Sumario: I. Introducción. II. Conceptos clave en la teoría del precedente. III. Conceptos en el sistema de precedentes mexicano. IV. La relevancia normativa de las tesis en el sistema jurídico mexicano. V. Conveniencias y problemáticas de un sistema de tesis. VI. Conclusiones. VII. Referencias.
I. Introducción
En abril de 2023 se llevó a cabo una mesa de análisis en el Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte, denominada “El papel de las tesis en el sistema de jurisprudencia por precedentes” (SCJN, 2023b).2 La dinámica consistió en que la moderadora planteaba diversos problemas y cuatro personas expertas los discutían. Uno de esos problemas llamó mi atención, ya que se les preguntó si consideraban que las tesis son vinculantes y tienen algún valor normativo. O, por el contrario, si consideraban que las tesis son meros documentos difusión, y lo que en realidad vincula es la ratio decidendi contenida en la sentencia.
El planteamiento es interesante por diversos motivos. ¿Es suficiente que un órgano jurisdiccional aplique una tesis para la solución de un conflicto o necesariamente tiene que hacer una revisión de la sentencia para identificar y aplicar la ratio decidendi? Con justas razones las tesis han sido objeto de críticas (Magaloni, 2011, p. 2; Negrete, 2022, p. 19; López, 2022, pp. 234 y 235). Es una realidad que las tesis no siempre reflejan la ratio decidendi (Gómora, 2022, p. 106; Camarena, 2018, p. 115) y con frecuencia son utilizadas para definir conceptos. Además, es común que los órganos jurisdiccionales utilicen las tesis y omitan la revisión de la sentencia. Esto evidencia que en la práctica del precedente en México se utilicen tesis que, en realidad, no son aplicables para la solución de determinados casos.
Por otra parte, la Suprema Corte ha señalado que las tesis únicamente tienen efectos publicitarios (Tesis: P. LXIV/97, 1997). Asimismo, ha indicado que, en caso de duda, se debe dar preferencia a la ratio del precedente sobre la tesis (Tesis: P. LXXXI/95 (9a.), 1995).3 En este sentido, a partir de la reforma de 2021 se establece en la Constitución (1917) 4 que la ratio decidendi contenida en la sentencia es de aplicación obligatoria. Es decir, podría parecer que los órganos jurisdiccionales tienen la obligación de revisar la sentencia para identificar y aplicar la ratio decidendi.
Sin embargo, tal y como se demostrará en páginas siguientes, también existen diversos argumentos para considerar que las tesis son de aplicación obligatoria o persuasiva. En este ensayo trataré de determinar, con base en diversos parámetros, si las tesis tienen alguna relevancia normativa o si, por el contrario, son meros documentos de difusión. Mi hipótesis es que las tesis sí tienen una relevancia normativa en el sistema jurídico mexicano.
Mis objetivos son los siguientes. En primer lugar, estableceré un marco teórico con conceptos fundamentales de la teoría del precedente. Posteriormente, trataré de explicar el sistema de precedentes mexicano5 bajo dichos conceptos fundamentales. Después, defenderé la idea de que las tesis son documentos que identifican la ratio decidendi de un precedente y tienen relevancia normativa. Finalmente, enunciaré algunas ventajas y desventajas de tener un sistema de tesis.
II. Conceptos clave en la teoría del precedente
1. Función jurisdiccional
La función jurisdiccional es una actividad esencial del Estado que consiste en resolver controversias entre particulares; entre particulares y autoridades, y entre estas últimas (Fernández, 2022, p. 227). La función jurisdiccional se lleva a través de procedimientos en los que las autoridades toman distintas decisiones jurisdiccionales, por ejemplo, admiten demandas, desechan pruebas, dictan sentencias, etcétera.6 Las decisiones jurisdiccionales se caracterizan porque se contestan planteamientos con base en disposiciones normativas (Ovalle, 2016, pp. 134 y 135).
Ahora bien, ciertas decisiones jurisdiccionales7 pueden considerarse como precedentes siempre y cuando reúnan algunas cualidades. Por ahora, vale la pena aclarar que no solamente una sentencia puede ser considerada como precedente. En efecto, la sentencia es un tipo de decisión jurisdiccional que resuelve una controversia. Sin embargo, existen diversas decisiones jurisdiccionales, como los acuerdos o los cumplimientos de sentencias, que han dado origen a precedentes.
2. Precedente y ratio decidendi
Para efectos de este trabajo de investigación un precedente es una decisión jurisdiccional. Para que una decisión jurisdiccional cuente como precedente debe contener una o más rationes decidendi. En un precedente el órgano jurisdiccional crea al menos una norma que es relevante para la solución de casos futuros (Núñez, 2022, p. 130). Esa norma es llamada ratio decidendi y constituye un elemento indispensable de un precedente. Sin embargo, no utilizo la palabra precedente como sinónimo de ratio decidendi. En mi opinión, un precedente no contiene única y exclusivamente la ratio. Un precedente puede contener más elementos, por ejemplo, presupuestos procesales, obiter dicta, una norma individual que resuelve el conflicto, entre otros (Bulygin, 2021, p. 385).
Una decisión jurisdiccional que no contenga una o más rationes decidendi no cuenta como precedente. Por ejemplo, en la doctrina se ha referido que si los órganos jurisdiccionales retoman un precedente y únicamente citan y aplican su ratio decidendi, entonces no se crea un precedente. Asimismo, se dice que las decisiones jurisdiccionales en las que solamente se apliquen textualmente las disposiciones creadas por el legislador no cuentan como precedentes (Marinoni, 2013, pp. 251 y 252; Zanetti, 2015, pp. 435 y 436).8
En un precedente la autoridad jurisdiccional crea una o más normas las cuales son llamadas rationes decidendi. ¿Cómo son creadas estas normas por el órgano jurisdiccional? A través de la interpretación.9 En todo precedente se hace un ejercicio de interpretación y se crean normas. En la doctrina se ha señalado que, mientras que la disposición es un enunciado normativo, la norma es el significado que el intérprete le atribuye a la disposición. La operación intelectual que lleva de la disposición a la norma es, precisamente, la interpretación. La interpretación tiene como objeto a la disposición y su resultado es la norma (Guastini, 2014, p. 77 y 78). En un precedente se hace una interpretación y se crea una o más normas que tienen relevancia para la solución de casos futuros. Esa norma es, para efectos de este ensayo, la ratio decidendi.10
Una ratio decidendi es, precisamente, una norma general y abstracta contenida en un precedente y que es relevante para la solución de casos futuros (Núñez, 2022, p. 106; Pulido, 2021, p. 14).11 La ratio es una norma abstracta y general porque no regula a personas o conductas particulares. Es decir, una norma es general si regula a una clase de supuestos de hecho (Guastini, 2017, p. 46) y es abstracta si regula a una clase de sujetos. Ahora bien, la ratio es una norma que está dotada de relevancia para la solución de casos futuros. Es decir, no sólo tiene eficacia entre las partes de un proceso, sino que ayuda y es utilizada para la solución de casos futuros (Núñez, 2022, p. 220-224). Que una ratio decidendi tenga relevancia puede significar que es obligatoria o vinculante. Sin embargo, como se abordará posteriormente, existen otras formas en las que se puede manifestar la relevancia de una ratio. La norma que establece la relevancia de una ratio se llama regla del precedente.
3. Regla del precedente y relevancia normativa
Si una ratio decidendi está dotada de relevancia es porque otra norma, llamada regla del precedente, así lo establece (Núñez, 2022, p 131). La relevancia puede estar contenida en reglas, estándares y principios, que dan algún tipo de cualidad a las rationes. La relevancia puede manifestarse de muy diversas maneras. Pongo dos ejemplos. Una ratio decidendi puede ser obligatoria y/o vinculante para otras autoridades jurisdiccionales.
La regla del precedente puede indicar que una ratio es vinculante si constituye una condición necesaria para la validez de ciertas decisiones jurisdiccionales. En otras palabras, la ratio es vinculante en tanto condiciona la validez de determinadas decisiones jurisdiccionales a su aplicación. Si se desconoce y no se aplica la ratio se tiene como consecuencia la nulidad de la decisión jurisdiccional. Por otra parte, la regla del precedente puede prescribir que una ratio es obligatoria cuando exige su aplicación. Es decir, se exige la realización de una conducta consistente en aplicar la ratio. En caso de que no se aplique la ratio se tiene como consecuencia una sanción, como respuesta al no seguimiento de la prescripción (Pulido, 2021, pp. 11 y 25; Arriagada, 2021, p. 78).
Ahora bien, las dos manifestaciones de relevancia enunciadas no son las únicas. ¿De qué otras maneras se puede manifestar la relevancia de una ratio decidendi? Probablemente esta pregunta sea la más complicada de responder en la teoría del precedente. Pero de una cosa estoy seguro y es que reducir la relevancia de las rationes en los sistemas jurídicos a si son obligatorias o persuasivas, es una descripción simple y alejada de la realidad.12
Hay una cuestión que debemos tener en cuenta si queremos entender la relevancia de las rationes decidendi. La relevancia no necesariamente proviene de disposiciones escritas. Hay sistemas jurídicos que contienen reglas que expresamente indican, por ejemplo, que ciertas rationes son de aplicación obligatoria. Sin embargo, en los sistemas jurídicos también esas reglas pueden existir de facto. Es decir, a pesar de que no haya reglas escritas, los jueces en la práctica pueden considerar a ciertas rationes como vinculantes y obligatorias (Kristjánsson, 2023, p. 88).13
Existen en la doctrina una gran cantidad de propuestas acerca de cómo se manifiesta la relevancia de las rationes decidendi.14 En mi opinión, es sumamente complicado proponer un modelo que explique todo tipo de relevancias de las rationes decidendi en un sistema jurídico. En todo caso, es oportuno analizar caso por caso. Considero que para saber la relevancia de cada ratio decidendi necesitamos observar, al menos, lo siguiente:
Las disposiciones legisladas que la dotan de relevancia (si es que existen disposiciones legisladas).
Cómo razonan las autoridades jurisdiccionales al momento de aplicarla.
Las consecuencias de aplicar o no aplicar la ratio decidendi.
En efecto, un primer paso sería analizar las disposiciones escritas. Podríamos observar que, en un sistema jurídico, se regulan diversos requisitos para la creación de rationes y generalmente se pone énfasis en las autoridades jurisdiccionales que las crean, el tipo de procedimiento a través del cual se crean y las votaciones alcanzadas. Algunas rationes son creadas por votaciones unánimes y por las cortes supremas. Otras rationes son creadas por consensos mayoritarios, pero no unánimes. Otras más son creadas por los órganos jurisdiccionales inferiores en las estructuras del Poder Judicial. Hay sistemas jurídicos, como el mexicano, que establecen que ciertas rationes tienen que ser reiteradas cierto número de veces para ser vinculantes, pero no podemos afirmar que en tanto no se reiteren carecen de total relevancia. Todas estas cuestiones pueden estar reguladas en disposiciones escritas. Dependiendo de si se cumplen o no los requisitos mencionados, la relevancia de las rationes puede variar.
Ahora bien, una cosa son las disposiciones escritas y otra lo que las autoridades jurisdiccionales resuelvan en la realidad. Puede suceder, por ejemplo, que los órganos jurisdiccionales apliquen rationes que ni siquiera estén dotadas de relevancia por disposiciones legisladas. Tal sería el caso de las rationes creadas por órganos jurisdiccionales de primera instancia (Duxbury, 2008, p. 91)15 que, de acuerdo con cierto derecho legislado, no serían ni obligatorias ni vinculantes, pero que en la realidad pueden ser utilizadas con frecuencia para la solución de conflictos (Taruffo, 2007, pp. 93 y ss).16 De lo anterior concluyo que la relevancia de una ratio también puede estar dada por normas de facto.
Asimismo, para saber la relevancia de las rationes decidendi hay que observar las consecuencias de aplicarlas o no. Quizá el derecho legislado indique que de no aplicarse una ratio se tenga que anular la decisión jurisdiccional, pero en la realidad no haya consecuencia alguna. Incluso, en la práctica puede suceder que, a pesar de que una ratio tenga únicamente fuerza persuasiva de acuerdo con las disposiciones legisladas, en la realidad su no aplicación traiga aparejada la nulidad de la decisión.
En mi opinión, es complicado establecer qué tipo de relevancia tiene una ratio observando únicamente el derecho legislado. La realidad es que en muchos sistemas jurídicos se crean una cantidad considerable de precedentes y muchas veces las disposiciones legisladas quedan rebasadas. Además, la aplicación de una gran cantidad de rationes hace que en ocasiones haya discrepancia entre la relevancia dada por las disposiciones y la relevancia que, de hecho, les dan los órganos jurisdiccionales. Quizá las disposiciones escritas sean el comienzo del estudio, pero habría que analizar ratio por ratio y su aplicación dentro de un sistema jurídico para determinar su relevancia.
4. Identificación institucional de rationes decidendi 17
La identificación institucional de rationes decidendi es un mecanismo a través del cual un órgano de carácter público indica en un documento cuál es la ratio decedendi de un precedente.18 Es decir, algunos órganos tienen competencia para, en primer lugar, identificar rationes decidendi y, en segundo lugar, crear normas en las que expresen cuál es la ratio. Los documentos en los que se puede hacer la identificación pueden ser diversos. La ratio puede ser identificada y puesta en: 1) el propio precedente, 2) en otras decisiones jurisdiccionales, 3) en un documento de carácter normativo diferente al precedente, y 4) en documentos que no tienen carácter normativo (Núñez, 2022, pp. 272, 273, 280 y 281).19
Por otra parte, es posible que un órgano tenga competencia para identificar rationes decidendi pero tales identificaciones no tengan ningún tipo de valor normativo. Por ejemplo, existen dependencias académicas, como los centros constitucionales de España, Perú, Chile y México20 que hacen este tipo de identificaciones, pero no tienen ningún tipo de relevancia normativa (Núñez, 2022b, p. 46). Sin embargo, la situación cambia si en los sistemas jurídicos se otorgan competencias expresas a órganos jurisdiccionales para realizar estas identificaciones (Bustamante, 2010, p. 146).21 Asimismo, estos documentos pueden tener algún tipo de relevancia dada por otras normas. Por ejemplo, pueden ser de aplicación obligatoria. También, pueden existir sistemas jurídicos en los que se utilicen estos documentos para el planteamiento y solución de controversias.22
Así como propuse algunos parámetros para saber la relevancia de una ratio decidendi, también considero que esos parámetros ayudan para descifrar la relevancia de un documento que identifica una ratio decidendi:
III. Conceptos en el sistema de precedentes mexicano
En México, los precedentes pueden ser creados por los órganos jurisdiccionales de las entidades federativas y del Poder Judicial de la Federación. En efecto, nada impide que juzgados, tribunales y salas constitucionales de las entidades federativas creen precedentes cuyas rationes sean utilizadas por otros órganos jurisdiccionales de la misma entidad. Sin embargo, en este trabajo me voy a centrar en los precedentes que son creados única y exclusivamente por el Poder Judicial de la Federación.
Como es de conocimiento público, en 2021 se dieron una serie de reformas constitucionales y legales en las que se establecieron diversas reglas para el funcionamiento del precedente en México. En la Constitución, en la Ley de Amparo, en leyes orgánicas y en diversos acuerdos se introdujeron diversos conceptos que vale la pena distinguir y analizar bajo el marco teórico propuesto anteriormente.
1. Razones que justifican la decisión
De una interpretación de la Constitución (1917), de la Ley de Amparo (2013) y de diversos acuerdos generales de la Suprema Corte (2019 y 2021), sostengo que las rationes decidendi de los precedentes del Poder Judicial de la Federación son definidas como las razones que justifican las decisiones. Además, parece que el legislador reguló los elementos que debe contener una ratio decidendi. En efecto, de una interpretación del artículo 218 de la Ley de Amparo puedo concluir que algunas rationes decidendi están compuestas por lo siguiente:
Hechos relevantes.
El criterio jurídico que resuelve el problema.
La justificación expuesta por el tribunal para adoptar el criterio.
Ahora bien, no debemos confundir a las razones que justifican la decisión con el concepto de tesis, el cual se explicará posteriormente. Por otra parte, he mencionado que las rationes decidendi en un sistema jurídico pueden estar dotadas de diferentes tipos de relevancia. Algunas rationes pueden ser obligatorias, otras persuasivas, otras vinculantes, etcétera. Considero que es un error afirmar que en el sistema jurídico mexicano todas “las razones que justifiquen la decisión” de los precedentes del Poder Judicial de la Federación son obligatorias y vinculantes para otras autoridades jurisdiccionales. Como ya he mencionado, las razones por las que dichas rationes no son obligatorias ni vinculantes pueden ser muy diversas.
2. Jurisprudencia
Hay rationes decidendi de precedentes del Poder Judicial de la Federación que son llamadas, en su conjunto, jurisprudencia. Defino a la jurisprudencia como el conjunto de rationes decidendi,24 creadas por algunos órganos del Poder Judicial de la Federación, que son de aplicación obligatoria y vinculante para ciertos órganos jurisdiccionales.25
Asimismo, las reglas del sistema jurídico mexicano regulan al conjunto de rationes llamado jurisprudencia y prevén, al menos, las siguientes cuestiones:
Para cuáles autoridades es obligatoria la jurisprudencia.
Qué autoridades pueden crear jurisprudencia.
Desde qué momento es obligatoria la jurisprudencia.
En dónde está contenida la jurisprudencia.
En dónde se puede consultar la jurisprudencia.
Los tipos de jurisprudencia que pueden crearse dependiendo del procedimiento y de las autoridades jurisdiccionales.26
En mi opinión, la jurisprudencia única y exclusivamente está contenida en precedentes y no en tesis. La Constitución, la Ley de Amparo y los Acuerdos de la Suprema Corte, constantemente hacen referencia a la expresión “las razones que justifiquen las decisiones contenidas en las sentencias…”. De manera que, como se abordará posteriormente, es un error confundir a la jurisprudencia con una tesis de jurisprudencia.
Ahora bien, considero que el legislador no fue preciso al redactar que las rationes están contenidas en sentencias. En efecto, la sentencia es una decisión jurisdiccional que resuelve una controversia (Ovalle, 2016, p. 135), pero sostengo que las rationes decidendi pueden estar contenidas, no sólo en sentencias, sino en diversas decisiones jurisdiccionales. Existen innumerables decisiones jurisdiccionales que no son sentencias y que contienen jurisprudencia. Tal sería el caso de los recursos que dan lugar a diversas instancias, las admisiones de demandas o los propios cumplimientos de sentencia.
Por otra parte, he referido que la jurisprudencia es un conjunto de rationes obligatorias y vinculantes. En este sentido, la jurisprudencia es obligatoria en la medida en que, si un determinado órgano jurisdiccional no la aplica, puede recibir una sanción.27 Además, la jurisprudencia es vinculante en el sentido de que, de no aplicarse u observarse en una determinada decisión jurisdiccional, ésta puede ser anulada o invalidada por un órgano superior.
Finalmente, quiero insistir en que, además de las rationes llamadas jurisprudencia también existen rationes de precedentes del Poder Judicial de la Federación que no son llamadas jurisprudencia y que no son obligatorias ni vinculantes. Es decir, también hay precedentes que contienen razones que justifican la decisión (ratio decidendi), pero dichas razones pueden tener otro tipo de relevancia normativa.
3. Tesis aisladas y de jurisprudencia
Las tesis existen en nuestro orden jurídico desde hace más de un siglo. Su regulación y aplicación han ido cambiando a través del tiempo (Sánchez, 2020, p. 405). Actualmente, las tesis aisladas y de jurisprudencia se utilizan para distintos fines en la práctica del derecho mexicano. Las personas que litigan las citan en las demandas; los órganos jurisdiccionales las utilizan para fundamentar sentencias; ministras y ministros de la Suprema Corte las leen durante las sesiones públicas para defender sus argumentos; incluso, las tesis son utilizadas en la enseñanza del derecho como documentos de carácter conceptual. En este trabajo me voy a centrar en la regulación y aplicación actual de las tesis.
Una tesis es un documento que identifica la ratio decidendi de un precedente creado por algún órgano jurisdiccional del Poder Judicial de la Federación. La estructura de las tesis está regulada en el artículo 218 de la Ley de Amparo (2013). Vale la pena hacer la siguiente distinción: de acuerdo con el legislador, la estructura de las rationes decidendi no es igual que la estructura de las tesis. En efecto, las tesis contienen elementos que, por supuesto, no forman parte de las rationes decidendi. Tal sería el caso del rubro y los datos de identificación. Además, si observamos a las tesis publicadas en el Semanario Judicial de la Federación contienen otros datos que tampoco son parte de la ratio de un precedente. Tal sería el caso de la fecha de su publicación. También vale la pena señalar que existen dos procedimientos jurisdiccionales que no dan lugar a tesis. Así, desde hace años se estableció que los procedimientos jurisdiccionales llamados acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales no dan origen a tesis (Acuerdo General Número 19/2013).
Como se demostrará posteriormente, una tesis de jurisprudencia puede resultar de aplicación obligatoria y vinculante. Sin embargo, la tesis no es en sí misma la jurisprudencia contenida en el precedente. Cuando se crea una tesis, una autoridad identifica la ratio y la pone en otro documento. Pero de esto no podemos concluir que la tesis de jurisprudencia y la jurisprudencia contenida en el precedente sean lo mismo. De hecho, puede suceder y sucede con frecuencia, que la jurisprudencia (verdadera y correcta) del precedente no se vea reflejada en la tesis de jurisprudencia. O, dicho en otras palabras, puede suceder que las autoridades encargadas de identificar la ratio se equivoquen y terminen extrayendo del precedente obiter dicta, es decir, cuestiones accesorias (Camarena, 2018, p. 111 y 115).
También puede suceder que la ratio verdadera y correcta del precedente sí se vea reflejada en la tesis. Sin embargo, dado que existe todo un procedimiento de creación de las tesis, sostengo que son documentos independientes de los precedentes. Por lo tanto, no podemos confundir a la jurisprudencia como ratio de un precedente y a una tesis de jurisprudencia como el documento que identifica la ratio del precedente. Así como hay diversas reglas que regulan a la jurisprudencia, también hay diversas reglas que regulan a las tesis y que establecen, al menos, lo siguiente:
Qué estructura y contenido tienen las tesis.
Quién puede crear una tesis.
El procedimiento a través del cual se crean las tesis.
Desde qué momento son obligatorias u orientadoras las tesis.
En dónde se pueden consultar las tesis.
Ahora bien, las cosas se complican más si tomamos en cuenta que también existen las llamadas tesis aisladas. Estas tesis también identifican la ratio decidendi de un precedente. Sin embargo, la ratio contenida en ese precedente no es obligatoria ni vinculante para otras autoridades jurisdiccionales, sino que, de acuerdo con el derecho escrito, es únicamente orientadora. Con todo, no debemos confundir a la ratio no obligatoria del precedente con el documento llamado tesis aislada que la identifica.
Esta explicación pone de manifiesto dos cosas. En primer lugar, en el sistema jurídico mexicano existen varios tipos de relevancia para diferentes tipos de rationes decidendi contenidas en precedentes. Las razones por las que una ratio de un precedente no es obligatoria ni vinculante pueden ser variadas. Por ejemplo: no se alcanzó la votación requerida o no han tenido la reiteración necesaria. En segundo lugar, las tesis aisladas también identifican una ratio de un precedente. Pero al identificar una ratio no obligatoria ni vinculante, el documento se llama tesis aislada y no tesis de jurisprudencia.
En suma:
Si se identifica a una ratio de un precedente que es obligatoria y vinculante el documento que se crea se llama tesis de jurisprudencia.
Si se identifica a una ratio de un precedente que no es obligatoria ni vinculante, pero sí orientadora, el documento que se crea se llama tesis aislada.
Por otra parte, es común que en la cultura jurídica mexicana se utilice la palabra jurisprudencia para referirse a una tesis de jurisprudencia. Esto es un error, ya que, al regularse todo un procedimiento de creación, así como competencias expresas para ciertas autoridades, las tesis son documentos independientes de las rationes de los precedentes. Además, como se demostrará a continuación, las tesis, de acuerdo con diversas reglas del sistema jurídico, tienen relevancia como documentos independientes del precedente.
IV. La relevancia normativa de las tesis en el sistema jurídico mexicano
1. Competencia para crear tesis
De acuerdo con el artículo 218 de la Ley de Amparo (2013), hay tres autoridades que tienen competencia para crear tesis: la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los Plenos Regionales de Circuito y los Tribunales Colegiados de Circuito. Es decir, las mismas autoridades que votan el precedente con su respectiva ratio son las encargadas de discutir y aprobar la tesis. No se desconoce que distintas secretarías y la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte intervienen en el procedimiento de creación, teniendo la facultad de realizar observaciones (Acuerdo General número 17/2019; Acuerdo General 1/2021).
Parece dudoso que se tenga que regular un procedimiento de discusión y aprobación, así como competencias expresas hacia órganos jurisdiccionales, para crear meros documentos de difusión. En este sentido, las tesis sí que se diferencian de otros documentos de divulgación que también publica la Suprema Corte. En años recientes, a través de redes sociales, se publican documentos de divulgación pocas horas después de que se votan los precedentes. A diferencia de las tesis, no existen competencias expresas hacia órganos jurisdiccionales para crear estos documentos de difusión.
2. Carácter obligatorio y vinculante de las tesis de jurisprudencia
Las tesis de jurisprudencia son de aplicación obligatoria. Esta aseveración la sustento con dos disposiciones escritas, a saber: los puntos Sexto (numeral 18) y Noveno del Acuerdo General 1/2021 del Pleno de la Suprema Corte, los cuales utilizan las siguientes expresiones:
“[...] aplicación obligatoria de las tesis jurisprudenciales” (Acuerdo General 1/2021).
“Se considerará de aplicación obligatoria un criterio jurisprudencial a partir del lunes hábil siguiente, al día en que la tesis jurisprudencial o la sentencia cuyas razones constituyan jurisprudencia, sea publicada en el Semanario Judicial de la Federación” (Acuerdo General 1/2021).
La segunda transcripción, incluso, da a entender que en el género “criterio jurisprudencial” se contemplan las especies de 1) tesis jurisprudencial y 2) sentencia cuyas razones constituyan jurisprudencia. Esta situación hace suponer que los órganos jurisdiccionales tienen discrecionalidad para aplicar, o bien la ratio decidendi contenida en el precedente o el documento llamado tesis de jurisprudencia que identifica a dicha ratio decidendi.
3. Carácter orientador de las tesis aisladas
El carácter “orientador” de las tesis aisladas se ha establecido en la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación y en la práctica del derecho. Por ejemplo, la Segunda Sala de la Corte ha indicado que el artículo 94 de la Constitución únicamente hace referencia a la obligatoriedad de la jurisprudencia y, por lo tanto, las tesis aisladas no pueden invocarse como derechos adquiridos. Incluso, se ha afirmado que es dable pero no obligatorio que los órganos jurisdiccionales utilicen las tesis aisladas y los precedentes de las que provienen (Tesis: 2a./J. 195/2016 (10a.), 2017). Por otra parte, un Tribunal Colegiado también ha indicado que, a pesar de que las tesis aisladas no tienen un carácter obligatorio y/o vinculante de acuerdo con el artículo 217 de la Ley de Amparo, lo cierto es que tienen un grado orientador e incluso “persuasivo” (Tesis XXX.2o.3 K (11a.), 2022).
4. Procedimiento de creación de tesis
Los procedimientos para crear tesis han sido regulados en la Ley de Amparo y en diversos acuerdos de la Suprema Corte (2013, 2019, 2021). Incluso, recientemente, la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (2021) publicó un manual didáctico en el que señala, entre otras cosas, los pasos que se siguen en el procedimiento de creación de las tesis.
La Suprema Corte, los Plenos Regionales y los Tribunales Colegiados tienen distintos procedimientos para la elaboración de tesis. No es objeto de este trabajo de investigación detallar cada uno de esos procedimientos, por lo que se invita a la persona lectora a revisar el Acuerdo General 17/2019 de la Suprema Corte (2019). Ahora bien, de acuerdo con la experiencia que obtuve en la Suprema Corte y con base en los acuerdos ya citados, me importa resaltar las siguientes cuestiones:
En el procedimiento de creación de tesis participan autoridades jurisdiccionales y no jurisdiccionales.
Las autoridades no jurisdiccionales tienen diversas facultades, como realizar observaciones y correcciones a las tesis propuestas y aprobadas por los órganos jurisdiccionales. Sin embargo, quien tiene la “última palabra” es el órgano jurisdiccional.
En el caso de la Suprema Corte y de los Tribunales Colegiados, se pueden formular las propuestas de tesis junto con los proyectos de los precedentes. Sin embargo, esto es discrecional, por lo que puede suceder (y sucede la mayoría de las veces) que los proyectos de tesis se elaboren después de que se vota el precedente.
Entre que se vota un precedente y se aprueba su respectivo engrose existe un lapso que puede tardar varios meses o años. Hasta que se aprueba el engrose del precedente se tiene la facultad de elaborar “el proyecto definitivo de tesis”. Este proyecto se distribuye entre los integrantes del órgano jurisdiccional y existe otro tiempo de reflexión acerca del contenido de las tesis propuestas. Finalmente se discuten, votan y publican.
Las tesis son discutidas y votadas en sesiones distintas que las sesiones en las que se votan los precedentes. En mi experiencia, el lapso entre una sesión y otra puede durar meses.
Las sesiones para discutir y aprobar tesis en la Suprema Corte son privadas. La sociedad no conoce los argumentos para incluir o no incluir partes del precedente en la tesis.
5. ¿Qué se discute cuando se votan las tesis?
Después de que se propone un proyecto la tesis se vota en una sesión privada. ¿Qué es lo que se discute antes de que se apruebe y publique una tesis? En primer lugar, si las tesis fueran meros documentos de difusión, la discusión se tendría que centrar simplemente en si se publica o no se publica la tesis. De esta manera, se podría argumentar, por ejemplo, que la ratio reflejada en la tesis propuesta ya se refleja en otra tesis. Por lo tanto, se votaría en contra de la publicación. También se podría argumentar, con fundamento en el artículo 218 de la Ley de Amparo, que no existe un criterio relevante que amerite la creación de una tesis. Es decir, de acuerdo con el marco teórico propuesto al inicio, no se habría creado una ratio relevante para la solución de otros asuntos. De esta manera, se tendría que votar en contra de la publicación. Sin embargo, en mi experiencia en la Suprema Corte estos escenarios no se llevan a cabo.
Las tesis que son publicadas en el Semanario Judicial de la Federación reflejan la votación del precedente. Pero, en la Suprema Corte, ministras y ministros pueden advertir que las tesis contienen consideraciones que no compartieron desde la votación del precedente. En estos casos no se refleja exactamente la votación del precedente, sino que se remarca que se está a favor o en contra de las consideraciones reflejadas en las tesis. Se ponen algunos ejemplos extraídos del Semanario Judicial de la Federación:
El Ministro “[...]formuló voto concurrente en el que se separa de algunas consideraciones contenidas en la presente tesis.” (Tesis: 1a./J. 207/2023 (11a.), 2023).
El Ministro “[...]votó en contra del sentido, pero a favor de las consideraciones contenidas en esta tesis[...]” (Tesis: P. I/2019 (10a.), 2020).
“unanimidad de cuatro votos en relación con el criterio contenido en esta tesis” (Tesis: 2a./J. 56/2022 (11a.), 2022).
Esta situación evidencia que sí se hace una reflexión respecto del contenido de la tesis. El problema es que dicha reflexión se centra en si la tesis contiene consideraciones por las que se votaron a favor o en contra en el precedente. Sin embargo, considero que la reflexión y discusión se debe centrar en si se identifica correctamente la ratio decidendi. Es decir, el momento para expresar si se está a favor o en contra de la ratio se da en la votación del precedente. Pero considero que cuando se discute una tesis se debe analizar si la misma refleja o no refleja la ratio decidendi.
De acuerdo con mi experiencia en la Suprema Corte, previo a la aprobación de las tesis, existe la oportunidad de hacer comentarios respecto de si se tienen que agregar o quitar partes del precedente. En efecto, previo a la sesión se distribuyen notas entre los equipos de las y los ministros, con sugerencias respecto a lo que se tiene que modificar. En mi opinión, el procedimiento de discusión y votación de tesis es perfectible. Las autoridades que tienen competencia para crear tesis deben discutir seriamente si la ratio se identifica o no correctamente.
6. Aplicación real de las tesis y consecuencias
El uso constante de tesis aisladas y de jurisprudencia evidencian su relevancia en el sistema jurídico mexicano. En la inmensa mayoría de los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial de la Federación las tesis son utilizadas para fundar decisiones jurisdiccionales. Desde los juzgados de primera instancia hasta en el Pleno de la Suprema Corte, el uso y utilización de tesis es evidente.
Asimismo, es frecuente que, la Suprema Corte cite y aplique tesis aisladas y de jurisprudencia cuando revoca decisiones jurisdiccionales de los tribunales colegiados. Tomemos como ejemplo el amparo directo en revisión 5336/2022 resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (2023).28 En un estudio preliminar acerca de lo que resolvió el Tribunal Colegiado, en materia de defensa adecuada penal, la Corte hizo la siguiente reflexión: “Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que ese pronunciamiento puede ser contrario a la jurisprudencia 1a./J. 26/2015 (10a.) y a la tesis aislada 1a. CCCLXXV/2015 (10a.) de esta Primera Sala[...]” (SCJN, 2023, pp. 9 y 10).
En esta decisión jurisdiccional, la Primera Sala transcribió la tesis de jurisprudencia y la tesis aislada referentes al tema de defensa adecuada. Cabe señalar que, ya en el estudio de fondo sí se retomaron consideraciones del precedente del cual se originó la tesis de jurisprudencia, pero no del precedente del cual se originó la tesis aislada.
Por otra parte, en el mismo amparo se hizo una reflexión para no estudiar diversos temas que no se consideraron de constitucionalidad y posteriormente, se aplicaron tesis aisladas y de jurisprudencia para justificar esa decisión. Cabe aclarar que no se retomaron consideraciones directamente de los precedentes que originaron las tesis. Este tipo de prácticas son comunes, tanto en las salas de la Corte como en el Pleno, sobre todo cuando se analizan presupuestos procesales. Es decir, las tesis son utilizadas como documentos con relevancia normativa para fundar decisiones jurisdiccionales.
V. Conveniencias y problemáticas de un sistema de tesis
En el uso y aplicación de precedentes un problema central es la identificación de la ratio (MacCormick, 1987, p. 157 y 158)29 o la jurisprudencia en el precedente. Si los órganos jurisdiccionales no pueden identificar la ratio entonces la finalidad de un sistema de precedentes no se puede alcanzar. Para que la ratio pueda ser usada y aplicada en el futuro es necesario una claridad en el precedente. Los jueces y los juristas deben poder individualizar con facilidad la ratio (Gascón, 2020, pp. 177 y 178). En este sentido, la identificación de rationes decidendi y su eventual fijación en un documento puede representar ventajas.
Las tesis son documentos, generalmente cortos, que pueden ser conocidos y difundidos fácilmente. A esto hay que agregarle que, si se tiene un buen entrenamiento para buscar tesis en el Semanario Judicial de la Federación, encontrar rationes para la solución de casos concretos puede resultar sencillo. Además, los sistemas de identificación institucional de rationes pueden tener ventajas si tomamos en cuenta que, en la mayor parte de países, los órganos jurisdiccionales, principalmente los de menor jerarquía, se encuentran rebasados por la cantidad de trabajo (Núñez, 2022b), de manera que analizar precedentes con cientos de páginas puede resultar una tarea complicada.
Otras de las razones por las que sería conveniente un sistema de identificación institucional es que, en el proceso de creación del documento se podría tener una deliberación y discusión acerca de cuál es la ratio correcta de un precedente. Esta situación resultaría positiva si tomamos en cuenta que en la mayoría de los precedentes no se enuncia expresamente la ratio, lo que lleva a que posteriormente los órganos jurisdiccionales interpreten el precedente y extraigan diversas rationes decidendi, muchas veces resultando incorrecta la identificación y aplicación de ellas.
La identificación institucional de rationes decidendi también puede significar problemas muy serios. En primer lugar, los órganos jurisdiccionales pueden identificar incorrectamente la ratio decidendi, lo que puede dar lugar a que, para la solución de conflictos, se apliquen documentos que contengan obiter dicta (Taruffo, 2007, pp. 88 y ss).30 Esta situación provoca que en el funcionamiento de precedentes se trabaje con una ratio viciada de origen. Incluso, sucede que la tesis que no refleja la ratio va trazando a través del tiempo una línea jurisprudencial (Gómora, 2022, p. 106).
Otra de las desventajas es que, muchas veces las cortes supremas llegan a una decisión con razonamientos muy variados por parte de los jueces. Esta situación tornaría imposible plasmar en un documento la ratio decidendi. En otras palabras, se puede tener una mayoría suficiente para la resolución, pero no para la fijación de una ratio porque pueden existir diversas razones en los votos de los jueces (Marinoni, 2022, pp. 84 y ss).31
En la práctica del precedente en México y como una cuestión adversa al uso de las tesis se encuentra el “copia y pega”. Se copia y pega la tesis sin realizar ninguna operación analítica de la ratio empleada para la justificación de la decisión (Gómora, 2022, p. 110). Esta práctica es constante en el funcionamiento de precedentes en México. Es común encontrar, tanto en demandas como en decisiones jurisdiccionales, diversas tesis copiadas y pegadas que no van acompañadas de un razonamiento para el planteamiento o solución de conflictos.
En mi opinión, el sistema de tesis puede tener buenos resultados siempre y cuando los operadores sepan identificar correctamente la ratio decidendi. Debido a que la cantidad de precedentes creados por el Poder Judicial de la Federación es altísima, existe una gran dificultad para conocerlos. Las partes que litigan y los propios órganos jurisdiccionales acuden a las tesis para conocer las rationes de los precedentes.
Además, para aprobar tesis se tiene que llevar a cabo un procedimiento serio de discusión acerca de si se identifica correctamente la ratio decidendi. Antes, las tesis se utilizaban para plasmar conceptos, por lo que me parecen adecuadas las críticas que se han hecho en este sentido. Sin embargo, actualmente se regula en la Ley de Amparo que las tesis tienen que reflejar la ratio decidendi del precedente. Muchas veces los operadores no son conscientes de que se está aprobando un documento con relevancia normativa, el cual será utilizado para la fundamentación de decisiones jurisdiccionales. Sólo a través de una adecuada capacitación, los operadores tendrán las habilidades necesarias para identificar correctamente la ratio de un precedente.
VI. Conclusiones
La hipótesis que se señaló al inicio del ensayo fue que las tesis aisladas y de jurisprudencia no son meros documentos de difusión, sino que tienen una relevancia normativa, es decir, pueden ser persuasivas, vinculantes, obligatorias, etcétera. La hipótesis ha sido confirmada con diversos argumentos. En primer lugar, el hecho de que existan competencias expresas y un procedimiento para crear tesis pone en duda que se traten de meros documentos de difusión. Por otra parte, el Acuerdo General 1/2021 establece que las tesis de jurisprudencia son de aplicación obligatoria. Además, la propia Suprema Corte se ha encargado de establecer una relevancia normativa hacia las tesis aisladas. Asimismo, en la práctica del precedente en México se aplican las tesis para la solución de conflictos o incluso, como en el ejemplo puesto en este ensayo, se revocan decisiones jurisdiccionales por no seguir tesis aisladas y de jurisprudencia.
Sin embargo, el hecho de que las tesis posean relevancia y sean utilizadas para la solución de conflictos representa otros problemas. Es una realidad que muchas tesis no reflejan la ratio decidendi de los precedentes. Además, con frecuencia los órganos jurisdiccionales copian y pegan las tesis sin realizar reflexiones y razonamientos acerca de por qué son aplicables. El hecho de que las tesis tengan relevancia normativa ha provocado un exceso de confianza hacia estos documentos. Se piensa que por copiar y pegar tesis se argumenta mejor.
Si pretendemos que un sistema de tesis funcione correctamente debemos de tomarnos con suficiente seriedad lo que son, es decir, documentos que identifican la ratio decidendi de un precedente y que tienen relevancia para la solución de casos futuros. Asimismo, resulta indispensable un entrenamiento hacia los operadores para que puedan identificar correctamente la ratio decidendi. Finalmente, el proceso de creación y discusión de tesis tiene que perfeccionarse, de manera que se discuta seriamente si se identifica o no la ratio decidendi. Esta última reflexión cuestiona si, además de la votación del precedente, se tiene que reflejar la votación de si se está a favor o en contra de la identificación de la ratio decidendi.