nova página do texto(beta)
Espanhol (pdf)
Artigo em XML
Referências do artigo
Tradução automática
Enviar este artigo por email
Citado por SciELO 
Similares em
SciELO 
Permalink
Justitia est habitus, secundum quem aliquis constanti, et
perpetua voluntate jus suum uniquique tribuit
Thomas de Aquino, Summa Theologiae,IIª-IIae q. 57-60
I. Contra el escepticismo. Por qué también las fórmulas mágicas importan
El soft law constituye una realidad de difícil decodificación desde un punto de vista descriptivo: los enfoques meta-normativos, meta-dogmáticos, meta-jurisprudenciales y meta-teóricos ponen de manifiesto un espectro de cuestiones y problemas sumamente variables (véase, a modo de mapa orientativo reciente, Iniesta Delgado & Núñez Vaquero, 2025; Eliantonio, Korkea-aho & Mörth, 2023). Sigue siendo, en cierto sentido, un enigma cómo esta multiplicidad encuentra en la fórmula soft law un punto de confluencia (véase, por ejemplo, Handl et al., 1988).
Todos utilizan el sintagma —aunque traducido de forma diversa— asumiendo que se alude a un fenómeno concreto (véase, por ejemplo, Terpan, 2023; Iniesta Delgado, 2025b). Esto se aplica incluso a quienes niegan sea derecho, y por tanto lo excluyen del fenómeno jurídico1. Incluso estos autores no niegan su existencia, sino que lo clasifican de otro modo, fuera del ámbito del law propiamente dicho (véanse, en este sentido, los análisis conceptuales y clarificadores, en particular, de Núñez Vaquero, 2025a; Iniesta Delgado, 2025a; García Yzaguirre, 2025).
Así pues, tanto si el soft law puede considerarse law como si no, no existe consenso acerca de su naturaleza exacta ni de su relación con el law en sentido estricto y/o con aquel universo normativo que no es soft. Sin embargo, la fórmula continúa utilizándose desde hace décadas. Al observar la evolución histórica de los ordenamientos jurídicos del siglo XX hasta la actualidad, así como la literatura especializada, se tiene la impresión de que ese algo denominado soft law, sea o no jurídico, constituye una realidad ubicua, cuantitativamente muy relevante y dotada de una notable capacidad de influencia en el mundo contemporáneo (véase, p.e., Escudero Alday, 2025).
Mi análisis parte de esta constatación básica —casi trivial, de sentido común e intuitiva —, con el objetivo de comprender las razones de su éxito en el imaginario colectivo global (véanse Somma, 2009 y Garrido Gómez, 2017).
¿Por qué el soft law parece, al final, imponerse ideológicamente, pese a los enfrentamientos y disputas teóricas y metodológicas? ¿Cómo puede explicarse el éxito de esta ideología a pesar de la extrema diversidad y controversia de las experiencias y fenómenos a los que se aplica esta denominación? Lo cierto es que no todas las fórmulas controvertidas a lo largo de la historia han gozado de la fortuna del soft law, es decir, de ser transparentes en su propia opacidad2. De forma algo provocadora, cabría sostener que el soft law existe realmente como una fórmula mágica cuyo secreto —o precisamente su encanto— reside en que nadie ha descubierto su poción.3
Mi investigación parte de una consideración preliminar adicional: resistir, hasta prueba en contrario, al escepticismo radical. En pocas palabras: mi estudio estaría prácticamente concluido si la respuesta fuera que se trata de una fórmula vacía, capaz de asumir cualquier significado, es decir, susceptible de tener referentes indeterminados o indeterminables y, por tanto, cualquier referente.
Cuando hablamos de soft law no nos referimos a una infinidad indiscriminada de “cosas”4. No utilizamos la fórmula para referirnos a frutas, verduras u otros miles de millones de objetos del mundo físico. Por el contrario, la empleamos —según los casos— para referirnos a muchas otras “cosas” que existen en un sentido distinto, no empírico (no sensible ni físico)5. A primera vista, conceptos como normas, sistemas, ordenamientos jurídicos, contratos, tratados internacionales, etc. podrían parecer elementos distintos del soft law. Si hablo de justicia, se diría que me estoy refiriendo a algo diferente del soft law, y lo mismo ocurriría si habláramos de democracia, o incluso de principios jurídicos. Sin embargo, su sentido nos conduce hacia ellos, y hacia muchos otros más.
Recapitulando, en este escrito parto de la intuición de que el soft law constituye una figura de sentido mucho más compleja de lo que podría suponerse. Adopto una hipótesis de investigación no escéptica: no considero plausible que se trate de un significante vacío, carente de significado. Una postura semejante —de consecuencialismo desmedido— resulta falaz y constituye una derrota intelectual.
El análisis que propongo se articula, sustancialmente, en cuatro partes.
La primera parte consiste en un breve recorrido histórico y conceptual sobre las palabras soft y hard, y sus asociaciones conceptuales con otros elementos ajenos al ámbito del law6.Se recuerda la etimología de ambos términos, entendidos como auténticos sedimentos de ideologías7.
La segunda parte confronta la fórmula con las principales figuras retóricas, con el fin de comprender si —y en qué medida— puede asimilarse a una o varias de ellas. Entre dichas figuras destaca, aunque no exclusivamente, la metáfora8. Conviene precisar que el objetivo no es afirmar que la fórmula corresponde a una figura retórica determinada9, sino mostrar las posibles afinidades con múltiples formas de desplazamiento semántico. Por ello, tanto en el título como a lo largo del estudio, utilizo el término tropo como categoría general que agrupa diversas figuras retóricas10.
La tercera parte consiste en un repaso sintético, necesariamente parcial, de los elementos que se identifican con el soft law, o respecto de los cuales se emplea esta expresión. Cabe señalar que no me interesa proponer una nueva tipología o taxonomía. Mi enfoque es, si se quiere, de carácter topico11, orientado a analizar los criterios que se emplean como distinciones convencionales: normatividad, fuerza vinculante, dimensión sancionatoria, autoridad emisora, entre otros.
Por último, en la cuarta parte, se propone una síntesis que integra las reflexiones precedentes.
II. Mirar dentro del caleidoscopio
A. Juegos lingüísticos: perspectivas combinatorias y construcciones lógicas
El soft law es un sintagma compuesto por dos términos: un sustantivo y un adjetivo12. Esta doble estructura y su interacción constituyen, en sí mismas, una encrucijada de problemas conceptuales.
Se da por conocida la amplia discusión en torno al término law. De esas discusiones emerge, como reflejo, una constelación de interrogantes que repercuten sobre el lado del adjetivo (soft). Me limitaré aquí a señalar dos de las más relevantes: ¿implica law necesariamente right (justicia)? ¿Qué relación mantiene con el orden social o moral, con la autoridad o la coacción?
Obsérvese que, desde las intuiciones lingüísticas ordinarias, cuando nos enfrentamos a la palabra law, no lo hacemos en términos de oposición binaria o complementaria —por ejemplo, recht/unrecht, o la dicotomía jurídico vs anti- o a-jurídico, etc. En el sentido común, law no posee un complemento lógico inmediato formulado mediante la vía de la negación. Por supuesto, es posible construirlo —y, de hecho, hablamos en ocasiones de “no derecho”—, pero se trata de una elaboración sofisticada, que incluso suena algo ajena o forzada, precisamente porque no corresponde al uso común del lenguaje ordinario.
Cuando hablamos de law en el lenguaje cotidiano, se activan en nuestro pensamiento diversos elementos complementarios —como satélites semánticos— que nos llevan a interrogarnos sobre las relaciones que guardan entre sí. En el plano del sentido común, law se asocia con expresiones como “lo que se debe hacer”, “lo que es justo o debería serlo”, “quién determina qué es lo correcto”, “qué ocurre si no se hace aquello que se debe, o que es justo, o que está establecido”. Derecho, deber, justicia (como valores), autoridad, coacción constituyen, así, los elementos básicos del juego entre el “buen ciudadano” y el “mal ciudadano”. Y más allá del sentido común, se abre el gran taller de trabajo de los juristas, junto con los diseños y análisis de los filósofos13.
El caso del adjetivo soft es distinto. A nivel de las intuiciones ordinarias, sea cual sea su uso —incluso al margen de law—, se activa automáticamente su complementario lógico: no-soft = hard. A veces uno parece tener prioridad ontológica o epistemológica sobre el otro; en ocasiones, soft parece derivado de hard, y otras veces ocurre lo contrario. Cuando soft se asocia con law, predomina en el sentido común la impresión de una contraposición, como si law mantuviera una relación privilegiada con lo hard.
Dicho de otro modo, el soft law ha sido concebido originalmente como el resultado de un razonamiento a contrario, fundado en su complemento lógico, es decir, a partir de la negación14. Este elemento, por su misma estructura lógica, permite comprender el carácter expansivo del universo conceptual del soft law. Si se construye por negación, se abre el espectro de la llamada “infinitación de lo negativo”: el soft law se convierte así en una categoría capaz de englobar cualquier cosa que no sea non-soft law, es decir, hard law. Cuanto más restrictivo sea el concepto de hard law, más amplio será el concepto complementario de soft law.
Si se considera el contexto histórico en el que el soft law comienza a adquirir difusión —la tradición jurídica occidental de la segunda mitad del siglo XX—, resulta evidente que el concepto de law, pese a ser controvertido, disponía de un perímetro relativamente definido, al menos a nivel ideológico, a partir de determinados arquetipos y estereotipos. Es precisamente sobre esa base que se abrió el acceso al resto del universo semántico15.
Esta perspectiva permite comprender una parte del fenómeno, solo como una pieza menor dentro de un mosaico más amplio. Para empezar, no es ni necesario ni inevitable que el punto de partida sea el complemento, ni que el razonamiento deba construirse exclusivamente a través de la negación.
B.Enciclopedia y diccionario: ¿soft vs hard?
La etimología de soft y hard es sumamente rica y compleja. No es posible, en este contexto, emprender un análisis exhaustivo.
En cuanto a sus raíces etimológicas —tomando como referencia las investigaciones en el ámbito protoindoeuropeo (Benveniste, 2016, 361-371)—, la raíz de soft parece ser sem, que significa “uno; como uno, junto con”. Soft, en su sentido más radical, vehicula la noción de unidad, origen, principio o logos. En sus derivaciones, adopta formas como la de individuo (semejante, en relación con…), lo que deja entrever elementos de acuerdo, conciliación, similitud, etc.16
Por su parte, hard parece tener como raíz protoindoeuropea ker-, de la cual derivarían palabras como el griego krátos (“fuerza”), kratýs (“fuerte”), así como standard. Cito estos ejemplos porque me parecen paradigmáticos de cómo el entramado histórico de palabras y conceptos puede ser especialmente revelador desde una perspectiva filosófica17.
Es fundamental reconocer cómo estos entrelazamientos generan matices semánticos diversos. Basta observar que, hoy en día, los standards suelen considerarse soft law cuando se los compara con algo percibido como más hard (véanse, por ejemplo, Falzea, 1987; Moréteau, 2002). No obstante, si nos situamos en la perspectiva primigenia de soft — como aquello que remite a lo semejante entre semejantes —, también el standard podría interpretarse como algo más duro o fuerte, en tanto fija una línea de conducta no singular ni única.
Conviene recordar que la historia del término standard se remonta a emblemas simbólicos (estandartes, banderas), que fijan y extienden (stand) algo hard (sólido, estable, fuerte, etc.).
Por el contrario, si se examinan los usos lingüísticos históricos de soft, abundan las variantes que tienden a denotar cualidades suaves y agradables al tacto, los sentidos o la mente.
Algunos ejemplos contemporáneos resultan particularmente instructivos. Es interesante evocar los pares software y hardware, cuyos significados han evolucionado considerablemente desde el siglo XIX hasta nuestros días. A comienzos de la revolución industrial —cuando la industria textil (ware) aún se basaba en gran medida en materiales naturales—, los soft-wares eran prendas e insumos textiles de fibras naturales, por lo general perecederos y susceptibles al desgaste. Un siglo más tarde, ya en torno a 1900, software comienza a emparejarse con hardware en su acepción informática18.
Soft ha adquirido, pues, matices vinculados con lo fácil, en el sentido de aquello que no requiere fuerza —id est, esfuerzo— para su resolución. La expresión softball question —para referirse a una pregunta fácil, dirigida especialmente a un político. Por contraste, un hard problem designa un problema difícil, y esta oposición semántica nos acompaña desde hace milenios , lo que proyecta la complejidad intelectual sobre el mundo material-real.
En el ámbito de las sustancias —incluidas las químicas o minerales— se habla de soft cuando se perciben como una amalgama o un conjunto homogéneo; mientras que se califican de hard si presentan asperezas o rugosidades perceptibles, que no transmiten a los sentidos una sensación de homogeneidad, lisura o ductilidad. Una de las transposiciones más comunes de este campo se observa en los fenómenos sonoros, donde soft y hard se utilizan para distinguir una amplia gama de sonidos o géneros musicales (por ejemplo, soft vs. hard rock, pop, etc.). Otra transposición —esta vez del oído al gusto— aparece en el caso de los alimentos y bebidas (soft drinks, etc.).
En cuanto a los efectos sensoriales en general, cabe mencionar la dicotomía soft / hard drugs. También se emplea esta oposición para diferenciar la representación del desnudo (como forma artística, por ejemplo, en cinematografía o fotografía) frente al mundo hard de la sexualidad (softcore vs. hardcore). Asimismo, aparecen expresiones como soft skills, soft sciences, hard/soft journalism, entre muchas otras
Como puede advertirse a partir de esta constelación de ejemplos —todos ellos, por cierto, de potencial relevancia jurídica—, no existe una regularidad unívoca. En cada caso se emplean criterios de distinción específicos; de otro modo, la pareja soft / hard carecería de sentido propio. Es importante subrayar que la pareja se concibe, según el contexto, como una oposición binaria complementaria, o como una gradación, es decir, como un espectro que se extiende entre polos más o menos definidos, o incluso tendientes al infinito. En cualquier caso, el criterio es convencional y depende del contexto y del fenómeno: cuerpo humano, emociones, artefactos, fenómenos naturales, etc.
También conviene destacar que las connotaciones asociadas pueden ser positivas o negativas. No me refiero aquí a preferencias subjetivas de “segundo nivel” —como sucede, por ejemplo, al valorar mejor o peor el soft rock o el hardrock según el gusto musical—, sino a intuiciones ordinarias ampliamente compartidas. Algunos ejemplos resultan especialmente ilustrativos: casi todos asociamos connotaciones positivas al soft landing, mientras que soft spot suele tener una carga negativa. En términos técnicos —y neutrales—, se habla de hardfocus y soft focus para describir el grado de nitidez de una imagen.
Como confirmación de que estas connotaciones constituyen depósitos sedimentados a lo largo de la historia, puede considerarse la idea —arraigada desde hace siglos— de que las mujeres representan el softer sex. En este caso, la asociación no conlleva connotaciones compartidas de manera generalizada, a diferencia de lo que ocurre con soft landing o soft spot. La vinculación de soft con el género entendido como “sexo débil” produce un cortocircuito, ya que la misma pareja hard / soft puede percibirse como negativa o positiva. Ello implica que la simple unión del adjetivo con el sustantivo desencadena connotaciones conflictivas. Nótese que, por sí solas, sex o gender no provocarían el mismo efecto “explosivo” que se produce en cuanto se les antepone softo hard.
En definitiva, el sentido del sintagma depende, en algunos casos, de manera predominante —por no decir decisiva— del adjetivo; mientras que, en otros, este añade únicamente connotaciones secundarias, mutables y de diversa índole. El uso conjunto de soft y law multiplica exponencialmente la complejidad. Por un lado, nos enfrentamos al concepto de law, permanentemente controvertido; por otro, el adjetivo soft asociado a law no sigue un patrón predefinido. Posee connotaciones importantes, aunque no resulta claro si decisivas, y, según el caso, estas aparecen como controvertidas, positivas o negativas. Tampoco es evidente si el efecto de “luz” u “oscuridad” proviene de la propia asociación —y, por tanto, depende del sentido que se atribuya a soft / hard 19— o si, por el contrario, constituye un reflejo del significado de law del que se parte20.
C. Dimensión sintagmática y paradigmática: aproximación conceptual
En resumen: no está claro ni resulta evidente cuánto aportan softy hard al concepto de law. Como se ha señalado, estas observaciones son válidas mutatis mutandis incluso si se asume que soft law constituye un neologismo configurado como sintagma unitario. Desde esta perspectiva, el análisis aquí propuesto equivaldría a un análisis “atómico” del sintagma.
¿Por qué, entonces, resulta tan indescifrable la asociación con soft? Hablamos de soft y hard copy de libros; también de libros viejos o nuevos, desgastados o intactos, verdes o blancos (en el derecho de la UE). Incluso la palabra law se asocia con múltiples propiedades, aunque no con todas: hablamos de law vieja o nueva, justa o injusta, pero no cocida o quemada, por ejemplo. Reflexionar sobre estas cuestiones puede parecer un ejercicio trivial. Sin embargo, la pregunta es profundamente seria: ¿por qué asociamos algunos adjetivos y no otros al término law? ¿Qué nos lleva a vincular ciertas “cosas” (categorías) con otras? Nótese que, mientras existen libros amarillos, no se habla de leyes amarillas, aunque sí de leyes verdes (en sentido ecologista) y de leyes rojas (en sentido marxista o socialista). Los colores, en estos casos, remiten a un plano distinto del literal. Lo mismo, como ya se ha visto, ocurre con soft.
Para trazar algunas líneas orientadoras dentro de este laberinto enciclopédico natural, resulta útil considerar ciertas figuras de sentido emergentes del uso del sintagma21.
A continuación, propongo vincular el sintagma soft law con figuras retóricas de sentido ampliamente reconocidas. La ejemplificación no agota las posibilidades de análisis y las figuras de sentido aquí consideradas se inscriben dentro de la categoría general de tropo. A los efectos de este análisis, el término tropo (del latín tropus, griego τρόπος; emparentado con τρέπω, “volver”, “usar con otro sentido”) designa, en general, un desplazamiento de significado: una figura retórica de carácter semántico mediante la cual una palabra o sintagma adquiere un significado trasladado, expresivo o alusivo a otra realidad.
Puede sostenerse que esto vale para toda palabra si se parte del supuesto de que no existe un significado “propio”,puesto que las palabras siempre remiten a algo más allá de sí mismas. Sin embargo, incluso si se adopta esa perspectiva —y con independencia de ella—, lo cierto es que nuestros usos de sintagmas como softlaw y hard law han surgido de manera constitutiva, o se han consolidado espontáneamente a través del uso, y son pensados y empleados con una función expresiva o trasladada.
En suma: no todas las palabras son iguales. Y sintagmas como soft law y hard law, por su propia naturaleza, constituyen un tropo. Lo interesante es, precisamente, revelar la variedad de figuras de sentido que este tropo puede encarnar y, según el contexto, expresar. Se trata, en definitiva, de indagar con mayor profundidad el desplazamiento semántico y el componente expresivo contenido en el sintagma.
Por razones de síntesis, procedo mediante una revisión en la que cada figura se acompaña de una breve explicación. El orden de exposición no implica ni refleja jerarquía alguna en cuanto a importancia o frecuencia de uso. Es evidente, por otra parte, que el hecho de que el sintagma constituya un tropo conlleva la posibilidad de coexistencia y superposición de múltiples figuras en sus usos concretos. La revisión que sigue se ha elaborado precisamente para discriminar aspectos que, en la práctica, suelen concurrir simultáneamente. Y es esta misma complejidad la que confiere su carácter “mágico” a la fórmula del soft law.
D. Figuras de sentido en potencia y en acto
1. Disociación entre adjetivo y sustantivo
Puede considerarse una figura retórica basada en la disociación entre adjetivo y sustantivo, esto es, en la separación de la especificación respecto de su núcleo nominal. Se trata de un recurso estilístico refinado, que resalta un término al tiempo que subraya su vínculo inherente con el otro. Desde esta perspectiva, toda law sería soft: se proyecta hacia el exterior una propiedad interna o intrínseca del concepto. Conviene recordar lo ya señalado sobre la etimología de soft. Esta figura de sentido armoniza especialmente bien con concepciones que entienden el derecho como esencialmente virtuoso por su propia naturaleza. Piénsese, en este sentido, en las numerosas teorías que conciben la rule of law como una virtud encarnada en el mundo “real” a través de los distintos fenómenos de soft laws (p.j. Trujillo, 2017). Estos serían, precisamente, manifestaciones: tokens de un type. El objetivo último sería un derecho completamente soft, como reflejo de dicho ideal virtuoso. Desde esta perspectiva, la persistencia de fenómenos de hard laws se explica como un mal (menor), mientras que la trayectoria deseable apuntaría a una progresiva sustitución de las hard laws por soft laws (en tanto tokens).
2. Etimología como figura de sentido (apoyada en el etymon)
La propia etimología puede entenderse también como una figura de sentido, en la medida en que se apoya en el étimon, es decir, en el origen etimológico de un término. A la luz de lo ya expuesto, se entrelazan las raíces de soft, hard y law.
Sobre este punto, es bien conocido el problema relativo a la manera en que law se concibe como derecho (y cómo las distintas lenguas naturales complican aún más el panorama). Dejando completamente de lado la clásica distinción lex / ius, si nos centramos en la dimensión de ritus, nómos, thémis, emerge la noción de ordo como disposición armónica de las partes de un todo, o bien como la idea de una regla establecida (por los dioses o por los hombres). Todo ello entra en tensión con díkē, la idea de una norma-regla formulada que establece qué debe hacerse en cada situación concreta.
Por otro lado, encontramos soft en oposición a krátos22. Sobre el primero ya se ha dicho lo esencial; en cuanto al segundo, merece la pena profundizar en su raíz y, por ende, en el derivado krátos. Según una línea semántica, este no alude a la “fuerza física” (iskhús, sthénos) ni a la “fuerza espiritual” (alkḗ), sino a la superioridad, tanto en el combate como en la asamblea. Este sentido constante de krátos se ve confirmado por algunos usos del derivado kratērós, que significa “sin igual”, sobre todo en el ámbito del combate. Sin embargo, en otros contextos kratērós se aproxima en sentido a krataiós (“duro”, “cruel”) o a kratús (“duro”). La etimología da cuenta de esta ambigüedad: krátos se vincula al indo-iranio kratu, que designa el “poder (mágico) del guerrero”; kratús, en cambio, se relaciona con otro grupo léxico completamente distinto, como el del gótico hardus, que significa exclusivamente “duro”.
En griego existía cierta superposición entre estas dos familias léxicas, algo que se observa con especial claridad en el doble uso de kratērós. Esta superposición entre superioridad, poder y dureza no es exclusiva de la lengua ni de la cultura griegas. Por motivos históricos bien conocidos —que justifican la referencia a una cultura clásica grecorromana—, también el mundo romano antiguo, con su cultura jurídica propia, heredó esta tradición plurimilenaria.
Como puede apreciarse en estas breves observaciones —que, por supuesto, no agotan la historia etimológica completa—, la etimología de los términos law, soft y hard, así como su combinación en forma binaria, evoca, por herencia conceptual, distintas líneas de significado que hunden sus raíces en tradiciones milenarias: (i) por un lado, una línea que remite a law como derecho-norma establecida mediante el poder, la autoridad o la fuerza; (ii) por otro, una línea que concibe law como regla de conducta obligatoria en el caso concreto, fundada en un criterio de igualdad o semejanza23.
3. Derivatio como refuerzo de la conexión semántica
Vinculada a la figura anterior se encuentra la figura de sentido de la derivatio, que consiste en el uso, dentro de un mismo enunciado, de palabras con la misma raíz, con el fin de reforzar su conexión semántica. En nuestro caso nos encontramos ante una derivatio múltiple y potencialmente entrelazada: entre law y soft, por un lado, y entre law y hard, por el otro. En el primer par, law se une con díkē, que remite a la regla del caso concreto susceptible de universalización, e incorpora lo soft según su etimología (unidad del todo, semejanza, armonía, etc.). En el segundo, law se concibe como derecho establecido por autoridad, lo que incorpora lo hard, de acuerdo con la etimología de ker- / krátosmencionada.
4. Metonimia: evocación de registros sensibles e ideológicos
El tropo del soft law puede interpretarse también como una metonimia. En sentido técnico y estricto, se trata de una figura de sentido mediante la cual se designa una cosa con el nombre de otra que se encuentra (aunque no necesariamente) habitualmente asociada a ella. No existe, por tanto, una relación de necesidad entre los dos elementos24.
Esta figura se manifiesta cuando, en su asociación con law, soft tiende a evocar cualidades sensibles (por ejemplo, lo blando frente a lo duro), o bien cuando los hablantes adoptan una concepción del fenómeno jurídico desvinculada tanto de lo soft entendido como cooperación o díkē, como de lo hard asociado al poder, la autoridad o la coacción. En otras palabras, los usos metonímicos del sintagma evocan dos tipos de esquemas discursivos —no incompatibles entre sí, sino más bien complementarios—: (a) uno que apela a intuiciones del sentido común y a percepciones empíricas; (b) otro que se fundamenta en concepciones específicas de lo jurídico, apoyadas en presupuestos filosófico-jurídicos acerca de la no necesaria vinculación entre derecho, moral y poder (coercitivo)25.
La fuerza de la fórmula reside, en muchos casos, precisamente en este doble registro, que interpela al imaginario simbólico de cualquier persona (incluso del ciudadano no jurista) y que, de forma sutil y subrepticia, transmite ideales jurídicos que distan de ser “neutros”, ingenuos o espontáneos.
5. Sinécdoque: proyección necesaria de una parte sobre el todo
En oposición a la metonimia se encuentra, como es sabido, la sinécdoque, entendida como figura de sentido mediante la cual se designa una cosa con el nombre de otra con la que mantiene una relación de necesidad26. Concebir y emplear en el discurso las fórmulas soft law y hard law como sinécdoques equivale a proponer una concepción del fenómeno jurídico necesariamente vinculada a uno de los dos polos representados por los adjetivos. Sin decirlo expresamente, se adopta así una postura frente a la cuestión eterna de las relaciones entre derecho, moral y poder (coercitivo): Auctoritas vs veritas facit ius? Concebir la fórmula como sinécdoque implica pensar el derecho como inseparable de la right reason, en tanto que elemento necesario del mismo. A la inversa, lo mismo valdría para el hard law: el derecho se concibe entonces como inseparable del poder, la autoridad, la coacción o la fuerza.
Conviene señalar que existe una asimetría relevante entre soft law y hard law cuando se las interpreta como sinécdoques. Los usos de soft law tienden a tener una connotación positiva. Se presentan con frecuencia —y en cierto modo resultan incluso atractivos— cuando se los asume como un ideal (que presupone una convergencia en el plano moral). En cambio, los usos de hard law, entendida como derecho constituido necesariamente por poder, autoridad, coacción o fuerza suelen percibirse como el “lado oscuro” del derecho: aquello que, para algunos, representa un mal (quizá inevitable).
6. Metáfora: semejanza implícita y proyección conceptual
A menudo, la fórmula se considera simplemente una metáfora. Si por metáfora se entiende cualquier uso trasladado de un término —es decir, cualquier tropo—,entonces todos los usos de soft law y de hard law serían, sin más, metafóricos. Sin embargo, prefiero restringir la noción de metáfora a aquella figura de sentido que consiste en designar una cosa con el nombre de otra a la que se le reconoce una cierta semejanza; una figura, por tanto, basada en una comparación de dos elementos, por lo general heterogéneos entre sí27. El problema —y a la vez el núcleo— de la metáfora reside en la identificación de dicha semejanza: cómo se concibe, en qué criterio se funda y de qué modo se determina. Además, esa comparación no aparece de manera explícita, sino que permanece implícita. Si se formulara expresamente, daría lugar, como es sabido, a un símil. En nuestro caso, por construcción, no estamos ante un símil, como ocurre, por ejemplo, en fórmulas del tipo “la justicia como equidad”.
Concebir el soft law / hard law como metáfora implica, en efecto, aclarar en qué consiste la semejanza entre el objeto (law) y la propiedad soft o hard.
Dado que soft y hard son conceptualmente complementarios (por negación: soft = no-hard, y viceversa), entender el soft law como metáfora supone aceptar también la metáfora complementaria. El juego retórico reside en la determinación de las semejanzas relevantes (soft) y de las disimilitudes irrelevantes (hard), o viceversa: semejanzas relevantes (hard) y disimilitudes irrelevantes (soft).
Razonar en estos términos equivale a concebir el law como un Jano bifronte: compuesto tanto por un alma (soft o hard) como por la otra (hard o soft). En realidad, en este juego no está claro —o al menos no está predeterminado— si una de las dos almas tiene prioridad sobre la otra. Estrictamente hablando, no existe primacía a nivel lógico, sino solo a nivel operativo, dependiendo del punto de partida en la construcción del complemento lógico.
En este esquema de razonamiento, lo decisivo es, precisamente, el par conceptual formado por las propiedades soft y hard. Estas no constituyen, por supuesto, el criterio último de relevancia, pues, como se ha visto, remiten a algo más. Así, la semejanza decisiva para la construcción de la metáfora se encuentra “detrás” o “dentro” de una de estas dos palabras, que a su vez evocan otras metáforas de carácter espacial. Todo depende, en definitiva, de los significados atribuidos a soft y hard. Por ello, concebir el soft law como metáfora constituye una modalidad abreviada y críptica que remite a las cuestiones semánticas previamente analizadas, al explorar la gramática ordinaria y el patrimonio conceptual sedimentado en la palabra soft.
7. Antonomasia: el individuo como figura de totalidad
Otra figura de sentido que cabe considerar es la antonomasia, la cual consiste en emplear el nombre de un individuo para representar una totalidad: un conjunto, una clase, una categoría o similares. El término “individuo” debe entenderse aquí en sentido metafísico. En nuestro caso, soft law se concibe como representación de la totalidad del derecho. En tal configuración, la connotación se orienta hacia una concepción de lo jurídico en clave soft, según todas las acepciones de significado examinadas anteriormente28.
8. Catacresis: sustitución por ausencia de término propio
La catacresis es una figura de sentido que consiste en utilizar una palabra con el significado de otra cuando no existe un término específico o “propio” para designar algo. En ciertos usos, soft law funciona precisamente como un sintagma que toma prestado el término law para referirse a otra realidad, ante la ausencia de una palabra ad hoc que permita denominar con precisión ese fenómeno. El sintagma-paraguas soft law opera, así, como una convención destinada a designar un cluster combinatoriamente vago.
9. Hipérbole: proyección desmesurada entre esferas
Se trata de una figura de sentido que consiste en exagerar —por exceso o por defecto— una idea más allá de los límites habituales, con el fin de acentuar su expresividad. En el caso que nos ocupa, se apoya principalmente en el matiz material o físico de soft / hard. Precisamente la asociación con soft / hard en su sentido físico-material —aludiendo a elementos del mundo real en contraste con el mundo ideal (jurídico)— constituye el resorte hiperbólico, al conjugar dos esferas diferentes: la físico-material y la ideal. Esta figura retórica capta un elemento crucial: la impresión de estar ante términos graduables, más o menos soft o hard 29. No obstante, la posibilidad de establecer una escala de medición entre estos polos resulta controvertida. La cuestión de fondo es si soft y hard son realmente conceptos susceptibles de gradación a lo largo de un espectro, o si, por el contrario, su oposición es irreductible30.
10. Lítote (y eufemismo): atenuación del término “law”
Soft law se emplea también, en ciertos casos, como lítote. Esta figura de sentido consiste en sustituir un significado por otro menos intenso: se niega el significado opuesto al que se quiere expresar. Cuando no se recurre a la negación directa del opuesto, sino que se utiliza otra palabra o expresión con un valor atenuado, la lítote se denomina eufemismo.
En algunos contextos,soft law se usa precisamente con este matiz, apelando nuevamente a la propiedad de law entendida como término “verdadero”, “puro” o “duro”. Es decir, partiendo del supuesto de que la verdadera law es el hard law (por ejemplo, el derecho legislado o positivo), hablar de soft law equivalea utilizar un término atenuado o eufemístico, como si no se tratara de auténtico derecho.
11. Hipálage: desplazamiento de atribuciones
La hipálage es una figura de sentido que se produce mediante un intercambio de atribuciones, por ejemplo, a través del intercambio de adjetivos entre dos sustantivos. En este caso, el intercambio se da entre law como derecho, y díkē o poder: se atribuye el soft propio de la justicia a la law. El intercambio resulta simétrico, pues también es habitual hablar de hard power para referirse a un poder tendencialmente autoritario o eventualmente injusto. Esta figura pone de relieve la noción de poder (moral como soft y político, económico, etc. como hard) en relación con el derecho, y se proyecta sobre sus distintas fuentes. Resulta especialmente significativa si se considera la constelación de fenómenos de soft law que, según los críticos, se revelan en realidad hard, atendiendo a los poderes subyacentes —económicos, financieros, políticos, militares, entre otros— que los promueven o los utilizan para sus propios fines.
12. Oxímoron: contradicción aparente en términos
El oxímoron es una figura de sentido que consiste en yuxtaponer dos términos incompatibles haciéndolos parecer conciliables. En efecto, en ciertas ocasiones el soft law es concebido como una contradicción en los términos, es decir, como un oxímoron. Este razonamiento parte del supuesto de que el derecho no puede ser soft, y que el verdadero derecho es otra cosa —y únicamente esa—: a saber, hard, por contraposición.
III. Topoi. Soft laws as tokens
A. Criterios topológicos tentativos
Una constelación extensa y heterogénea de fenómenos es habitualmente designada mediante el sintagma soft law. A primera vista, limitarse a enumerar los tokens correspondientes podría parecer una tarea metodológicamente poco prometedora. Sin embargo, la variedad y pluralidad de estos casos constituye, en sí misma, una fuente significativa de información normativa, al reflejar la amplitud funcional y semántica del fenómeno. En síntesis, elaborar una topología funcional resulta filosóficamente instructivo, aun dejando en suspenso las controversias específicas que acompañan a cada uno de estos fenómenos.
A efectos de esta reconstrucción, se adoptan como criterios orientadores los siguientes parámetros:
i. Normatividad, entendida en sentido amplio31;
ii. Adopción opcional o facultativa por parte de los destinatarios32;
iii. Ausencia de dimensión sancionatoria negativa, y en particular de coacción, entendida como imposición forzosa o compulsiva;
iv. Presencia de una dimensión sancionatoria positiva, manifestada, por ejemplo, en el reconocimiento público o en sistemas de comparación cualitativa (tales como indicadores de desempeño o estándares de calidad);
v. Dimensión autoritativa, sustentada en fuentes que comparten una noción general de competencia —ya sea epistémica, técnica, institucional o profesional—(véase, por ejemplo, Moniz Lopes, 2025);
vi. Génesis vinculada a dinámicas de autonomía, tanto individual como colectiva o institucional, en el marco de comunidades organizadas (véase, por ejemplo, Marcilla Córdoba, 2005);
vii. Autorregulación, entendida como una forma de normatividad que evoluciona y se regula de manera endógena y espontánea por obra de los propios participantes33;
viii. Reconocimiento mutuo entre emisores y destinatarios en tanto integrantes de un mismo universo regulatorio34;
ix. Anclaje institucional o inscripción estructural, esto es, la articulación del instrumento en el seno de un marco institucional definido (organismos internacionales, agencias técnicas, entidades públicas, redes profesionales, entre otros; véase, por ejemplo, Núñez Vaquero, 2025b).
Si bien la aplicación de estos criterios a cada caso concreto puede resultar —al menos en parte— controvertida, se trata de categorías conceptuales, que permiten delimitar y estructurar el análisis desde una perspectiva no puramente clasificatoria, sino funcional.
Tal como se ha anticipado, a continuación se presenta una enumeración sistematizada, acompañada de ejemplos representativos, con el objetivo de delimitar las principales líneas del fenómeno.
B. Una topología profusa y densa
1. Usos y costumbres
Tanto desde la perspectiva de la doctrina histórico-jurídica como desde la dogmáticojurídica, el soft law se reconoce como un conjunto de normas surgidas de manera espontánea, generadas desde la base social e inducidas por la práctica colectiva, aun cuando su formalización institucional pueda resultar incierta o dudosa. En efecto, múltiples expresiones del soft law encuentran su fundamento en prácticas reiteradas y aceptadas por los operadores (jurídicos), lo que les confiere una dimensión prescriptiva progresiva, especialmente cuando se integran en regímenes normativos que reconocen la relevancia de los usos y costumbres como fuentes regulativas eficaces. La doctrina histórico-jurídica subraya la continuidad de este fenómeno a lo largo del tiempo, como lo demuestra el caso paradigmático de la lex mercatoria (ej., Bonell, 1992). Su estructura normativa se configuró a partir de los customs of merchants, es decir, prácticas mercantiles transnacionales con raíces que se remontan a varios milenios atrás (ej., Oppenheim, 1954; Oates, Davidson, Kamilli, & McKerrell, 1977), muy anteriores incluso al periodo medieval y más extensas que el ámbito estrictamente europeo anglo-continental (ej., Ames, 1913). Su eficacia descansa precisamente en el reconocimiento comunitario y en la función reguladora que ejerce dentro de contextos jurídicos de carácter pluralista
2. Consolidación de prácticas
Este conjunto incluye instrumentos de alcance internacional que, si bien no son formalmente vinculantes, han consolidado prácticas ampliamente reconocidas y operan como referentes técnicos o doctrinales en múltiples contextos normativos y operativos. Cabe identificar al menos una tríada especialmente relevante: en primer lugar, las prácticas diplomáticas, de orientación político-negociadora35; en segundo lugar, las prácticas propias de los tribunales internacionales, de naturaleza político-estratégica y, en cierta medida, parasitarias respecto del contencioso (véase, por ejemplo, Greco, 2021); y, en tercer lugar, las prácticas adoptadas por organizaciones y actores económicos, caracterizadas por una lógica contractual y económica. Ejemplos paradigmáticos de esta última categoría son los Incoterms, emitidos por la Cámara de Comercio Internacional, como los Incoterms 2020, que regulan aspectos esenciales del comercio internacional; los formularios contractuales elaborados por la FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils)36, en particular el Red Book, ampliamente utilizado en contratos de obras a nivel global; y los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales, publicados por UNIDROIT (versión 2016), los cuales ofrecen un marco armonizado para la interpretación y ejecución de las obligaciones contractuales (véase, por ejemplo, Marrella, 2003).
3. Estrategias de calidad regulatoria y técnica legislativa
Bajo esta categoría se agrupan iniciativas orientadas a mejorar la coherencia, transparencia y efectividad de la producción normativa. Destacan las estrategias de Better Regulation y Smart Regulation, promovidas por la Unión Europea, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) —por ejemplo, a través del Regulatory Policy Outlook— y el Banco Mundial, mediante herramientas como los Global Indicators of Regulatory Governance. Asimismo, se incluyen guías de técnica legislativa y documentos orientadores para reformas normativas de iure condendo, como las Directrices para la Calidad Legislativa de la OCDE, junto con manuales de legislative drafting utilizados por parlamentos y, sobre todo, gobiernos (ej Manual de Técnica Legislativa de la Cámara de Diputados de México).
4. Leyes modelo y documentos programáticos orientados a reformas normativas
En esta categoría se incluyen instrumentos normativos elaborados por organismos internacionales u organizaciones regionales, cuya finalidad es servir de base para la armonización o modernización legislativa en diversos contextos nacionales. Un ejemplo representativo es la Commonwealth Model 19a won Protection of Vulnerable Persons Against Abuse by Persons in Positions of Trust (2023), utilizada como referencia en procesos de reforma en países del Caribe y África anglófona. Estos modelos legislativos operan como soft law en tanto ofrecen un marco estructurado, adaptable y no vinculante, que puede ser incorporado, modificado o simplemente citado por los legisladores nacionales.
5. Instrumentos de política pública y planes de acción (action plans)
Se trata de documentos que orientan, priorizan y articulan estrategias políticas a escala nacional, regional o global, sin poseer carácter jurídicamente obligatorio. Entre los más relevantes se encuentran el Programa 21 (Agenda 21), la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo y la Declaración de Principios para la Ordenación Sostenible de los Bosques, todos ellos adoptados en la Cumbre de la Tierra de Río de Janeiro en 1992. Estas tres declaraciones no son jurídicamente vinculantes, a diferencia de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y el Convenio sobre la Diversidad Biológica, adoptados en el mismo contexto. También se incluyen en esta categoría los libros blancos y libros verdes de la Comisión Europea —como el Libro Blanco sobre el Futuro de Europa (2017)—, así como los planes nacionales de gobierno abierto implementados en países como España, Colombia y Perú. A estos documentos se suma la Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad, adoptada en 2004 bajo los auspicios de ONU-Hábitat, que propone principios y compromisos para garantizar el derecho de todos los habitantes a una ciudad justa, democrática y sostenible (Nitrato Izzo, 2017).
6. Nudges y herramientas de modificación del comportamiento (behavioural tools)
Se trata de marcos normativos o políticas públicas inspiradas en las ciencias del comportamiento, diseñadas para influir en las decisiones de individuos o grupos sin recurrir a la coacción ni a la obligación jurídica. Son especialmente conocidas las experiencias desarrolladas por el Behavioural Insights Team del Reino Unido y el OCDE Behavioural Insights Network, que han servido de modelo para intervenciones en diversos países. En América Latina, Chile y México han aplicado estas herramientas para fomentar prácticas como el ahorro energético o la vacunación en campañas de salud pública. Una explosión de estos fenómenos se produjo durante la pandemia y, en general, en situaciones de emergencia (p.e. van Dam, 2024). Este tema está estrechamente vinculado con las medidas de resiliencia estructural, por ejemplo, frente a riesgos catastróficos; sin embargo, su ámbito es esencialmente cotidiano y forma parte de la vida ordinaria.
7. Códigos de conducta y códigos éticos
Forman parte del soft law tanto los códigos de conducta adoptados por organizaciones internacionales como los códigos éticos emanados de organismos públicos, privados o mixtos (Sánchez Cáceres, 2019). Entre los ejemplos más relevantes se encuentran el Código de Conducta de la Unión Europea para la Fiscalidad Empresarial, el Pacto Mundial de las Naciones Unidas, el primer Código de Ética formal del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo —bajo el lema Trabajar con integridad absoluta—, y el Código Ético Mundial para el Turismo. También se incluyen los códigos de ética profesional adoptados por empresas multinacionales o por cuerpos profesionales (abogados, médicos, ingenieros), que recogen principios deontológicos y estándares de buena praxis.
8. Recomendaciones e interpretaciones oficiales de códigos y principios de buena práctica
Esta categoría comprende documentos orientadores adoptados por organismos internacionales, con el fin de promover estándares de actuación responsable (se veda, por ejemplo, el estudio de Boretto, 2020). Entre ellos destacan las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales sobre Conducta Empresarial Responsable, así como las prácticas interpretativas reiteradas de órganos de supervisión internacional, como los informes del Comité Europeo de Derechos Sociales sobre la aplicación de la Carta Social Europea. Otro ejemplo significativo es el Manual sobre el Derecho de la Guerra para las Fuerzas Armadas, redactado originalmente por Frédéric de Mulinen y publicado por primera vez por el Comité Internacional de la Cruz Roja hace más de treinta años (Fajardo del Castillo, 2024).
9. Resoluciones y declaraciones de organismos internacionales
En esta categoría se incluyen actos adoptados por organismos multilaterales que, aunque no sean jurídicamente vinculantes, ejercen una fuerte influencia política, normativa y simbólica (Posner & Gersen, 2008). Ejemplos paradigmáticos son la Resolución 217 A (III) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que proclama la Declaración Universal de los Derechos Humanos, así como resoluciones adoptadas por la Organización de los Estados Americanos, como la AG/RES. 2930 (XLIX-O/19) sobre Derecho Internacional, y las Directrices del Comité Jurídico Interamericano sobre Acuerdos Vinculantes y No Vinculantes, contenidas en el informe anexo Acuerdos Vinculantes y No Vinculantes: Informe Final. También se incluyen los proyectos de cooperación internacional impulsados por UNICEF y otros organismos especializados de las Naciones Unidas. Cabe recordar, por ejemplo, que la Convención sobre los Derechos del Niño y sus cartas derivadas se fundan en la Resolución 50/155 del 21 de diciembre de 1995, y entraron en vigor tras su aceptación por dos tercios de los Estados parte, lo que implica que no poseen carácter obligatorio universal. En el plano regional, pueden mencionarse programas multilaterales de cooperación como los promovidos por la Agencia de Cooperación Internacional del Japón, creada en 2017, una de las agencias bilaterales más importantes del mundo en materia de desarrollo sostenible.
10. Acuerdos internacionales no vinculantes
Esta categoría comprende documentos que formalizan compromisos intergubernamentales o interinstitucionales sin fuerza legal directa. Entre los más reconocidos se encuentra el Documento de Montreux sobre las obligaciones jurídicas internacionales pertinentes y las buenas prácticas para los Estados en relación con las empresas militares y de seguridad privadas en contextos de conflicto armado, anexo a la carta del Representante Permanente de Suiza ante las Naciones Unidas del 2 de octubre de 2008. Otro ejemplo son los Memorandos de Entendimiento, como el Memorando sobre intercambio de información y cooperación para la supervisión consolidada y transfronteriza entre autoridades de países fronterizos. También se destaca el Memorando de Entendimiento entre la Autoridad Europea de Valores y Mercados (European Securities and Markets Authority) y la Superintendencia Financiera de Colombia, relativo a las Contrapartes Centrales establecidas en Colombia.
11. Guidelines y documentos auxiliares
Se incluyen aquí directrices, guías, manuales y documentos técnicos con valor orientador en ámbitos técnicos, sanitarios, financieros o estadísticos (p.e. Osorio Morales, 2025). Entre los ejemplos más destacados figuran las guías e informes de políticas de la Organización Mundial de la Salud y sus divisiones regionales (como la Organización Panamericana de la Salud). Entre ellas se cuentan las Directrices sobre política sanitaria y apoyo a sistemas comunitarios, Directrices sobre actividad física y comportamiento sedentario, o la Guía de campo sobre inmunización materna y neonatal para América Latina y el Caribe. A nivel europeo y financiero, destacan las guidelines de la Agencia Europea de Medicamentos, las Guidelines sobre gobernanza interna, riesgos ESG o ciberseguridad de la Autoridad Bancaria Europea, así como las OCDE Guidelines sobre gobernanza corporativa o estadísticas de riqueza de los hogares.
12. Opiniones y aportes consultivos
En ocasiones se incluyen en el soft law figuras como el amicus curiae y las opiniones emitidas por órganos consultivos especializados o expertos. Ahora bien, en ciertos casos estas manifestaciones se sitúan praeter legem y no se hallan claramente formalizadas como fuentes jurídicamente reconocidas y reguladas, o bien su impacto resulta incierto, especialmente en lo relativo a su fuerza normativa. Por ello, aun cuando su existencia esté prevista en el derecho positivo, no es evidente que posean carácter jurídicamente vinculante. Ejemplos destacados incluyen los informes pro veritate, como los presentados ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPYI) o la Corte Europea de Derechos Humanos37. Asimismo, se incluyen aquí las opiniones consultivas de la Comisión de Venecia del Consejo de Europa, utilizadas como referencia técnica por numerosos países38.
13. Preguntas frecuentes (FAQ) y documentos auxiliares publicados por administraciones públicas
Estos instrumentos se utilizan ampliamente para facilitar la aplicación práctica de políticas públicas, comprender normativas técnicas y orientar la gestión de trámites39. Por ejemplo, las FAQ del Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial en España, que orientan sobre programas de financiación de I+D+i; o las FAQ emitidas por la Secretaría de Economía de México en relación con programas de apoyo a pequeñas y medianas empresas. En Italia, numerosos ministerios publican FAQ sobre temas específicos de interés público, como tecnologías críticas y emergentes, seguros contra catástrofes, directrices para el sector ferial o seguridad de productos.
14. Regulación técnica sectorial
Esta categoría incluye documentos elaborados por organismos nacionales de normalización con impacto sectorial en industrias como la construcción, la energía, el transporte o la salud. Son ejemplos los documentos publicados por el Organismo de Normalización en España (Asociación Española de Normalización), la Associação Brasileira de Normas Técnicas, el Instituto Argentino de Normalización y Certificación y Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación. Asimismo, se destaca la Guía para la adaptación (tailoring) de las normas ECSS (European Cooperation for Space Standardization), aplicables a proyectos espaciales europeos, cuya implementación debe ser ajustada según el contexto y los objetivos de cada proyecto mediante un documento específico de tailoring conforme a los estándares ECSS.
15. Normas técnicas y de estandarización
Es habitual, aunque no extento de controversia, calificar como soft law determinadas normas reconocidas internacionalmente en diversos sectores, como la ISO 9001 sobre gestión de calidad, la EN 50126 sobre fiabilidad ferroviaria, la UNI 11337 sobre modelado de información para la construcción (BIM), la DIN 5008 sobre formato documental, la UNE 166002 sobre gestión de I+D+i, y la IRAM-ISO/IEC 27001 sobre seguridad de la información40.
16. “Cyber laws”
Siguiendo la conocida tesis de Lawrence Lessig (1999), la programación informática y las propias reglas de codificación constituyen una forma de normatividad: un code que posee la fuerza de law. Se trata de una categoría autónoma, tanto por la peculiaridad de su naturaleza y origen como por su carácter marcadamente invasivo. Este fenómeno, ilustra de manera paradigmática hasta qué punto algo que no es formalmente derecho (y que, por tanto, sería calificado como soft law) puede transformarse en lo más hard. Conviene recordar, además, que el code, en el sentido de Lessig, implica la conjunción de software y hardware. En la actualidad, esta reflexión se proyecta sobre fenómenos como las blockchains y otras infraestructuras digitales de alcance global.
17. Doctrina jurídica y fuentes persuasivas
La doctrina jurídica, entendida como producción técnico-científica, desempeña un papel persuasivo y de orientación argumentativa en la interpretación del derecho (véase, a este respecto, Shecaira, 2024). En sistemas como el brasileño, su uso está expresamente reconocido y citado en sentencias; en Italia, aunque las referencias son implícitas, la doctrina desempeña un papel central en la solución de casos complejos, en particular a través de teorías interpretativas consolidadas.
18. Precedentes judiciales y derecho viviente
Esta categoría incluye la práctica de citar decisiones judiciales anteriores como fuente de interpretación o consolidación jurisprudencial (véase, a este respecto, el análisis de Ramírez-Ludeña, 2025). También se consideran las costumbres judiciales y las praxis interpretativas reiteradas propias de cada comunidad jurídica. En algunos sistemas, estas formas configuran un auténtico derecho viviente (cfr. Korkea-aho 2018: 470– 495, sobre la vigencia de la doctrina Grimaldi y su consolidación jurisprudencial y doctrinal). Asimismo, cabe considerar aquellos actos de procedencia jurisdiccional que no se inscriben en el elenco de los pronunciamientos jurisdiccionales canónicos; piénsese, por ejemplo, en la proliferación de Acuerdos del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo español.
19. Métodos y técnicas interpretativas
Se refiere al conjunto de herramientas argumentativas habitualmente utilizadas por juristas y jueces: argumentos sistemáticos, teleológicos, históricos, analógicos, a contrario, etc., así como estilos de argumentación y cánones hermenéuticos doctrinales. Estos métodos constituyen el patrimonio técnico compartido por las comunidades jurídicas41.
20. Derecho judicial extranjero
Se trata del uso de jurisprudencia comparada como fuente persuasiva (véase, por ejemplo, Cass. Civ., sez. Un., 9 septiembre 2021, n.º 24414, relativo al uso del crucifijo en las aulas escolares, donde se reconoce el valor orientador de la jurisprudencia extranjera en la motivación de la decisión). Ejemplos significativos son la Corte Constitucional Federal Alemana, cuya doctrina sobre dignidad y proporcionalidad ha influido en sistemas iberoamericanos; o la Corte Suprema de los Estados Unidos, cuyas decisiones en materia de privacidad, debido proceso o igualdad han sido citadas por tribunales en Europa y América Latina. También es relevante el recurso a sentencias de la Corte Suprema de Canadá o de Australia, especialmente en casos sensibles de índole ética o político-constitucional. En el marco de reformas constitucionales recientes (como en Chile, Colombia o Costa Rica), este tipo de jurisprudencia extranjera ha sido ampliamente utilizada como modelo o referencia comparada.
C. Dualismos espurios
Desde una perspectiva más amplia, puede sostenerse que los instrumentos habitualmente englobados bajo la noción de soft law constituyen formas intersticiales y periféricas de regulación, que integran plenamente el material normativo operativo del derecho contemporáneo. Lejos de oponerse al derecho formalmente considerado —esto es, al sistema de normas promulgadas por las fuentes clásicamente reconocidas del ordenamiento jurídico—, el soft law cumple funciones complementarias y estructurantes, tanto de iure condito como de iure condendo 42.
No son pocos los casos en que estos instrumentos sirven para precisar el contenido de conceptos jurídicos indeterminados, armonizar la práctica interpretativa o proporcionar estándares de conducta allí donde el derecho positivo guarda silencio. En otras ocasiones, el soft law es reconocido expresamente por normas jurídicas vinculantes, que lo incorporan por referencia o le atribuyen efectos jurídicos específicos —por ejemplo, como criterio de evaluación, regla técnica o condición de buena administración— (cfr. Arroyo Jiménez, 2024). Desde esta óptica, el soft law se presenta como una suerte de anillo de transmisión normativa, situado en un plano intermedio entre el derecho en su sentido más clásico —nacional, estatal y codificado— y el universo de las normas sociales, la moral común o sectorial43.
El soft law abarca todos aquellos ámbitos regulatorios que, desde una perspectiva arquetípica o estereotípica, se ubican entre dos polos: por un lado, la moral social y las normas informales de convivencia; por otro, el derecho concebido como artefacto institucional fundado en la forma, la autoridad, la coacción, la heteronomía y —no menos importante— en la soberanía estatal. En el trasfondo de esta configuración persiste la ideología jurídica moderna, profundamente marcada por los modelos normativos de los siglos XIX y XX, que, aunque no reflejan plenamente la complejidad de la realidad normativa actual, siguen condicionando nuestras representaciones sobre lo que debe considerarse “verdadero derecho”. Paradójicamente, el soft law obtiene parte de su fuerza en oposición a esa ideología. En un juego estratégico, contribuye a la pervivencia del modelo moderno centrado en la soberanía estatal y en el paradigma de la fuente formal como criterio exclusivo de juridicidad: es, de hecho, en su contraposición con ese modelo donde encuentra las condiciones de su eficacia, tanto simbólica como práctica44.
En este espacio imaginario, el soft law actúa como un vector de circulación normativa que facilita el tránsito de principios, valores y expectativas de comportamiento entre los distintos niveles del orden social. Su eficacia —más allá de la ausencia de coacción formal— se sustenta en el reconocimiento institucional, en el consenso técnicoprofesional, en la autoridad epistémica o, sencillamente, en su utilidad práctica como instrumento para organizar la acción colectiva45.
IV. Ideologías modernas
Así entendido, el soft law no constituye un fenómeno transitorio ni accesorio, sino un componente estructural del derecho en un mundo cada vez más complejo. En un escenario caracterizado por poderes difusos, múltiples fuentes normativas y racionalidades en tensión, el soft law se perfila como una herramienta capaz de articular lo no obligatorio con lo jurídicamente relevante, lo técnico con lo político, lo global con lo local, etc46. Se erige, por tanto, como un punto de cruce normativo, un dispositivo de mediación entre los diversos dualismos que atraviesan la arquitectura jurídica contemporánea47.
La relevancia de su análisis no radica tanto en revelar nuevas formas de regulación —cuya supuesta novedad es, en muchos casos, discutible—, sino en que el soft law interpela, de manera profunda, las actitudes constitutivas de las ideologías jurídicas vigentes, incluso en sus manifestaciones más sutiles y naturalizadas, como ocurre con ciertas formas de falsa conciencia normativa.
Como se ha señalado, el paradigma del soft law suele asociarse a un universo regulativo que no requiere sanción —especialmente en su acepción negativa—, e incluso tiende a excluir la noción misma de sanción. En un mundo ideal regulado exclusivamente por soft law, ni siquiera serían necesarias las sanciones positivas, pues no habría necesidad de incentivar ni de premiar: cada persona actuaría conforme a su deber en todo momento, de manera espontánea y autónoma. En un universo habitado únicamente por individuos virtuosos, las normas carecerían de sanción tout court: la coacción o la compulsión perderían toda justificación, y lo mismo ocurriría con cualquier mecanismo de incentivo o desincentivo, de recompensa o de disuasión.
Más aún, como se ha visto, el soft law exhibe un rostro todavía más ambicioso, en el que incluso el mecanismo del deber ser se desvanece como directiva de conducta. El ideal que se perfila es el de un derecho blando concebido como un universo normativo integrado únicamente por recomendaciones, sugerencias, consejos o directrices no vinculantes.
Sea cual sea el extremo conceptual que se adopte —incluso más allá del deber ser, hacia una idea de conducta espontánea, orientada al bien por inclinación natural—, nos hallamos ante un imaginario colectivo de enorme fuerza simbólica, que acompaña a cada persona incluso antes de su formación como jurista48.
En el seno de la tradición jurídica continental y occidental —si bien es probable que esta perspectiva pueda extenderse a otros contextos regionales—, se advierte una tendencia persistente a situar al poder ejecutivo en el centro de la acción normativa. A ello se añade una creciente convergencia entre los poderes jurídicos (en particular el ejecutivo y, en un segundo plano, el legislativo) y las corrientes económicas dominantes49. Esta confluencia ha favorecido la colonización del aparato jurídico por una ideología de matriz mercantil, cuya impronta se deja sentir incluso en las estructuras burocráticas, en el marco de una espiral regulatoria progresivamente orientada a la eficiencia económica50.
Se trata de una ideología distante de los ideales del Estado liberal mínimo, que se proyecta, más bien, hacia la construcción de un derecho omnipresente, caracterizado por la regulación y el control, y guiado por una racionalidad instrumental y tecnocrática que prioriza la eficacia, conforme a criterios de optimización (véase p.e. Papayannis, 2025; Zorzetto, 2025).
En síntesis la tesis central del análisis es que el soft law es un tropo que, según los supuestos y premisas filosóficas desde las que se la interprete, puede desempeñar el papel de diferentes figuras retóricas y servir como medio para identificar fenómenos diversos51.
¿Cuál es la “magia” encapsulada en la fórmula? El eterno, irresuelto e irresoluble problema de cómo orientar la conducta humana; es decir, cómo lograr que los fines u objetivos normativos (cualesquiera que sean) se cumplan plenamente, alcanzando así su total efectividad. En la fórmula del soft law colapsan normatividad, justicia, eficacia y efectividad (y, por tanto, también eficiencia). Allí donde existe una coincidencia plena —casi milagrosa— entre el deber ser y el ser, desaparece la necesidad de coacción o compulsión. El ideal subyacente es, en definitiva, de naturaleza arcádica: lograr que la conducta prescrita sea, de hecho, la que efectivamente se realiza.
Se trata de una fórmula que señala el salto (lógico) entre el deber ser y el ser. Indica el puente ideal que contiene un desafío antropológico y existencial. Su capacidad de traducirse en actos, normas, ideologías es inmensa, precisamente porque intuimos el problema, pero nadie posee la solución.
Cumple una función semejante a la de un agujero negro en la astrofísica:otra metáfora más. Después de todo, nuestras nociones empírico-físicas de sentido común son ingenuas: espacio, tiempo, materia, energía, etc.; todas aquellas “cosas” que estamos acostumbrados a considerar “sólidas” adquieren un carácter completamente distinto cuando se las contempla desde las llamadas “ciencias duras”52. El soft law, en este panorama moderno en el que el homo faber se presenta como constructor del mundo —de las cosas y de las ideas—, reintroduce en la esfera práctica antiguos y perennes dualismos que atraviesan la historia del pensamiento humano, tanto en la filosofía de la ciencia como en la moral53.
La propia noción de guía de la conducta constituye una imagen o representación: presupone una directriz, orientación, es decir, un ir hacia. El soft law, en este sentido, es una brújula ideal. Mientras que la brújula “real” es un instrumento que permite orientarse mediante el campo magnético terrestre —gracias a una aguja que se alinea con dicho campo e indica el Norte magnético—, la brújula ideal apunta hacia un mundo social conforme con lo recto y lo justo. Donde lo recto y lo justo constituyen, precisamente, una endíadis.
