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I. Introducción
En las últimas décadas, los sistemas jurídicos han presenciado transformaciones que se gestan y ocurren más allá del espacio estatal al que se confina su actuación. Esas transformaciones han propiciado el surgimiento de documentos que contienen alguna directriz o enunciado con función directiva que, a la postre, tiene algún efecto al interior del sistema jurídico.
Existen instrumentos que se expresan en documentos normativos informales, no producidos conforme a los procesos previstos por la regla de reconocimiento del sistema, que contienen directrices cuya pretensión es guiar el comportamiento, a pesar de que no satisfacen los requisitos reconocidos por el sistema jurídico para identificar a sus propias normas jurídicas como parte de la normatividad jurídica formal.
Se trata de un fenómeno que puede identificarse al interior de diferentes ordenamientos jurídicos, pero ilustraré las dificultades que puede presentar, sirviéndome de los protocolos, los manuales de actuación, los cuadernos de jurisprudencia, los votos particulares y las tesis aisladas que llegan a constituirse como insumos que ingresan a la normatividad jurídica formal desarrollados en el contexto mexicano. Se trata pues, de prácticas que no son aisladas y pueden replicarse en otros ordenamientos jurídicos.
Cada uno de los documentos referidos ha encontrado —vía las resoluciones de los órganos jurisdiccionales— su camino de ingreso al ordenamiento jurídico mexicano planteando nuevas preguntas para la teoría del derecho. Frente a este fenómeno, en un ejercicio exploratorio, me planteo si existe tal cosa como el soft law judicial y cuáles podrían ser sus características mínimas; intento identificar el proceso de tránsito de los documentos de soft law judicial hacia la normatividad jurídica formal y exploro las posibles consecuencias de este tránsito para la teoría del derecho.
Para lograr el objetivo planteado, me propongo, primero, describir el marco teórico del soft law en el derecho internacional y las transformaciones que en las últimas décadas se han presentado a consecuencia de su surgimiento. En segundo lugar, revisaré diferentes prácticas a las que se puede asignar la etiqueta de soft law en el contexto del ordenamiento jurídico mexicano a fin de analizarlas en sede jurisdiccional, lo que permitirá ilustrar las formas en las que ocurre el tránsito de la informalidad a la formalidad de las normas contenidas en los documentos de soft law (DSL) local. Posteriormente, exploraré algunas de las consecuencias que se derivan de este fenómeno y su relación con algunos conceptos centrales para el derecho cuyo contenido podría verse afectado por los DSL judicial. Finalmente, cerraré con algunas reflexiones a manera de conclusión.
II. La configuración del soft law
Partimos de la revisión del derecho internacional, al ser el contexto que da origen a las discusiones en torno al soft law pero también porque las transformaciones ocurridas en esa arena han tenido y seguirán teniendo repercusiones para los ordenamientos jurídicos nacionales. No es sorprendente, entonces, que el derecho internacional haya cobrado una importancia mayúscula en la teoría del derecho, al plantear varios de los problemas de mayor relevancia que se discuten actualmente y que afectan los debates jurídicos contemporáneos. De acuerdo con Waldron (2013, p. 211) se trata de un ámbito de estudio descuidado por la teoría analítica del derecho —desde El concepto de derecho de Hart— que sin embargo, debe hacerse cargo de temas que hoy tienen una centralidad en la forma en la que operan los sistemas jurídicos, como los estándares internacionales sobre derechos humanos, así como su impacto en la legitimidad del derecho nacional.
A. El derecho internacional como contexto
El término soft law nos redirecciona inmediatamente al ámbito del derecho internacional, aquél definido originariamente en un dictum por la hoy Corte Internacional de Justicia (CIJ) (Handeyside, 2007, p. 74) según el cual “El derecho internacional rige las relaciones entre Estados independientes. Por lo tanto, las normas jurídicas que obligan a los Estados emanan de su propia voluntad expresada en convenciones o por usos generalmente aceptados como principios de derecho y establecidos con el fin de regular las relaciones entre estas comunidades independientes coexistentes o con miras al logro de objetivos comunes”.
La descripción previa — extraída del Caso Lotus— da testimonio de que, en sus orígenes, el derecho internacional tuvo por objeto regular las relaciones entre los Estados, como el umbral mínimo necesario para proteger su soberanía e independencia, al tiempo que se promovía la mutua cooperación. Si bien desde la época previa a la 1ª y 2ª guerra mundial se consideraba que existía un sistema jurídico internacional, éste estaba dirigido a regular solamente las relaciones políticas entre los Estados europeos. Hacia 1970, esta concepción cambiaría cuando la CIJ introdujera en el Caso Barcelona Traction una distinción entre las responsabilidades de los Estados para con la comunidad internacional de aquellas que se adquieren directamente entre Estados. A partir de ese momento se entendió que el derecho internacional opera en torno a una comunidad internacional y no al Estado, esto es, que las normas jurídicas buscan la protección de la comunidad internacional y obligan a los Estados (Burga, 2016, pp. 31-33).
Sin embargo, la definición de comunidad internacional es compleja y disputada (Del Toro, 2006, pp. 514-519) porque se trata de una entidad en constante transformación que se compone de distintos actores (sobre todo después de la segunda guerra mundial) como los Estados, las organizaciones internacionales, las empresas transnacionales, las organizaciones no gubernamentales (ONG’s) e incluso personas físicas interactuando en un mundo globalizado.1
Esto ha significado la expansión del derecho internacional que se presenta en tres aspectos fundamentales: a) en el ámbito de aplicación del derecho internacional a diversos campos de la actividad humana (político, social, científico, económico y técnico); b) la multiplicación de los actores y su creciente importancia; c) el perfeccionamiento de los mecanismos de seguimiento para la eficacia de las obligaciones del derecho internacional público (Burga, 2016, p. 33).
Si pensamos en las fuentes tradicionales del derecho internacional: los tratados, la costumbre internacional y los principios generales del derecho —de acuerdo con el artículo 38 del Estatuto de la CIJ (Besson, 2010, p. 164)— podemos advertir que ese marco se ha quedado corto ante la expansión del propio derecho internacional y la consecuente transformación de su sistema de fuentes, con la aparición de los actos unilaterales de los Estados, las resoluciones de organismos internacionales como fuente de obligaciones, el surgimiento del soft law que desafía la distinción entre el derecho y el no-derecho, así como la participación de actores no estatales en la producción normativa. Así, de acuerdo con Barberis (1994, pp. 256-257) parece que el sistema de fuentes no es “un sistema cerrado en el que existe un número determinado y limitado de modos de creación de normas jurídicas”.
B. Características del soft law
Desde 1927 —año del Caso Lotus resuelto por la CIJ— el contexto que dio origen al derecho internacional ha cambiado radicalmente y es en ese contexto transformado donde tiene su aparición el término de soft law; pero su contenido, delimitación, uso y pertinencia no es un tema pacífico en la doctrina; por el contrario, tiene defensores y detractores (Del Toro, p. 518).
En su origen, Lord McNair usó la expresión para describir enunciados normativos que se habían formulado de manera abstracta pero que terminaban teniendo vida operativa mediante la aplicación judicial. De acuerdo con Bellido (2004), la expresión soft law no buscaba establecer una distinción entre lo que es derecho y lo que no es, ni tampoco entre instrumentos vinculantes o recomendaciones, ni entre instrumentos jurídicos y no jurídicos o las variaciones normativas que podían presentarse en el medio.
Desde su aparición en los años setenta, la etiqueta de soft law ha buscado englobar una serie de prácticas que no encajan con las fuentes señaladas por el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y que son creadas por organismos públicos, privados o híbridos. Dichas prácticas se han diversificado y han encontrado su lugar bajo una serie de etiquetas como resoluciones, declaraciones, guías, códigos de conducta (Arroyo Jiménez, 2024, p. 1).
Con el paso del tiempo y su uso cada vez más extendido, la expresión fue mutando hasta adquirir los contornos actuales que buscan describir fenómenos jurídicos que carecen de fuerza vinculante, pero que tienen efectos jurídicos o alguna relevancia jurídica. Así tenemos que una definición influyente en la materia ha sido aquella de Snyder (2023, p. 11) que define el soft law como las “reglas de conducta que, en principio, no tienen fuerza vinculante, pero que sin embargo pueden tener efectos prácticos y también efectos jurídicos”.
Esta caracterización del soft law ha conducido la discusión hacia la llamada “relativización” de la normatividad en el ámbito internacional y hacia la amenaza del sistema dicotómico tradicional en términos de hard law vs. soft law o bien, binding law vs. non-binding law. En ese sentido, tenemos que se acomodaron en el escenario nuevos actores y distintos sujetos internacionales, surgieron situaciones extraordinarias que hubo que reconocer junto con la ampliación del campo de aplicación de este derecho y, en todo este tránsito, surgieron nuevos procesos de creación de normas que buscaban un acomodo en ese mismo escenario (Del Toro, 2006, pp. 515-520).
En la doctrina se ha empleado el término soft law para referirse a distintos fenómenos o instrumentos heterogéneos y los esfuerzos por clarificarlo no son uniformes ni unívocos, más bien, se trata de un concepto afectado de vaguedad. Dos elementos concurrentes son constantes en los esfuerzos por definirlo, a saber, el carácter no jurídicamente vinculante (por razones distintas) pero también la relevancia jurídica (Bellido, 2004, p. 2).
De acuerdo con Garrido, el soft law muestra como sus características salientes: a) su independencia respecto de la potestad reguladora del Estado; b) una participación voluntaria en la construcción, operación y continuación de las directrices; c) el hecho de surgir del consenso y del diálogo entre actores, lo que le da una legitimidad y obligatoriedad institucionales; d) la ausencia de poder sancionatorio estatal (Garrido, 2017, p. 56).
Tenemos que en el ámbito internacional la expresión se ha usado de la siguiente forma: a) para describir el conjunto de normas que todavía no son jurídicamente válidas, según los procesos reconocidos por las fuentes formales del derecho internacional; b) para referirse a normas jurídicas vagas respecto de las cuales no se tiene claridad acerca de su cumplimiento; c) para hablar acerca de las disposiciones normativas contenidas en resoluciones de organismos internacionales, acuerdos entre gobiernos, códigos de conducta o declaraciones conjuntas adoptadas en conferencias internacionales, a las que se ha dado en llamar un “orden jurídico intermedio” (Barberis, 1994, 281-288).
Respecto de estas distintas acepciones, Barberis (1994, 281-288) advierte que la etiqueta se aplica inadecuadamente y su uso no está justificado, por las siguientes razones. En cuanto a las normas jurídicas que no han adquirido validez, la doctrina cuenta con las categorías de lege lata y lege ferenda;2 respecto de las normas jurídicas vagas, la preocupación no se refiere al mayor o menor grado de obligatoriedad de las normas (lo cual no está en duda) sino a las formas de comprobar su cumplimiento. En el caso de las disposiciones normativas de distinta clase o naturaleza, es cuestionable la pertinencia de esta distinción, puesto que una disposición normativa es válida o inválida, un orden jurídico intermedio es insostenible y —sostiene Barberis— responde más bien a intereses políticos que buscan la proporción de resoluciones o actos para satisfacer agendas particulares.
Bellido (2004, p. 36) coincide en lo desafortunado de la expresión soft law, por cuanto el adjetivo soft se emplea para colocar en la misma caja a un gran número de fenómenos diferentes por el simple hecho de que comparten el rasgo de no ser jurídicamente vinculantes, y para los que, por cierto, habría mejores denominaciones individualizadas; por otra parte, considera que el uso de law resulta también inadecuado, por cuanto lo jurídico tiene una connotación de formalidad, obligatoriedad y exigibilidad a las que pretende aplicarse una “graduación” en la expresión, lo cual es inadecuado y, a la vez, genera mayor confusión.
Con todo, no hay uniformidad respecto de su uso y contenido. Klabbers (1996, p. 181) advierte que si la pretensión es dar cuenta de las diversas manifestaciones que se presentan en el espectro entre lo jurídico y lo no jurídico, entonces “nuestro derecho binario es bastante capaz de manejar todo tipo de sutilezas y sensibilidades; dentro del modo binario, el derecho puede ser más o menos específico, más o menos exacto, más o menos determinado, más o menos amplio en su alcance, más o menos apremiante, más o menos serio, más o menos trascendental; lo único que no puede ser es más o menos vinculante”.
En contraste, otras posturas sostienen que, en el ámbito del derecho internacional, la graduación de los efectos que tienen distintas normas e instrumentos internacionales entre lo soft y lo hard permite arribar en ciertos casos a mejores soluciones, mayores consensos, criterios de interpretación o alguna solución entre actores internacionales. Esta perspectiva acepta que las normas jurídicas internacionales pueden tener diferentes grados de normatividad: desde baja (o blanda), como en el caso de las normas jurídicas en proceso de elaboración, hasta imperativa, como en el caso de las normas de ius cogens; pueden tener alcances erga omnes o estar dirigidas solo a algunos sujetos, e incluso pueden tener sólo una autoridad subjetiva debido a su origen consensual, mientras que otras pueden, por el contrario, extraer su normatividad de su naturaleza objetiva (Besson, 2010, p. 174).
Al respecto, Del Toro (2006, p. 517) observa que la perspectiva dicotómica descarta la posibilidad de reflexionar profundamente sobre el derecho internacional y un cambio de paradigma en la concepción del orden jurídico internacional que se adapte a las nuevas dinámicas de un mundo interdependiente y globalizado. Las preocupaciones en torno a la graduación de los efectos, la efectividad y la relatividad de la normatividad, se traducen en el ámbito de la teoría del derecho, en discusiones en torno a la validez del derecho y a las fuentes del derecho.
Desde la perspectiva de Besson (2010, p. 164), la lista de los inconvenientes que presentan los diferentes esfuerzos que intentan dar cuenta del término “soft law” comienza con una concepción inadecuada según la cual los conceptos utilizados en el ámbito del derecho internacional tendrían que seguir la lógica del derecho diseñado para el Estado-nación. Dicha noción ha sido superada, debido principalmente al hecho de que el derecho internacional ya no puede definirse en torno a los sujetos y objetos que regula —en oposición al derecho nacional— como se entendió en sus orígenes (Besson, 2010, pp. 165-167).
Esto es así porque los sujetos jurídicos del derecho internacional han cambiado, moviendo el foco de atención de los Estados que mantenían el monopolio de la creación del derecho, puesto que los procesos de creación de derecho —que ahora provienen de múltiples sujetos— se han institucionalizado y, finalmente, la normatividad del derecho internacional ha evolucionado drásticamente.3 Si bien no hay un tránsito claro entre aquello a lo que se denomina soft law y hard law, Besson (2010, p. 171) considera que, dentro de la práctica jurídica internacional, el soft law proporciona una fuente útil de normas de coordinación, incluso más multilaterales e incluyentes que las fuentes formales del derecho internacional.
Más recientemente y a partir de algunas de las definiciones más importantes en la materia, Núñez (2025) ofrece un análisis crítico para mostrar la inadecuación de las definiciones existentes para describir la variedad de fenómenos que pretende capturar. Así, sostiene que las definiciones actuales son vagas o demasiado amplias; el rasgo de la no vinculatoriedad puede estar refiriéndose a cosas muy variadas y es insuficiente para distinguirlo; los efectos prácticos o indirectos que genera tampoco parecen ofrecer elementos distintivos al soft law. El ejercicio muestra que la amplitud y variedad de las manifestaciones del soft law son pobremente capturadas por las definiciones con las que hoy contamos.
Sea cual sea la definición preferida, es indudable que el soft law produce normas distintas de aquellas producidas por las fuentes formales del derecho, ya sea por su dinamismo, su adaptabilidad, su alto grado de especialización o por la posibilidad de que distintos actores (más allá del Estado) intervengan en su creación. Si atendemos a los rasgos más sobresalientes del soft law, ni por los sujetos que lo producen, ni por el procedimiento de creación se puede decir que estos instrumentos “son” derecho, propiamente dicho, en tanto que no figuran entre las fuentes formales de creación del derecho.
De modo que no dudamos en afirmar que el soft law no es derecho, más allá de que se presenta y se le aplica “como si lo fuera”, sin embargo, esta afirmación no resuelve las dificultades que su existencia genera para la teoría y la práctica del derecho. En definitiva, se trata de nuevos modos de producción normativa por fuera de los cauces regulares que nuestra teoría de las fuentes explicita y que, por tanto, desafía la adecuación y sistematicidad de aquella teoría sobre la que descansan los presupuestos del derecho.
Si aceptamos que el soft law está cumpliendo funciones propias o auxiliares del derecho y que en diversos campos sus soluciones se traslapan con aquellas que “institucionalmente” adoptan los órganos judiciales (u otros órganos institucionalizados), entonces no podemos negar que este traslape, préstamo, diálogo, reenvío, legitimación —o como se quiera llamar a la interacción— tiene consecuencias potenciales con impacto en la esfera jurídica de los destinatarios finales. Tales consecuencias podrían estar remodelando nuestras prácticas sin siquiera haber reparado en ello.
A diferencia de lo que sostienen Klabbers y Del Toro, parece que la estructura binaria para separar el “derecho” del “no derecho” es insuficiente para dar cuenta de la multiplicidad de fenómenos normativos derivados del soft law que ocurren a diferentes niveles, en distintas materias, de manera asistemática e interrelacionada. Como señala Garrido (2017, pp. 26-27), parece que a medida que se desplazan los poderes de decisión jurídica se crea también una nueva necesidad de mecanismos, organismos y sistemas supranacionales de coordinación.
III. Las manifestaciones del soft law
No obstante, la patente dificultad para definir exitosamente el soft law, avanzaremos intentando rescatar algunos de los rasgos mínimos que parecen exhibir los ejemplares bajo análisis. Hasta ahora hemos delineado aquel fenómeno del soft law como producto del derecho internacional4 con los rasgos y las transformaciones que lo caracterizan, lo cual conduce a preguntarnos si una práctica semejante tiene lugar al interior de los sistemas jurídicos individualizados. La respuesta a esta pregunta es afirmativa: tiene lugar desde hace mucho tiempo en materias como el derecho administrativo.5
En el ámbito del derecho interno6 han surgido ciertos documentos y prácticas, denominadas guías, recomendaciones, consejos, planes, programas, entre otras, que parecen no encajar bien en las categorías tradicionales que se usan para designar la normatividad jurídica formal. En el contexto de la Unión Europea diversos instrumentos de soft law tuvieron un gran impulso7 debido, entre otros factores, a la complejidad de la gestión de las relaciones entre la Unión y los Estados parte,8 cuya interacción ha conducido a la adopción del soft law al interior de estos últimos.
Aunque no de manera evidente, el contexto jurídico mexicano ofrece algunos buenos ejemplos de estos documentos que no son normas jurídicas, pero tienen influencia, son tenidos en cuenta y generan efectos jurídicos por la vía jurisdiccional en lo que podríamos llamar los “nuevos caminos de la normatividad del derecho”, esto es, formas en las que ocurre el tránsito de la informalidad a la formalidad de las normas o proposiciones normativas9 de soft law.
A. El soft law en el derecho interno
De acuerdo con Shelton (2009, p. 69) hay ciertos rasgos que exhiben los ejemplares del soft law. Tenemos que se trata de normas escritas en el ámbito del derecho internacional que son de corte social, más que jurídico, y que se refieren a principios, estándares, directrices u otras declaraciones que expresan una preferencia (no obligación) del Estado acerca del comportamiento esperado, a fin de fomentar la cooperación entre estados para lograr metas internacionales. La caracterización previa tiene en mente el caso paradigmático de soft law en el derecho internacional, pero no se adecua del todo a aquel que tiene lugar en el ámbito del derecho interno.
En los contextos de derecho interno, es posible identificar ejemplares que satisfacen algunos de los rasgos del soft law como fue definido en el ámbito internacional, pero no todos ellos, ya que se presenta con una variedad de documentos que no son propiamente jurídicos (aunque pueden provenir de una entidad gubernamental) y que contienen declaraciones y/o directrices acerca de lo que se debe hacer en ciertos casos y contextos.
Ciertamente, la literatura académica ha buscado dar cuenta de algunas clasificaciones que podrían hacerse del soft law a partir de diferentes criterios, tales como el de los sujetos que lo emiten, sus destinatarios o su propósito (Arroyo, 2024, p. 9; Iniesta, 2025). La diversidad de manifestaciones del soft law hace muy complicado contar con una clasificación única y, menos aún, exhaustiva debido a la ductilidad y dinamismo que las caracterizan.
En un ejercicio de ordenación de estos criterios, Arroyo (2024, pp. 14-18) propone una clasificación del soft law según: a) su función institucional, b) su destinatario formal, y c) su contenido o forma. Según su función institucional, el soft law puede ser interpretativo cuando busca recopilar, sistematizar la interpretación de disposiciones normativas de la administración pública o aquella contenida en la jurisprudencia, cuyo objetivo es orientar la interpretación de normas vinculantes; o bien decisorio cuando busca anticipar el ejercicio de poderes discrecionales de la administración.
Según su destinatario formal, el soft law puede estar dirigido a entidades públicas o privadas, y generar efectos ad intra (internos) o ad extra (externos); no obstante, en la práctica, los instrumentos de SL de entidades públicas terminan orientando también a las privadas, de manera indirecta. Por su contenido o forma, el soft law se puede expresar de manera unilateral o convencional, y puede ser el resultado de un ejercicio de autoorganización, cooperación o competencias sectoriales.
Por su parte, Iniesta (2025, pp. 11-12) propone una clasificación del soft law a partir de su relevancia jurídica, es decir que puede tener relevancia jurídica en tres sentidos diferentes: a) en un sentido referencial, cuando el derecho le atribuye efectos jurídicos; b) en un sentido funcional, porque cumple funciones propias del derecho: práctica/ deóntica, predictiva o justificativa y c) en sentido instrumental porque coadyuva en el cumplimiento de las funciones propias del derecho.
Así las cosas, la estrategia que seguiré no es elaborar una clasificación general acerca del soft law sino más bien un ejercicio de identificación y recuperación de los elementos mínimos del concepto que presentan los ejemplares de soft law en el ámbito del derecho interno (Terpan, 2023, pp. 47-48; Arroyo, 2024; Bellido, 2004; Núñez, 2025, pp. 392393). Así, tenemos que estos instrumentos tienen las siguientes características:
a) Una pretensión directiva, al pretender decir a sus destinatarios qué hacer;
b) Un contenido “normativo” en sentido amplio, es decir, contienen normas;
c) La calidad jurídicamente no vinculante;
d) Capacidad para producir efectos prácticos, entre ellos, efectos jurídicos;
e) Relevancia jurídica (referencial, funcional o instrumental en un determinado contexto;
Las características previas son elementos mínimos identificados de manera consistente por la literatura (aunque diversos autores incluirían más o menos elementos) que también presentan los instrumentos de soft law en una esfera más específica, que es la esfera judicial en el ámbito del derecho interno, con independencia de que puedan mostrar otros más y de que puedan desdoblarse en ulteriores clasificaciones según se desee profundizar en cada uno de ellos. Debe recordarse que la inmensa cantidad y las amplísimas variaciones que pueden presentar los ejemplares del soft law han dificultado contar con una clasificación única o estable.
No obstante esta dificultad, para efectos del punto que aquí se quiere mostrar, es suficiente referirse a esos rasgos mínimos, que —en el contexto mexicano— exhiben una serie de documentos que no son normas jurídicas, pero parecen reunir los rasgos mínimos del soft law en el ámbito del derecho interno: se trata de los protocolos para juzgar, los manuales de actuación, los cuadernos de jurisprudencia, los votos particulares y las tesis aisladas que se emplean en sede jurisdiccional y se producen por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN).10
B. ¿Soft law judicial?
Consideremos que los primeros tres instrumentos —los protocolos, los manuales y los cuadernos— se han elaborado por una unidad de naturaleza académico-administrativa que depende de la Suprema Corte mexicana; mientras que los últimos dos instrumentos, esto es, los votos particulares y las tesis aisladas, se elaboran por órganos jurisdiccionales, más precisamente por los ministros y secretarios de la Suprema Corte en el desempeño de su función jurisdiccional.
Actualmente, la SCJN cuenta con 11 Protocolos11 y 18 Manuales de actuación — elaborados por la Unidad General de Conocimiento Científico y Derechos Humanos— que son instrumentos dedicados a fortalecer el conocimiento y difusión de sentencias de la SCJN, la jurisprudencia, los estándares internacionales y los desarrollos teóricos novedosos como auxiliar en la impartición de justicia. Cuenta también con 77 Cuadernos de Jurisprudencia —elaborados por el Centro de Estudios Constitucionales— cuyo propósito es dar a conocer, con lenguaje sencillo y de manera gráfica, los precedentes de la SCJN en materia de derechos fundamentales.
1. Documentos de soft law judicial creados por órganos académico-administrativos
Una vez establecida la separación inicial entre los documentos de soft law judicial (DSLJ) creados por órganos académico-administrativos de aquellos creados por órganos jurisdiccionales, revisaré la integración y el proceso que cada uno atraviesa para su conformación, dejando para el siguiente apartado su caracterización como soft law y posterior papel en sentencias o precedentes del Poder Judicial de la Federación.
Comencemos por los protocolos de actuación. El proceso de integración de los protocolos se articula en dos fases: en la primera fase, tiene lugar un proceso consultivo con diversas personas, entre las que se encuentran operadoras de justicia, académicas, organizaciones de la sociedad civil, y otras relacionadas con la aplicación del derecho sobre el tema del protocolo de que se trate, quienes proporcionan preocupaciones y observaciones al protocolo vigente. En la segunda fase, se recogen y estudian los resultados de la consulta para realizar las adecuaciones necesarias al protocolo, proceso que culmina cuando se publica el documento actualizado. En alguna medida, este ejercicio muestra que se trata de un producto consensuado con los destinatarios y no plenamente unilateral.
Concretamente, los protocolos de actuación12 tienen por objeto concentrar en un solo documento el derecho positivo vigente sobre el tema bajo análisis, la jurisprudencia y precedentes, así como los estándares internacionales aplicables, por lo cual son objeto de actualizaciones periódicas. Tomemos por ejemplo el Protocolo para juzgar con perspectiva de infancia y adolescencia (2021, p. XVII) que proporciona una “guía de actuación para cada juicio en el que participen directa o indirectamente NNA, con el fin de que las personas juzgadoras tengan un instrumento que compile todos los estándares relevantes en la materia”.
El protocolo de referencia se articula en tres grandes secciones: 1) los presupuestos básicos necesarios para analizar este tipo de asuntos desde una perspectiva de justicia adaptada; 2) los cuatro principios rectores de la materia y las correlativas obligaciones que de ellos se derivan para las autoridades judiciales, y; 3) una guía práctica para juzgar con perspectiva de infancia y adolescencia.
Su contenido desarrolla doctrina sobre derechos de las niñas, niños y adolescentes (NNA), pero también referencias a convenciones internacionales, sentencias y opiniones consultivas de la CtIDH, sentencias y jurisprudencia de la SCJN. Se trata pues de un discurso articulado en términos de “lo que debería hacerse” al decidir asuntos que involucren NNA, que integra los elementos normativos y orientadores referidos para ofrecer la perspectiva adecuada para juzgar casos de NNA, los principios que deben aplicarse y cómo hacerlo.
Por su parte, los manuales señalan estar dirigidos especialmente al personal jurisdiccional, ya que su propósito es constituirse en “…verdaderas herramientas didácticas que, por un lado, faciliten la resolución de los casos a la luz de los estándares más actualizados en derechos humanos, y por el otro, contribuyan a la formación especializada en temas esenciales para la impartición de justicia.”13 (Courtis, 2021, p. XIV). En efecto, a diferencia de otros libros de doctrina jurídica, estos ejemplares tienen una pretensión directiva y no meramente informativa.
Los manuales buscan consolidar un nuevo perfil de personas juzgadoras, a fin de que estén en condiciones de tomar sus decisiones aplicando los manuales como guías para decidir en las materias y temas que contienen, que pueden ser temas poco explorados, aunque fundamentales para la labor jurisdiccional y transversales en materias específicas como derecho penal, civil o mercantil, que son desarrollados por personas expertas en la materia, nacionales y extranjeras, que buscan fortalecer la impartición de justicia.
En buena medida, las interpretaciones más innovadoras y comprensiones de la doctrina internacional acerca de determinados asuntos debatidos que se plantean al conocimiento de los órganos jurisdiccionales se recogen en los manuales, que funcionan como una herramienta de definiciones, actualizaciones y conocimiento de fácil acceso sobre materias que pueden ser complejas de decidir o en vías de desarrollo.
Los cuadernos de jurisprudencia son una serie editorial creada por el Centro de Estudios Constitucionales de la SCJN destinada a difundir, de forma accesible e integral, los precedentes jurisprudenciales establecidos por la Corte, con particular énfasis en el ámbito de los derechos fundamentales. Esta colección organiza sistemáticamente los criterios emanados del máximo tribunal a partir de ejes temáticos desarrollados a lo largo del tiempo a través de los precedentes, mismas que se denominan líneas jurisprudenciales y se transmiten mediante recursos visuales y textuales, empleando un lenguaje comprensible y directo.
La metodología de los cuadernos incluye la presentación resumida de los elementos fácticos relevantes y los fundamentos que constituyen la ratio decidendi de las resoluciones judiciales originarias que sentaron precedente, el desarrollo de los argumentos centrales que sustentan dichos fallos, la identificación de vínculos entre distintas decisiones jurisprudenciales y la compilación de las tesis jurisprudenciales y aisladas que se han originado a partir de estos lineamientos interpretativos.
El objetivo expreso de los cuadernos es la difusión. Sin embargo, la difusión de los criterios busca que sus destinatarios conozcan, citen y apliquen los criterios sostenidos por la SCJN a lo largo del tiempo. A pesar de ello, la metodología aplicada para la creación de las líneas jurisprudenciales implica una labor creativa en la selección de las sentencias que constituyen la línea jurisprudencial que, necesariamente, implica dejar fuera algunas sentencias y privilegiar otras; por ejemplo, la selección del tema de una línea echa mano de la doctrina jurídica, la experiencia de las personas investigadoras del centro y de los instrumentos jurídicos en la materia para rastrear los escenarios de litigio que plantean peticiones que el máximo tribunal resuelve más frecuentemente (Cuadernos de jurisprudencia núm. 18. Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, 2022, p. 1).
La búsqueda de las sentencias “relevantes” se realiza mediante palabras clave ingresadas en los buscadores de la corte, cuyo resultado arroja un universo de sentencias que se limitan a la novena y décima época del Semanario Judicial de la Federación.14 En términos didácticos, resulta muy útil la estructura de los cuadernos, ya que cada sentencia incorporada a la línea jurisprudencial explica: los hechos del caso, el problema o problemas jurídicos planteados redactados en forma de preguntas, criterios sostenidos en la sentencia, la justificación de los criterios y una lista de las sentencias relacionadas que reiteraron el criterio en posteriores ocasiones, así como las tesis aisladas y de jurisprudencia a las que dieron lugar.
El trabajo de sistematización y ordenación del universo de precedentes y las respectivas tesis15 emitidas por la Corte es monumental, cuanto más encomiable cuando el ejercicio traduce a un lenguaje claro y accesible para los ciudadanos lo que dicen cientos de sentencias que fueron escritas en lenguaje altamente técnico, de modo que los cuadernos se convierten en una herramienta para dar a conocer los criterios del máximo tribunal del país que, de otro modo, no serían tan conocidos ( 23).
La utilidad de los cuadernos de jurisprudencia es clara, pero persiste la duda acerca de si lo que cada cuaderno contiene es, en efecto aquello que dijo la Corte o si en cambio, cada cuaderno presenta una reconstrucción de aquello que dijo la Corte. Dadas las características y la metodología empleada, el grado de reconstrucción en la elaboración de las líneas jurisprudenciales es alto, con los consecuentes problemas de sobre y sub-inclusión que puede arrojar el esfuerzo de tratar de explicar en pocas palabras lo que se dijo en sentencias de cientos de hojas.
Pero suponiendo que se pudiera sortear esta dificultad, la selección de los criterios presenta un reto mayor, y es que cada persona investigadora tiene a su cargo la decisión de integrar o no los criterios o argumentos de la sentencia, según considere, y de discriminar entre el criterio que solamente se cita (sin aportar nada al razonamiento del criterio) y el que realmente se aplica para responder a las cuestiones jurídicas planteadas. El problema con esto es que se trata de un ejercicio de re-interpretación de la decisión judicial, pues en la medida en la que las sentencias no siguen un patrón único de redacción, el trabajo creativo y de reconstrucción de los criterios y argumentos de la Corte es muy grande.
Adicionalmente, cada una de las personas investigadoras encargadas del desarrollo de los diferentes cuadernos adoptarán una perspectiva diferente según su bagaje, postura y conocimiento sobre la materia respectiva acerca de cómo “discriminar los criterios citados de los criterios aplicados en la resolución específica del conflicto”, lo que asegura una heterogeneidad en el resultado de cada cuaderno ( 16).
La decisión misma de descartar los criterios citados y privilegiar aquellos aplicados asume una posición acerca de la forma de entender el precedente, que en la teoría jurídica encuentra dos posiciones acerca de si puede hablarse seriamente acerca de lo que implica aplicar un precedente o si hay una manera correcta de hacerlo.16 Más allá de eso, al convertirse en una herramienta útil, los destinatarios pueden emplearlo (no declaradamente) en sustitución del precedente, pero además, el resultado de este ejercicio interpretativo crea un nuevo producto de soft law que puede reemplazar la ratio decidendi contenida en el precedente, en la medida en que se hubiere modificado.
Aunque el objetivo directo es la difusión, el objetivo indirecto es que tanto los órganos jurisdiccionales como los particulares apliquen los precedentes, esto es, que se empleen los precedentes como una razón para la decisión; es claro que estos documentos no son vinculantes, pero sí que en la práctica podrían estar sustituyendo a los propios precedentes al cumplir mucho mejor la tarea de comunicar el mensaje del derecho. En la medida en la que el servicio de intermediación facilita el reemplazo parcial o total (no declarado) de la sentencia por el cuaderno, es posible que el soft law se está usando por sus destinatarios de una manera más cercana al hard law.
2. Documentos de soft law judicial creados por órganos judiciales
La práctica jurídica mexicana tiene también otros DSLJ que son creados por órganos judiciales. En esta categoría entran los votos particulares y las tesis aisladas, como instrumentos que son creados por órganos que tienen competencia jurisdiccional para resolver las disputas que son sometidas a su consideración.
Los votos particulares son documentos a través de los cuales una o más de las personas integrantes de un órgano jurisdiccional colegiado expresan su disentimiento o discrepancia de manera pública, motivada y nominal (con nombre y apellido) respecto de la decisión adoptada por la mayoría (Camoni, 2023, p. 52). La disconformidad, no obstante, puede manifestarse respecto de los puntos resolutivos, el sentido de la decisión o respecto de la justificación de la decisión.
Es innegable la influencia que ejercen los votos particulares, tanto de manera subjetiva —cuando se emiten por personas juezas o magistradas de reconocido prestigio— como objetiva, dado que la expresión por escrito que explica y justifica el disentimiento queda registrado en un documento que acompaña la resolución judicial. El voto particular tiene la calidad de DSLJ toda vez que los razonamientos contenidos en el documento del voto carecen de vinculatoriedad jurídica, pero pueden emplearse como criterio autoritativo para emisión de otras decisiones, generar efectos jurídicos e incluso llegar a constituir la ratio decidendi de una sentencia posterior que adquiera carácter de precedente.
Su emisión no se limita a mostrar públicamente el disenso, sino a explicar por qué el tribunal debería haber decidido de forma distinta y a partir de qué razones. Se advierte aquí una pretensión directiva del razonamiento, dada cierta combinación de hechos en donde el contenido normativo viene dado por el criterio divergente sostenido, que indica que debía haberse decidido en otro sentido.
Ahora bien, en el contexto jurídico mexicano, las tesis 17 son un documento independiente de la sentencia precedente18 que contiene un criterio interpretativo (o varios) sostenido por el órgano jurisdiccional que se estima necesario extraer de la sentencia para darlo a conocer, al contener un criterio relevante acerca de alguna cuestión jurídica de importancia para el ordenamiento jurídico y su posterior aplicación por otros órganos jurisdiccionales.
La distinción que hace el ordenamiento jurídico entre tesis aislada y tesis de jurisprudencia depende del tipo de jurisprudencia sobre la que se elabora la tesis. Para la jurisprudencia por precedentes se elabora una tesis de jurisprudencia obligatoria para los demás órganos jurisdiccionales, dado que con una votación de mayoría calificada del pleno de la Corte o de las salas19 acerca de un criterio relevante contenida en la sentencia de caso único20 basta para emitir la tesis de jurisprudencia.21
En cambio, para la jurisprudencia por reiteración de criterios, en los Tribunales Colegiados de Circuito elaboran la tesis que contiene el criterio relevante extraído de la primera de cinco sentencias que sostengan sus integrantes con una votación unánime. Esto significa que esa tesis será tesis aislada hasta que se reitere un total de cinco ocasiones, momento en el cual, la tesis aislada pasará a ser tesis de jurisprudencia, de aplicación obligatoria para los órganos jurisdiccionales.
Las tesis aisladas son DSLJ en tanto que tienen una finalidad directiva, ya que su pretensión es que el criterio sostenido sea empleado como guía para la toma de decisión judicial en cualquier caso que se ajuste a las características de aquél que la originó. Tal finalidad directiva se explica con la emisión de la tesis misma. Las tesis aisladas tienen un contenido normativo en la medida en la que sus criterios muestran lo que debe hacerse en casos concretos, su aplicación no es jurídicamente vinculante, aunque producen efectos jurídicos cuando se les aplica en alguna resolución judicial y son relevantes en el contexto institucional judicial mexicano, por cuanto se emplean para justificar decisiones de órganos judiciales federales y locales.
De acuerdo con Iniesta (2025, pp. 5, 24) el uso del soft law destaca en situaciones de ambigüedad, incertidumbre o insuficiencia normativa en las decisiones jurídicas, ayudando a brindar un criterio de corrección jurídica cuando las fuentes formales del derecho son insuficientes o cubren solo parcialmente la realidad regulada. Este podría ser el caso de los diferentes DSLJ hasta aquí explorados.
A pesar de tratarse de soft law, estos documentos tienen una importancia central en la toma de decisión judicial y es relevante advertir que existe una deferencia hacia ellos, tanto al interior como al exterior del Poder Judicial de la Federación, muy seguramente relacionada con el prestigio, estatus o pericia, carácter de autoridad epistémica o legitimada de la entidad emisora, en este caso, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (Papayannis, 2025, p. 69).
IV. Los caminos de la normatividad: del soft law al hard law por la vía judicial
Las normas jurídicas son directrices autoritativas que tienen la pretensión de guiar el comportamiento, pero que además satisfacen los requisitos de la regla de reconocimiento del sistema para recibir la etiqueta de “jurídica”, por lo que todas las directrices que pueden ser identificadas como parte del sistema constituyen la normatividad jurídica formal.
Si por hard law entendemos todos los directivos que forman parte de la normatividad jurídica formal, entendida (estipulativamente) como la capacidad del derecho para emitir directrices que orientan el comportamiento, las cuales presentan los rasgos que caracterizan a las directrices del sistema jurídico, entonces parece claro que los documentos de SL judicial no son parte del hard law.
No obstante, los protocolos, manuales, cuadernos, votos y tesis asiladas son reconocidos y empleados cotidianamente por la comunidad jurídica en general, y por la comunidad judicial en particular, generando efectos jurídicos en el contexto referido, de manera casi imperceptible, por lo que conviene estudiarlos desde la teoría jurídica para comprender mejor su tránsito, sus consecuencias y posición en el entramado conceptual del derecho. Se trata de documentos normativos informales en tanto que no satisfacen los requisitos de la regla de reconocimiento para identificar a las normas que son parte del sistema jurídico.
La tesis que he sostenido es que los DSLJ encuentran vías de acceso a la normatividad jurídica formal del derecho mexicano por caminos no previstos por las fuentes formales del derecho.22 Un ejemplo concreto se observa en la sentencia del amparo directo en revisión ADR 8577/2019,23 en el que la Suprema Corte de Justicia de la Nación debía determinar si la sentencia emitida por un tribunal civil en el estado de Guanajuato violaba derechos constitucionales y principios fundamentales: en particular, el interés superior del menor; el derecho a la protección de su integridad física y psíquica; y el derecho a ser escuchado en los procedimientos que afectan su bienestar.
En esta sentencia, la Corte analizó si la resolución que otorgó la guarda y custodia a uno de los progenitores y las decisiones relacionadas con la protección del menor, respetaron las garantías constitucionales y se ajustaron a los principios del interés superior del niño y de protección de sus derechos fundamentales. También abordó si la sentencia impugnada vulneraba los derechos del menor y si el mecanismo de suplencia de la queja se aplicaba correctamente en este contexto, para garantizar la protección integral del menor conforme a la normativa constitucional e internacional.
Para abordar las diferentes cuestiones planteadas, la Corte recurre en su justificación —además de a las fuentes formales del derecho— a los siguientes documentos de SL: a) Observaciones generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; b) Observaciones del Comité de los Derechos del Niño de la ONU; c) Opiniones consultivas de la CtIDH; d) El Protocolo para juzgar con perspectiva de infancia y adolescencia.
Los primeros tres documentos invocados son DSL internacional, y el último es un DSLJ del ámbito mexicano. El recurso cotidiano a los DSLJ para construir las sentencias interpretativas —entendidas como aquellas en las que, al enfrentar alguna laguna normativa, los jueces crean la norma general que aplican y que viene a constituir la premisa mayor del silogismo (Ramirez, 2025, p. 158)— es una práctica común que ofrece una imagen reveladora acerca de la forma en la que directrices contenidas en documentos normativos informales se convierten en parte de la justificación de la decisión judicial.
Esto ocurre cuando las sentencias emplean los DSL supranacional o judicial, como en el ADR 8577/2019 para decidir acerca de la guarda y custodia de un niño y en donde el SL se ofrece para dar mayor refuerzo al criterio adoptado por el juez, dado que, al seguir todos los estándares internacionales en la materia, así como los DSLJ a nivel interno, entiende estar ofreciendo la solución correcta al caso que decide.
En sede judicial, el soft law “funciona como apoyo a la norma creada por el juez en el caso individual, aun cuando la norma creada tenga el mismo contenido de la norma de soft law” (Papayannis, 2025, pp. 84-86). Este ejercicio de recepción judicial permite que las juezas se sirvan de elementos tomados de los documentos de SL judicial para articular la justificación de sus decisiones: para guiar su fallo, integrar los insumos que son debatidos, recuperar criterios o razones previas, o acudiendo a un criterio autoritativo no vinculante.
Aunque es improbable la existencia de una sentencia que busque basar su justificación solo en soft law, la dificultad de diferenciar entre los contenidos que pueden mezclarse y difuminarse en el discurso de los DSLJ hace difícil conocer el nivel de influencia que éstos tienen en el marco de las decisiones concretas. Sin embargo, están muy presentes en las sentencias de las materias respectivas.
No hay duda de que el soft law aplicable que se incorpora a una sentencia tendrá un impacto en la esfera jurídica de la persona justiciable, pero si esa sentencia adquiere la calidad de precedente, entonces los efectos jurídicos derivados de ella alcanzarán a la generalidad de personas que se sitúen en el supuesto de hecho del precedente y, así, las directrices contenidas en DSLJ se habrán incorporado a la normatividad jurídica formal, vía precedentes.
La literatura desarrollada en la materia coincide en advertir la multiplicidad de funciones que los documentos de soft law pueden tener. Ciertamente, los DSL cumplen una función operativa (Iniesta, 2025, p. 11), y concretamente, en el ordenamiento jurídico mexicano cumplen una función interpretativo-justificatoria de las decisiones judiciales, aunque no formalmente admitida (Núñez, 2025, p. 394). Estos DSLJ conservan la flexibilidad de aquellos surgidos en el ámbito internacional, pero con particularidades en cuanto a los órganos que los producen y sus destinatarios.
A semejanza de lo que ocurre en el ámbito del derecho internacional con el soft law, en el que éste cumple una función que no es satisfecha por las normas jurídicas de derecho internacional surgidas de las fuentes formales, en el ámbito judicial interno los DSL cumplen, al menos, una función orientadora, pedagógica y suplementaria a las fuentes formales del derecho: orientadora porque proporciona directrices y parámetros para la interpretación de disposiciones jurídicas; pedagógica, al facilitar la comprensión de estándares complejos altamente fragmentados; suplementaria debido a que complementa las fuentes formales del derecho con elementos adicionales. En otras palabras, los DSL están operando en la práctica, como si fueran derecho.
A. Algunas interrogantes que plantean los documentos de soft law
La constatación de la forma en la que opera el soft law judicial plantea interrogantes para la teoría del derecho que parecen requerir el desarrollo de mayores clarificaciones conceptuales que puedan dar cuenta de la manera en la que se relacionan e interactúan la normatividad blanda y la normatividad dura, por cuanto ambas conviven cotidianamente dentro y fuera del ámbito judicial.
1. Contornos propios del soft law judicial
Como se ha visto, las definiciones de soft law presentan grandes dificultades debido al exponencial número de ejemplares que potencialmente podrían caer bajo la etiqueta. Si a esto se agrega que los desarrollos en la materia han partido del paradigma del derecho internacional, podemos advertir que los esfuerzos doctrinales por caracterizar al soft law tienden a representarlo a partir de sus rasgos en esa esfera, por lo que afirmaciones como la que sostiene que se trata de normas jurídicas que no son válidas todavía, o normas jurídicas vagas cuyo cumplimiento sea dudoso, o bien disposiciones normativas provenientes de organismos internacionales no vinculantes resultan insatisfactorias (Barberis, 1994, pp. 281-288) para el contexto local.
Los DSL muestran solo algunos de estos rasgos y otros más (por desarrollar). De este modo, cabría identificar una tipología de soft law interno o doméstico, del cual la teoría del derecho debe ocuparse de nombrar y explicar qué tipo de entidad son tales documentos, cuyo uso extendido ha tomado lugar casi inadvertidamente en nuestras prácticas jurídicas.
En la agenda pendiente de la teoría del derecho, se encuentra la tarea de profundizar en las definiciones que den cuenta de la diversidad de instrumentos de soft law que pueden identificarse tanto en el derecho internacional como en el derecho interno. Además de la diversidad, una definición más adecuada debería poder ofrecer rasgos distintivos de la práctica del soft law respecto de otros fenómenos normativos, incluidos los jurídicos.
2. Contenido híbrido de los documentos de soft law
De acuerdo con Bulygin & Mendonca (2005, p. 10), el Derecho se compone por normas que se usan prescriptivamente para ordenar, prohibir o permitir conductas en cierto tipo de circunstancias, en tanto que las proposiciones normativas se usan descriptivamente, y son afirmaciones acerca de la existencia de normas, esto es afirmaciones verdaderas o falsas: mientras que las primeras pueden ser válidas o inválidas, las segundas pueden ser verdaderas o falsas.
Esta distinción se torna borrosa en algunos DSLJ revisados, debido a que conjugan tanto normas como proposiciones normativas: contienen leyes, reglamentos, jurisprudencia y precedentes del propio sistema jurídico mexicano; presentan también normas jurídicas de origen internacional, como tratados, convenciones o jurisprudencia de tribunales internacionales cuya jurisdicción ha sido aceptada por México; hacen reenvíos a documentos de soft law de origen internacional, como opiniones consultivas de la CtIDH o de algunos Comités de la Organización de las Naciones Unidas, incluso a sentencias de la CtIDH de la que México no es parte y que, en principio, no son vinculantes; presentan además doctrina académica y proposiciones normativas que integran un discurso con pretensiones directivas en torno al tema que se analiza.
Dado que los DSLJ están diseñados precisamente para fungir como una herramienta para decidir, es difícil separar cada uno de estos elementos dentro del propio DSL (piénsese en el protocolo de actuación) e identificar de manera individual de qué forma y en qué medida estos protocolos toman parte en las sentencias de los órganos judiciales. ¿Es acaso que cualquier documento24 que no esté reconocido por la regla de reconocimiento del sistema jurídico puede incorporarse a la normatividad jurídica formal?
3. Los documentos de soft law en la justificación de las decisiones
Todo indica que en el ámbito del derecho interno —a semejanza de lo que ocurre en el ámbito del derecho internacional—el soft law cumple una función operativa que no es satisfecha por las normas jurídicas surgidas de las fuentes formales del derecho. Este reconocimiento no implica que hayan disminuido la importancia de las fuentes formales del derecho, sino que hay otros focos de producción normativa diferenciados que tienen lugar actualmente al interior de los ordenamientos jurídicos y de los que hemos de dar cuenta desde la teoría del derecho.
Al cumplir diversas funciones, los DSL terminan incorporándose al derecho positivo interno vía decisiones judiciales, jurisprudencia y precedentes. Cuál sea el alcance de esa incorporación no queda claro, habida cuenta que los ejercicios de ordenación, sistematización e integración de las normas jurídicas en todas sus variantes conllevan algún grado de creación (Núñez, 2025, p. 398). Si consideramos que los cuadernos de jurisprudencia elaboran una sistematización de los precedentes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se hace evidente que esta tarea requiere la reconfiguración del discurso de decenas de sentencias con el objetivo de hacerlas comprensibles, pero no es claro hasta qué punto este ejercicio se desliza hacia algo más que solo descripción.
En un aspecto más general, cabe explorar si los procesos de incorporación, asimilación y aplicación ordinaria de soft law representan algún cambio significativo no solo para el sistema de fuentes del derecho internacional per se, sino para el propio sistema de fuentes formales del derecho público en los ordenamientos jurídicos nacionales. Debe recordarse que el fenómeno no ocurre en abstracto o de manera aislada en la arena internacional, sino que sus repercusiones alcanzan la operatividad del derecho positivo al interior de los Estados. Por otra parte, la creación de documentos aparentemente inocuos termina mezclándose en la producción de normas jurídicas, generando consecuencias jurídicas.
4. Efectos prácticos y precedentes
De acuerdo con la teoría de las fuentes del derecho público, es posible identificar el origen y los procesos a través de los cuales podemos reconocer “algo” como Derecho y cuándo determinada norma pertenece a un ordenamiento jurídico (Hart, 1961, pp. 118-119). Sin embargo, estos DSL presentan una serie de rasgos que no satisfacen los requisitos que presentan nuestros conceptos tradicionales de fuentes formales del Derecho e igualmente ocupan un lugar central en la toma de decisiones judiciales, así como en el universo de recursos y herramientas de las que se valen las personas juzgadoras para tomar sus decisiones.
Parece que la admisión de otros documentos normativos plantea la necesidad de explicar qué papel ocupan los diferentes DSL en sus diferentes relaciones e interacciones con la normatividad jurídica formal (remisión, complemento, cita, reformulación) habida cuenta de que hay contenidos no creados conforme a los criterios identificados por la regla de reconocimiento de los que se admite la generación de efectos jurídicos para sus destinatarios.
El reconocimiento de la existencia de DSLJ en sí mismo desafía presupuestos básicos de la teoría del derecho, como la identificación clara de las fuentes formales del derecho que rigen nuestras acciones, o la seguridad jurídica que se obtiene al conocer por anticipado el derecho positivo conforme al cual podemos ser juzgados. Pero si, adicionalmente, consideramos que los DSL pueden tener un papel significativo visible en la esfera jurídica de las personas justiciables, no solo en un caso aislado, sino en todos los casos posteriores que puedan ser resueltos bajo el mismo criterio — vía precedente— entonces la cuestión se torna más compleja.
5. Seguridad jurídica
Es una afirmación no disputada aquella de que el Derecho brinda seguridad jurídica, ya sea porque permite previsibilidad o brinda controlabilidad. Cuando los destinatarios de las normas jurídicas las conocen por anticipado, pueden planear su vida y coordinarse entre sí, pero también pueden saber con algún grado de precisión, las consecuencias jurídicas que puede tener cualquier curso de acción que deseen emprender. Por otro lado, la seguridad jurídica puede aludir a la corrección de la justificación externa de la argumentación empleada en la decisión judicial y su compatibilidad con valores sustantivos (García, 2025, p. 121).
Así las cosas, podría decirse que el soft law judicial no hace más que fortalecer la seguridad jurídica, sin embargo, no puede dejar de advertirse que no siempre es posible identificar a la autoridad emisora de los DSL como una autoridad competente para la emisión de normas jurídicas, por lo que la aplicación de estas normas podría tener como consecuencia el desdibujamiento de las fronteras entre la normatividad jurídica formal y la informal. En cualquier caso, si esto es así o no, es un tema fundamental que guarda gran interés para el Derecho que conviene no dar por sentado.
V. A manera de conclusión
El estudio exploratorio planteado arroja luz sobre ciertas prácticas y documentos que plantean dudas y preguntas al aparato conceptual tradicional con el que identificamos el Derecho. Concretamente, el fenómeno del soft law presenta un campo de interrogantes acerca de los conceptos fundamentales de la teoría del derecho, tanto en el Derecho Internacional como en el derecho interno.
Dado que los DSL han encontrado vías de acceso a la normatividad formal del derecho mexicano por caminos no previstos en las fuentes formales tradicionales, es necesario explicitar las relaciones y responder las preguntas que plantea para la teoría jurídica. Estas relaciones y dudas se manifiestan claramente en los protocolos, manuales, cuadernos de jurisprudencia, votos particulares y tesis aisladas elaborados por la SCJN, que no satisfacen los requisitos tradicionales de las fuentes formales del derecho, pero que, sin embargo, ocupan un lugar relevante en la toma de decisiones judiciales, complementando y orientando la aplicación del derecho positivo.
Los DSLJ cumplen una función operativa en el ordenamiento jurídico mexicano relacionada con la justificación de decisiones judiciales y, aunque presentan rasgos propios, conservan la flexibilidad de aquellos surgidos en el ámbito internacional. Su composición híbrida hace difícil identificar la importancia y verdadero papel que tienen en la justificación externa de la decisión judicial.
El proceso de tránsito de la informalidad a la formalidad que experimentan los DSLJ refleja las transformaciones en nuestras prácticas jurídicas contemporáneas; dichos documentos han llegado a cumplir un papel pedagógico, orientador y suplementario a las fuentes formales del derecho, cuando terminan incorporándose al derecho positivo vía decisiones judiciales, jurisprudencia y precedentes. Este fenómeno no significa una disminución de la importancia de las fuentes formales, sino el reconocimiento de otros focos de producción normativa diferenciados que coexisten actualmente en los ordenamientos jurídicos.
Así las cosas, es innegable que la teoría del derecho debe dar cuenta de estas prácticas jurídicas al revisitar conceptos como “fuentes del derecho”, “seguridad jurídica”, “precedente” y “producción normativa” a la luz de las múltiples relaciones que tienen con el soft law. Finalmente, los DSL presentan transformaciones en la forma de entender la normatividad jurídica, lo que supone a) identificar y describir las vías de tránsito del soft law de la informalidad a la formalidad, y b) una oportunidad para revisitar nuestros marcos conceptuales para explicitar adecuadamente la variedad de instrumentos que —algunos con origen en el ámbito internacional— han encontrado formas propias de manifestación en el derecho interno, complejizando las fronteras tradicionales entre lo jurídicamente vinculante y lo meramente orientador.
