Precedentes jurisdiccionales y legislativos

Un estudio riguroso de la DT 5ª del reciente reglamento de extranjería exige retrotraerse a la versión anterior del citado instrumento y a las sentencias que han sentado jurisprudencia en relación con las personas solicitantes de PI. Para ello se ha de tomar en consideración que la autorización por circunstancias excepcionales de arraigo es la principal vía de regularización entre las personas extranjeras en situación irregular (Observatorio Permanente de la Inmigración [OPI], 2025).⁵

Si bien un estudio pormenorizado de las nuevas modalidades de arraigo del RD 1155/2024 excedería los límites de este artículo, debe recordarse que en el ya derogado Real Decreto 557/2011 del 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se preveía la figura del arraigo laboral, la cual fue el detonante principal de la controversia que se expondrá en las líneas siguientes en relación con las posibilidades de las personas solicitantes de PI rechazadas de regularizar su situación administrativa por la vía del arraigo. No obstante, con fines propedéuticos, conviene apuntar previamente que el arraigo, regulado en el capítulo I del título VIII del RLOEx, dentro de las autorizaciones de residencia motivadas por circunstancias excepcionales, se subdivide en cinco modalidades: 1) el arraigo de segunda oportunidad; 2) el arraigo sociolaboral; 3) el arraigo social; 4) el arraigo socioformativo; y 5) el arraigo familiar (arts. 125-127). Todas ellas buscan facilitar la adquisición de un estatus jurídico regular a aquellas personas que muestren signos de integración en diversos ámbitos, ya sea el familiar, social, laboral o formativo.

Así, el arraigo laboral, recogido anteriormente en el artículo 124.1 del RD 557/2011, podía solicitarse si se demostraba que se había permanecido en España durante un tiempo mínimo de 2 años, durante los cuales debía certificarse, por cualquier medio de prueba admisible en derecho, incluido un certificado de vida laboral (STS 1184/2021, FJ 4.º), la existencia de relaciones laborales regulares o irregulares (Instrucción SEM 1/2021) en situación de residencia o estancia legal. Es decir, el arraigo laboral se ceñía, tras la modificación del reglamento en 2022, a los supuestos de irregularidad sobrevenida en los cuales el solicitante hubiese contado con un permiso legal para residir ya expirado, pero que durante su vigencia hubiese desempeñado una actividad laboral de una entidad suficiente.⁶

Cabe mencionar que la limitación de esta vía de regularización a las personas en situación de irregularidad sobrevenida, primero mediante la instrucción y posteriormente a través de la jurisprudencia y el reglamento, le restó suma eficacia al precepto, en tanto que aproximadamente 93 por ciento de las personas que recurren al arraigo lo hacen desde lo que se denomina -con fines estadísticos principalmente y fuera del ámbito estrictamente jurídico- la irregularidad profunda; esto es, personas que no han podido contar en ningún momento con una autorización para residir y trabajar en España (OPI, 2024, p. 3).

Debe destacarse que la aproximación restrictiva hacia el arraigo laboral no finaliza aquí, puesto que, ante el aumento incesante de solicitudes de PI de los últimos años, se planteó la necesidad de clarificar si las personas solicitantes, cuyos procedimientos hubiesen finalizado con una resolución negativa, tenían permitido acceder ulteriormente al arraigo laboral. Así, se ha de recordar que las personas solicitantes de PI están autorizadas a acceder a un puesto de trabajo mientras dure la tramitación de su solicitud, incluyendo el período posterior de recurso administrativo o jurisdiccional. No obstante, esto será así solo durante los seis meses posteriores a la formalización de la solicitud, por lo que, en realidad, si se cumplen los plazos procedimentales estipulados, ninguna persona solicitante tendría esta autorización, puesto que la solicitud debería estar resuelta en el plazo de seis meses.

Para ello, el punto controvertido se situaba en aclarar la calificación jurídica que debe atribuírsele al período durante el cual los solicitantes de asilo se encuentran esperando una respuesta definitiva a su petición, en tanto que la Ley 12/2009, del 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria (Ley de asilo) no es plenamente conforme con la normativa comunitaria al respecto, dando lugar a cierta inseguridad jurídica.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo 414/2024⁷ vino a esclarecer esta cuestión al dictaminar que las personas solicitantes de PI no están legitimadas para emplear la vía del arraigo con el fin de regularizar su situación tras una respuesta negativa, puesto que no se encuentran en situación de estancia ni residencia legal durante la tramitación de su procedimiento, sino que simplemente tienen derecho a permanecer en el territorio exclusivamente hasta que se emita una resolución sobre la solicitud tramitada. El Tribunal Supremo alude en esta sentencia al artículo 9.1 Directiva 2013/32, el cual prevé que las personas solicitantes de asilo estarán autorizadas a permanecer en el Estado miembro “únicamente a efectos del procedimiento, hasta que la autoridad decisoria haya dictado una resolución”, matizando posteriormente que este “derecho a permanecer no constituirá un derecho a obtener un permiso de residencia”. Así, las relaciones laborales que se hayan establecido durante este tiempo de permanencia tolerada no podrán tener eficacia alguna a efectos de aplicar los sistemas ordinarios de la legislación en materia de extranjería con la finalidad de obtener la residencia por la vía excepcional del arraigo laboral.

En definitiva, esta jurisprudencia de 2024 permite disipar las dudas en torno a la situación jurídica de las personas solicitantes de PI mientras se analiza su solicitud por los órganos pertinentes, quedando relegada a una permanencia de carácter provisional e instrumental, subordinada a una suerte de condición resolutoria de carácter procesal que permitirá abrir o cerrar las puertas a la residencia en el territorio español. De esta manera, se clausuran ampliamente las posibilidades de acceder al sistema de autorizaciones excepcionales de la legislación de extranjería si se ha accedido al territorio ejerciendo el derecho de asilo.

En esta línea, cabe traer a colación también la STS 4937/2021, del 16 de diciembre de 2021, en la cual el Tribunal Supremo clarifica que la solicitud de PI supone “la suspensión del procedimiento de expulsión por estancia irregular (art. 53.1.a) LOEx) que pudiera afectar al solicitante hasta que la Administración dicte una inicial resolución de desestimación o inadmisión de aquella solicitud” (FJ 4.º). En otras palabras, el derecho otorgado a las personas solicitantes de asilo para permanecer en España y, en su caso, para trabajar, es una consecuencia directa de la adopción de la medida cautelar de suspensión de los efectos del procedimiento de expulsión para aquellas personas solicitantes que se hallen incursas en un procedimiento sancionador.

Por lo tanto, este derecho no se regula como una residencia o estancia independiente, sino que se deriva de la aplicación de esta medida cautelar, cuyo propósito es evitar la expulsión del solicitante durante el proceso de evaluación de su solicitud y permitirle contar con medios de vida propios a través de una actividad laboral. De esta manera, más que un derecho a residir y trabajar, las personas solicitantes de PI disponen de una suerte de permiso provisional que las sitúa en un limbo jurídico entre la regularidad y la irregularidad, un espacio liminal y precario en términos de derechos e integración y con un futuro altamente incierto.

Es así que las puertas hacia un estatus regular por vía de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales quedan cerradas para las personas solicitantes de PI, con la única excepción provisional de la nueva disposición introducida por el RD 1155/2024, que a continuación se analiza. Como muestra la jurisprudencia analizada, en el ordenamiento jurídico español se establece una clara diferenciación entre la normativa de PI y la vía de la extranjería, como dos vías alternativas, pero en ningún caso confluyentes, para acceder a una residencia legal en el territorio, con una interpretación estricta del articulado a la luz de la norma europea que lleva a configurar el estatus de solicitante en términos jurídicamente precarios.

La baja tasa de reconocimiento de las situaciones de PI por parte de las autoridades españolas y los plazos excesivos de tramitación (Comisión Española de Ayuda al Refugiado [CEAR], 2024) abocan a un gran número de personas a permanecer en un espacio jurídico intermedio durante largos períodos de tiempo, una suerte de interludio legal durante el cual, no obstante, iniciarán inevitablemente un proceso de integración, formando posibles vínculos sociales y familiares o comenzando una trayectoria laboral, fragmentándose todo ello tras una posible respuesta negativa de su solicitud. La nueva regulación del RD 1155/2024 ofrece un ambiguo alivio temporal a las personas que se encuentren en esta situación, con soluciones a corto plazo, pero con una mayor restricción a la larga.

La regularización prevista en la Disposición Transitoria Quinta

Si bien el nuevo reglamento de extranjería ha dotado al arraigo de toda una nueva arquitectura, implicando cambios sustanciales respecto a sus versiones precedentes, persiste una laguna respecto a las personas solicitantes de PI, las cuales carecen actualmente de una vía estable para regularizar su situación en caso de ser rechazadas, con la única excepción del cauce temporal previsto en la DT 5ª.

De hecho, el nuevo reglamento es mucho más restrictivo respecto a las personas solicitantes de PI, excepto por la DT 5ª, al explicitar en su artículo 126, que uno de los requisitos para pedir el arraigo es no tener la condición de solicitante de PI, ni en el momento de la presentación de la solicitud, ni en su tramitación. Así mismo, se aclara que el tiempo de permanencia en España como solicitante no computa a efectos de acreditar los dos años necesarios para poder presentar esta solicitud. Así, si la puerta a una jurisprudencia más laxa se encuentra cerrada con este nuevo reglamento, que no deja margen a interpretaciones, la única posibilidad subsistente es la articulación de una vía separada y permanente para las personas solicitantes rechazadas que sortee la jurisprudencia restrictiva y las taxativas disposiciones al respecto, tal y como se da en otros Estados como el alemán, lo cual se verá en el siguiente punto.

Concretamente, la DT 5ª del RD 1155/2024 establece que las personas que se encuentren en situación irregular fruto de una decisión negativa sobre su estatus de PI podrán solicitar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razones de arraigo.⁸ Para ello se deberá acreditar como mínimo seis meses de estancia irregular, frente a los dos años como norma general, lo cual implica que la resolución denegatoria o desestimatoria de la PI deberá haberse dictado como mínimo medio año antes de presentar la solicitud del arraigo, un tiempo más que razonable habida cuenta de la espera que ya precederá per se a la obtención de la decisión negativa. Es importante destacar que esta disposición solo estará en vigor del 20 mayo de 2025 hasta el 20 mayo de 2026, esto es, 12 meses desde la entrada en vigor del reglamento, con posibilidad de prórroga mediante acuerdo del Consejo de Ministros.

Habida cuenta de las dudas suscitadas fruto de esta DT 5ª, la Secretaría de Estado de Migraciones (SEM, 2025) hizo pública una nota aclaratoria en la que se clarificaban algunos aspectos de este artículo que habían quedado difusos. Concretamente, se especifica que no es admisible el desistimiento del proceso de PI para poder solicitar el arraigo, debiendo ser claramente denegación o desestimación firme. No obstante, solo será admisible recurrir al procedimiento de la DT 5ª cuando se desista de un recurso administrativo o judicial cuando este se haya interpuesto frente a una denegación expresa de la solicitud de PI, esto es, una resolución denegatoria y no por silencio administrativo negativo. En todo caso, deberá contarse con esta resolución denegatoria o desestimatoria antes del 20 de mayo de 2025.

Por ello debe expresarse con suma cautela todo elogio en torno a esta disposición, en tanto que su carácter provisional no da una respuesta acorde a las exigencias de integración que derivan del orden normativo y programático estatal previsto por el Marco Estratégico de Ciudadanía e Inclusión contra el Racismo y la Xenofobia, 2023-2027, del Observatorio Español del Racismo y la Xenofobia (OBERAXE). En efecto, este documento asimila, a efectos de promover la integración, la situación de las personas beneficiarias de PI con aquellas solicitantes de PI a la espera de resolución (^{Solanes, 2024}, pp. 104-105), en contraposición a la estrategia europea de integración que exige a las personas solicitantes una “alta probabilidad de resolución favorable” para disfrutar de ciertas prestaciones, como las relativas a las medidas habitacionales (Comisión Europea, 2020). Así, si bien las personas solicitantes son consideradas sujetos de pleno derecho respecto a las políticas de integración e inclusión estatales, este paradigma integrador no encuentra acomodo en la normativa recientemente adoptada.

En este sentido, se puede apreciar que el reglamento consolida una concepción formalista del tiempo de residencia necesario para tramitar una autorización por arraigo, alejándose de la naturaleza más propiamente fáctica de esta figura, la cual persigue otorgar un estatus regular a las personas que se encuentren viviendo en España durante un tiempo de una entidad lo suficientemente razonable como para establecer vínculos sociales, laborales o familiares.

De hecho, el arraigo se presenta como un mecanismo de regularización que refleja de manera clara el concepto de integración desde el marco jurídico español, al tratar de acercar la norma a los hechos. A diferencia de modalidades más restrictivas y selectivas, como las que imponen pruebas de integración a las personas extranjeras, el arraigo considera la situación real de la persona para determinar si existe un grado de integración en el país que sea posible promover y consolidar mediante la concesión de una autorización temporal de residencia y trabajo.

En el borrador del proyecto de reforma del reglamento (Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, 2025, p. 35) se preveía que el ahora catalogado como “arraigo de segunda oportunidad” fuera una vía de acceso permanente también para las personas solicitantes de asilo rechazadas, pues introducía la opción de poder solicitar esta autorización si se había desempeñado una ocupación estando en situación de permanencia regular, pero sin autorización de estancia o residencia, lo cual estaba explícitamente dirigido a solicitantes de PI para paliar las restricciones de la jurisprudencia. Además, en la memoria de análisis del impacto normativo se exponía también la intención, ahora impracticable, de “añadir un supuesto particular para las personas solicitantes de PI donde podrán solicitar la autorización” (Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, 2025, p. 69). No obstante, tal y como venimos señalando, se ha optado finalmente por un mecanismo provisional plasmado en la DT 5ª, que operará como una suerte de regularización extraordinaria limitada en el tiempo.

A pesar de que la opción del borrador haya sido descartada finalmente por el legislador, cabe destacar que resultaba mucho más coherente con la noción de arraigo en tanto que las personas solicitantes de asilo ya han comenzado un proceso de integración durante la espera de la resolución del procedimiento que, en la práctica, sobrepasa de largo los seis meses estipulados, pero en una situación jurídica precaria de permanencia tolerada y no de residencia legal. Así, resulta del todo incoherente que la integración, en tanto que principio cardinal de la política migratoria (art. 2bis, apartado 2, letra c y art. 2ter LOEx), esté también dirigida a solicitantes de PI, pero que, tras una resolución negativa, se haga tabula rasa y se ignore todo el proceso de integración que ha atravesado una persona solicitante de manera previa a la denegación.

Si en vez de apostar por la provisionalidad se hubiera tratado de institucionalizar una vía permanente de acceso al sistema de autorizaciones de extranjería para solicitantes de PI que hayan comenzado un proceso de integración, como es el caso de países como Alemania, se habría podido dar una mejor respuesta a la complejidad de los flujos migratorios actuales, con un marcado carácter mixto y una multiplicidad de nuevas causas que han aparecido como motores actuales de movilidad humana no deseada, como sería el caso del factor medioambiental. Ello dificulta paulatinamente el hecho de asociar una trayectoria migratoria y una historia vital con una categoría concreta del ordenamiento de extranjería o de PI, puesto que los límites entre una figura y otra son cada vez más difusos. De esta manera, una separación estricta entre el régimen de PI y el de extranjería, tal y como se infiere del último RD 1155/2024, puede no resultar apta para los retos a los que la política migratoria deberá enfrentarse en un futuro.

La evolución legislativa de la normativa del Estado alemán respecto al tratamiento de las personas solicitantes de PI

Como es sabido, la política migratoria y de asilo de Alemania se caracteriza por su complejidad, con numerosas ramificaciones de cada una de las figuras previstas y modificaciones constantes de su articulado que han profundizado paulatinamente la condición de expulsabilidad de la persona extranjera (Torró, 2024, pp. 1710-1715).

Por motivos de extensión, el punto de partida desde el que se tratará la situación de los solicitantes de PI en los años posteriores se situará en la mal llamada “crisis de refugiados” (^{Becker, 2017}, p. 55) de 2014, la cual desencadenó una actividad legislativa sin precedentes en el Estado alemán, antes más bien reducida a la transposición de normas europeas (^{Hruschka y Rohmann, 2021}, pp. 14-15). Si bien desde el año 2005 la ley de residencia alemana (Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern, en adelante AufenthG.) cuenta con un artículo que ofrece a las personas solicitantes de asilo rechazadas (Geduldete)⁹ la posibilidad de legalizar su estatus después de 18 meses de Duldung,¹⁰ no fue sino hasta 2016 cuando se introdujo por primera vez un indicio de lo que luego se consolidaría como un verdadero Spurwechsel, sobre todo porque se dejó atrás el carácter facultativo para consolidarse como un auténtico derecho.

Así, en 2016 se aprobó la ley para la integración (gesetz) con el propósito de facilitar el proceso de inclusión de las personas refugiadas y solicitantes de PI, suponiendo esta un cambio significativo en la gestión de la inmigración respecto a los años previos. La mencionada ley conectará por primera vez el procedimiento de asilo con la integración en el mercado laboral, estableciendo canales regulados que vinculan las esferas de la formación profesional, el asilo y el mercado de trabajo, de lo cual se infiere un cierto giro economicista en la política de asilo alemana al atender, más que a una lógica humanitaria, a la demanda de mano de obra especializada para sectores tensionados. En efecto, como señala ^{Fontanari (2022}), esta norma supuso una ruptura significativa con las políticas tradicionales de asilo que habían imperado en Alemania desde la década de 1980, en tanto que la ley de asilo prohibía trabajar a los solicitantes de PI.

Concretamente, la ley de 2016 estableció una nueva figura conocida como “3+2” o Ausbildungsduldung (permiso de tolerancia para la formación) (art. 60c AufenthG.), la cual permitió a los Geduldete prolongar la suspensión de su expulsión tres años más, tiempo durante el cual debía cursarse una formación profesional, junto con los dos años de trabajo posteriores, tras lo cual sería posible obtener un título de residencia legal. Cabe destacar que no todos los Geduldete serían tratados de la misma forma, sino que se priorizaron aquellos que tenían una mayor probabilidad de obtener una resolución favorable (gute Bleibeperspektive), instalando una perjudicial jerarquización entre la propia población extranjera, erosionando la clásica vinculación entre estatus y acceso a derechos, de manera que los derechos que antes estaban unificados bajo la categoría de solicitante de PI, ahora divergen dependiendo de a qué subcategoría¹¹ se pertenezca (^{Hruschka y Rohmann, 2020}, p. 4).

Además, en 2019, un nuevo paquete migratorio añadirá la Beschäftingungsduldung (permiso de tolerancia para el empleo) (art. 60d AufenthG.), un tipo de permiso destinado a aquellas personas con estatus de Geduldete que se encuentren desempeñando una actividad laboral y cumplan con una serie de requisitos, como la autosuficiencia económica o demostrar conocimientos básicos del alemán.

Posteriormente, en 2022, se introduce en la ley el Chancen-Aufenthaltsrecht (art. 104c AufenthG.), un tipo de permiso destinado a aquellas personas con estatus de Geduldete que están suficientemente integradas en la sociedad alemana tras una permanencia de cinco años. La principal innovación reside en el hecho de que esta autorización supone un puente hacia la autorización de carácter permanente, pues su principal objetivo es facilitar a la persona solicitante de PI rechazada el tiempo necesario (18 meses) para alcanzar los requisitos legales de la residencia permanente de los artículos 25a y 25b de la AufenthG., además de eliminar el criterio de la gute Bleibeperspektive para asistir a cursos de integración que la ley de 2016 había introducido.

Un año después, en 2023, se aprueba una ley para las migraciones cualificadas (Fachkräfteeinwanderungsgesetz) que permite a los solicitantes de asilo retirar su solicitud antes de su denegación, y obtener un título de residencia en virtud de los nuevos artículos 18a, 18b y 19 de la AufenthG., siempre y cuando se haya ingresado en el país antes del 29 de marzo de 2023, y se cuente con un cierta cualificación, desde un título universitario a dos años de formación profesional certificada en el extranjero. Será con esta ley con la que se consolidará de manera explícita el concepto de Spurwechsel, que podríamos definir a grandes rasgos como la concesión de un permiso de residencia para el empleo o la formación tras la renuncia o rechazo de la solicitud de asilo (Gemeinnützige Gesellschaft zur Unterstützung Asylsuchende [GGUA], 2024).

Así, el carácter selectivo que ya se empieza a vislumbrar con la ley de integración de 2016 se intensifica progresivamente con las diversas reformas que se han ido exponiendo, pareciendo que el carácter humanitario y de salvaguarda de los derechos humanos ha sido eclipsado por una vocación puramente económica a través del Spurwechsel, según la cual los solicitantes de PI se trasforman en mano de obra útil para el engranaje productivo del Estado alemán, no tanto bajo la lógica del reconocimiento de derechos en razón de la pertenencia a una categoría única, sino bajo la lógica del merecimiento de dichos derechos tras un análisis individualizado de los méritos y capacidades (^{Bendixsen y Näre, 2024}, p. 7).

Una breve caracterización de la producción legislativa alemana respecto al asilo frente a la normativa española

Analizar la laberíntica legislación alemana exigiría un desarrollo mucho mayor del que es posible elaborar en este artículo. Por ello, se aludirá en este apartado a tres elementos que de manera irrefutable pueden identificarse como definitorios de la misma y que serán de utilidad para trazar líneas comparativas con la normativa española.

En primer lugar, un inicial acercamiento a este ordenamiento basta para afirmar que el legislador alemán se ha caracterizado en los últimos años por una hiperactividad legislativa que ha llevado a una incoherente y dispar aplicación de la norma. Como muestran ^{Hruschka y Rohmann (2021}), desde 2014 se han introducido 40 enmiendas a la normativa migratoria y de asilo, por un lado, para mejorar la capacidad material de recepción y acogida y, por otro, para ofrecer una respuesta simbólica a la pretendida sensación de pérdida de control que se generó tras la entrada de un gran número de refugiados e inmigrantes en estos años.

Así mismo, es llamativa la fragmentación de la propia norma, con múltiples bifurcaciones de cada una de las figuras previstas, en muchos casos de forma innecesaria por la estrecha similitud entre ellas. De hecho, un debate recurrente en el contexto alemán es la realización de un posible código de la inmigración que podría solucionar el hipercomplejo y disfuncional statu quo legal (^{Thym, 2019}). Si bien desde 2005 el artículo 25(5) de la AufenthG. ofrecía a los solicitantes de asilo rechazados la posibilidad de regularizar su estatus después de 18 meses de Duldung, bajo algunas condiciones adicionales, este artículo único fue complicándose progresivamente.

Se le sumaron en 2015 dos nuevas disposiciones (arts. 25a y 25b), que convirtieron la regula-rización en un derecho de los solicitantes de asilo rechazados que mostraran una integración sostenida.¹² A ello se suman todas las novedades que hemos venido mencionando, que incluye la clasificación de la Duldung en diversos tipos según la actividad a la que den acceso (estudiar o trabajar, arts. 60c y 60d) y nuevas modalidades de residencia, como la Chancen-Aufenthaltsrecht o las autorizaciones para trabajadores cualificados de los artículos 18a, 18b o 19c de la AufenthG.

Finalmente, el último de los rasgos que debe traerse a colación es la modificación sustancial del modelo migratorio, dejando atrás el sistema basado en la demanda del mercado de trabajo para pasar a otro donde lo que prevalecerá será el capital humano, esto es, el potencial de las personas para generar riqueza e impulsar el mercado de trabajo, lo que ^{Laubenthal (2019}) denomina como “reorientación liberal de las políticas de inmigración alemanas” (p. 416). Esto se trata en definitiva de la extensión de la lógica del workfare, instituida con las reformas Hartz IV en 2000, a la política migratoria bajo el conocido lema “Fördern und Fordern” (promover y exigir), el cual aspira a reducir la dependencia del Estado de bienestar mediante la incorporación al mercado laboral. Cabría señalar también que la reforma de 2024 también introduce una nueva modalidad de autorización basada en un sistema de puntos denominada Chancenkarte (tarjeta de oportunidad), en la que ^{Thym (2022}) identifica el cambio del modelo típicamente alemán basado en la demanda de trabajo a uno enfocado en la captación de talento, evaluable a través de una serie de índices.

Esta sumaria caracterización de las principales líneas de la política migratoria alemana en lo referente a los solicitantes de asilo debe ahora vincularse con el caso español y la reciente aprobación del RD 1155/2024. Concretamente, lo que ha de ponerse de manifiesto es la reseñable apertura del sistema alemán a trazar puentes entre la normativa de extranjería y la de PI que, más allá de las criticables lógicas que puedan subyacer a dicha dinámica, da una salida al gran número de personas que se encuentran en el limbo jurídico de ser solicitante de asilo rechazado sujeto a expulsión o Geduldet.

En el caso español, resulta llamativo el tajante cierre que ha efectuado el nuevo reglamento frente a los solicitantes de PI, con la excepción de la DT 5ª, con la pretensión evidente de causar un efecto disuasorio de la vía del asilo para acceder a la residencia, de lo cual se trasluce una cierta actitud de sospecha y desconfianza frente al solicitante que deviene una praxis habitual en la gobernanza de las migraciones (^{Borrelli et al., 2021}). Además, si bien muchas de las normas alemanas son adoptadas con una limitación temporal clara, en el caso español la reducción de la DT 5ª a la vigencia de un año abre, sin duda, muchas menos oportunidades de regularización e ignora el hecho estructural y estructurante que han devenido las migraciones en todas sus variantes en la era actual, incluida la movilidad por razones humanitarias.

No obstante, el efecto colateral de esta DT 5ª probablemente se encuentre más próximo de la “desintegración” que de la “disuasión”, entendida la primera como las barreras que el Estado dispone frente a ciertos grupos sociales o categorías jurídicas para evitar su participación en los diversos sistemas sociales. La “desintegración organizada” fue un término empleado por ^{Täubig (2009}) para calificar la actitud y las prácticas de las instituciones alemanas respecto a los solicitantes de PI, que no solo ignoran la ya existente permanencia en el territorio, sino que además buscan activamente causar daño y desalentarla, en muchos casos dentro de un marco de integración más amplio que eclipsa estas sibilinas intenciones. Así, si bien el RD 1155/2024 sitúa como uno de sus ejes básicos la integración, especialmente a través del empleo y la formación, este pretendido marco integrador adquiere un toque amargo al acercarse a la realidad de los solicitantes de PI, ya que, a pesar de que no se encuentran en la crítica situación descrita por Täubig, puesto que sí pueden acceder a un empleo, su permanencia en el territorio español y su vinculación con este (social, laboral, familiar, etc.) no son reconocidas en aras de poder acceder a un estatus legal. En palabras de ^{Sayad (2011}), son, más bien, presencias ausentes.

A pesar de que la producción legislativa reactiva e insuficiente que se detecta en el Estado alemán respecto a la política migratoria también se puede hallar en el ordenamiento español, en este último caso las personas solicitantes de PI no se han encontrado en el punto de mira de las instituciones hasta hace más bien poco. De hecho, la Ley 12/2009, del 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, ha sufrido escasas reformas desde su aprobación en comparación con la LOEx y su reglamento.¹³

No obstante, la forma reactiva y circunstancial de regular las migraciones y el asilo por parte del legislador alemán también encuentra cierta similitud con el régimen regulador de los derechos y libertades de los extranjeros en España, el cual se ha ido gestando durante los últimos 40 años de manera atropellada, con un continuo solapamiento de normas y varias declaraciones de inconstitucionalidad (^{Solanes, 2010}) que han llegado generalmente de manera tardía a unos flujos migratorios en continuo ascenso. Ello es una incontestable manifestación de que el régimen del extranjero, ya sea solicitante de PI o migrante económico, cada vez más en confluencia ya sea en Alemania o España, es un régimen de excepción, anómalo en el Estado-nación, cuyo ordenamiento tiene en su centro al nacional y es desde esta condición desde la cual se regulan todos los ámbitos de la esfera social. Así, la producción legislativa estatal ofrece los contornos jurídicos de lo que ^{Obligado (2020}) define como la condición del extranjero: “El exilio como identidad. La extranjería como patria” (p. 76).

En definitiva, se puede afirmar que la praxis propiamente alemana de desarrollar una multiplicidad de figuras alternativas para ofrecer cauces de salida de un estatus provisional como la Duldung se contrapone a la aproximación del ordenamiento jurídico español que se encuentra en una fase que, en comparación, podría resultar prematura, al poseer un estatus único de solicitante de PI denegado, el cual el RD 1155/2024 prácticamente sitúa un escalafón por debajo del inmigrante en situación irregular, al no considerar ni siquiera su permanencia legal en el territorio como generadora de derecho alguno. Así, si la política de asilo alemana se ha dejado impregnar por el giro de las leyes migratorias en toda Europa, que pretenden atraer personas trabajadoras cualificadas y fortalecer el mercado de trabajo nacional en un contexto de “carrera internacional por el talento” (^{Shachar, 2006}, pp. 106-107), en el caso español parece que el último reglamento se inclinaría más por posicionamientos más clásicos que niegan toda posibilidad alternativa a solicitantes de PI rechazados.

La vocación inclusiva frente a las pulsiones soberanistas: su plasmación en el RD 1155/2024 y los solicitantes de PI

En los albores del siglo XXI, la reunificación familiar y las solicitudes de PI se consagraron como las principales modalidades de inmigración en Europa (^{Hollifield et al., 2022}, p. 13), calificada como inmigración subie o sufrida, según la desafortunada expresión del expresidente Nicolas ^{Sarkozy hace más de dos décadas (Sarkozy, 2005}). La naturaleza no selectiva de la gran mayoría de la inmigración que llega actualmente a Europa plantea un dilema entre integración y control que no encuentra paralelismo en los países de inmigración clásicos, como Canadá o Australia, donde las personas inmigrantes son seleccionadas y llegan a través de la vía laboral, con una preferencia clara por los trabajadores altamente cualificados (^{Joppke, 2024}). Así, en la región europea, la paradoja liberal de Hollifield (1992) adquiere ahora todo su esplendor: ¿Cómo conciliar la presión económica, la cual clama por una mayor apertura a la inmigración, con las preocupaciones políticas por la seguridad y el orden público que abogan por el cierre y el control?

En toda nueva normativa que se apruebe vinculada, directa o indirectamente, a la gestión de la inmigración y al asilo, podemos hallar la dialéctica entre integración y control, inclinándose por uno u otro extremo. Así, también en el nuevo reglamento de extranjería español, el RD 1155/2024, queda plasmado este dilema que, por un lado, posee una vocación más integradora al tratar de flexibilizar las vías de regularización condesadas en el arraigo, pero, por otro, tiene un posicionamiento restrictivo frente a los solicitantes de PI, sobre los cuales pesará la lógica del control.

Así, si bien la integración a través del trabajo y la formación constituyen las piedras de toque del nuevo texto reglamentario, se excluye de esta ecuación a las personas que han entrado al país a través de la vía del asilo y no han obtenido una resolución favorable de su solicitud, lo cual constituye una forma de internalización del control fronterizo y de limitar, a posteriori y tras haber iniciado la persona extranjera un proceso de integración, la residencia en el territorio.

Según ^{Joppke (2024}, p. 821), la ley de integración alemana de 2016 instaló en la política migratoria y de asilo alemana una tendencia hacia la integración, pero desde ópticas más neoliberales, promoviendo la autosuficiencia y la adquisición de capacidades útiles para el sistema productivo, a través del ya mencionado “3+2”. Así mismo, el autor advierte sobre los riesgos que el Spurwechsel entraña para la figura del asilo o de la PI: si bien ofrecer vías de integración jurídica para las personas cuyas solicitudes de PI hayan sido rechazadas puede resultar óptimo, los límites entre las normas de PI y extranjería, que en el caso español se mantienen sólidos, se debilitan. De esta manera, una distinción constitutiva de la política migratoria como la dualidad entre solicitantes de PI y migrantes económicos, la cual encuentra su razón de ser en la necesidad de especial protección de personas que han sufrido persecución, parece encontrarse en un punto difuso en el caso alemán, amenazando así la autonomía jurídica y la integridad del asilo (Joppke, 2024, p. 831).

El equilibrio entre las reivindicaciones identitarias o defensivas y una razón más instrumental ha acabado en el caso español por perjudicar a los solicitantes de PI, mientras que en Alemania parece inclinarse por una mayor propensión a la racionalidad economicista que favorezca la empleabilidad. No obstante, como se ha venido señalando, se trata de un juego en constante fricción, pues se debe recordar que de manera muy reciente también el Estado alemán aprobó una norma que, en respuesta a un imperativo de seguridad, busca agilizar los procesos de expulsión (Rückführungsverbesserungsgesetz, 2024).

De este modo, se pretende recuperar el imaginario de un poder soberano inflexible y funcional, cuyos pilares se han visto dañados con el aumento de la llegada de refugiados al territorio alemán, deviniendo las fronteras en muros performativos y teatralizados que ansían dar una respuesta contundente a los anhelos de cercamiento y pertenencia. Mientras tanto, una razón instrumental empuja a las instituciones, bajo presión de los principales agentes empresariales, a incorporar personas profesionales extranjeras que aseguren la continuidad de los procesos de producción de bienes y servicios, razón por la cual se genera una fuerza centrípeta que atraviesa la performatividad fronteriza y se pliega ante los intereses del mercado de trabajo, transformando toda pretensión humanitaria en una fuerza laboral provechosa.

Si bien esta es la bidireccionalidad que se identifica en la dinámica de las políticas alemanas, del RD 1155/2024 no se desprende dicha pretensión, tal como se ha señalado. Por el contrario, diríase que en el nuevo reglamento se coloca en primera línea a las personas en situación irregular, tanto inicial como sobrevenida, al tratar de flexibilizar las posibilidades de regularización, pero con una grave falla: la indiferencia manifiesta hacia el amplio número de solicitantes de PI, siendo que esta, en muchos casos, es la única vía subsistente de acceso a un territorio cuyo Estado ha fracasado en la construcción de sendas para la movilidad laboral estable y segura. Así, si bien con el nuevo RD 1155/2024 no se ha reforzado la definición de una mejor estrategia para migraciones laborales, la cual necesita, evidentemente, una acción coordinada entre los Estados con unos mecanismos para la contratación en origen generalmente poco garantistas en términos de derechos para las personas extranjeras y con una clara vocación hacia la circularidad, se articulan, paradójicamente, cauces para una integración formativo-laboral a posteriori, tras superar la ineludible condena a la irregularidad administrativa. No obstante, se deja fuera de esta propensión integradora a las personas que han solicitado PI y cuyas solicitudes han sido rechazadas, salvo por la vía de la DT 5ª.

Se puede augurar de manera parcialmente atrevida que, en los próximos años, deberá consolidarse una vía de regularización de las personas solicitantes de PI, puesto que no parece que el horizonte apunte hacia una disminución de las motivaciones que expulsan a la población a buscar refugio en otro país sino todo lo contrario: los desplazamientos forzados, según cifras del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR, 2024), no cesan de aumentar, con un especial repunte de los conflictos armados y las causas medioambientales que empujan a migrar. Además, se puede presagiar que las carencias de mano de obra en el país germano se replicarán en un futuro próximo en el Estado español, debiéndose anticipar el legislador estatal a las posibles bolsas de trabajadores irregulares con cualificaciones extranjeras que llegarán al territorio y que, por una normativa obsoleta e inflexible, no podrán incorporarse al mercado laboral.

Así pues, allá donde no pueda llegar el sistema de asilo, deben llegar unas correctas políticas de integración, ofreciendo vías que permitan insertarse correctamente en el país de llegada y permanencia. Por ello, a continuación, se pone el foco en las políticas de integración de las personas con estatuto de PI desarrolladas en el marco español que servirán de contrapeso a la aparente y progresiva erosión que el régimen de asilo sufre desde principios de 2000.

La integración de las personas solicitantes y beneficiarias de PI

Tras años sin un abordaje claro y coherente desde el último Plan Estratégico de Ciudadanía e Inclusión (PECI), 2011-2014, las políticas de integración en el contexto español por fin poseen una brújula que guiará su dirección en los años venideros: el Marco Estratégico de Ciudadanía e Inclusión contra el Racismo y la Xenofobia, 2023-2027, del OBERAXE. De manera novedosa, este instrumento incluye un bloque dedicado a la “Atención humanitaria, protección internacional, protección temporal, apatridia y reintegración” (p. 121), con objetivos a escala multinivel para mejorar el acceso al proceso de PI y al sistema de acogida, además de propuestas diseñadas para una mejor atención de las diferentes vulnerabilidades de las personas que llegan por vía humanitaria. Así, algunas de las principales orientaciones van dirigidas a mejorar la transparencia del funcionamiento del sistema de acogida, con la incorporación de indicadores de adecuación a los estándares; a ofrecer mejores herramientas formativas al personal que trata con personas solicitantes o a acrecentar los recursos de los espacios de acogida y adaptarlos para una mejor atención e inclusión.

La importancia de situar a las personas solicitantes y beneficiarias de PI en el foco de las políticas de integración radica en el hecho de que tradicionalmente, por la ambigüedad de su estatus legal, no se les ha considerado destinatarias de las mismas, tal y como evidencian los Principios Básicos Comunes (PCB) de la UE, los cuales hacen referencia a los inmigrantes residentes legales, pero no a las personas solicitantes o beneficiarias de cualquier forma de PI. ^{Roxström y Gibney (2012}) han englobado bajo el concepto de “dilema de la integración” la resistencia de los Estados a destinar políticas de integración a las personas refugiadas por miedo a que ello desaliente la posterior repatriación, fundamentándose en la provisionalidad de su estatus, tal y como reza el régimen ginebrino. No obstante, la inmensa mayoría de personas solicitantes de PI permanecen durante años en el país de llegada esperando a una resolución, por lo que una política de integración que supere las soluciones provisionales o temporales debería ser prioritaria para los Estados (^{Parekh, 2016}).

Así pues, si bien es cierto que a escala comunitaria la residencia legal es condición sine qua non para ser parte del proceso de integración, en el ordenamiento jurídico español, la existencia del arraigo social y el informe que llevaba aparejado en el anterior reglamento de extranjería obligaba a que las medidas de integración fuesen también destinadas a inmigrantes en situación irregular y a solicitantes de PI. Por lo tanto, esta vía de regularización constituía anteriormente un cauce idóneo para no romper la trayectoria de integración ya iniciada en la sociedad española durante los años de espera a una resolución -generalmente, denegatoria-, puesto que, en caso contrario, se verían forzados a salir obligatoriamente del territorio, dejando sin efecto la inversión pública realizada para impulsar la efectiva integración en la sociedad de estas personas. No obstante, con el nuevo articulado, que cierra la puerta del arraigo a solicitantes de PI, podría considerarse que estos ya no deben ser objeto de políticas que favorezcan el cumplimiento del informe de inserción social y, por tanto, pueden excluirse así de las estrategias de integración.

Ello entraría en contradicción con el mencionado Marco Estratégico, que no diferencia según el estatus de la persona de origen extranjero respecto a las medidas de integración, pues todas ellas deben poder ser beneficiarias de las acciones encaminadas a prevenir el racismo y la xenofobia y a impulsar la accesibilidad en materia de servicios sanitarios, empleo o vivienda. Por lo tanto, se observa que en el contexto jurídico español existe una doble dirección encaminada, por un lado, a incorporar a las personas solicitantes y beneficiarias de PI en la senda de la integración, tal y como muestra el OBERAXE (2023) y, por otro lado, con un camino marcado por el legislador que trata de evitar por todos los medios las posibilidades de reconocer un estatus jurídico seguro a las personas extranjeras. Así, por mucho que se desarrollen iniciativas de integración que pretendan paliar las situaciones de discriminación que pesan sobre todas las personas extranjeras, si estas no se encuentran ante una tesitura jurídica fundamentada en la igualdad de derechos y obligaciones, no existe viabilidad alguna para realizar los principios previstos en el Marco Estratégico de ciudadanía, igualdad de trato y no discriminación o integración.