El mayor carácter expresivo

Uno de los principales argumentos a favor de las medidas avergonzantes es que comunican de una manera más eficaz que otras medidas una reprobación moral al condenado. Esta afirmación tiene su sustento en la concepción expresiva o comunicativa del castigo¹⁹.

Según esta concepción, el castigo tiene un elemento reprobatorio de naturaleza moral, esto es, la pena expresa las exigencias de un orden moral aceptado. En este sentido, no sería posible ofrecer una adecuada caracterización del castigo si no se subrayara el elemento expresivo o comunicativo. La pena comunica o expresa significados morales. En opinión de Feinberg, lo que distingue conceptualmente a la pena de otras medidas jurídicas coactivas es que representa un instrumento convencional para la expresión de juicios de desaprobación moral. El tratamiento gravoso o displacentero que entraña la imposición de la pena la convierte en un símbolo de la reprobación moral de la comunidad. Tal es así que el mero hecho de conocer que alguien es objeto de una medida coactiva (la pena), aunque no se sepa qué acto la provocó, origina los mismos juicios y reacciones que se tienen en presencia de actos moralmente reprensibles²⁰.

En efecto, dado que el grupo social participa activamente en la ejecución de la condena, se podría constatar que la reprobación moral que implica ésta se ve claramente intensificada. En los castigos avergonzantes es el propio grupo social, sin intermediarios, el que directamente se encarga de hacer llegar al delincuente su desaprobación moral de una forma más nítida y, especialmente, de una forma dramática y espectacular²¹.

El menor coste económico

Otro argumento a favor de las sanciones avergonzantes es que suponen, desde un punto de vista económico, una alternativa muy seductora frente a la cárcel. En efecto, las cárceles son caras por las infraestructuras que requieren, por la cantidad de personal que debe encargarse de la vigilancia de los presos y, además, por las cantidades necesarias para la propia manutención de los presos. En cambio, los castigos avergonzantes suelen implicar una "privatización" o "socialización" de la sanción, puesto que es la comunidad (y no los órganos estatales) la que colabora directamente en su ejecución sin tener que efectuar una acción que implique un coste económico alto. Por ello, ante el precio colosal de las cárceles (sin contar con su ineficacia), los castigos avergonzantes presentan un aval económico digno de tener en consideración.

La menor crueldad

Es frecuente encontrar esta defensa de los castigos avergonzantes en el sentido de que se trata de castigos menos crueles que la cárcel²². En efecto, no hace falta destacar los diferentes tipos de sufrimientos que se infligen en la cárcel: los físicos producidos por la reclusión carcelaria, los psicológicos y estigmatizadores ligados al mismo proceso penal y que perduran más allá del período de reclusión. La cárcel es un foco de sufrimiento físico y psicológico. Frente a este panorama carcelario, no parece que los inconvenientes de los castigos avergonzantes sobrepasen los horrores de la prisión. Por este motivo, es comprensible la respuesta que suelen dar los condenados a la alternativa entre la sanción carcelaria y una pena avergonzante: muestran claramente una preferencia por las segundas frente a la primera²³. En definitiva, si los propios afectados prefieren sufrir una medida avergonzante antes que ir a la cárcel, parece que la razón debe residir en que, considerados todos los aspectos de una medida y de otra, la cárcel debe ser más gravosa, debe infligir un daño superior al que produce una medida avergonzante.

A pesar de la fuerza de estos argumentos, no han faltado réplicas de naturaleza sociológica, política y moral que ponen en cuestión la legitimidad de la propuesta de restablecer los castigos avergonzantes.

La falta de sentido comunitario

Una de las críticas más frecuentes a estas medidas es que las sociedades actuales no reproducen las circunstancias que las harían exitosas debido al escaso consenso dentro la comunidad acerca de qué acciones son avergonzantes²⁴. El significado de la vergüenza en nuestras sociedades tan complejas es, debido al pluralismo de creencias y a la existencia de diversas culturas, indeterminado. Difícilmente se podría ofrecer una descripción del contenido o de los actos que producen vergüenza. De hecho, una de las razones de la desaparición de estas sanciones fue precisamente la pérdida de homogeneidad social y moral en las sociedades industriales que provocaba una desatención en la ejecución de las sanciones públicas. Estas características son todavía más pronunciadas en las sociedades contemporáneas. En una sociedad moderna, mayoritariamente urbana, donde el anonimato es un rasgo central, los castigos avergonzantes tienen pocas probabilidades de funcionar bien.

Junto a este dato general de las sociedades contemporáneas, hay que tomar en consideración una constatación criminológica de carácter más particular: una parte de los delincuentes desarrolla su identidad, sus modelos de comportamiento y sus convicciones más fuertes en sintonía o dentro de las llamadas subculturas criminales. Éstas se caracterizan por la homogeneidad y solidez de sus valores y pautas de comportamiento que permiten condicionar notablemente la identidad de sus miembros. Por consiguiente, no es insólito que en muchas de estas subculturas ser detenido o sufrir una condena no sea necesariamente un estigma, un signo de vergüenza o una causa de un fuerte sentimiento de culpa. Es más, una condena puede tener perfectamente el efecto contrario al esperado al ensalzar la autoestima del individuo o su reputación dentro del grupo. En este sentido, los castigos avergonzantes serían completamente inútiles ya que no necesariamente cumplirían sus dos finalidades principales, pues no constituirían una amenaza o un daño que evite la ulterior comisión de delitos, ni tampoco serían adecuados para generar la reevaluación de la conducta por parte del transgresor.

Ahora bien, esta crítica podría ser salvada al menos parcialmente, si se atiende a dos circunstancias. En primer lugar, estas críticas pueden ser también dirigidas a la sanción carcelaria. En segundo lugar y más importante, el uso de estas medidas está restringido a un determinado tipo de supuestos y de condenados. En efecto, estos castigos podrían cumplir sus expectativas si se dirigen a individuos que desarrollan su vida o una cierta actividad en sociedades pequeñas con fuertes interacciones entre sus miembros. Tal es el caso de los jóvenes delincuentes, de los condenados por delitos económicos o ciertos delincuentes sexuales. En estos supuestos parece que se respetan las condiciones de éxito de las medidas avergonzantes. Es en esas circunstancias donde se tienen expectativas de que se afectará la visión que tiene el individuo de sí mismo. En estos supuestos sí parece sensato pensar que se dan las circunstancias que harían exitoso el proceso de avergonzamiento y de hecho algunas estadísticas lo avalan²⁵.

La falta de proporcionalidad respecto del delito

Es difícil medir los grados de vergüenza generados por el castigo ejecutado por el grupo social. Diversos estudios psicológicos han mostrado que un mismo proceso de avergonzamiento no produce resultados homogéneos en los individuos²⁶. El daño en el infractor es, en la mayoría de las ocasiones, intangible y difícilmente cuantificable²⁷. El mismo estímulo puede producir una profunda vergüenza en algunos individuos y ningún daño en otros. Es posible que no afecte negativamente a algunas personas y, por otro lado, puede ser experimentado de forma muy displacentera por otras. En este sentido, los castigos avergonzantes no serían igualitarios ni proporcionales, ya que: 1) un sujeto puede no experimentar vergüenza; 2) ésta puede ser desproporcional entre los sujetos que sufren la misma sanción y 3) es posible que la experiencia negativa que comporta (el mal que se inflige al transgresor) no sea proporcional respecto al daño cometido por el infractor en el delito. ¿Cómo distinguir, entonces, una sanción severa de otra que lo es menos?²⁸, ¿cómo medir el descenso de la autoevaluación del individuo o el rechazo por parte del grupo social o el grado de embarazo o sonrojo que provocan?

Este tipo de castigos tiene, además, un efecto negativo más gravoso que la cárcel. En la cárcel, la condena es (o tiende a ser) anónima. El castigo responde a una acción del individuo, pero una vez satisfecha la condena, el anonimato de la condena permite (al menos desde un punto de vista del reconocimiento social) que pueda integrarse en la sociedad, pues no va marcado con ningún signo o estigma externo de haber cometido un delito. En cambio, el castigo avergonzante tiene una naturaleza que hace probable la cosificación del delito en la persona del delincuente. Debido a la publicidad, la estigmatización característica de estos castigos tiende a hipostasiar delito y delincuente, pues el carácter grupal y público del castigo hace difícil que la sociedad distinga una cosa de la otra o que olvide fácilmente esa identificación del transgresor como delincuente.

Por otro lado, y al margen de los efectos dudosamente proporcionales de este tipo de sanciones respecto del infractor, hay que añadir efectos indirectos que dañan a la familia, amigos o compañeros del sujeto sancionado. Este "efecto desbordante" aumenta cuando el delito y la sanción son difundidos públicamente²⁹. Este aspecto es especialmente relevante si, además, se toma en consideración que los efectos estigmatizantes de los castigos avergonzantes pueden ser irreversibles e incontrolables. Si la sanción avergonzante es aplicada por los propios miembros de la sociedad, entonces es casi imposible controlar el grado de intensidad con el que van a participar durante su aplicación, y más importante aún, es imposible controlar el grado de estigmatización y de degradación que dirigirán al infractor (y a sus familiares, amigos, etc.)³⁰, incluso cuando el período de castigo haya finalizado. Y por último es necesario considerar seriamente el riesgo de que con estos castigos se afecte al orden público y a la seguridad ciudadana, ya que el avergonzamiento público puede tener consecuencias peligrosas como provocar disturbios u otras acciones multitudinarias incontrolables³¹.

La afección al principio de dignidad humana

Aunque existe un acuerdo bastante generalizado en el papel central del principio de dignidad en la conformación de una sociedad bien ordenada³², la elucidación de su significado presenta dificultades difíciles de solventar. Afirmar, por ejemplo, que los castigos avergonzantes deben ser prohibidos porque no respetan la dignidad (o el respeto, o la estima) de las personas, es de poca ayuda si no se tiene una concepción previa de cuál es el significado de dignidad y de cuál es su valor normativo.

En lo que sigue, trataré de circunscribir mi interés a un punto de la cuestión: ¿constituyen los castigos avergonzantes una afrenta a la dignidad humana? Para ello, adoptaré un concepto que permita de manera razonable decir que, si se acepta esa noción de "dignidad", entonces los castigos avergonzantes serían injustificables moral y constitucionalmente (art. 10 Constitución Española). Y si esto es así, los castigos avergonzantes, a pesar de su supuesta eficacia, de su menor coste económico, o de que sean moralizantes, parece que no deberían ser restablecidos.

Dworkin distingue entre dos teorías de la dignidad, una basada en experiencias y otra basada en intereses críticos³³, y que según sea el caso pueden entrar en contradicción. Según la primera, algunos actos podrían considerarse indignos en la medida en que son contrarios a nuestros intereses de experiencia, esto es, cuando esos actos causan en la víctima un determinado sufrimiento físico o mental. En virtud de esta concepción, la calificación de un acto como indigno dependería básicamente de la percepción subjetiva del propio individuo que lo padece. Si se adopta esta concepción de la dignidad, entonces se debería concluir que, a la luz de las elecciones que llevan a cabo los condenados, las medidas avergonzantes no serían indignas (o al menos más indignas que la cárcel) ya que son preferidas por aquellos. Este es el punto de vista de Kahan³⁴.

El problema de esta concepción es que lleva a un resultado difícil de aceptar: ciertas personas (enfermos terminales, incapacitados o dementes) pueden no tener conciencia del daño (físico o mental) que sufren, porque han perdido la capacidad de reconocer o de percibir la indignidad de ciertos actos³⁵. La concepción de la dignidad basada en experiencias es deficiente porque no ofrece una explicación coherente a nuestras intuiciones y prácticas de que incluso las personas que no perciben un daño conservan la dignidad y, por ello, retienen el derecho a obtener un respeto de los demás. Salvando las distancias con los ejemplos que pone Dworkin, podría decirse que algunos condenados pueden haber perdido también una cierta capacidad de reconocer la indignidad de los castigos avergonzantes³⁶.

Por ello, Dworkin sostiene la validez de una teoría de la dignidad basada en los intereses críticos, "relativos al carácter y al valor de nuestras vidas consideradas como un todo"³⁷. En esta versión de la dignidad, hay una íntima vinculación entre una cierta concepción del valor intrínseco de la vida humana y los intereses críticos en el sentido de que el valor de la vida humana es independiente de las experiencias de la persona como también de la percepción de las mismos. Esta noción de dignidad está íntimamente relacionada con la idea de un agente moral merecedor de ser respetado. Esta es una propiedad poseída igualmente por todos los seres humanos³⁸.

La afección al valor de la dignidad humana no depende así de la percepción del daño que tiene la víctima. Por esta misma razón, esta noción de dignidad implica que el cuidado o protección de la propia dignidad no sólo compromete al mismo individuo sino a la comunidad. La dignidad es más bien un valor protegible públicamente. Un individuo que con acciones propias afecte su dignidad rechaza un sentido de la vida humana que va más allá de su autodeterminación o autonomía. En esta misma línea, esta versión da una precisa explicación de por qué, desde nuestras intuiciones básicas compartidas, la indignidad que no se percibe es peor que la percibida.

Pero, ¿son los castigos avergonzantes una afrenta a la dignidad humana en este segundo sentido? Voy a sostener que sí porque degradan al condenado³⁹. El avergonzamiento es una forma típica de estigmatización. Las víctimas de un estigma aparecen en su entorno como portadores de una etiqueta que los trata como seres degradados. Y la idea de degradación choca frontalmente con la noción de que las personas deben ser tratadas con igual consideración y respeto, ya que eso es un elemento necesario de una vida humana digna⁴⁰.

En las medidas avergonzantes, la relación con la degradación es conceptual en el sentido de que, por definición, la vergüenza está ligada con la degradación, la subordinación o el escarnio del individuo avergonzado. La provocación de la vergüenza constituye un daño, pues supone tratar a una persona como inferior, rebajada o excluida respecto del grupo al que pertenece⁴¹.

Con el establecimiento de estas medidas el Estado coloca al individuo en una situación que en circunstancias comunes (en esa sociedad) provocaría vergüenza a un ciudadano normal⁴². Cuando el avergonzamiento es ejecutado por la sociedad a instancia del Estado, cuando éste se desarrolla de acuerdo a un ritual que comienza con la sentencia judicial y continúa con un proceso social en el que interviene el grupo cercano a la víctima su resultado es una afección a la dignidad, al margen de su incidencia en otros bienes, como la estima o la reputación. Con el establecimiento de un castigo avergonzante el Estado impone un resultado degradante para el condenado. Y cuando esto sucede el bien que se afecta no es uno de segunda categoría, sino un bien básico del individuo y de una sociedad bien ordenada.

Esto distingue conceptualmente a los castigos avergonzantes de otro tipo de penas como la cárcel. No es que en circunstancias particulares la cárcel no constituya un trato vejatorio y degradante, sino que en la sanción carcelaria la conexión con la degradación no es conceptual sino contingente. Esto exige distinguir entre la cárcel como institución y la situación concreta y determinada de la cárcel en una sociedad. Desde este último punto de vista, se puede aceptar que la cárcel es en muchas sociedades estigmatizante y degradante para los reos⁴³. Es sabido que las condiciones de vida y el tratamiento que en ocasiones sufren los presos dentro de los muros carcelarios son tan duros y penosos que distan mucho de estar en los parámetros que exige el respeto a la dignidad humana. Esta situación puede estar originada en las exiguas dotaciones presupuestarias que tienen las instituciones carcelarias, en la cultura que tienen los funcionarios de instituciones penitenciarias respecto del trato con los reos o en otras diversas circunstancias. Pero parece que en el diseño de la sanción carcelaria el resultado buscado es la privación de la libertad y no la degradación del reo⁴⁴. Tal no es el caso de las sanciones avergonzantes.

Los comportamientos avergonzantes que pueden tener algunos individuos o una sociedad con relación a un individuo o clase de individuos (por ejemplo: debido a su etnia, raza, religión o a cualquier rasgo físico) convierte a esa colectividad en una sociedad incivilizada. Pero cuando la vergüenza es practicada institucionalmente nos encontramos en un escenario moralmente distinto porque atañe a la organización social en su conjunto. Por esta razón, Margalit califica de indecente a una sociedad que institucionalmente degrada a sus individuos⁴⁵. Tal sería el caso de una sociedad que estableciera las sanciones avergonzantes.

En este trabajo he expuesto cuáles son los principales argumentos a favor del establecimiento de las medidas avergonzantes. He incidido en lo que considero son sus tesis principales. En comparación con la cárcel, se aducía que las medidas avergonzantes serían un medio más eficaz de expresión de la desaprobación moral de la sociedad, serían más económicas y desde el punto de vista de los propios condenados también serían menos gravosas. Los dos primeros argumentos constituyen un serio desafío. Sin embargo, desde un punto de vista moral (y constitucional) su fuerza está subordinada a que los castigos avergonzantes superen el test del respeto a la dignidad humana. He tratado de mostrar que estas medidas no superan esa prueba y que, por lo tanto, su alcance justificatorio amparado en su mayor carácter expresivo y su eficiencia económica, decae al afectar directamente a un principio fundamental de una sociedad que pretenda guardar igual respeto a todos sus miembros.