, promoción y sensibilización para que las personas conozcan y puedan hacer valer sus derechos.

Los organismos de igualdad en 25 Estados miembros de la Unión Europea cubren todos los motivos de discriminación contemplados en las Directivas de igualdad de trato en el ámbito laboral europeo (género, discapacidad, edad, orientación sexual, origen racial o étnico y religión o creencias). Las excepciones son España y Portugal, donde los organismos de igualdad no cubren la discriminación por motivos religiosos en el ámbito laboral. España protege la discriminación en el ámbito laboral por motivos de género, raza y origen étnico, mientras que en Portugal los motivos de discriminación laboral protegidos son la orientación sexual y la identidad de género. Al diferir, en los Estados miembros las protecciones brindadas a la igualdad de trato provocan una cobertura desigual de las Directivas 2000/78/CE y 2024/1499, como se muestra en la tabla 2.

En los últimos años, la discriminación normativa directa se ha incrementado como resultado de la acentuación de las desigualdades económicas motivada por la religión, el racismo, la intensificación de las migraciones, los actos terroristas y la adopción de políticas de seguridad para contrarrestarla.

Los actos de discriminación por profesar una determinada religión pueden materializarse en la etapa precontractual y dentro de la relación laboral a través del acoso, la incitación al odio o comentarios ofensivos sobre las creencias o prácticas religiosas, la negativa de ciertos empleadores a atender las necesidades derivadas de la religión, el anuncio de trabajos de los que se excluye a los solicitantes pertenecientes a determinadas comunidades religiosas y la imposibilidad de que los trabajadores migrantes practiquen su religión de forma abierta.

En ocasiones, la organización del trabajo o la imagen empresarial imponen condiciones de trabajo que pueden contravenir las normas religiosas o impedir su cumplimiento como ocurre con la negativa de suspender la jornada laborar para atender deberes religiosos, el asignar funciones que resulten incompatibles con las creencias religiosas o asignarlas en días destinadosal culto, así como el imponer códigos de conducta o de vestimenta en el centro de trabajo que transgreden las normas religiosas.

Los símbolos religiosos, principalmente, la vestimenta religiosa islámica⁴⁵, como manifestación de la libertad religiosa (dimensión externa), han generado debate en Europa por su uso en los centros de trabajo públicos y privados. Los tribunales internacionales en cada conflicto sometido a su resolución han efectuado un análisis del caso concreto y del amplio margen de apreciación que tienen las autoridades nacionales, motivado por la pluralidad de esquemas de protección de los derechos laborales y de la libertad religiosa existentes en el espacio europeo, por lo que se considera que los Estados pueden realizar una mejor evaluación de sus condiciones económicas, políticas y sociales, así como de sus necesidades y con base en estas establecer las medidas más apropiadas para la resolución de la controversia.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha considerado que una norma interna aprobada por un empleador puede constituir una diferencia de trato indirectamente basada en la religión o las convicciones cuando se demuestre que la obligación aparentemente neutra contenida en la norma ocasiona, de hecho, una desventaja particular para las personas que profesan una religión o tienen unas determinadas convicciones⁴⁶.

Sin embargo, conforme a lo dispuesto en el artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78, para el TJUE no se configurará un trato diferenciado cuando: i. Las medidas adoptadas por el empleador estén justificadas y sean proporcionales, ii. La disposición normativa sea apta para garantizar la correcta aplicación de la legítima finalidad perseguida por los empleadores públicos o privados y, iii. Cuando con el conjunto de elementos característicos del contexto en el que se adoptó la normativa, se realice una ponderación de los derechos fundamentales en juego en el caso que se analiza⁴⁷.

Tratándose del uso del hiyab, al considerar que es el juez nacional quien conoce el contexto nacional⁴⁸, el TJUE ha instruido a los órganos jurisdiccionales nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea para que, en primer lugar, comprueben si las medidas adoptadas son justificadas y proporcionales. En segundo lugar, debe analizar que la normativa laboral sea apta para garantizar la correcta aplicación de la finalidad perseguida por el empleador, por lo tanto, el órgano jurisdiccional deberá comprobar si el cumplimiento del objetivo de neutralidad religiosa es verdaderamente congruente y sistemático con respecto al conjunto de los trabajadores y trabajadoras, siendo posible litigar los casos de discriminación directa en ausencia de un demandante específico o identificable⁴⁹.

De acuerdo con el TJUE, el entorno administrativo totalmente neutro únicamente puede perseguirse eficazmente al vedarse toda manifestación visible de convicciones, en particular filosóficas o religiosas, cuando las personas trabajadoras estén en contacto con los usuarios del servicio público o estén en contacto entre ellos. El hecho de llevar cualquier signo, incluso pequeño, pone en peligro la aptitud de la medida para alcanzar la finalidad supuestamente perseguida y pone en entredicho la congruencia del régimen de neutralidad como pieza clave para garantizar la igualdad por tener conexión con la garantía de ausencia de discriminación⁵⁰.

Y, por último, partiendo de la relatividad de los derechos fundamentales que posibilita su restricción, el órgano jurisdiccional deberá proceder a la luz del conjunto de elementos característicos del contexto en el que se adoptó la normativa laboral para llevar a cabo una ponderación de los intereses en juego teniendo en cuenta, por un lado, los derechos y principios fundamentales de que se trata, y, por otro, el principio de neutralidad dirigido a los usuarios y al personal del centro de trabajo para garantizar un entorno administrativo sin manifestaciones visibles de convicciones, en particular las filosóficas o religiosas⁵¹.

5. El Consejo de Europa frente a la manifestación de la libertad religiosa en el ámbito laboral

El Consejo de Europa (CdE), creado el 5 de mayo de 1949, constituye una organización internacional de carácter regional de pleno derecho e independiente de la Unión Europea, conformado por 46 Estados miembros⁵². El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, más conocido como la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH)⁵³, fue adoptado por el Consejo de Europa el 4 de noviembre de 1950 y entró en vigor en 1953.

El CEDH, como uno de los instrumentos base de aplicación del CdE, dispone que todas las personas tienen derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión; este derecho incluye la libertad de cambiar su religión o creencias y la libertad de, bien solos o en comunidad con otros y en público o en privado, manifestar su religión o creencias, en alabanza, enseñanza y observancia⁵⁴. La libertad de manifestar la propia religión o creencias solo estará sujeta a las limitaciones prescritas en la ley y a las necesarias en una sociedad democrática, para la protección del orden público, salud o moral, o para la protección de los derechos y libertades de otros⁵⁵ (fines legítimos).

El goce de los derechos y libertades reconocidos en el CEDH ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación⁵⁶. Este sistema de lista abierta posibilita la prohibición de otros motivos de discriminación no establecidos de manera expresa en el CEDH.

Aunque el artículo 1 del Protocolo número 12 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reproduce la lista de motivos de discriminación previstos en el artículo 14 del CEDH, inserta una cláusula general de prohibición de la discriminación para asegurar el goce de todos los derechos reconocidos en la ley en un plano de igualdad.

Por su parte, la Carta Social Europea (CSE), su protocolo adicional de 1988⁵⁷ y la Carta Social Europea Revisada (CSER)⁵⁸, como principales tratados de derechos humanos de corte social y económico del CdE, proscriben de manera imperativa y transversal toda forma de discriminación en el empleo, además de reconocer el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y de profesión.

Asimismo, la discriminación, la intolerancia, el odio y los prejuicios por motivos religiosos han motivado por parte de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia⁵⁹, la emisión de normas soft law como la Recomendación número 1 de política general, titulada como “la lucha contra el racismo, la xenofobia, el antisemitismo y la intolerancia”, la Recomendación número 2 de política general que regula la estructura, organización y funcionamiento de los organismos especializados en la lucha contra el racismo, la xenofobia, el antisemitismo y la intolerancia a nivel nacional, además de la Recomendación número 5 de política general, titulada como “la lucha contra la intolerancia y la discriminación contra los musulmanes” como resultado de la islamofobia provocada por el fundamentalismo islámico y los actos terroristas como los suscitados el 11 de septiembre de 2001 y el 11 de marzo de 2004.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en su calidad de intérprete y garante de los derechos reconocidos en el CEDH y en sus Protocolos, ha determinado que no todas las distinciones o diferencias de tratamiento son discriminatorias. Una distinción es discriminatoria cuando carece de justificación objetiva y razonable, esto es, no persigue un objetivo legítimo o no existe la relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo perseguido⁶⁰. Adicionalmente, el margen de apreciación tiene un papel fundamental en las resoluciones dictadas por el TEDH.

El TEDH, al considerar al CEDH como un instrumento “vivo”, por consecuencia su interpretación debe ir a la par de la evolución de los tiempos y de las condiciones de vida actuales, lo cual implica que el contenido de los derechos humanos no se limita al texto expreso de la norma donde se reconoce, sino que va robusteciendo con la interpretación evolutiva o progresiva que hacen los tribunales constitucionales nacionales como intérpretes últimos de sus normas fundamentales y con la interpretación subsidiaria que hacen los organismos internacionales, en su calidad de intérpretes autorizados en relación con tratados específicos, en una relación dialéctica.

Bajo esta consideración se ha interpretado el derecho a la libertad religiosa aplicando el principio de interpretación dinámica y evolutiva para crear jurisprudencia en la que tiene “presente la evolución de los conflictos jurídicos presentes en las relaciones laborales, las necesidades sociales de cada momento analizado”⁶¹ y el margen de apreciación de las autoridades nacionales encargadas de resolver las controversias para determinar si existió discriminación provocada por la religión en el ámbito laboral. En los casos Dahlab, Kurtulmus, Ebrahimian, Chaplin, Ladele y McFarlane, el TEDH se ha ocupado de la discriminación laboral por motivos religiosos.

Lucía Dahlab y Kurtulmus prestaban sus servicios en centros educativos de Suiza y Turquía, respectivamente, y utilizaban el hijab al impartir clases. Sus empleadores decidieron prohibirles el uso del velo mientras estuvieran en el desempeño de sus funciones como educadoras. De igual manera, Christiane Ebrahimian fue contratado como trabajador social en una unidad de consulta y tratamiento hospitalario de carácter público. El 11 de diciembre de 2000, el director de recursos humanos del centro hospitalario le informó que su contrato no sería renovado a partir del 31 de diciembre de 2000 como resultado de su negativa de quitarse el velo a pesar de las quejas de algunos compañeros de trabajo y pacientes por su uso en el centro de trabajo.

Asimismo, Shirley Chaplin laboraba como enfermera en el área de geriatría de un hospital público. Con la finalidad de garantizar la seguridad y la salud de los pacientes y de la señora Chaplin, el empleador prohibió a esta última portar una cruz cristiana durante su jornada laboral. Por su parte, en el caso de Lillian Ladele, quien laboraba en el consejo municipal de Islington, fue amonestada por negarse a celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo por considerarlas contrarias a la ley de Dios, mientras que la empresa Relate Avon despidió a Gary McFarlane por oponerse, en su calidad de consejero matrimonial, a ofrecer terapia sexual a parejas homosexuales. En la tabla 3 se esquematiza el análisis que el TEDH realizó de la desigualdad provocada por la religión en el ámbito laboral en los casos expuestos.

El test de la proporcionalidad o de las tres gradas, empleado como pieza clave por el TEDH para determinar la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad de las restricciones a la vestimenta de prendas o de símbolos religiosos, implica que los derechos o principios en conflicto sean cumplidos y satisfechos de manera máxima y de la mejor forma posible, pero aceptando que no se logra una respuesta válida para toda controversia porque la ponderación no conduce a la declaración de invalidez de uno de los principios o valores en conflicto, ni a la formulación de uno de ellos como excepción permanente frente al otro, sino a la preservación abstracta de ambos⁶⁸, además de estar robustecida por las constantes alusiones a la situación concreta del Estado implicado y del amplio margen de apreciación que descansa en el carácter subsidiario del CEDH y de la competencia subsidiaria del TEDH, por ser las autoridades nacionales las que tienen una mejor posición para pronunciarse sobre sus necesidades y contextos⁶⁹ que difieren de un Estado a otro.

Empero, con independencia del entramado legislativo y jurisdiccional que hemos expuesto, para garantizar la libertad religiosa en el ámbito de las relaciones laborales es necesario reconocer el pluralismo religioso y lograr la conciliación y la “concurrencia justificada y pacífica del ejercicio de la libertad religiosa del trabajador y los derechos económicos de la empresa”⁷⁰.

La negociación colectiva, como principal instrumento del derecho laboral, es la pieza clave para evitar los conflictos entre la libertad religiosa y la libertad de la empresa, porque puede contribuir a modificar las condiciones de trabajo que permitan la organización de los horarios y los descansos laborales con el tiempo destinado a los deberes y fiestas religiosas, la concesión de permisos para profesar la fe sin detrimento del salario percibido o acciones que produzcan la pérdida del empleo, el uso de símbolos religiosos durante la jornada laboral, así como la instauración de la normativa laboral (leyes y contratos laborales individuales o colectivos) que posibilite el reconocimiento y respeto al derecho de acomodo de las creencias religiosas en los centros de trabajo con la finalidad de adoptar las medidas necesarias que eximan, siempre que sea posible, de la aplicación de una norma general a las personas trabajadoras cuya libertad de creencias y prácticas religiosas se verían vulneradas⁷¹ o nulificadas con el ejercicio de la actividad laboral (acomodo razonable).

Por supuesto, lo anterior debe darse en un ambiente de diálogo entre los interlocutores sociales, flexibilidad laboral, reconocimiento del pluralismo y de la diversidad religiosa, el respeto a las creencias, intereses y necesidades de los factores de la producción. La empresa British Airways, que originalmente había prohibido a sus empleados el uso de todo tipo de accesorios durante la jornada laboral para mantener una imagen profesional, al autorizar su portación como resultado del cambio de política en la vestimenta laboral⁷² generado a partir del diálogo con los sindicatos, constituye un ejemplo de la flexibilidad y acomodo laborales que frenan las tensiones entre el derecho a trabajar y la manifestación de la libertad religiosa, como partes fundamentales de la vida y la dignidad de los seres humanos.

6. Conclusión

Las tensiones que pueden suscitarse entre el derecho a trabajar, los derechos empresariales y la libertad religiosa constituyen un tema relevante y polémico por la diversidad de factores, contextos que influyen en su resolución a nivel interno y en el ámbito internacional por trastocar a la pluralidad de sistemas jurídicos europeos, pues aunque la controversia se ha ubicado en el ámbito del derecho laboral, lo cierto es que confluyen una diversidad de instituciones y derechos individuales y sociales que es necesario analizar para resolver los conflictos con un alto impacto económico, financiero, social, político, cultural y espiritual.

En la mayoría de los casos de discriminación laboral por motivos religiosos se ha utilizado a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, así como la revisión del margen de apreciación y a pesar de que suelen obtenerse resultados divergentes con la aplicación de este tipo de herramientas hermenéuticas, se ha determinado que en el ámbito laboral debe prevalecer el régimen de neutralidad como pieza clave para garantizar la igualdad y proscribir la discriminación.

Incluso, teniendo como sustento la bidimensionalidad de los derechos humanos y su eficacia horizontal, que tiene como origen el entorno de las relaciones laborales, debe evitarse la transgresión de la diversidad de derechos de los trabajadores y armonizarse con los derechos del empleador y los derechos de las demás personas como recipiendarios del producto del trabajo con la conjunta revisión de las normas y principios del Derecho Laboral europeo, para buscar las posibles soluciones a las controversias en donde existe la incompatibilidad entre las condiciones laborales y las creencias religiosas en el entorno de la Unión Europea, en donde ha primado los intereses económicos frente a los derechos sociales y en el ámbito competencial del Consejo de Europa a pesar de las limitantes que han frenado la exigibilidad de los derechos contenidos en sus principales tratados de corte social.