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Cuestiones constitucionales

Print version ISSN 1405-9193

Cuest. Const.  n.49 Ciudad de México Jul./Dec. 2023  Epub Aug 05, 2024

https://doi.org/10.22201/iij.24484881e.2023.49.18589 

Artículos Doctrinales

La jurisprudencia en la reforma judicial mexicana de 2021

Judicial Precedents in the Mexican Judicial Reform of 2021

José María Soberanes Díez* 
http://orcid.org/0000-0001-7400-8302

*Profesor-investigador en la Universidad Panamericana. Investigador Nacional nivel II del Sistema Nacional de Investigadores del Conacyt. Correo: jmsoberanes@up.edu.mx


Resumen:

En el presente trabajo se analizan los cambios en el régimen jurisprudencial de la reforma de 2021, por lo que hace a la forma de expresar los precedentes y a las reglas para que un criterio judicial sea obligatorio.

Palabras clave: jurisprudencia; precedente judicial; stare decisis; reforma judicial

Abstract:

In this paper, the changes in the jurisprudential regime in the 2021 reform are analyzed, regarding the way of expressing the precedents and the rules so that a judicial criterion is mandatory.

Keywords: judicial precedents; case laws; stare decisis; equality judgment; judicial reform

Sumario: I. Introducción. II. La expresión de los precedentes. III. La distinta fuerza obligatoria de los criterios. IV. A manera de conclusión. V. Bibliografía.

I.Introducción

Dentro de las novedades de la reforma judicial de 2021, que abarcó modificaciones tanto constitucionales como legales, hay una que impacta de forma especial todos los ámbitos de lo jurídico: la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación. En efecto, se trata de cambios que, desde el punto de vista de los usuarios, afectan a los jueces y a los abogados, pero también a la academia, ya que todos emplean de una forma u otra los precedentes. Hay que señalar, además, que si bien los órganos del Poder Judicial federal no son los únicos que pueden establecer jurisprudencia, en la práctica son los más importantes, y casi los únicos citados, ya que la fuerza centrípeta del amparo produce que casi todos los casos terminen en esa instancia jurisdiccional.

Tomando en cuenta el impacto que tiene la jurisprudencia en la vida jurídica, el que se haya modificado la forma de integrar y expresar los precedentes, distinta a la utilizada en el último siglo, hace necesario analizar el nuevo marco normativo de esta fuente del derecho. Ese es el objeto del presente trabajo.

Para ello, se analizará cómo cambió la forma de expresar los precedentes (apartado II), puesto que las tesis tradicionales en el sistema mexicano tienen nuevos elementos para acercarlas más al caso del que derivan. Además, se valorarán las modificaciones a las reglas para poder considerar un criterio como jurisprudencial (apartado III), pues de dichas reglas depende la obligatoriedad que tenga.

Antes de realizar ese análisis, hay que hacer una aclaración. En el Poder Judicial de la Federación se insertan, conforme al artículo 94 constitucional, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el Tribunal Electoral, los plenos regionales, los tribunales colegiados de circuito, los tribunales colegiados de apelación y los jueces de distrito. Atendiendo a la materia, y en una clasificación muy genérica que desconoce matices importantes, podemos decir que existe un órgano judicial electoral y órganos judiciales “no electorales”. En este trabajo nos referiremos a la jurisprudencia de los órganos del Poder Judicial de la Federación “no electorales”, con lo cual dejaremos de lado la jurisprudencia electoral a la que se le aplican otras reglas.

II. La expresión de los precedentes

En el artículo 218 de la Ley de Amparo, reformado en 2021, se dispone que cuando la Suprema Corte, los plenos regionales o los tribunales colegiados de circuito establezcan un criterio relevante en una sentencia deben elaborar una tesis.

La tesis es una forma de expresar la jurisprudencia muy particular de México. Presenta ventajas en cuanto al conocimiento de los precedentes, pero también supone una serie de problemas. En el presente apartado se abordarán las razones por las que existe este sistema, sus inconvenientes, y cómo se intentaron paliar en la reforma de 2021.

1. Las razones de ser del sistema de tesis

Si el principio stare decisis1 constituye una “necesidad filosófica” del sistema common law (Cooper, 1988, p. 206 ), en el que surgió la judicial review, que es una de las tres grandes influencias del amparo (Soberanes y Martínez, 2002, p. 123 ), era lógico que este principio se anejara al sistema jurídico mexicano al surgir esta garantía constitucional.

La incorporación del stare decisis supuso un problema relativo a su dimensión vertical, que implica que los inferiores resolvieran conforme al criterio del superior: cómo puede el juez de instancia menor conocer este criterio. Ello cobra más relevancia en el siglo XIX, en que las sentencias se redactaban, se cosían a los expedientes, se notificaban a las partes y se archivaban. ¿Cómo podía conocer un juez de distrito de Guadalajara el criterio de la Suprema Corte al resolver un recurso en revisión interpuesto en contra de una sentencia de un juez veracruzano?

Lo anterior se agravaba con la gran cantidad de asuntos que resolvía la Corte, pues se perdía conciencia de lo que se decidía, pudiendo incluso dificultar a ese propio órgano saber qué había resuelto. Los particulares intentaron resolver esa problemática con la creación del periódico El Foro, que dependía de la voluntad del alto tribunal de permitirle el acceso a sus fallos para trascribirlos y publicarlos, lo que no siempre ocurría, y era motivo de quejas (1876, pp. 243 y 244).

Para no depender de la buena voluntad de los ministros ni de los particulares que publicaban sentencias,2 el presidente de la República Benito Juárez García, en una decisión cuestionable desde el punto de vista de la separación de poderes, ordenó la creación del Semanario Judicial de la Federación por decreto del 8 de diciembre de 1870, con objeto de que ahí se publicaran las sentencias dictadas por los tribunales federales.3

En las primeras cuatro épocas del Semanario Judicial de la Federación,4 conocidas como “históricas” por ser anteriores a la Constitución de 1917, se publicaban las sentencias tanto de los jueces de distrito como de los tribunales de circuito, así como los pedimentos del procurador general de la nación, del ministro fiscal de la Suprema Corte de Justicia y de los promotores fiscales de los tribunales de circuito y juzgados de distrito. Así pues, se transmitían todos los argumentos jurídicos: los de las partes y los de los juzgadores.

Aunque con esta práctica se conocían los razonamientos de las sentencias y, por tanto, podía seguirse el principio stare decisis, la multiplicidad de citas dificultaba conocer de forma sistemática los criterios jurídicos que sustentaban las resoluciones de la Corte para aplicar eficazmente ese principio. En este sentido, Jacinto Pallares (1877, p. 37) se quejaba de que “la Corte de Justicia Nacional hasta ahora no ha sabido crear jurisprudencia y ha venido a desprestigiar esa fuente de derecho [por lo que] dentro de poco esa torre de Babel llamada «derecho constitucional» se convertirá en un laberinto inexplicable”.

Por esos motivos, a partir de que el Semanario fue repuesto, tras el restablecimiento de la Suprema Corte con la expedición de la Constitución de 1917, las difusiones en este medio sufrieron un cambio importante, pues en vez de publicarse la sentencia entera únicamente se divulgaba el fragmento de la parte considerativa en la que se realizaba la interpretación o razonamiento definitorio.

El fragmento de la sentencia que contenía la interpretación realizada por la Suprema Corte fue llamado “tesis”, por ser una conclusión mantenida con razonamientos. En ese primer momento solían ser muy escuetas: unas cuantas palabras tomadas de la parte considerativa, que distaban mucho de las publicaciones anteriores que constaban de muchas páginas por asunto.5 Estas tesis eran meros fragmentos de sentencia, que muchas veces tenían consideraciones propias del caso, pues su único fin era dar a conocer la resolución de forma breve.6 Así pues, las tesis surgieron por el afán de terminar con la torre de Babel en la que se estaba convirtiendo la doctrina constitucional, de acuerdo con Pallares.

Las mismas, además de tener un fragmento de las sentencias y los datos de éstas, se publicaban con un rubro, un título que no era más que una identificación del tema que se trataba en la sentencia. Es de suponerse que dicho rubro tenía como fin el facilitar la localización de los precedentes judiciales. Si se hacían fichas con el rubro y los datos de la publicación de la tesis (tomo del Semanario y página), los abogados y jueces, ante un caso del mismo tema, podrían buscar en su fichero asuntos precedentes para únicamente buscar en los tomos y páginas pertinentes.7

Aunque en un principio las tesis eran meras reproducciones de las sentencias realizadas por el director del Semanario Judicial de la Federación, en 1988 se reformó la Ley de Amparo para disponer que el tribunal que sustentara un criterio elaborara una tesis, aprobando el rubro y el texto.8 Para dar cumplimiento a ello, la Suprema Corte dispuso que en la tesis se plasmara el criterio judicial en diferentes términos a los usados por la sentencia, pues debía expresarse de forma general y abstracta.9

Hay que señalar que no en todos los casos se redactaba una tesis, sino sólo en aquellos considerados relevantes por el tribunal respectivo. En esos casos podía considerarse que existía jurisprudencia si se cumplían los requisitos para que el criterio fuera obligatorio, aunque era muy complicado para los jueces y abogados conocer el criterio por la falta de publicidad.10

Tras la reforma constitucional de diciembre de 1994 que modificó la estructura y competencias del Poder Judicial de la Federación, se exploró la posibilidad de dejar atrás el sistema de tesis, y pasar a una “jurisprudencia de razones” (Cossío, J., 2008, p. 717 ). Para no hacerlo de forma abrupta, se quiso limitar el cambio a cierto tipo de asuntos, y por ello, al expedirse la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante Ley Reglamentaria), se dispuso expresamente que serían obligatorios los razonamientos en los que la Suprema Corte fundara sus decisiones, por lo que mandó que las sentencias se publicaran íntegramente en el Semanario Judicial.11

No obstante, la Suprema Corte de Justicia, en el Acuerdo General 4/1996, dispuso que en las controversias constitucionales y en las acciones de inconstitucionalidad también se redactaran tesis, las que se publicarían además de la resolución íntegra. Esta forma de presentar los criterios de las controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad se mantuvo hasta que el 4 de abril de 2016 se dispuso que no se hicieran tesis en este tipo de asuntos, sino que la divulgación de la jurisprudencia se limitara a la publicación de las sentencias.12 En estos casos, sin embargo, la resolución sería antecedida de una expresión de los temas abordados, redactados con la misma forma que los rubros, a efecto de facilitar su búsqueda.

2. Los problemas del sistema de tesis

Salvo en los derivados de las controversias constitucionales y en las acciones de inconstitucional, en México los precedentes se formulan a través de tesis, por los motivos históricos antes expuestos. Hasta la reforma de 2021 las tesis constituían expresiones generales y abstractas de criterios dados como respuesta por tribunales autorizados para ello.

El que la jurisprudencia constituya una norma general y abstracta no es una cuestión novedosa de México. El mismo Hans Kelsen sostuvo claramente que la jurisprudencia podía constituir una norma general y abstracta.13 La diferencia del sistema de tesis consiste en que la forma de expresarse es general y abstracta, y no una consecuencia de su uso. En efecto, mientras que en un sistema jurisprudencial como el anglosajón se redacta una sentencia de forma concreta, y con su aplicación en casos futuros adquiere la generalidad, en el sistema de tesis nace con estas características, sin necesidad de que se aplique en casos posteriores.

Así pues, hasta 2021, la jurisprudencia en México desde el punto de vista de su expresión era similar a la ley. Ello llevó a considerar que las tesis constituían actos legislativos.14 Eso se corroboraba con el hecho de que las tesis fueran utilizadas por abogados y jueces de forma similar a las leyes. Se debía subsumir lógicamente el caso concreto en el supuesto abstracto de la tesis y atribuirle la consecuencia jurídica en ella prevista. Esto es, en la práctica la aplicación de las tesis se hacía mediante silogismos.15

Lo anterior distaba mucho del funcionamiento de la jurisprudencia en otras naciones, en donde la aplicación de precedentes no se hace por forma de silogismos, similar a lo que sucede con la ley, sino mediante la analogía. Ambos razonamientos son sumamente distintos.

En efecto, el razonamiento analógico implica cuatro elementos: dos problemas (a y b) y dos posibles respuestas (x y z), las cuales serán una si los supuestos son iguales. En el pasado existió un problema jurídico (a) al que se le dio una solución judicial (x); y actualmente existe otro problema jurídico (b), que requiere que los jueces le den solución (z). Con base en la analogía, habría que comparar ambas problemáticas (a y b), pues en la medida en que sean similares, deben tener la misma solución (si a = b, z = x).16

Por su parte, en el razonamiento silogístico que se usa para aplicar las tesis, únicamente requiere de la existencia de una respuesta previa (p), que es general y abstracta, y el nuevo problema jurídico (n). El operador jurídico debe comparar la premisa mayor, constituida por la respuesta previa (p), con el problema que tiene entre manos (n), para valorar si aquéllas se relacionan de forma afirmativa o negativa. En el primer supuesto, aplicaría la tesis, pero no en el segundo.

La distinción entre la aplicación con uno u otro método sólo es cuestión analítica. También desde un punto de vista cualitativo distan, ya que la analogía supone un análisis dialéctico que permita determinar que los supuestos (a y b) son diferentes o iguales, mientras que el silogismo implica decretar que el nuevo supuesto (s) se incluye en el precedente (p).

En este sentido, el razonamiento que exige un sistema de precedentes implica un diálogo entre el juzgador del caso actual y el juzgador del caso precedente. Esto lo explica Ronald Dworkin (1988, pp. 166-173) con la metáfora de la novela de cadena, en que cada uno de los capítulos es redactado por un autor distinto, pero debe tomar en cuenta lo previamente dicho, y debe tener conciencia de que otro autor continuará escribiendo. En esta cadena de autores, la labor del juez es repasar y leer lo que otros jueces han dictaminado en el pasado no sólo para saber qué han dicho anteriormente, sino para formar su parecer, y de esta manera sentirse como el eslabón en una compleja cadena en la que todas las innumerables sentencias anteriores son la historia. Su responsabilidad está en hacer progresar esa empresa hacia el futuro o en construir la novela de la mejor manera posible.

Este diálogo implica, de forma muy general, que deben considerarse las similitudes y diferencias entre el caso precedente y el actual. El juez, una vez que valora esas semejanzas y diferencias, puede decidir: a) aplicar (apply) la regla precedente la regla del nuevo caso cuando se trate de dos litigios verdaderamente similares; b) seguir (follow) la regla del precedente cuando a pesar de que existen diferencias entre los dos casos, a juicio del tribunal, éstas no justifican un trato jurídico distinto y, por tanto, extiende, a través del razonamiento analógico, la regla del precedente al nuevo supuesto, o c) distinguir (distinguish), esto es, no aplicarla en el asunto que resuelve y crear una nueva regla, cuando a criterio del tribunal las diferencias entre ambos casos son significativas y merecen un trato jurídico distinto (Cajas, 2009, p. 280 ).

Esta aplicación analógica que permite tres posibles decisiones a un juez ante un precedente no es posible con el sistema de tesis. Un juzgador, ante un nuevo caso, únicamente debe valorar si existe una tesis que resulte exactamente aplicable; si existe, la debe emplear; si no existe una tesis exactamente aplicable, no la utiliza, pese a que los argumentos que se dieron en la sentencia pudieran ser usados.

Hay que apuntar que el razonamiento analógico resultaba sumamente difícil con el sistema de tesis que imperó entre 1917 y 2020, puesto que carecen de referencia al problema que lo suscitó, ya que únicamente consignan el criterio jurídico que se estableció como respuesta. Ante la carencia de uno de los cuatro elementos necesarios para este juicio (el a) es prácticamente imposible valorar si existe igualdad o desigualdad entre los problemas planteados. Claro, un abogado o un juez podían acudir a la sentencia que había originado la tesis para conocer los hechos. Sin embargo, esto no era lo usual. Era realmente extraño encontrar una referencia a los hechos del precedente en los escritos jurídicos, lo que denotaba que no se habían revisado aquéllos.

Eso producía que muchas veces la generalización del criterio del precedente hacia situaciones que no se analizaron, como resultado de la necesidad de expresarlo de forma abstracta y general. Por ejemplo, en un juicio en el que se valoró la forma en que debía practicarse la notificación de la resolución que dispuso adelantar la fecha de audiencia, y se resolvió que debe ser personalmente, podría redactarse una tesis en la que se dijera que procede la notificación personal en casos de “cambio de la fecha de audiencia”, sin distinguir si la modificación obedece a un adelanto o a un diferimiento, por la necesidad de generalizar.

A este fenómeno, que no es propio de México, se le ha denominado “maximalización” de la jurisprudencia (Sunstein, 1995, passim). Esta opción intenta que el precedente establezca reglas generales, comprensivas de una serie amplia de situaciones (Sagüés, 2007, p. 664 ). Lo contrario es el minimalismo, que postula que dicho precedente sea establecido en forma concreta y profundamente condicionado por los hechos del caso (Sunstein, 1999, p. 12).

Cada una de estas posturas presenta ventajas y desventajas. El maximalismo puede ser útil para lograr rompimientos culturales profundos, como hizo la Suprema Corte en los casos de segregación racial.17 Sin embargo, para los “casos difíciles”, o cuando la decisión puede ser confusa frente a casos futuros resulta mejor el minimalismo (Cajas, 2009, pp. 289-291 ).

El sistema de tesis, como subsistió hasta 2021, sólo daba oportunidad a precedentes maximalistas, e impedía que la doctrina jurisprudencial se configurara paulatinamente, por analogía, mediante un diálogo entre jueces. Por ello, resultaba necesario revisar el sistema.

3. Los cambios realizados en la reforma de 2021

Como se ha visto, el gran problema del sistema tradicional de tesis, que imperó desde 1917, era la carencia de referencia a los hechos del caso que la originó, lo que impedía la analogía y potenciaba el efecto maximalista de los precedentes. Esto fue lo que quiso corregirse en la reforma de 2021, y por ello en el artículo 218 de la Ley de Amparo se dispuso que las tesis debían contar con un apartado de narración de los hechos, en el que se expusieran los antecedentes relevantes que dieron lugar al criterio adoptado.

Pero no sólo estableció que tuvieran ese apartado, sino otros: el rubro, el criterio jurídico, la justificación y los datos de identificación. Tanto el rubro como los datos de identificación son elementos que ya se encontraban en las tesis desde que se implementó este sistema. La novedad se encuentra en los otros tres apartados.

Los teóricos del modelo jurisprudencial norteamericano han identificado que los precedentes se componen de los hechos y de la decisión judicial; esta última, a su vez, consta de holding, dictum y rationale (Magaloni, 2021, p. 152 ). El holding, al que los ingleses llaman ratio decidendi, es la regla que un tribunal establece como respuesta al problema planteado por las partes (Twining y Miers, 2010, p. 305 ). Dictum, que es una abreviatura en singular de obiter dicta, son las consideraciones no necesarias para resolver, pero que ejemplifican cómo decidiría otra situación (Cross et al., 2012, p. 106 ). Rationale, por su parte, es la justificación que da el tribunal para llegar a la solución, y no a otras: the grounds of the holdig, la justificación de la decisión (Magaloni, 2021, p. 153).

La nueva forma de las tesis mexicanas claramente está influenciada por la teoría del precedente norteamericano. Ahora encontramos un apartado de hechos; el holding podría identificarse con el rubro y el criterio jurídico; el rationale, con la justificación, y las dicta representarían las consideraciones de la sentencia no llevadas a la tesis.18

Es una innovación que las tesis cuenten con tres apartados. Sin embargo, es una novedad relativa, si consideramos que el criterio jurídico no es más que una reiteración del rubro, que ya se encontraba desde antes de 2021,19 y que la justificación es similar a lo que se consideraba como texto de la tesis en el modelo anterior. Por ello, la gran primicia está en el apartado de hechos, que, como se ha visto, resultaba necesario para poder aplicar la jurisprudencia por analogía, y para no reducirse a un modelo maximalista.

Ahora bien, que sea el propio tribunal el que establece cuáles son los hechos relevantes representa un problema desde la teoría del precedente norteamericano, que ha servido de inspiración a la nueva forma de las tesis, como se dijo. En los Estados Unidos se ha dicho que si bien el tribunal que establece el precedente marca las pautas para que el usuario seleccione los hechos esenciales (Tribe y Dorf, 1990, p. 1059), debe ser quien se enfrenta a un nuevo caso el que interprete los hechos y valore cuáles son relevantes (Kress, 1989, p. 300 ), y sobre ello decida si fue un precedente maximalista o minimalista.

Posner (1985, p. 253) explica esto con un ejemplo: los hechos del precedente eran que se le había prohibido a un adulto el acceso a anticonceptivos, y eso fue declarado inconstitucional; y en el caso actual, a un menor de edad se le prohibió el acceso. ¿Es relevante la edad? Eso debe decidirlo el usuario del precedente, no quien lo estableció, conforme a la doctrina norteamericana.

Sin embargo, en el nuevo sistema mexicano es el tribunal que sienta una tesis el que toma esa decisión, sustituyendo la labor de los usuarios del precedente en los casos venideros. Puede optar de antemano por un modelo maximalista si generaliza los hechos. En el ejemplo de Posner, si un tribunal no hace referencia a la edad, sino que habla simplemente de personas, ha resuelto casos que no son exactamente iguales. Pero si se refiere a “persona adulta”, está descartando la aplicación sin más a casos que involucren a menores, sin permitir no que se aplique, sino que se sigan los razonamientos.

Ante esta cuestión, conviene preguntarnos si no hubiera sido mejor facilitar el acceso a la sentencia de la que deriva una tesis. Es comprensible que sea complejo abandonar totalmente el sistema de tesis, porque los operadores jurídicos mexicanos están demasiado acostumbrados a él, pese a los problemas que representa, y que ya han sido comentados. Por eso nos referimos a facilitar el acceso, como podría ser el colocar un hipervínculo a la sentencia en los datos de identificación, con lo que sería sencillo consultarla y conocer de primera mano los hechos. Eso, sumado a redacciones más breves y claras de las sentencias, ayudaría mucho, como expusieron Carlos Bernal y otros (2018, p. 358) , al evaluar las sentencias mexicanas.

Hay que señalar que en términos de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación (artículo 157) este sistema de tesis, aunque previsto en la Ley de Amparo, rige para todos los asuntos, salvo que existan reglas particulares en la ley particular de un tipo de casos. Actualmente sólo en el caso de las controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad existe un sistema distinto, por disposición de la Ley Reglamentaria del artículo 105 constitucional, que mandata que se publiquen íntegras las sentencias desde 1995, como se indicó anteriormente.

Como consecuencia de eso, desde 2018 existen dos sistemas de publicidad y búsqueda de criterios jurisprudenciales en el Semanario Judicial de la Federación: el de tesis, que es el general, y el de precedentes, sólo referido a controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad.

Desde antes de la reforma de 2021, en comento, ya se había hecho la observación de que esta dualidad no era conveniente, y que resultaba oportuno unificar la forma de publicitar los criterios jurisprudenciales (Bernal y Camarena, y Martínez, 2018, p. 358 ). Para los usuarios es más complicado tener que realizar búsquedas en dos sistemas diferentes, y hacerlo con dos lógicas distintas. Hay que señalar que no se trata de usuarios diversos. El abogado o el juez de amparo o de casos de legalidad debe conocer y emplear los criterios de controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad, pues son obligatorios para otro tipo de asuntos.

Por ello, resulta extraño que en la reforma de 2021 no se haya unificado la forma de publicidad de los criterios judiciales, bien sea estableciendo la publicación de las sentencias, o mandando que se redactaran tesis en las controversias y acciones, como se hizo entre 1995 y 2018. La pervivencia de estos sistemas tras una reforma que tuvo por objeto dotar de “coherencia, uniformidad y fuerza a la jurisprudencia”, conforme a la exposición de motivos, resulta incomprensible.

III. La distinta fuerza obligatoria de los criterios

La Ley Orgánica de los artículos 101 y 102 de la Constitución Federal del 5 de febrero de 1857, promulgada el 14 de diciembre de 1882, estableció que el dictado de una sentencia en contra de la interpretación fijada por la Suprema Corte en cuando menos cinco sentencias uniformes constituía un delito que se castigaría con la pérdida del empleo y prisión de seis meses a tres años.20

Con esta norma se inició una tradición mexicana que distingue entre la fuerza obligatoria de los razonamientos de las sentencias en atención a las condiciones con las que son tomadas: no toda interpretación judicial obliga de la misma forma. Sólo si cumple con determinados requisitos vinculará a los jueces.

Si bien en el sistema stare decisis anglosajón, que influyó en la expresión de la jurisprudencia como se ha visto, entiende un solo precedente constituye derecho y genera obligación, por lo que Goodhart lo denomina “la doctrina del precedente individual obligatorio” (1934, p. 41) , en los sistemas jurídicos continentales o civilistas, la jurisprudencia adquiere importancia cuando una determinada solución se repite en el tiempo y genera una costumbre. En algunos países se llama a este método “jurisprudencia constante”,21 y en otros, “doctrina jurisprudencial” (De la Oliva, 1999, p. 131 ).

El entendimiento de la aplicabilidad de la doctrina de la jurisprudencia constante, ya delineada en el siglo XIX, como se vio, quedó concretada en la Ley de Amparo de 1936, donde se estableció que los razonamientos expresados en cinco sentencias uniformes serían obligatorios, pero aumentó el requisito de una votación calificada para que adquirieran la vinculatoriedad hacia otros órganos jurisdiccionales.22

En esta legislación, en vez de utilizar expresiones como vinculatoriedad u obligatoriedad, menciona que “constituyen jurisprudencia”. Esta locución ha trastocado el término jurisprudencia en México. En vez de ser una fuente de derecho constituida por razonamientos judiciales, en México la jurisprudencia son los razonamientos que cumplen con los requisitos para ser obligatorios. Si esto lo sumamos a que se expresan por medio de tesis, podríamos decir que es la expresión abstracta de razonamientos judiciales que resultan obligatorios.

1. La regulación antes de la reforma de 2021

A la jurisprudencia constante, es decir, al criterio reiterado, se le añadieron otras tres formas de establecer razonamientos obligatorios. En 1951, con la creación de los tribunales colegiados de circuito, se añadieron la contradicción de tesis y la modificación de jurisprudencia. Y en 1995, con la expedición de la Ley Reglamentaria del Artículo 105 Constitucional se agregó un modo particular para las controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad.

Hasta antes de la reforma de 2021, la Constitución, como norma normarum, era la primera en referirse a la creación de esta fuente de derecho y en determinar en qué casos será obligatoria. Su artículo 94 determinaba que sería la ley la que fijara “los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los tribunales del Poder Judicial de la Federación y los plenos de circuito sobre la interpretación de la Constitución y normas generales, así como los requisitos para su interrupción y sustitución”.

La norma que determinaba lo anterior era la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, cuyo artículo 177 disponía que la jurisprudencia se regiría, por regla general, por la Ley de Amparo, salvo que una ley procesal estableciera una disposición expresa en otro sentido.23 Esta ley establecía tres métodos para que los criterios constituyeran jurisprudencia: la reiteración, la sustitución y la contradicción.24

La reiteración implica que un mismo criterio jurídico se sostenga en cuando menos cinco asuntos resueltos en sesiones diferentes y aprobado por una votación calificada: ocho votos si el asunto lo conoce el Pleno de la Suprema Corte, cuatro si lo resuelve una de las salas de la Corte, y unanimidad de tres si resuelve un tribunal colegiado de circuito.25

La contradicción de tesis era un procedimiento por medio del cual un pleno de circuito, una sala de la Suprema Corte de Justicia o el Pleno de la misma Corte determinan qué criterio jurídico debe subsistir entre dos o más que se contradicen,26 entre los sustentados por dos o más tribunales colegiados, por dos o más plenos de circuito o por salas de la Suprema Corte. Ello, en el entendido de que se trata de órganos de la misma jerarquía.27 El criterio que resuelva la cuestión de fondo constituía tesis de jurisprudencia, aunque los razonamientos obiter dicta podrían dar lugar a criterios no vinculantes.28 Únicamente se requería de un caso y no se exigía votación calificada.

La sustitución, conocida antes de 2013 como “modificación de jurisprudencia”, era el procedimiento mediante el cual una persona o ente legitimado solicitaba a quien emitió una jurisprudencia, tras la resolución de un caso concreto, que modificara su criterio, y este último, atendiendo a las razones que se le daban, lo cambiaba. Únicamente se requería de un caso, y se exigía una votación calificada de ocho ministros en el Pleno de la Corte o cuatro ministros en sus salas. En los plenos de circuito únicamente se requería mayoría.29

Estos tres procedimientos de la Ley de Amparo, como se dijo, eran aplicables a todos los casos competencia del Poder Judicial de la Federación, salvo en el caso de las controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad, que se rigen por el procedimiento de la ley de la materia. En la ley que rige estos procesos, la Ley Reglamentaria del Artículo 105 Constitucional, establecía que eran obligatorios los razonamientos de una sentencia cuando eran aprobados por cuando menos ocho votos.30 Así pues, con un solo asunto resuelto por ocho votos puede sentarse una tesis de jurisprudencia.

Conforme a lo anterior, los órganos que podían sentar tesis de jurisprudencia eran el Pleno y las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los plenos de circuito y los tribunales colegiados de circuito. El Pleno de la Suprema Corte podía hacerlo por reiteración, contradicción, sustitución y por controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad; las salas de la Corte por reiteración y por contradicción; los plenos de circuito, nada más por contradicción, y los tribunales colegiados de circuito únicamente por reiteración.

Dicho en otras palabras, la jurisprudencia eran los criterios aprobados al resolver el fondo de contradicciones de tesis; los aprobados por ocho votos en controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad; los aprobados en Pleno de la Corte, por ocho votos, en cinco asuntos resueltos en sesiones diversas; los aprobados en las salas, por cuatro votos, en cinco asuntos resueltos en sesiones distintas, y los aprobados por los tribunales colegiados, por unanimidad, en cinco asuntos resueltos en sesiones diversas.

2. El régimen jurisprudencial en la reforma de 2021

El sistema antes descrito era abigarrado. Demasiados factores condicionaban la obligatoriedad de un razonamiento judicial. Había que estar atentos al tipo de asunto, la votación, la reiteración y el que no se reiterara en una misma sesión para poder determinar si un criterio tenía fuerza vinculante o no. Claro, si se redactaba una tesis, se facilitaba esto, pues ésta indicaba si era jurisprudencia o no,31 pero aun así era bastante complejo todo el entramado regulatorio.

La reforma judicial de 2021 intentó simplificar este procedimiento muy barroco.32 Se quiso regular esta creación desde la Constitución, a cuyo artículo 94 se le reformó el párrafo que se refería a la jurisprudencia, y se le añadió uno nuevo, referido a la Suprema Corte. De esta forma, los párrafos undécimo y duodécimo de ese precepto constitucional disponen:

La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre la interpretación de la Constitución y normas generales, así como los requisitos para su interrupción.

Las razones que justifiquen las decisiones contenidas en las sentencias dictadas por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación por mayoría de ocho votos, y por las salas, por mayoría de cuatro votos, serán obligatorias para todas las autoridades jurisdiccionales de la Federación y de las entidades federativas.

Como se puede apreciar, la primera de las normas hace una delegación al legislador para que fije los términos de la obligatoriedad de los razonamientos judiciales. Es la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación la primera en ocuparse de la cuestión, señalando que debe regirse por la Ley de Amparo, salvo disposición contraria de una ley particular,33 como ya lo hacía. Es decir, la Ley de Amparo rige la jurisprudencia en procesos diversos al amparo que sean competencia del Poder Judicial, como pueden ser apelaciones penales, civiles o mercantiles, que puede atraer la Suprema Corte, entre otros asuntos. Este cuerpo normativo fue reformado, y ahora se contemplan tres mecanismos de creación de jurisprudencia: los precedentes obligatorios, la reiteración y la contradicción de criterios.

El mecanismo de precedentes obligatorios es exclusivo de la Suprema Corte, y se reitera lo que indica el duodécimo párrafo del artículo 94 constitucional: que las razones que justifiquen las sentencias dictadas por la Suprema Corte son obligatorias si se aprueban por cuando menos ocho votos, en el caso del Pleno, y cuatro votos, en el caso de las salas.34 Basta un solo asunto y por ello no se exige que sean sesiones diferentes.

El mecanismo de reiteración quedó reservado a los tribunales colegiados de circuito. La ley sigue exigiendo que el criterio se sostenga en cinco sentencias en el mismo sentido, y que sea aprobado por unanimidad, aunque quitando el requisito de que se decida en sesiones distintas (artículo 224).

El mecanismo de contradicción de criterios, que es el nuevo nombre que toman las antiguas contradicciones de tesis, implica la obligatoriedad de los razonamientos esgrimidos para “dilucidar los criterios discrepantes sostenidos entre las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, entre los plenos regionales o entre los tribunales colegiados de circuito” (artículo 225). Pueden sentar jurisprudencia con este método tanto la Suprema Corte como los plenos regionales.

Como antes se veía, en términos del artículo 155 de la Ley Orgánica, estos mecanismos operan para todo tipo de procesos, salvo que una norma prevea algo distinto. Solamente hay una previsión particular en la Ley Reglamentaria del Artículo 105 Constitucional. Sin embargo, esa legislación coincide exactamente con lo indicado por la Ley de Amparo en cuanto a la jurisprudencia por precedentes,35 con la salvedad de que no permite a las salas sentar criterios obligatorios, pese a que desde hace varios años resuelven este tipo de asuntos (Cossío, 2008, p. 192 ). Por ello, puede considerarse que también es un mecanismo de precedentes.36

3. Valoración de la reforma

El sistema que se reformó era muy complejo, porque la obligatoriedad de un razonamiento dependía de circunstancias como el tipo de asunto, la votación, la reiteración o la diversidad de sesiones en que se resolvía. Las nuevas normas intentaron simplificar, pero despejaron el factor de diversidad de sesiones, pues los otros elementos siguen estando presentes de una forma u otra. Esto será objeto de análisis a continuación.

A. Los órganos que sientan jurisprudencia

La reforma no introdujo cambios respecto a los órganos que pueden emitir criterios obligatorios, más allá que ahora se refiere a plenos regionales en vez de a plenos de circuito, que es consecuente con la transformación de estos órganos.

De acuerdo con la reforma constitucional de 2011, como se dijo, la competencia de los plenos de circuito se limitaba a resolver contradicciones de tesis, que tienen por objeto fijar jurisprudencia y sin poder incidir en procesos. Por eso no se trataba de verdaderos órganos jurisdiccionales, pues carecían de jurisdicción, entendida ésta como la facultad de decir el derecho para resolver litigios. Por ello se les consideraba depositarios del Poder Judicial de la Federación en el artículo 94 constitucional.

Tras la reforma, esta facultad les corresponderá a los plenos de región, aunque ahora esos asuntos se denominan “contradicciones de criterios”.37

También a nivel constitucional encontramos que la Suprema Corte puede remitir asuntos que le competan conocer a los plenos de región para mayor prontitud en su atención.38 Aquí encontramos otra facultad que tienen, aunque un poco ambigua, pues no se indica qué tipo de asuntos, sino que ello se lo comisiona al alto tribunal. Es por ello que el artículo 94 constitucional los considera depositarios del Poder Judicial de la Federación. Asimismo, ha establecido otro tipo de integración.

Ante este panorama, habría que preguntarse por qué razón la Ley de Amparo no les permite sentar jurisprudencia por reiteración, como a los tribunales colegiados de circuito, cuando resuelven asuntos que no sean contradicciones de criterios. Si el Pleno de la Suprema Corte de Justicia puede delegar su competencia para conocer ciertos asuntos tanto a plenos regionales como a tribunales colegiados de circuito, ¿por qué uno de los órganos en quien se delega sí puede sentar jurisprudencia y el otro no? No se explica en la reforma.

Por otra parte, hay que advertir que las salas de la Suprema Corte no pueden sentar criterios obligatorios en controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad, pese a que conocen este tipo de asuntos cuando no haya que pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma general.39 Hay que decir que las salas resuelven casi el 40% de las controversias constitucionales.40 Aunque no se pronuncien sobre la constitucionalidad de normas generales, pueden interpretar la Constitución u otros cuerpos normativos. ¿Por qué la interpretación que realicen en una controversia, por ejemplo, del artículo 115 constitucional, por unanimidad, no es obligatoria, y la misma interpretación realizada en una apelación civil sí lo es?

No parece existir una razón que justifique que las salas estén impedidas para sentar jurisprudencia en las controversias y acciones que resuelven. No se entiende por qué la Ley Reglamentaria del Artículo 105 Constitucional cerró esta posibilidad con su omisión. Además, esta Ley parece contravenir el undécimo párrafo del artículo 94, que indica que “las razones que justifiquen las decisiones contenidas en las sentencias dictadas… por las salas, por mayoría de cuatro votos, serán obligatorias”, pues no distingue entre el tipo de asunto que se está resolviendo. Sería deseable que la Corte aplicara directamente el texto constitucional y considerara jurisprudencia a las razones de las sentencias dictadas por las salas al resolver controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad.

B. Las votaciones calificadas

Uno de los requisitos que establecía la legislación para sentar jurisprudencia, y que en la reforma de 2021 se constitucionalizó, es la exigencia de una votación calificada. Desde el párrafo undécimo del artículo 94 se le piden ocho votos al Pleno, y cuatro a las salas, para que su criterio sea obligatorio. No es la Constitución, sino la Ley de Amparo la que exige una votación unánime a los tribunales colegiados de circuito para que tengan efectos obligatorios sus precedentes.

Se trata de una mayoría calificada respecto a los razonamientos, no en cuanto al sentido de la resolución. Ciertamente, toda sentencia tiene una “cosa juzgada”, que puede identificarse con el objeto del litigio y los efectos que sobre éste toman los juzgadores. Asimismo, tiene una “cosa interpretada”, identificada con los argumentos esgrimidos para arribar a la conclusión que constituye lo decidido.

Es importante esta distinción, ya que pueden existir casos en los que exista una mayoría, incluso calificada, respecto a la cosa juzgada, al sentido y efectos que debe tener una decisión judicial, pero que haya discrepancias respecto a los motivos por los que se arriba a esa consecuencia entre los que estén por ese sentido. Por ejemplo, pueden los cinco integrantes de una sala de la Suprema Corte coincidir en que debe concederse el amparo en contra de una norma, por ser violatoria de derechos, pero tres de los ministros estimar que es por trasgredir una disposición internacional, y dos por ser contraria al texto constitucional. Habría unanimidad en cuanto a la concesión del amparo, pero no respecto a los razonamientos. Estaríamos en presencia de lo que los norteamericanos llaman una plurality opinión, que por falta de la mayoría calificada respecto a los razonamientos no constituiría precedente.41

Siendo complejo lograr una mayoría en cuanto a los razonamientos, mucho más es que exista una mayoría calificada. ¿Cuál será la razón de su existencia? El argumento más frecuentemente usado por los autores ha defendido las mayorías calificadas en las resoluciones judiciales,42 que no son exclusivas de México,43 es la presunción de constitucionalidad de las normas aprobadas por el legislador democrático. Ese razonamiento no tiene cabida en el caso de la jurisprudencia. Podría debatirse en el caso de las decisiones que tengan como objeto expulsar una ley del orden jurídico, como sucede en las controversias constitucionales, en las acciones de inconstitucionalidad o en la declaratoria general de inconstitucionalidad. Pero en el caso de los precedentes, no tienen ese efecto per se, sino que se limitan explicitar las razones judiciales para poder ser usadas en casos futuros.

Las votaciones calificadas son usadas fuera del ámbito jurisdiccional como una garantía a favor de las minorías. La Constitución se refiere a en varias ocasiones a las votaciones calificadas. Lo hace en el procedimiento de reformas a la misma carta. Asimismo, en nombramientos que realizan las cámaras del Congreso de la Unión como el de los ministros de la Corte, el presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, o los consejeros del Instituto Nacional Electoral. Asimismo, se refiere a votaciones calificadas al exigir que una ley prevea en qué casos se requiere en la toma de decisiones de los ayuntamientos.

Estos casos tienen una razón de ser en la pluralidad política. En efecto, si consideramos que en la Cámara de Diputados ningún partido puede tener más de 300 diputados, debe concluirse que ningún partido puede tener las dos terceras partes por sí mismo y, por tanto, se requiere de una decisión consensuada por dos partidos para tomar las decisiones más trascendentes. Lo mismo ocurre en el Senado si tomamos en cuenta la existencia de senadores de primera minoría y de senadores plurinominales; ningún partido puede lograr por sí mismo las dos terceras partes. Así pues, las decisiones relativas a reformas constitucionales o a nombramientos no pueden tomarse por un solo partido; sin la oposición no pueden adoptarse.

Esta misma razón, por sí misma, no puede ser llevada al ámbito judicial. Los ministros no tienen origen partidista, y sus decisiones no se toman (en teoría) con base en criterios de partidos. Tampoco puede considerarse que sea una garantía a favor de la pluralidad ideológica de los ministros, ya que no existe una cuota mínima de ministros en determinada ideología: no existe la obligación de conservar un mínimo de cuatro ministros liberales o conservadores. Ello, independientemente de la dificultad de una clasificación en este aspecto de los juzgadores.

Al comparar la mayoría calificada parlamentaria y la judicial, no puede pasarse por alto una diferencia importante: en los órganos legislativos ésta es variable, pues se determina sobre el número de los presentes, mientras que la jurisdiccional es fija, pues es inalterable la exigencia de ocho, cuatro o tres votos. No se trata de una cuestión menor, puesto que hace “votar” a los faltantes en contra de que exista jurisprudencia. Si en un momento la Corte no se integra por once ministros, las vacantes “votarán” en contra de la jurisprudencia.44 A eso hay que sumar que la excusa de un ministro por surtirse una causa de impedimento también supondría un “voto” a favor de que no se integre jurisprudencia. Y si por un motivo de salud, de comisión o de licencia se ausenta otro de los ministros a la sesión, tendríamos otro “voto” en el mismo sentido. Parece absurdo, pero el sistema de una votación calificada fija conlleva esto.45

En la exposición de motivos de la reforma judicial se señaló que uno de los problemas del sistema anterior era que, aunque existiera “una decisión paradigmática y trascendental de la Suprema Corte… podría suceder que… los órganos jurisdiccionales inferiores no estén obligados a seguirla”, y por ello se propusieron los cambios.

Con la regla de la mayoría calificada eso seguirá siendo un problema, ya que es posible la existencia de resoluciones que no resulten obligatorias pese a su importancia. Si pensamos en un asunto paradigmático de los últimos años, sería el caso Radilla Pacheco. Por lo menos, se trata de uno de los casos más comentados. Esa decisión no constituyó jurisprudencia, en primer lugar, por tratarse de una sola resolución judicial, el Varios 912/2010. Tras la reforma de 2021 esa decisión tampoco hubiera sido jurisprudencia, porque sólo hubo coincidencia de siete de los diez ministros presentes en el momento de la votación.46

C. El tipo de asunto

Un tercer aspecto condicionante de la obligatoriedad de un precedente es el tipo de asunto en el que se sostengan los razonamientos. En el sistema anterior era muy notorio, pues los asuntos se podían clasificar en cuatro rubros, como se vio, para poder desprender su consecuencia jurisprudencial. Eso motivó que se recomendara unificar la regulación para la creación de precedentes sin distingo del tipo de asunto del que se tratara (Bernal, Camarena y Martínez, 2018, p. 358 ).

Con la reforma de 2021 se avanzó en esta línea, pues las reglas son similares para todos los asuntos, con dos excepciones: a) las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad, en las que las salas de la Corte no pueden sentar jurisprudencia, de lo que ya nos ocupamos previamente, y b) la contradicción de criterios, antes conocidas como contradicciones de tesis, en las que no se exige una mayoría calificada para sentar jurisprudencia.

Cuando la Suprema Corte resuelve contradicciones de criterios,47 en términos de la Ley de Amparo se sienta jurisprudencia sin necesidad de que exista una votación calificada. Podría cuestionarse que esto es inconstitucional, pues el duodécimo párrafo del artículo 94 constitucional dispone que solamente son obligatorios los razonamientos aprobados por ocho votos en el Pleno y por cuatro en las salas.

En contra de ello podrían aducirse tres argumentos. El primero sería que la fracción XIII del artículo 107 mandata resolver las contradicciones de criterios, y que al hacerlo se fijará jurisprudencia, lo cual resulta una norma especial que excepciona la regla general de la mayoría calificada.

El segundo sería que el artículo 94 se refiere expresamente a las sentencias, es decir, a resoluciones que dirimen litigios, por lo que se excluyen las contradicciones de tesis que, al no afectar situaciones concretas, no pueden considerarse propiamente sentencias, sino otro tipo de resoluciones. De esta forma, no le resultaría aplicable la regla constitucional en comento.

El tercero sería atender a la finalidad de las contradicciones, que es dotar de seguridad jurídica mediante la unificación de la interpretación. Esto no se conseguiría si no se les otorga el carácter jurisprudencial a las resoluciones de contradicciones, pues pervivirían criterios contradictorios sin que los justiciables tuvieran certeza de cuál es la regla que debe operar. De poco serviría resolver contradicciones si no puede fijarse un criterio obligatorio.

El tema, en cualquier caso, no es que se libere a las contradicciones de criterios de una votación calificada, sino de que no se haga lo mismo con el resto de los asuntos, pues la cohabitación de dos modalidades de creación jurisprudencial puede llevar a supuestos absurdos.

Pensemos en que en decenas de asuntos el Pleno de la Suprema Corte sostiene “X”, por una mayoría de siete votos. Ese criterio no sería jurisprudencia. Pero si existe una contradicción de tesis, los cuatro ministros que votan por “no X” pueden sentar jurisprudencia, pues ese órgano puede funcionar con un quórum de siete ministros,48 y podría darse el caso de que asistan todos los que opinen que “no X”, pero sólo tres de los siete que opinan lo contrario. ¿Por qué en este caso el voto de cuatro vale más que el voto contrario de siete, en un amparo, en sentido contrario?

Debería repensarse que existan reglas diferentes para sentar jurisprudencia dependiendo del tipo de asunto en el que se sostengan los razonamientos justificatorios, e intentar homologar más los procedimientos de creación de precedentes obligatorios.

D. Consecuencias de la distinta fuerza obligatoria

La obligatoriedad de un criterio judicial depende de su reiteración (en el caso de tribunales colegiados de circuito), del tipo de asunto en que se haya sustentado, del órgano que lo haya emitido y de la votación con que haya sido aprobado. Si cumple con todos los requisitos, será vinculante para otros órganos jurisdiccionales. Si no, tendrá sólo carácter persuasivo. El contar con criterios que son obligatorios y otros que no lo son (tesis de jurisprudencia y tesis aisladas, conforme a la denominación clásica), conlleva una serie de consecuencias que son complejas de entender.

Pensemos en un tribunal colegiado de circuito que sostiene “X” en cinco asuntos, por unanimidad. Es decir, se trata de jurisprudencia. Posteriormente, en otro asunto, el Pleno de la Suprema Corte dice “no X”, por mayoría de siete votos. Un juez de distrito o un juez local están obligados a aplicar la jurisprudencia por encima de lo que diga la Corte, superior en el Poder Judicial, en una decisión más reciente.

Lo anterior es contrario al sistema stare decisis en sentido vertical y, sobre todo, al sistema de jerarquías judiciales. De cierta forma, se merma a la Suprema Corte de su posición de máximo intérprete constitucional, y unificador de criterios interpretativos.

Otro caso. Una jurisprudencia sentada por el Pleno de la Suprema Corte en 2005 dice “X”. Se trata de un criterio obligatorio. En enero de 2022, el mismo órgano sostiene “no X”, pero por mayoría de seis votos. Ese no es un criterio vinculante. En puridad, debería un juez de primera instancia aplicar la vieja jurisprudencia sobre lo más reciente, para no incumplir con su deber.

Este caso deja patente que por un sistema que exige cumplir con muchas reglas para que un criterio sea obligatorio, ha optado por preferir el pasado en aras del formalismo. No queremos generalizar señalando que todo reciente es mejor que uno anterior por el simple hecho de ser nuevo. Hay, desde luego, criterios antiguos que son mejores. Desde un punto de vista cualitativo, además, pueden existir criterios temporalmente más recientes, pero más arcaicos; así como criterios antiguos, pero de avanzada.

Sin embargo, la preferencia automática de los criterios antiguos parece que contradice una de las funciones de la jurisprudencia. En una frase afortunada, Hansheid dijo que “también las leyes envejecen” (1977, p. 562), a partir de la que intenta explicar que ante la imposibilidad de que el legislador prevea todos los supuestos, la jurisprudencia tiene como función crear nuevas figuras o ajustar las existentes atendiendo a las nuevas necesidades sociales.

Lo anterior tiene una relevancia especial en el caso de la jurisprudencia constitucional, que constituye una forma de mutación y actualización de las cartas, una verdadera construcción constitucional (Silva, 1999, p. 16 ), que por esencia deben pertenecer a las generaciones vivas, como se aprecia desde la Constitución francesa de 1789 (Zagrebelsky, 2005, pp. 38-43 ).

IV. A manera de conclusión

Por una serie de motivos históricos que se fueron arrastrando y amarrando a lo largo de los siglos XIX y XX, el sistema jurisprudencial del Poder Judicial de la Federación era sumamente complejo. La reforma judicial de 2021 tenía como propósito simplificarlo para que se conocieran mejor los precedentes, y así los justiciables tuvieran mayor certidumbre.

Uno de los problemas que tenía el sistema anterior era el desconocimiento de los antecedentes del precedente, lo que dificultaba las analogías y tenía un efecto maximalizador de la jurisprudencia. Estos problemas no quedaron totalmente resueltos con la reforma, pues se siguen elaborando tesis que si bien tienen un apartado sobre los hechos, no permiten conocer todas las circunstancias. Además, es el propio tribunal el que selecciona los hechos relevantes, y no el usuario de la tesis, lo que le permite al autor de una tesis decidir sobre su aplicación futura.

Anteriormente existían múltiples reglas que condicionaban la obligatoriedad de un criterio judicial. Si bien se simplificaron, sigue existiendo la diferencia entre jurisprudencias y tesis aisladas, basada, sobre todo, en una regla de mayorías calificadas, que es bastante cuestionable. Esa distinción produce algunos absurdos, como que puedan gozar de obligatoriedad precedentes de órganos inferiores, mientras que pueden tener esa cualidad las resoluciones de la Suprema Corte.

Si bien en materia jurisprudencial la reforma representa un avance, queda aún mucho por hacer para terminar de simplificar el sistema, en aras de una mayor lógica y, sobre todo, de mayor certeza en cuanto a esta fuente jurídica.

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1La doctrina stare decisis et quieta non movere conforme a su nombre completo, que significa estar a lo decidido y no perturbar lo ya establecido, opera vertical y horizontalmente. En el primer caso exige que los tribunales inferiores resuelvan según el criterio sentado por los tribunales superiores. Horizontalmente opera vinculando a los tribunales a sus propias decisiones anteriores, no al de otros tribunales de igual rango (De Otto, 2001, p. 291).

2 González Oropeza (2008, p. 45) considera la creación del Semanario como una “respuesta al periodismo judicial”, pues con ello la publicidad ya no dependería de los buenos oficios de la prensa.

3El artículo primero de dicho decreto menciona: “se establece un periódico con el nombre de «Semanario Judicial de la Federación» en el que se publicarán todas las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales federales, desde el restablecimiento del orden legal en 1867, y las que pronunciaren en lo sucesivo” (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 1992, p. 186).

4Como muchas revistas, el Semanario ha tenido distintas épocas. La primera cubre de 1871 —en que se creó— a 1875 —que dejó de publicarse por razones presupuestales—. La segunda da inicio en enero de 1881, con la reaparición del Semanario, y terminó en diciembre de 1889, cuando se consideró necesario iniciar una nueva época para dar cuenta con los amparos en contra de resoluciones judiciales. Esta tercera inició, pues, en enero de 1890, y se extendió hasta diciembre de 1897, en que se reformó el Código Federal de Procedimientos Civiles, suprimiendo la institución de la jurisprudencia. La cuarta inicia al año siguiente, en 1898, y finaliza en 1914, cuando habiendo triunfado Carranza se hizo efectivo lo dispuesto en el Plan de Guadalupe sobre la supresión de la Suprema Corte.

5Un ejemplo de la brevedad de la tesis lo encontramos en un amparo resuelto en 1918, en donde la tesis entera dice: “Impuestos mineros . Los Estados tienen facultad para decretarlos, en virtud de que no les está expresamente prohibido por la Constitución Federal vigente” (Semanario Judicial de la Federación, 5a. época, t. III, p. 48).

6Un ejemplo de ello lo encontramos en una tesis de esa quinta época que tiene consideraciones particulares: “Aun cuando el Ministerio Público formuló conclusiones acusatorias en contra de la encausada por el delito de lenocinio previsto en la fracción II del artículo 207, reformado y adicionado, del Código Penal, el hecho de que el juzgador lo considerara configurado dentro de lo dispuesto por la fracción III del propio precepto, en nada afecta al acusado, ya que la disposición legal de que se trata, enumera, en sus diversas fracciones, las modalidades de lenocinio; y la circunstancia de que se hubiera realizado en forma ajena a la señalada por el representante social, no implica su inexistencia, en términos de dejarlo impune, cuando la pena, en uno y otro caso, es análoga, en los términos del artículo 206 del propio cuerpo de leyes.” (Semanario Judicial de la Federación, 5a. época, t. LXXXIX, p. 1105).

7Eso es lo que explicaría la peculiar forma de redacción de los rubros, en donde se pone primero la palabra que represente el género próximo, aunque no corresponda a las tradicionales formas sintácticas. No se usa, por ejemplo, un rubro “Casos en que debe concederse la suspensión”, sino “Suspensión, casos en que debe concederse la”, puesto que quien tenga un caso sobre esta medida cautelar no buscaría en la “C” de casos, sino en la “S” de suspensión. En suma, un sistema documental tradicional.

8Artículo 195 de la Ley de Amparo, reformado el 5 de enero de 1988.

9Textualmente dispuso el Acuerdo 5/2003 de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que una tesis es “la expresión por escrito, en forma abstracta, de un criterio jurídico establecido al resolver un caso concreto. En consecuencia, la tesis no es un extracto… de la resolución”.

10En efecto, si bien no existía tesis sin una sentencia que la respaldara, podía existir una jurisprudencia sin tesis, como expresamente dijo la Suprema Corte de Justicia de la Nación (2a./J. 94/2000). Con ello, la Corte dio respuesta a un antiguo argumento de Carlos de Silva y Nava (1975, p. 119), quien había apuntado que la elaboración de tesis era un requisito de existencia de la jurisprudencia, pues si no elaboraba y publicaba esta síntesis carecía de un requisito esencial. Esas ideas ya habían sido replicadas por Zertuche (1990, p. 355), quien alegaba que, de necesitarse las tesis, la obligatoriedad de las decisiones de los tribunales dependería de la voluntad del director del Semanario.

11Expresamente dispuso la Ley: “Artículo 44. Dictada la sentencia, el presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ordenará notificarla a las partes, y mandará publicarla de manera íntegra en el Semanario Judicial de la Federación, conjuntamente con los votos particulares que se formulen”.

12Esto se encuentra en el “Instrumento normativo” aprobado por el Pleno de la Suprema Corte, sin número, y publicado el 18 de abril de 2016 en el Diario Oficial de la Federación.

13Expuso el célebre jurista austriaco que “un tribunal, en especial un tribunal de última instancia puede estar facultado no sólo para producir con sus sentencias normas obligatorias individuales, válidas para el caso presente, sino también normas generales. Así pasa cuando la sentencia judicial crea un llamado precedente. Es decir, cuando la solución de un caso concreto se convierte en obligatorio para la resolución de casos iguales” (Kelsen, 1991, p. 258).

14En este sentido se pronuncia, por ejemplo, Fraga, 1991, pp. 66 y ss.

15Por ejemplo, si el rubro de una tesis disponía que una demanda sin firma debía desecharse, cuando un juez recibía un escrito inicial no rubricado, subsumía la regla jurisprudencial en el caso y desechaba. Era la misma forma de proceder que si eso lo hubiera dispuesto una ley procesal.

16Para profundizar sobre el razonamiento analógico, es ejemplificativo lo que exponen Guastini (2006, pp. 93 y ss.) y Lara (2021, p. 99).

17Por ejemplo, el caso Pressy vs. Furgueson (163, U.S., 537), donde los jueces dejaron claro que no podía aplicarse en absolutamente ningún caso la doctrina “iguales, pero separados”.

18De una sentencia pueden surgir varias tesis, si tienen que resolver distintos problemas. Eso ocurre frecuentemente en las desestimatorias, ya que se analizan diversos conceptos de violación y/o agravios que versan sobre distintos cuestionamientos. El núcleo de cada respuesta dada a los planteamientos de las partes sería un holding particular, por lo que podemos encontrar sentencias con distintos holding, cada uno referido a un problema distinto. El problema, en todo caso, estaría cuando un tribunal elabora una tesis sobre consideraciones obiter dicta. Aun cuando no debería hacerlo, no puede descartarse esa posibilidad.

19El criterio y el rubro pueden identificarse, aunque se trate de apartados distintos de una tesis, ya que expresan la misma idea, aunque con una redacción un poco diferente. A manera de ejemplo, puede citarse la tesis 2a. I/2021 (11a.), cuyo rubro es “Trabajadoras de confianza al servicio del Estado. Es procedente el pago de salarios caídos cuando sean despedidas por su condición de embarazo o durante el periodo de licencia postnatal”. Si lo comparamos con la justificación, podemos ver que es prácticamente similar. En el caso indica la tesis en ese apartado: “La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determina que las mujeres trabajadoras de confianza que sean despedidas por su condición de embarazo o durante el periodo de licencia postnatal, sí cuentan con el derecho a reclamar el pago de salarios caídos”.

20Textualmente disponía: “70. La concesión ó denegación del amparo contra texto expreso de la Constitución o contra su interpretación, fijada por la Suprema Corte, por lo menos en cinco ejecutorias uniformes, se castigará con la pérdida del empleo, y con prisión de seis meses a tres años, si el juez ha obrado dolosamente; y si sólo ha procedido por falta de instrucción o descuido, quedará suspenso de sus funciones por un año”. Puede verse el texto en (Soberanes y Martínez, 2004, p. 199).

21Una buena explicación del concepto jurisprudencia constante lo dio la Suprema Corte de Luisiana, en Estados Unidos que, como se sabe, es un estado de aquella nación que no sigue completamente el common law, por su origen francés. En el caso Johnson v. St. Paul Mercury Insurance Co. (236 So. 2d 216, 218) sostuvo: “en Luisiana los tribunales no están obligados por la doctrina de stare decisis, pero existe un reconocimiento en este estado de la doctrina de la jurisprudence constante. A diferencia de stare decisis, aquella doctrina no contempla la adhesión a un principio de derecho anunciado y aplicado en una única ocasión en el pasado. Sin embargo, cuando en virtud de repetidas decisiones en una larga línea de casos una regla de derecho ha sido aceptada y aplicada por los tribunales, estas adjudicaciones asumen la dignidad de jurisprudence constante; y la regla de derecho sobre la que están basadas merece gran consideración en decisiones subsiguientes”.

22Señalaba la Ley de Amparo: “Articulo 193.- Las ejecutorias de las salas de la Suprema Corte de Justicia constituyen jurisprudencia siempre que lo resuelto en aquéllas se encuentre en cinco ejecutorias, no interrumpidas por otra en contrario, y que hayan sido aprobadas por lo menos por cuatro ministros. Las ejecutorias que dicte la misma Suprema Corte en Acuerdo Pleno, también formarán jurisprudencia cuando se reúnan las condiciones que acaban de indicarse para las que pronuncien las salas, pero que hayan sido aprobadas por lo menos por once ministros”.

23Disponía la ya abrogada Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación: “Artículo 177. La jurisprudencia que deban establecer la Suprema Corte de Justicia funcionando en Pleno, las salas de la misma y los tribunales colegiados de circuito en las ejecutorias que pronuncien en los asuntos de su competencia distintos del juicio de amparo, se regirán por las disposiciones de la Ley de Amparo, salvo en los casos en que la ley de la materia contuviera disposición expresa en otro sentido”.

24Así lo señalaba textualmente la Ley de Amparo: “Artículo 215. La jurisprudencia se establece por reiteración de criterios, por contradicción de tesis y por sustitución”.

25Los artículos 222, 223 y 234 coincidían en señalar que “se establece cuando se sustente un mismo criterio en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, resueltas en diferentes sesiones”, aunque después cada uno de los preceptos hace referencia distinta a la votación indicando: “por una mayoría de cuando menos ocho votos”, referida al Pleno (artículo 222); “por una mayoría de cuando menos cuatro votos”, referida a las salas (artículo 223), y “la votación… deberá ser unánime”, referida a los tribunales colegiados de circuito.

26Los criterios en contradicción no necesariamente tenían que ser tesis de jurisprudencia, como sostuvo la Corte (Jurisprudencia 1a./J. 129/2004); y el criterio de subsistir no necesariamente debía ser uno de los que se encuentran en contradicción, pues la Corte o el pleno de circuito puede estimar que ambos son erróneos y establecer otro (Jurisprudencia 1a/J. 28/2002).

27Entre un superior y un inferior no puede presentarse contradicción de tesis, pues el inferior debe seguir el criterio del superior. Por ello, la Corte ha dicho que “cuando se denuncia una contradicción de tesis entre las sustentadas por una sala de la Suprema Corte y un tribunal colegiado de circuito, debe declararse improcedente” (Jurisprudencia 2a./J. 94/2000)

28Ha dicho la Suprema Corte que “cuando al resolver una [contradicción de tesis] decida cuestiones diversas a la especificada, exclusiva o conjuntamente con ella, el criterio respectivo sólo dará lugar a una tesis aislada” (Tesis CLXXV/89). Ahora, fue usual que las consideraciones obiter dicta de cinco contradicciones de tesis en el mismo sentido formaran jurisprudencia por reiteración.

29 Eso lo regulaba el artículo 230 de la Ley de Amparo. Un trabajo en el que se analiza ampliamente esta figura fue elaborado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (2014).

30Dice la Ley Reglamentaria aludida: “Articulo 43. Las razones contenidas en los considerandos que funden los resolutivos de las sentencias aprobadas por cuando menos ocho votos, serán obligatorias para las salas, tribunales unitarios y colegiados de circuito, juzgados de distrito, tribunales militares, agrarios y judiciales del orden común de los estados y del Distrito Federal, y administrativos y del trabajo, sean éstos federales o locales”.

31Esto se indicaba en dos momentos: a) porque al final de la tesis, tras los precedentes, se señalaba expresamente si era tesis de jurisprudencia o tesis aislada, y b) por la numeración de la tesis, ya que se hacía con números arábigos en el caso de jurisprudencia y con números romanos en el caso de las tesis aisladas.

32La exposición de motivos expresamente sostuvo que “la forma en que actualmente se integra la jurisprudencia entorpece su desarrollo”.

33Textualmente indica: “Artículo 157. La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los plenos regionales y los tribunales colegiados de circuito en los asuntos de su competencia distintos del juicio de amparo, se regirán por las disposiciones de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, salvo en los casos en que la ley de la materia contuviera disposición expresa en otro sentido”.

34Los artículos 222 y 223 coindicen en señalar que “las razones que justifiquen las decisiones contenidas en las sentencias… constituyen precedentes obligatorios para todas las autoridades jurisdiccionales de la Federación y de las entidades federativas”, aunque se distinguen en cuanto a la votación, ya que el artículo 222, referido al Pleno indica que deben ser “tomadas por mayoría de ocho votos”, mientras que el artículo 223, referido a las salas exigue que “sean tomadas por mayoría de cuatro votos”.

35A la letra indica: “Artículo 43. Las razones que justifiquen las decisiones de las sentencias aprobadas por cuando menos ocho votos, serán obligatorias para todas las autoridades jurisdiccionales de la Federación y de las entidades federativas. Las cuestiones de hecho o de derecho que no sean necesarias para justificar la decisión no serán obligatorias”.

36En todo caso, la diferencia estriba en la forma de expresión de la jurisprudencia por precedentes obligatorios en las controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad, pues, como se vio, en este tipo de asuntos no se elaboran tesis.

37Dice expresamente el primer párrafo de la fracción XIII del artículo 107 constitucional: “Cuando los tribunales colegiados de circuito de la misma región sustenten criterios contradictorios en los juicios de amparo de su competencia, el o la fiscal general de la República, en asuntos en materia penal y procesal penal, así como los relacionados con el ámbito de sus funciones, los mencionados tribunales y sus integrantes, las y los jueces de distrito, las partes en los asuntos que los motivaron o el Ejecutivo federal, por conducto de la o el consejero jurídico del gobierno podrán denunciar la contradicción ante el Pleno regional correspondiente, a fin de que decida el criterio que debe prevalecer como precedente”.

38Dispone el artículo 94 constitucional expresamente: “El Pleno de la Suprema Corte de Justicia estará facultado para expedir acuerdos generales, a fin de lograr una adecuada distribución entre las salas de los asuntos que competa conocer a la Corte, así como remitir asuntos a los plenos regionales y a los tribunales colegiados de circuito, para mayor prontitud en el despacho de los mismos”.

39Esto con base en el punto segundo del Acuerdo General 5/2013 del Pleno de la Suprema Corte, que faculta a las salas a resolver las controversias y acciones cuando deba sobreseerse, y las controversias constitucionales en las que no se haya impugnado una norma general.

40De acuerdo con la estadística judicial, en 2021 el Pleno resolvió 145 controversias constitucionales, mientras que las salas resolvieron 93 (Zaldívar, 2021, p. CXXXV).

41La Corte Suprema de Estados Unidos (Marks v. United States, 430 U.S. 188 (1977)) explicó que una plurality opinion se genera cuando no existe una mayoría que coincida en la motivación de una sentencia, por lo que los tribunales inferiores deben analizar todas las opiniones (votos), para determinar si existe un estrecho punto de coincidencia, que será la controlling opinion, que pueda orientarlos en su decisión.

43Las tienen también Chile, Perú, Corea del Sur o Taiwán.

44Por ejemplo, entre el fallecimiento del ministro Gudiño Pelayo y el nombramiento de su sustituto, el ministro Pardo Rebolledo, la Corte se integró por diez ministros durante 144 días.

45Sobre las votaciones fijas, puede verse el apunte de Soberanes, J. y Vázquez Gómez, F. (2021, pp. 107 y ss.)

46Votó en contra del sentido el ministro Aguirre Anguiano. Pero en contra de las consideraciones los ministros Pardo Rebolledo y Aguilar Morales. Estuvo ausente la ministra Luna Ramos que, por ese hecho, “votó” en contra de que se sentara jurisprudencia.

47Le corresponde al Pleno dirimir las contradicciones entre los criterios sostenidos por sus salas; y a las salas, hacerlo respecto a los criterios sostenidos entre plenos regionales o entre tribunales colegiados de circuito pertenecientes a distintas regiones, aunque éstos pueden ser también resueltos por el Pleno de la Corte si son trascendentes, en términos del artículo 226 de la Ley de Amparo.

48Dispone la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación: “Artículo 4. El Pleno se compondrá de once ministras o ministros, pero bastará la presencia de siete miembros para que pueda funcionar, a excepción de los casos previstos en los artículos 100, párrafo segundo, 105, fracción I, segundo párrafo y fracción II, y 107, fracción II, párrafo tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los que se requerirá la presencia de al menos ocho ministras o ministros”.

Recibido: 27 de Abril de 2022; Aprobado: 28 de Junio de 2022

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