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Boletín mexicano de derecho comparado

On-line version ISSN 2448-4873Print version ISSN 0041-8633

Bol. Mex. Der. Comp. vol.56 n.168 Ciudad de México Sep./Dec. 2023  Epub Nov 29, 2024

https://doi.org/10.22201/iij.24484873e.2023.168.18878 

Artículos

Sobre la autoridad del precedente en España: materiales para una aproximación interdisciplinar1

On the authority of precedent in spain: materials for an interdisciplinary approach

Josefa Dolores Ruiz Resa* 
http://orcid.org/0000-0002-2209-0751

* Universidad de Granada. España. Correo electrónico: jruizr@ugr.es


Resumen:

Este trabajo se dirige a analizar y justificar una aproximación interdisciplinar a la autoridad del precedente judicial en España, partiendo de la premisa de su carácter poliédrico. La aproximación interdisciplinar garantiza su compresión integral y sistémica, que ha de dar cuenta también del carácter situado y encarnado del conocimiento judicial. Esto se consigue con la articulación de estudios jurídicos, aportados principalmente desde líneas teórico-metodológicas que hemos denominado dogmático-jurídicas, jurídico-analíticas, histórico-jurídicas y genealógicas y socio-jurídicas. El trabajo, que implica una reflexión de carácter epistemológico, se basa en una investigación documental de los estudios sobre el tratamiento jurídico del valor vinculante de los precedentes judiciales en España y sobre los contextos organizacionales y socio-culturales en que se producen.

Palabras clave: interdisciplinariedad; precedente judicial; derecho español; separación de poderes; fuentes del derecho; doctrina jurisprudencial

Abstract:

This paper analyses and justifies an interdisciplinary approach to the authority of judicial precedent in Spain, based on the premise of its multifaceted nature. The interdisciplinary approach guarantees its integral and systemic understanding, which must also account for the situated and embodied nature of judicial knowledge. It is achieved by the articulation of legal studies, provided mainly from theoretical-methodological lines that we have called dogmatic-legal, legal-analytical, historical-legal and genealogical and socio-legal. The work, which implies an epistemological reflection, is based on a documentary research of studies on the legal treatment of the binding value of judicial precedents in Spain and on the organisational and socio-cultural contexts in which they are produced.

Keywords: interdisciplinarity; judicial precedent; spanish law; separation of powers; sources of law; judicial doctrine

Sumario: I. Introducción. II. Estatuto jurídico básico del valor vinculante de las decisiones judiciales en España. III. Los estudios teoréticos sobre el valor vinculante de las decisiones judiciales en España: una propuesta de revisión del estado del arte. IV. Hacia un enfoque interdisciplinar sobre la autoridad del precedente judicial. V. Referencias.

I. Introducción

El objetivo principal de este trabajo es reflexionar sobre la conveniencia de una aproximación interdisciplinar a la autoridad del precedente judicial en España, a tenor de su carácter poliédrico. Con esta aproximación -y tal sería la hipótesis aquí avanzada-, se garantiza su compresión integral y sistémica, que ha de dar cuenta también del carácter situado y encarnado de todo conocimiento humano, incluido el judicial, lo que se consigue con la articulación de estudios jurídicos dogmáticos, analíticos, histórico-genealógicos, políticos y socio-culturales en torno al valor del precedente.

La oportunidad de esta reflexión, de carácter epistemológico, se plantea en el marco de un proyecto de investigación sobre el valor vinculante del precedente judicial, pero coincide con un debate, no sólo académico sino también ciudadano, acerca de la politización de la justicia y la judicialización de la política, motivado por una serie de decisiones judiciales, adoptadas a lo largo de los últimos dos decenios, con impacto en la política. Aunque en las siguientes páginas no se abordará directamente este debate, su existencia - que ilustra un preocupante proceso de deslegitimación de las instituciones- sirve para respaldar la necesidad de tener en cuenta que las relaciones entre Poder Judicial, Poder Legislativo y Poder Ejecutivo y la consideración que de ellas se tiene en el seno de las instituciones, partidos políticos y opinión pública del país dejan su impronta en el tratamiento jurídico y doctrinal del precedente judicial en España.

Desde el punto de vista de su estructura, el artículo analiza los estudios jurídicos sobre el valor vinculante del precedente judicial; análisis con el que se busca identificar los marcos teórico-metodológicos básicos y los problemas que habitualmente se abordan al respecto. En este sentido, se han identificado cuatro líneas principales: la dogmático-jurídica, la teórico-jurídica, la histórico-jurídica y genealógica (basada en el método histórico-filosófico de Foucault) y la socio-jurídica. Los resultados del análisis permiten concluir que individualmente consideradas, estas aportaciones solo muestran un aspecto parcial de la autoridad del precedente; de ahí la necesidad de un enfoque interdisciplinar como forma más eficiente de lograr una comprensión integral y sistémica de la misma.

Pero antes de abordar estas cuestiones, a las que se dedican los epígrafes 2 y 3, se aludirá brevemente, en el epígrafe 1, al tratamiento jurídico del precedente en el derecho español, en la medida en que su fragmentariedad y ambigüedad han suscitado muchos de los problemas abordados desde los estudios jurídicos, lo que permitirá a su vez una mejor comprensión de sus hallazgos. En todo caso, se atenderá sólo a su regulación constitucional y legal así como a la más representativa doctrina jurisprudencial recaída sobre su propio valor vinculante.

Desde el punto de vista metodológico, este trabajo se basa en una investigación de carácter documental con la que se ha accedido a los textos que componen el estado del arte al respecto. Se han recopilado y seleccionado los textos más relevantes, siguiendo sus propias referencias bibliográficas y hemerográficas, así como consultando los registros documentales de la biblioteca de la Universidad de Granada y la base de datos Dialnet.2 Se ha elegido esta base de datos porque permite acceder a un mayor número de publicaciones especializadas en español sobre derecho español,3 muchas de las cuales no aparecen consignadas en bases de datos como Scopus o WOS, por no estar en formato electrónico o por aparecer en publicaciones indexadas en ellas. Por lo demás, en esta selección se han tenido en cuenta sólo libros y artículos de revistas realizados por juristas.

En cuanto al periodo temporal considerado en esta selección, discurre desde la década de los ochenta del siglo pasado (tras la aprobación en diciembre de 1978 de la Constitución actual) hasta el presente. Dado el número ingente de registros, no se han tenido en cuenta los estudios de precedentes judiciales recaídos sobre asuntos específicos, aun a riesgo de dejar pasar reflexiones teóricas generales de interés que pudieran también incluir.

El acceso y síntesis de lo que vamos a considerar aquí como el estatuto jurídico básico del precedente judicial en España se ha realizado teniendo también en cuenta ese estado del arte. Para ello se han tomado como referentes dos hitos jurídicos sucedidos en el siglo XIX, por cuanto condicionan la configuración presente del precedente judicial en España: se trata de la creación del Tribunal Supremo en la Constitución de 1812 y de la organización del sistema de fuentes español en el Código Civil de 1889 (éste, aún en vigor). Son textos normativos que marcan expresamente la conformación institucional y jurídica de España como un Estado-nación (y ciertamente, la Constitución de Cádiz es el primer texto jurídico que alude a la nación española), lo que pasa por la delimitación y sometimiento del Poder Judicial a la soberanía estatal y su derecho. La consideración de estos textos jurídicos permite señalar la presencia de ciertas dinámicas y conflictos de poder en la conformación de España como Estado-nación, entre los que cabe señalar los intentos por fortalecer el derecho de la monarquía (la ley) a costa del derecho producido por otras instituciones o grupos que venían ostentando poder normativo (la costumbre, los principios generales del derecho, la doctrina legal, la jurisprudencia). No extraña que en este contexto de conflictos y luchas socio-políticas persistentes, la regulación del recurso de casación lo convierta tanto en el pilar de la unificación y subordinación de los jueces al derecho estatal como en la misma fisura por la que esa unificación y subordinación puede seguir siendo cuestionada y debilitada.

Finalmente, precisaremos qué se va a entender por precedente judicial en este trabajo, para lo cual, se asume la definición propuesta por Núñez Vaquero. Se ha elegido esta definición por estar basada en el análisis previo que él realiza de muy diversos conceptos y concepciones del precedente, y por la cual “es más conveniente entender aquellas decisiones judiciales, dotadas de relevancia para la decisión de casos posteriores que contienen una norma general” (Núñez Vaquero, 2022a, p. 130). En cuanto a la concepción de interdisciplinariedad, se entenderá por ella una articulación formalizada de saberes en los que se reorganizan parcialmente sus ámbitos (Champeil-Desplats, 2014, pp. 340-350; Champeil-Desplats, 2024).

II. Estatuto jurídico básico del valor vinculante de las decisiones judiciales en España

1. Regulación contenida en textos constitucionales y legislativos

Puede decirse que, con carácter general, esta regulación converge con el tratamiento habitual que se le da en los sistemas de derecho civil. En todo caso, hay algunos estudios que apuntan a prácticas jurídicas que otorgan un valor al precedente próximo al que se le da en el Common Law (Fernández Segado, 2015).

Los hitos más importantes que sientan las bases de su tratamiento jurídico expreso hasta la Constitución de 1978, la cual marca otro importante cambio en relación con el valor vinculante de las decisiones de los tribunales, son la creación del Tribunal Supremo, en los artículos 259 y 261 de la Constitución de Cádiz de 1812, su exclusión de la primera regulación de las fuentes del derecho español, en el Código Civil de 1889.4 Mientras tanto, el Tribunal Supremo quedaba erigido en tribunal superior del resto de tribunales en la Ley Provisional sobre Organización del Poder Judicial del 15 de septiembre de 1870, donde se dispuso que ningún otro tendría el título de supremo.

Pues bien, en el artículo 6o. del Código Civil de la versión de 1889, artículo ubicado dentro del Título Preliminar (De las Leyes, de sus efectos y de las reglas generales para su aplicación) se disponía lo siguiente:

El Tribunal que rehúse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las Leyes [sic en mayúscula], incurrirá en responsabilidad.

Cuando no haya Ley [sic en mayúscula] exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del derecho.

El artículo venía a consagrar el imperio de la ley, en línea con los sistemas jurídicos de su tiempo (especialmente el francés, en cuyo código civil se inspiraba el español), y no le otorgaba a las decisiones de los tribunales ningún lugar entre el derecho aplicable para resolver los puntos controvertidos. Sin embargo, no era una práctica inusual tener en cuenta las decisiones de otros tribunales para decidir un caso.

Parecía que los miembros de la comisión de codificación no habían tenido en cuenta que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, la cual seguía en vigor, había reconocido la competencia para resolver los recursos de casación o recursos de anulación de las sentencias de todos los tribunales superiores (1010), dadas, entre otros, “contra Ley ó [sic] contra doctrina admitida por la jurisprudencia de los Tribunales” (art. 10125). En los artículos siguientes (1014, 1016, 108, 1025, 1049, 1062) se utilizaba la expresión “doctrina legal” para referirse a la posibilidad y características de los recursos de casación sobre sentencias contrarias a la ley y a la doctrina legal, término que se utilizaría también en la ley de 1870 cuyos artículos 278 y 280 confirmaban la competencia del Tribunal Supremo para conocer aquellos recursos de queja por violación de ley o de doctrina legal así como los recursos de casación por infracción de ley o doctrina legal. Aunque se dice que al inicio se distinguía entre jurisprudencia y doctrina legal, de manera que esta estaría conformada por los comentarios u opiniones de jurisconsultos a las que se diera fuerza de ley, con el tiempo se sostuvo que no había diferencia sustancial o relevante. En todo caso, como recordaba Falcón y Tella (2010, p. 74), también la interpretación jurisprudencial la crea.

La regulación cambió con la reforma en 1974 del Título Preliminar del Código Civil, la cual afectaba al sistema de fuentes. Este quedaba reestructurado en el artículo 1o.,6 donde además se hacía referencia a la función de la jurisprudencia, si bien no estaba incluida entre las fuentes del derecho español. En ese artículo se consagraba que las fuentes del derecho español eran (y siguen siendo) por orden de jerarquía, la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y se atribuía una función de complementación del sistema jurídico a la jurisprudencia reiterada solamente del Tribunal Supremo al interpretar las fuentes jurídicas. Como se seguía obligando a los jueces a resolver siempre los asuntos que conocieran (apartado 7), el recurso a todas las fuentes y al complemento de la jurisprudencia será inevitable. Parece que la comisión de codificación no contempló la posibilidad de que a través de esta obligación pudiera juridificarse cualquier asunto no contemplado por las fuentes del derecho español, dando entrada así a la creación judicial del derecho (o tal vez sí contempló esa posibilidad). En cualquier caso, este artículo que consagra el imperio de la ley y parece culminar el proceso que conduce al predominio del Estado sobre otras posibles fuentes del derecho (que aunque no elimina, las supedita a él), contiene también los elementos para difuminarla. La ausencia de la jurisprudencia entre las fuentes expresas del derecho no eliminó el carácter vinculante de las decisiones de algunos tribunales en la resolución de casos, ya que entran a escena de la mano de la referencia a los principios generales del derecho, cuya decantación suele ser una tarea de la interpretación judicial, y también de la mano de la función de complemento del ordenamiento jurídico, a través de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo. En cualquier caso, la reiteración no siempre se ha dado en la identificación de esas doctrinas, en cuanto que la práctica judicial ha determinado que algunas especialmente influyentes descansen en una sola sentencia.

Tras la Constitución de 1978,7 el cambio más significativo es la atribución de valor vinculante que se hace en su articulado a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; también se produce un reajuste del valor complementario de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a través de su doctrina reiterada en la interpretación y aplicación correcta del derecho y sus funciones de casación, para garantizar uniformidad y corrección, conforme a esa doctrina, en el desempeño de los tribunales inferiores.

Por lo que se refiere a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, hay que estar a los artículos 161.1 a), 164.1 de la Constitución; 38 y 40 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional8 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.9 Vienen a decir que tiene valor general vinculante y que no es precisa reiteración de sus decisiones, emitidas en los términos establecidos en esas leyes, como condición de su vinculación, por lo que estaríamos propiamente ante un precedente, en todos los sentidos. No obstante, se cuestiona que sea propiamente un precedente judicial, ya que se discute la naturaleza jurisdiccional de este tribunal, que no se integra en el Poder Judicial. En cualquier caso, no se les reconoce tampoco de manera expresa el carácter de fuente del derecho, aunque su labor se equipare a la de un legislador negativo -como lo caracterizaba Kelsen, en cuyo modelo de tribunal constitucional se inspira el español-. Tampoco ejerce de instancia revisora de las decisiones de otros tribunales o del Tribunal Supremo, y los recursos de amparo que se planteen contra la actuación de órganos jurisdiccionales habrán de tener como motivo la vulneración de algún derecho fundamental. Sobre la posibilidad de que el Tribunal Constitucional se aparte de sus propios precedentes, el artículo 13 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece un procedimiento especial que somete la decisión al Pleno (Laporta, 1997, pp. 269-270).

En cuanto al tratamiento del valor normativo vinculante de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el artículo 117 de la Constitución dispone los principios de independencia judicial y sometimiento exclusivo al imperio de la ley de jueces y magistrados; en la misma línea, los artículos 12 y 176.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. No obstante, el artículo 12 de esta ley compatibiliza un control judicial de la aplicación e interpretación judicial por la vía de recursos como el de casación, por medio de los cuales también se garantizan otros fines del Estado de derecho (Rosado Iglesias, 2006, pp. 111-113).

El cambio de sistema político trajo sucesivas reformas del recurso de casación. Actualmente, la casación y otros recursos de revisión se dirigen fundamentalmente a revisar sentencias en las que haya sospecha de infracción legal o constitucional, y para unificar doctrina.

En el ámbito civil, el recurso de casación está regulado por la Ley de Enjuiciamiento Civil.10 Tras la última modificación (por el Real Decreto-ley 5/2023, del 28 de junio, el cual ha traído cambios para todos los órdenes jurisdiccionales), el artículo 477, relativo a los motivos de este recurso en el orden civil, además de prever la participación de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas en la resolución de recursos de casación en sus ámbitos competenciales, dispone que:

[...] 2. El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional.

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. [...]

4. La Sala Primera [Sala de lo Civil del Tribunal Supremo] o, en su caso, las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, podrán apreciar que existe interés casacional notorio cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica. Se entenderá que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.11

Como puede apreciarse, a través de este artículo parece que se busca condicionar la valoración del interés casacional del recurso contra una sentencia -y por lo tanto, su aceptación a trámite y resolución final- a la infracción de ley que se aprecie en ella, y no sólo que sea contraria a la doctrina jurisprudencial, pero la redacción del artículo (reformado por partes a lo largo de los últimos 20 años), que incluye ulteriores requisitos y excepciones, no permite llegar a una comprensión concluyente del mismo.12

En el ámbito penal, donde el principio de legalidad tiene una aplicación más rigurosa, lo que limita el rol de la jurisprudencia para resolver vacíos legales (artículos 1-4 del Código Penal en vigor13), la Ley de Enjuiciamiento Criminal14 sólo incluye entre los motivos de casación la “infracción de ley y quebrantamiento de forma” (artículo 847), tras la modificación introducida por la Ley 41/2015, del 5 de octubre. En el ámbito penal, el recurso de casación por unificación de doctrina sólo se da en materia penitenciaria y en lo relativo a la responsabilidad penal de menores, según se dispone en el artículo 42 de la Ley Orgánica de la responsabilidad penal de los menores,15 la disposición adicional 5ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el ámbito contencioso-administrativo hay que estar a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículos 88 y ss.), y en la Ley 29/1998, del 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,16 y en el orden social, a la Ley reguladora de la jurisdicción social17 (arts. 218-228). Cabe reseñar que una reforma de la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa (por Ley Orgánica 7/2015, del 21 de julio) derogó algunos artículos relativos a la casación en este ámbito, entre ellos el 100, que otorgaban valor general vinculante a las sentencias del Tribunal Supremo que resolvían recursos de casación en interés de ley y preveía su publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE), que es el medio de publicación de las leyes en España, lo que a juicio de la doctrina administrativista suponía otorgarles carácter legislador (Domenech Pascual, 2013, p. 5). Previsiones similares se encontraban en el artículo 101, también derogado, en relación con los recursos resueltos en su ámbito competencial por los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas.

En cualquier caso, se proyectaron dos cambios normativos jurídicos en la Ley Orgánica del Poder Judicial, que luego decayeron, dirigidos a reconocer expresamente el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal Supremo: concretamente, el Proyecto de Ley de 2006, que reformaba el artículo 5o. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y el Anteproyecto de Ley de 2014, donde se preveía la reforma del artículo 32, y que al respecto establecía que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo “será de obligada aplicación, para todos los jueces y Tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional” (Pérez Daudí, 2021 p. 6; Rosado Iglesias, 2006, pp. 119-123).

El recorrido básico por el tratamiento constitucional y legislativo sigue mostrando, pues, la persistencia de una dialéctica no resuelta entre poderes e instituciones del estado.

2. El valor vinculante de las decisiones judiciales en España según la propia doctrina jurisprudencial

La propia jurisprudencia española, tanto la emanada del Tribunal Supremo como la proveniente del Tribunal Constitucional, se ha referido al valor vinculante general de la jurisprudencia. Cada una de ellas goza a su vez de un diferente valor vinculante general, según el tenor literal de la Constitución y otras leyes, literalidad que no obstante ha requerido interpretación jurisprudencial.

Así, la jurisprudencia al respecto del Tribunal Constitucional considera que no le corresponde revisar el derecho aplicado por los órganos jurisdiccionales (jueces y tribunales integrados en el poder judicial). En el caso de recursos de amparo por la vulneración de algún derecho fundamental en la actuación judicial que condujo a la sentencia, el Tribunal Constitucional puede atender al principio de seguridad jurídica -como valor protegido por la vinculación a la jurisprudencia previa-, pero no como motivo de interposición del recurso sino porque como “valor que ha de informar el ordenamiento jurídico y presidir la conducta de los poderes públicos, muestra relación con derechos fundamentales y puede invocarse junto a ellos”; principalmente, con la igualdad en la aplicación judicial de la ley (artículo 14, CE), con el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24, CE), y con el principio de legalidad penal (artículo 25.1, CE) (sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 62/1982; 133/1987; 119/1988; 12/1989; 133/1989; 150/1989, de 25 de septiembre, 196/1991) (Rosado Iglesias, 2006, pp. 87-88).

Según el Tribunal Constitucional, compete a otros órganos controlar la unificación jurisprudencial en pos de la seguridad y la igualdad jurídica, en los términos permitidos por la Constitución (artículo 117), es decir, respetando la independencia judicial y única sumisión al “imperio de la ley”.

Pero el afán por conciliar ambos principios ha llevado al Tribunal Constitucional a sentencias poco claras: las que parecen otorgar un valor vinculante a la jurisprudencia del Tribunal Supremo para los órganos jurisdiccionales inferiores (Sentencia 246/1993, Sentencia 17/1995) y las que niegan que estos órganos estén vinculados por aquella jurisprudencia emanada en la resolución de recursos de casación por infracción de ley o doctrina legal (Sentencia 41/1986, en el mismo sentido Sentencia 160/1993) (Rosado Iglesias, 2006, pp. 90-91). “La directa vinculación a la ley y al derecho no puede quedar rota por una absoluta vinculación a los precedentes que nuestro ordenamiento jurídico no establece y que la Constitución no exige”, según indicaba la sentencia del Tribunal Constitucional 125/1986 (Rosado Iglesias, 2006, p. 114) y años después la seguía manteniendo en la sentencia 37/2012 del 19 de marzo (Pérez Daudí, 2021, pp. 8-9).

En cuanto al autoprecedente, la doctrina del Tribunal Constitucional establece que un órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales y cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer una fundamentación suficiente y razonable (sentencia 49/1982; citada por Gascón Abellán 1993 p. 68); lo que se justifica como una forma de garantizar la igualdad jurídica en su significación de igualdad en la aplicación de la ley (Gascón Abellán, 1993, pp. 64 y 65).

Por lo que se refiere al valor de sus propios precedentes, cabe tener en cuenta que el Tribunal Constitucional se considera a sí mismo como un órgano de naturaleza mixta, política y jurisdiccional, según se indica en las sentencias del 31 de marzo de 1981, y del 5 de abril de 1984 (Falcón y Tella, 2010, pp. 78 y 79), lo que sin duda acerca la consideración de sus decisiones, sin que tengan que ser reiteradas, a la del precedente en los sistemas del stare decisis.

Respecto a lo indicado sobre el valor vinculante de la jurisprudencia por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, este conecta al principio de seguridad jurídica el valor vinculante de la jurisprudencia que “ha fijado una determinada interpretación legal”, y que “debe ésta ser mantenida, en aras de la certidumbre y seguridad de las relaciones jurídicas, en tanto no se demuestre de modo indubitado, la antinomia de ella con el verdadero contenido de la ley” (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1994). También señala la vinculación al autoprecedente, que le alcanza a él mismo (por ejemplo, la sentencia 57/1985, del 29 de abril, considera que el Tribunal Supremo está vinculado a sus precedentes interpretativos), y del que sólo puede apartarse de forma razonada y justificada (Rosado Iglesias, 2006, p. 89).

En todo caso, el propio Tribunal Supremo ha reconocido (sentencia 927/2007, remitiéndose a otra sentencia de 2 de febrero de 1994) que en virtud del principio de independencia judicial, y a tenor de los cambios sociales y legales producidos, es legítimo que una sentencia de un órgano jurisdiccional inferior se separe de la doctrina del Tribunal Supremo (Pérez Daudí, 2021 p. 7). En definitiva, el Tribunal Supremo español dispone al respecto lo que Taruffo (2018, 17) explicaba de la siguiente forma: el juez no está obligado por un precedente, sólo está obligado a justificar su decisión cuando no lo haga (citado por Pérez Daudí, 2021, pp. 8-9).

III. Los estudios jurídicos sobre el valor vinculante de las decisiones judiciales en España: una propuesta de revisión del estado del arte

1. Estudios dogmático-jurídicos

Las contribuciones reunidas bajo este epígrafe ilustran, en su abordaje principal del asunto, un enfoque dogmático-jurídico. De manera muy resumida, consideramos aquí que este corresponde al modelo tradicional de ciencia jurídica del derecho, según la denominación de Eisenmann (2002, p. 68), cultivada por los juristas desde lo que Hart (1962) llamó punto de vista interno: este representa la perspectiva de conocimiento que adoptan quienes se hallan sometidos en su estudio por las normas jurídicas. En palabras de Eisenmann (2002, p. 75), desde esta teoría los juristas “reproducen el texto de las disposiciones legislativas, exponen las dificultades de interpretación [...], las interpretaciones propuestas por los autores, los argumentos que condenan las unas e imponen o recomiendan las otras; después indican la interpretación dada, por ejemplo, por los tribunales y según los casos, aprueban o critican su empleo”. Para Alexy (2001, pp. 240 y 241), la dogmática jurídica realiza tareas que dan estabilidad y universalidad al propio derecho, lo cual involucra a su vez tareas de descripción del derecho vigente, de análisis sistemático y conceptual, de elaboración de propuestas para la solución de casos jurídicos problemáticos y de atribución de sentido a las reglas del derecho.

Las referencias y reflexiones sobre aspectos sociopolíticos o culturales o de política legislativa que puedan incorporar no se basan en investigaciones (empíricas o teóricas) desarrolladas en esos mismos trabajos sino en informaciones tomadas de estudios realizados por otras personas o de observaciones y experiencias cotidianas propias de sus autores.

De manera general, los estudios reunidos bajo esta etiqueta se han ocupado básicamente de problemas ligados a la dimensión normativa e institucional de las decisiones judiciales y a las implicaciones y condicionamientos sociopolíticos relacionados con la legitimidad de la creación judicial del derecho y su impacto sobre el principio de separación de poderes. Las categorías del análisis han sido habitualmente, más que la de precedente, las de jurisprudencia o doctrina jurisprudencial, fuentes del derecho, poder judicial, los tribunales específicos que emiten sentencias susceptibles de constituir jurisprudencia vinculante para las decisiones de otros tribunales (especialmente Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional), y los recursos de revisión (especialmente de casación) que abren los procesos para adoptarlas.

De manera más específica, se ubican aquí los estudios en torno al Título Preliminar del Código civil en particular y a las fuentes del derecho español en general (sobre todo entre iusprivatistas, aunque no únicamente18), estudios que a partir de 1978 se conectan con la división de poderes y reparto de competencias que trae la Constitución aprobada ese año, y con lo dispuesto por el derecho comunitarios tras la entrada de España en la UE (fundamentalmente entre iuspublicistas, aunque no únicamente). Se acompañan de reflexiones sobre la legitimidad constitucional y política del valor general vinculante de la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo, con referencia a los principios constitucionales que así se garantizan y sus conflictos con otros - por ejemplo, igualdad, legalidad y seguridad versus independencia judicial-.19 Tras la Constitución de 1978, además de ampliarse el análisis al valor vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional, también se debate sobre su naturaleza política, jurisdiccional o mixta.20

La presencia de los valores e ideologías personales o de asociaciones de los jueces en los sistemas de selección y formación para la carrera judicial son asuntos que se abordan también desde el estudio dogmático jurídico de su regulación, prestando atención también a los principios constitucionales que inspiran el tratamiento jurídico de las decisiones judiciales y las relaciones entre poderes del Estado.21

También se han producido estudios sobre el lugar de la jurisprudencia de los tribunales europeos en el sistema de fuentes español22 y, más recientemente, se están dando estudios sobre el impacto que el uso de tecnologías basadas en la IA tienen en la detección y uso de precedentes en España.23

A estos estudios de tipo dogmático-jurídico contribuyen no sólo juristas docentes-investigadores del ámbito universitario, sino también los jueces y magistrados de carrera, así como algunos otros profesionales del derecho. Estos trabajos se reúnen en revistas editadas por el propio Poder Judicial como, por ejemplo, Estudios de Derecho Judicial, publicada entre 1995 y 2009, y con algunos números dedicados monográficamente al valor vinculante de la jurisprudencia y a la casación.24 En esta revista y sobre estos temas son reseñables las aportaciones de los magistrados del Tribunal Supremo: Peces Morate, Maza (que sería también Fiscal General del Estado desde 2016 hasta 2018, fecha de su fallecimiento), Campos Sánchez-Bordona, Desdentado Bonete o Xiol Ríos.25 También jueces de otros tribunales como Martínez Moya, Vilar Badía (juez de vigilancia penitenciaria), y Sánchez Ugena (presidente de la Audiencia Nacional).

De la misma manera se recogen trabajos sobre este asunto en otras publicaciones del Poder Judicial, como la revista denominada Poder Judicial (de 1986 a 1996)26 y su continuadora, la Revista del Poder Judicial (de 1997 a 2013).27 También cabe citar las aportaciones publicadas por la revista de la asociación de jueces llamada Jueces para la Democracia (la revista lleva el mismo nombre si bien la asociación se llama ahora Juezas y Jueces para la Democracia, siguiendo la normativa sobre usos no sexistas del lenguaje). La revista fue creada en 1986, y ha venido publicando también trabajos sobre asociacionismo profesional judicial y el impacto de sus ideologías en la carrera judicial.28

2. Estudios desde la teoría del derecho

En este ámbito destacan, en primer lugar, las aportaciones realizadas desde la teoría jurídica analítica. Como se dijo, estas son las aportaciones que de manera expresa aluden a la categoría precedente, y se dan más frecuentemente en el ámbito de los estudios de filosofía jurídica. Aportan una teoría jurídica general del precedente que sirva de marco conceptual y metodológico para la investigación jurídica al respecto.

En tal sentido, este enfoque asume los postulados básicos de la filosofía analítica, entre ellos, la importancia de la claridad en el uso del lenguaje y el rigor en la argumentación, por lo que sus objetivos y metodologías para alcanzarlos tienen que ver con el análisis de estos usos y su evaluación conforme a unos modelos y propiedades que giran en torno a criterios como su racionalidad lógico-formal (Rodríguez, 2021).

Los estudios sobre precedente aquí considerados se han ocupado no sólo del valor normativo-institucional de las decisiones judiciales, sino también de su valor persuasivo y de la estructura y evaluación desde criterios de racionalidad formal de la argumentación que las justifica. Inciden pues en el carácter del precedente como norma y como argumento, lo que se aborda desde el análisis de los enunciados en que se expresan.

La influencia en sus autores de los postulados y métodos de la teoría jurídica analítica latina, interpelada en los últimos años por cambios jurídicos sobre el valor del precedente (por ejemplo, en México o Brasil) y la también influencia de reconocidos analíticos del ámbito del common law (por ejemplo Raz y MacCormick) donde el precedente es fuente jurídica y por lo tanto tema recurrente de estudio, son elementos que han de tenerse en cuenta para entender la atención prestada a la categoría precedente.

Entre las aportaciones más relevantes están los trabajos de dos pioneras en la investigación analítica del precedente en España, las profesoras Gascón Abellán29 e Iturralde Sesma,30 a los que se suman más adelante los de Moral Soriano,31 Núñez Vaquero32 o algún trabajo de García Amado.33

Además del enfoque analítico, también hay otros estudios sobre el precedente, provenientes del ámbito de la filosofía del derecho que, desde marcos teóricos distintos al analítico, han analizado los asuntos de su legitimidad, los conflictos entre principios constitucionales concernidos por el valor de la jurisprudencia y de la conveniencia o no de un sistema de fuentes jurídicas que incluya el procedente judicial: por ejemplo, los trabajos de Laporta (1997), Ruiz Miguel y Laporta (1997), Ollero Tassara (2005 y 2009) [quien ha sido también magistrado del Tribunal Constitucional de 2012 a 2021], García-Berrio (2006), Igartúa Salaverría (2006), Falcón y Tella (2010), Garrido Gómez (2011) o Belloso Martín (2018).

En ocasiones, los enfoques implican o se implican en estudios comparativos; por ejemplo, Ruiz Miguel y Laporta (1997), en el contexto del estudio comparado sobre el precedente dirigido por McCormick y Summer (1997); Moral Soriano (2002), que analiza el precedente judicial en el sistema jurídico español, holandés y alemán; y Falcón y Tella (2010), que compara los sistemas anglosajón (distinguiendo aquí entre el derecho inglés, estadounidense y escocés) y continental (con una referencia más extensa a España) con el derecho romano.

Aunque sean trabajos que corresponden a décadas anteriores, son de interés también para la configuración de una teoría jurídica general del precedente los trabajos de algunos civilistas sobre la jurisprudencia; trabajos que parecen inspirados en la tradición de los estudiosos del derecho común (privado) de elaborar desde el mismo una teoría general del derecho, común a todas las ramas del ordenamiento jurídico.34 Así, y por lo que se refiere a trabajos anteriores a la reforma del Código Civil de 1974 sobre fuentes jurídicas, cabe citar los trabajos de dos profesores de derecho civil, que también fueron magistrados presidentes del Tribunal Supremo español, sobre creación judicial del derecho: Clemente de Diego (1925) y Castán Tobeñas (1934).35 Este último sostuvo que a los jueces corresponde llevar a cabo una función reconstructora del derecho. También es reseñable, en la línea de una teoría jurídica del precedente, el trabajo del profesor de derecho civil Puig Brutau (1951). Corresponde a una época anterior a la reforma del sistema de fuentes de 1974 pero constituye uno de los antecedentes del estudio del precedente en España, en la época reciente. El texto de Puig Brutau está inspirado en los trabajos de reconocidos integrantes de las corrientes realistas estadounidenses (Cardoso, Frank, Pound), de cuyas obras fue traductor al español y gran conocedor. La importancia de su trabajo aparece reconocida a nivel nacional e internacional, como se muestra por ejemplo en las diversas referencias que Josef Esser hace de él en su estudio sobre la elaboración jurisprudencial del derecho a través de la formulación de principios (Esser, 1961).

Con posterioridad a la reforma de 1974 sobre el sistema de fuentes jurídicas son reseñables los trabajos de otros civilistas como Ogayar Ayllón (1975), magistrado del Tribunal Supremo, Calvo Vidal (1992) y, más recientemente, el trabajo ya mencionado de López Vilas (2002), también magistrado del Tribunal Supremo.

3. Estudios histórico-jurídicos y genealógicos

La investigación histórico-jurídica sobre el Poder Judicial, su organización y sus relaciones con otros poderes a lo largo de los siglos XIX y XX, no ha sido tan abundante (Pérez Trujillano, 2022). Entre los que se han dado cabe citar los de Martínez Pérez y López (1992); Aparicio (1995); Clavero (1992; 2005). En algunos de ellos se ha prestado también atención a la lucha entre los gremios profesionales de los juristas, especialmente los considerados doctos, y los poderes legisladores y gubernamentales, lo cual resulta de gran interés a tenor de la aportación de profesores a la doctrina jurisprudencial, como magistrados del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional y de la aportación de jueces y magistrados a la doctrina científica.

En todo caso, se apunta a la necesidad de una investigación historiográfica que vaya más allá de la historia institucional (Aragoneses, 2018); especialmente para evitar la asunción acrítica de que el cambio de Constitución y leyes a partir de 1978 cambia automáticamente la cultura jurídica de sus operadores jurídicos, de autoritaria a democrática (Clavero, 2014). Esto implica adoptar un punto de vista de carácter genealógico, que descubra las luchas de poder que subyacen a la institución judicial (denominada habitualmente como la justicia) de la España contemporánea.

En esta línea de investigación más genealógica, son reseñables las investigaciones en torno al Tribunal Supremo del profesor de derecho constitucional Francisco J. Bastida (1986) sobre el pensamiento político que se trasluce en la sentencias del Tribunal Supremo durante el franquismo (1986), el estudio de Pérez Ruiz (1987) sobre el predominio de una argumentación más moral que técnico-jurídica en sus argumentaciones; o el estudio sobre el catedrático de Derecho Civil y presidente del Tribunal Supremo durante el franquismo, José Castán Tobeñas realizado por el profesor de historia del derecho Serrano González (2001). También es reseñable el estudio sobre jueces y franquismo del profesor de filosofía del derecho Fernández-Crehuet (2011).

4. Estudios socio-jurídicos

Estos se orientan sobre todo a conocer la presencia de valores e ideologías personales, sociales u organizacionales que pueden influir en la actividad jurisdiccional.

En esta línea cabe aludir a la incursión de algunos juristas en el ámbito de los estudios de opinión sobre el Poder Judicial español, con la llegada del sistema de 1978, como fue el caso de los constitucionalistas Ruiz-Rico y Vera Padial (1988), en un estudio empírico sobre la imagen de los jueces, no en la ciudadanía sino entre los otros operadores jurídicos. Aquel trabajo, que sus autores inscriben en el campo de la sociología jurídica, fue publicado en el Anuario de Filosofía del Derecho. Ruiz-Rico y Vera Padial contrastan la imagen popular habitual que tiene en la ciudadanía el juez español, como una persona de convicciones conservadoras, con la percepción que tienen entre otros operadores jurídicos, los cuales parecen no prestar atención a estos valores y más bien a la dimensión técnico-jurídica de estas decisiones.

También son de interés las informaciones que proveen los estudios empíricos sobre las asociaciones de jueces y sus ideologías políticas y valores socioculturales. Como en el caso anterior, se suelen inscribir en una perspectiva sociológico-jurídica (por ejemplo, Añón et al., 1988 y, más recientemente, Castillo Ortiz y Martín Iborra, 2015). Estos estudios también se ocupan de su impacto en la formación, selección y nombramiento de magistrados para tribunales superiores, como el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional (es decir, tribunales con competencia para producir precedentes judiciales).

Cabe incluir también entre estos estudios los desarrollados por el Laboratorio de Sociología Jurídica de la Universidad de Zaragoza36 y los del Grupo de investigación Antígona, de la Universidad de Barcelona.37 Integrados y dirigidos por profesorado de Filosofía del Derecho y de otras ramas del conocimiento jurídico y social, estos trabajos abordan con enfoque socio-jurídico, el estudio de sentencias, también sentencias vinculantes del Tribunal Supremo, los Tribunales Superiores de Justicia de Comunidades Autónomas y del Tribunal Constitucional, recaídas en relación con leyes concretas, como las relativas al tratamiento de la violencia de género o a la igualdad efectiva de mujeres y hombres (leyes, en fin, cuya interpretación y aplicación judicial evidencia conflictos entre los valores y fines de aquellas y los de los jueces).

5. Resultados

Aunque las diversas formas que se han detectado en el análisis de los trabajos considerados suelen estar determinadas por la rama de conocimiento jurídico desde la que se hace, pueden reunirse según el enfoque predominante adoptado.

Así, el enfoque dogmático-jurídico, que es el más extendido, se ocupa de la regulación (constitucional, legislativa y jurisprudencial) del valor vinculante de las decisiones judiciales, lo que involucra el análisis de cuestiones como su carácter de fuente de derecho, la organización de la institución judicial (formación, acceso y asociacionismo entre jueces; organización, funcionamiento, estructura y gobierno del Poder Judicial y sus relaciones con los otros poderes del Estado) y el ejercicio de la actividad jurisdiccional que conduce a estas decisiones. La tradicional especialización de estos estudios por ramas del ordenamiento jurídico dificulta una visión comprensiva del valor vinculante de las decisiones judiciales. A pesar de esa compartimentalización, es común en ellos el análisis comparatista entre culturas jurídicas del common law y del derecho civil, en general o atendiendo a sistemas específicos de una y otra.

Como se ha venido indicando, la categoría precedente no es habitual en los estudios dogmático-jurídicos, a diferencia de lo que ocurre en los estudios de teoría jurídica, especialmente, de teoría jurídica analítica. Los trabajos enmarcados en ella se desarrollan principalmente a partir del cambio de sistema político en 1978. Aplican las categorías de análisis lógico-racional basadas en la filosofía analítica a la tipología de normas jurídicas que regulan el precedente y a la argumentación que expresa y justifica el precedente judicial.

El enfoque histórico/genealógico y el enfoque socio-jurídico no abordan tampoco el estudio de las decisiones vinculantes de los jueces desde la categoría precedente y son minoritarios entre juristas. El primero atiende a los orígenes y transformaciones en el tiempo de la institución judicial y su normativa jurídica, prestando atención también a su personal, formas de acceso, organización y procedimientos involucrados en la producción de precedentes, y a las luchas de poder que se manifiestan en las prácticas discursivas y no discursivas con las que se produce el precedente y su contexto normativo y organizacional. En cuanto al enfoque socio-jurídico, investiga empíricamente las ideologías políticas, los condicionamientos debidos al sexo, raza o clase social de los jueces así como las formas de acceso, funcionamiento, organización y estructura del Poder Judicial, y la propia cultura organizacional.

Por otra parte, muchos de los estudios considerados -y con independencia de su enfoque teórico-metodológico dominante- han surgido ante cambios o proyectos de cambio legislativo que supusieran alguna modificación sobre el valor general de las decisiones judiciales: la reforma del sistema de fuentes del Código Civil; la aprobación de la Constitución, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, así como las reformas o proyectos de reformas de estas leyes (como los de 2006 y 2014 respecto de la ley del poder judicial) y de las leyes de enjuiciamiento civil y criminal y de los procedimientos contencioso-administrativo y social, y el ingreso de España en la Unión Europea.

También es común a todas estas aportaciones la consideración del precedente como una decisión judicial de un órgano jurisdiccional, que es relevante para la adopción de otra decisión; las distinciones básicas entre precedente vertical y horizontal, y el uso del vocablo precedente, para aludir a una decisión, y del vocablo jurisprudencia, para aludir a 2 o más. No obstante, es común y frecuente el intercambio entre estos vocablos o su indiferenciación bajo el vocablo “doctrina”, que es el que también se usa habitualmente en la regulación legal.

No es infrecuente tampoco que quienes elaboran estos estudios se pronuncien a favor o en contra de considerar las decisiones judiciales como fuentes de derecho a resultas del análisis de su regulación existente, de la consideración de que el trabajo judicial tiene siempre este carácter, esté o no reconocido de iure, o de la defensa del principio de división de poderes.38

Y en fin, es destacable que las aportaciones encontradas no sólo vienen de la academia (facultades de derecho y otros centros de investigación científica) sino también de magistrados del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. De esta manera, los jueces no solo emiten doctrina jurisprudencial sino que también producen doctrina científica. Igualmente hay que tener en cuenta que algunos de los estudios considerados provienen de miembros de la academia (profesorado de facultades de derecho perteneciente al cuerpo de catedráticos de universidad) que han sido magistrados del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional o de Tribunales de Justicia de Comunidades Autónomas. Estamos, pues, ante una cierta simbiosis entre academia y órganos creadores de precedentes, en lo que se refiere a la producción teórica sobre precedente, ilustrativa de la retroalimentación constante entre la práctica y la teoría del derecho.

IV. Hacia un enfoque interdisciplinar sobre la autoridad del precedente judicial

Como se ha indicado, las aportaciones teóricas que abordan el precedente judicial parecen orientarse principalmente a tratamientos de tipo dogmático-jurídico o bien se llevan a cabo desde una teoría jurídica analítica. Estas aproximaciones muestran aspectos ineludibles para el análisis, comprensión y evaluación crítica del precedente y su autoridad, como son los relacionados con una concepción racional abstracta y formal del derecho (de su producción, interpretación y aplicación), pero entonces queda sin tratar lo pre- o i-racional (en tanto que) no reconducible a las categorías de análisis derivadas de esa concepción racional: es el caso de los conflictos de poder, las relaciones de dominación que subyacen a la autoridad racional y jurídico-normativa del precedente y a su valor persuasivo, o su interrelación con los contextos en que se generan; es decir, no dan cuenta de la situacionalidad y corporeidad de las cogniciones que producen precedentes.

En este sentido, la autoridad actual que tiene el precedente judicial en España no puede considerarse sólo desde esa concepción de la racionalidad, y sin tener en cuenta, por ejemplo (y por ceñirnos simplemente a los acontecimientos vividos en los últimos 100 años), la ausencia de cultura democrática en la sociedad española y sus instituciones, o el elitismo de quienes emiten los precedentes: un colectivo de sabios o doctos que hacen doctrina, vengan de la academia o de la carrera judicial, y al que han tenido acceso prohibido o restringido, hasta las últimas décadas del siglo XX, los miembros de colectivos tradicionalmente discriminados. Se trata además de circunstancias que impactan, a través de los precedentes, en la misma textura y legitimidad del sistema jurídico, impacto que no se suspende porque se haga abstracción de aquellas cuando se aplican los modelos/categorías jurídico-normativas y lógico-racionales para analizar y evaluar la autoridad (normativa, lógico-argumentativa) de los precedentes judiciales. También debería considerarse, en el contexto de los tradicionales conflictos entre juristas doctos que conocen el derecho y legisladores que lo crean sin tener ese conocimiento docto, qué implicaciones tiene que miembros de los tribunales que crean precedentes teoricen sobre esta institución jurídica, y que profesorado que teoriza sobre esta institución también es o ha sido miembro de estos tribunales.

La producción de precedentes judiciales implica un proceso cognitivo complejo, y para su comprensión debe tenerse en cuenta que el estadio actual del conocimiento científico empírico sobre los procesos de cognición de los humanos, en tanto que seres vivos, está poniendo de manifiesto que no emanan de racionalidades abstractas (res cogitans), independientes del mundo y los cuerpos (res extensa). Por el contrario, están generados por cogniciones que hay considerar como situadas, encarnadas e interrelacionadas con otras y con el contexto en que se adoptan.

La cognición es enactiva, según la caracterización propuesta por los biólogos Varela et al. (1992), siguiendo a su vez los estudios de otro biólogo, Humberto Maturana; es decir, consiste en una acción ya que el mundo no existe independientemente de la forma en que un organismo lo hace emerger mediante sus acciones en él. La cognición está anclada a través del cuerpo, lo que la vuelve también situacional. Descansa, como también pusieron de manifiesto el lingüista Lakoff y el filósofo Johnson (1993), en estructuras preconceptuales y no-proposicionales que la imaginación organiza a partir de nuestra experiencia corporal, dando así sentido a nuestras experiencias en el mundo y posibilitando que podamos compartir significados. Esto implica que también hay que tener en cuenta cómo se manifiesta en la producción de precedentes judiciales la pertenencia a una comunidad política, a una clase social, a una cultura organizacional y popular, o circunstancias como el sexo o la raza de sus autores, puesto que no sólo no puede separarse nada de eso de nuestros modos de conocimiento sino que constituyen precisamente aquello que los activa.

Si aplicamos esta premisa al estudio jurídico de los precedentes judiciales en España, habrá que tener en cuenta las investigaciones que aportan información sobre la enacción que lleva a los precedentes judiciales. Así, aunque estudios sociológicos que se vienen haciendo desde la década de los años setenta del siglo pasado señalan que los jueces españoles reflejan el pluralismo de la sociedad española y que no es un colectivo endogámico (Toharia, 1974a, 1974b, 1987, 1989, 1990b, 2003, 2005), no cabe ignorar tampoco la depuración y represión de jueces y otros operadores jurídicos que se llevó a cabo durante los primeros años de la dictadura (Lanero, 1995, 1996, 2009a, 2009b y 2015). Esto obliga a investigar con más detenimiento hasta qué punto persiste su acervo autoritario y tradicionalista en la institución judicial, tras un férreo control de tantos años sobre la afinidad ideológica de sus miembros, y cuál es su impacto en la producción de precedentes.

Por otra parte y como se vio, hay otros estudios que muestran la mayor presencia de asociaciones profesionales de signo conservador, tradicionalista y católico (Castillo y Medina, 2015). Esta ideología se ha puesto de manifiesto en temas sensibles como la memoria histórica y la justicia transicional (Aguilar, 2013), mientras que varias investigaciones han mostrado que los magistrados conservadores del Tribunal Supremo son más proclives a resolver recursos de manera más favorable para los empleadores, y que las ideologías políticas y no sólo los razonamientos técnico-jurídicos están muy presentes en las decisiones de recursos en lo contencioso administrativo o relativos a delitos de terrorismo (respectivamente, Garoupa et al., 2022; Dalla Peregrina et al., 2017; Garoupa et al., 2023).

No puede tampoco desatenderse a la circunstancia de que fue a partir de 1966 cuando a las mujeres se les permitió acceder plenamente a la carrera judicial, y que el acceso a estudios universitarios como los jurídicos era muy difícil para las personas de bajas rentas. Aunque algunas investigaciones (García de Léon y García Cortázar, 1996) revelaron que el acceso a la universidad de personas de clases bajas y de mujeres no muestra un incremento notable hasta la década de los ochenta, en la actualidad, la carrera judicial cuenta con más mujeres que hombres. Sin embargo, hay estudios que muestran cómo esta proporción no se refleja en el ejercicio de las magistraturas en tribunales que emiten precedentes, donde son menos, y a pesar de que la normativa española prevé la paridad.39 Tales datos evidencian menos pluralidad y diversidad de la prevista normativamente.

La comprensión de la autoridad del precedente en toda su complejidad requiere adoptar un enfoque interdisciplinar en su estudio. Esta aproximación interdisciplinar podría articularse desde una filosofía del derecho que recupere su vocación clásica de tronco común disciplinar a partir de un programa de investigación sistémico (que seguramente desaprobaría Joseph Raz,40 entre otros filósofos del derecho). En cualquier caso, las posibilidades de tal propuesta y su justificación habrán de abordarse, por razones de espacio, en otro trabajo.

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1Investigación realizada gracias al Programa UNAM-PAPIIT IN302422.

3Los términos de búsqueda, realizada de agosto a diciembre de 2023, han sido [precedente judicial], [poder judicial], [fuentes del derecho], [recurso de casación], [ideología política de los jueces], [asociaciones de jueces].

4Real Decreto de 24 de julio de 1889, por el que se publica el Código Civil. Gaceta de Madrid núm. 206, de 25/07/1889.

5Énfasis añadido.

  1. “1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

  2. 2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.

  3. 3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada. [...]

  4. 4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

  5. 5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el «Boletín Oficial del Estado».

  6. 6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

  7. 7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

7BOE núm. 311, de 29/12/1978.

8Ley Orgánica 2/1979, del 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, BOE núm. 239, de 05/10/1979.

9Ley Orgánica 6/1985, del 1 de julio, del Poder Judicial. BOE núm. 157, de 02/07/1985.

10Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. BOE núm. 7, de 08/01/2000

11La cursiva es mía.

12En todo caso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido considerando imprescindible el requisito de la infracción de ley (por ejemplo, en las sentencias 108/2017, de 17 de febrero, 399/2017, de 27 de junio, 91/2018,de 19 de febrero, 570/2021, de 26 de julio)

13Ley Orgánica, de 23 de noviembre, del Código Penal. BOE núm. 281, de 24/11/1995.

14Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Gaceta de Madrid núm. 260, de 17/09/1882

15Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. BOE núm. 11, de 13/01/2000

16Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. BOE núm. 167, de 14/07/1998

17Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. BOE núm. 245, de 11/10/2011.

18Por ejemplo, son numerosos los estudios dedicados a este asunto por los civilistas Díez-Picazo, Gullón Ballesteros, Lacruz Berdejo, Sancho Rebullida y Luna Serrano y López Vilas, a los que se unen los de Ogayar Ayllón [Magistrado del Tribunal Supremo], De la Vega Benayas, Lalaguna [Magistrado del Tribunal Constitucional] (citados por García-Berrio Hernández (2006) y Rosado Iglesias (2006). Cabe también incluir los trabajos de los civilistas Blasco y Gascó (2000), O’Callaghan (2001) y López Vilas (2002) [estos dos últimos, también Magistrados del Tribunal Supremo]; y los procesalistas Montero Aroca [Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana] et alii (2019) y Tapia Fernández (2017); y el trabajo del Abogado del Estado Orozco Muñoz (2011).

19Por ejemplo, los trabajos de constitucionalistas como De Otto (1987), López Guerra (1997, 2000), Martínez Alarcón (2004), Fernández Segado (2006 y 2013), conocedor del sistema constitucional estadounidense y los judicial reviews; Rosado Iglesias (2006, 2022); o el administrativista Domenech (2013), de quien cabe resaltar que complementa su análisis dogmático-jurídico sobre la creación judicial del derecho a través del (ya desaparecido) recurso de casación regulado en el artículo 100 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con una reflexión sobre su dimensión político-económica, a través de la teoría del análisis económico del derecho; los penalistas Gómez Benítez (1995); el constitucionalista Ferreres Comella (1995 y 2002); y también los procesalistas Montero Aroca (2001) y Nieva Fenoll y Oteiza (2019).

20Debate principalmente entre iuspublicistas, referenciado por Falcón y Tella (2010, pp. 77-79). En todo caso, recuérdese que el propio Tribunal Constitucional se atribuye a sí mismo una naturaleza mixta.

21Por ejemplo, López Guerra (2005), quien resalta la importancia de pluralidad ideológica en los tribunales, ante la existencia de esta diversidad de ideologías; Montero Aroca y Alvarado Velloso (2011) sobre ideología y proceso civil; Soriano García (2012), sobre normativa de nombramiento de jueces, respecto de lo que aboga que tenga una dimensión estrictamente jurídica y al margen de las interferencias de las ideologías políticas de las asociaciones; Garrido Carrillo (2014), sobre los derechos de participación política de los jueces; Polizzi y Gherardi (2023) con un estudio comparado al respecto entre España e Italia.

23Por ejemplo, el procesalista Pérez Daudí (2021), que considera esta aplicación muy complicada ante la falta de uniformidad en la jurisprudencia española sobre un mismo asunto y lo que él valora como “[e]l fracaso de la función nomofiláctica del Tribunal Supremo” mediante el recurso de casación y la nula eficacia de la figura de los procedimientos testigos (pp. 16 y 19).

24El número 34 (2001) dedicado a La fuerza vinculante de la jurisprudencia ; el número 87 (2006), dedicado a La casación: unificación de doctrina y descentralización. Vinculación de La doctrina del TC y vinculación de la jurisprudencia del TS; el número 101 (2006), dedicado a Los recursos de casación y apelación en el orden penal; el número 150 (2008) 155, dedicado a Recursos en el proceso penal: recursos en la fase de instrucción, recurso contra sentencias, etc.; el número 155 (2009) dedicado a Derecho penal europeo y Jurisprudencia del TEDH. Sistemas penales europeos.

25Son muy destacadas las aportaciones de Xiol Ríos sobre valor vinculante de la jurisprudencia consideradas de gran interés por la doctrina científica académica y judicial (por ejemplo, Xiol Ríos, 2007), y también es reseñable su trabajo conjunto con el profesor de derecho constitucional Ferreres Comella (Ferreres Comella y Xiol Ríos, 2009). Hay que recordar además que se debe a Xiol Ríos la edición para su publicación del libro póstumo del profesor de derecho constitucional Ignacio de Otto sobre el poder judicial (1989), uno de los primeros intentos por aportar desde el constitucionalismo democrático (inexistente hasta entonces en la historia de España) un análisis de su estatuto jurídico.

26En esta revista es reseñable, por ejemplo, un artículo de Xiol Ríos (1986) sobre precedente judicial y Tribunal Constitucional; o el número extraordinario 11, dedicado al Poder Judicial en el conjunto de los poderes del Estado y de la sociedad, con trabajos sobre legitimidad y control democráticos del Poder Judicial, sus relaciones con el Tribunal Constitucional y las implicaciones de la organización del Estado en autonomías.

27Con artículos como los de Lousada Arochena (2002) [Magistrado del TSJ Galicia] sobre doctrina de casación en el ámbito social; de Bacigalupo Zapater (2006) [Magistrado del Tribunal Supremo] sobre modelos de casación penal; Saavedra Ruiz, 2011 [Magistrado del TS] sobre el Tribunal Supremo como tribunal de casación; Moliner Tamborero (2012) [Magistrado del TS] sobre el valor vinculante de las sentencias de casación por unificación de doctrina.

28Pueden citarse los trabajos de Manzana Laguarda (1992) sobre la casación contencioso-administrativa; Cuéllar González-Serrano (1993) [profesor de derecho procesal], sobre la casación en el proceso civil; Rivero Ortega (1997) [profesor de derecho administrativo], sobre la casación como control de las decisiones judiciales; Vecina Cifuentes (2001 y 2006) [profesor de derecho procesal] también sobre la casación en la nueva ley de enjuiciamiento civil y la casación en lo penal; Hernández García (2006) [Magistrado del Tribunal Supremo] sobre autoprecedente; o Calvo Rojas (2014) [Magistrado del TS], sobre doctrina judicial vinculante según algunas de las reformas legales proyectadas.

34En todo caso, civilistas como Federico de Castro, elaboraron sus tratados de Derecho civil reconociendo expresamente la influencia de obras que pueden considerarse características de una teoría iusnaturalista del derecho en España, como fue el Tratado de las Leyes y de Dios legislador, de Francisco Suárez (1548-1617). Esta pregnancia iusnaturalista de su obra fue analizada por el notario y profesor de filosofía del derecho Vallet de Goytisolo (1983 y 1998).

35Castán tiene otros trabajos sobre fuentes del derecho solo en relación con el derecho privado (Castán Tobeñas, 1940).

38Así, y según recuerda García-Berrio Hernández (2006), antes de la reforma del Código Civil de 1974, no la consideraban fuente del derecho De Castro, Vilar Badía, Anglada Viladerbó; y sí la consideraban como tal Pérez Gonzáles (que fue Ministro de Franco), Puig Peña (civilista pero también penalista, fiscal inicialmente represaliado tras la guerra civil, luego reintegrado), Clemente de Diego y Demófilo de Buen Lozano (republicano, exiliado a México). Tras la reforma de 1974, están a favor de otorgarle carácter de fuente de derecho Ogayar Ayllón, De la Vega Benayas y Lalaguna, y en contra, Díez-Picazo, Gullón Ballesteros, Lacruz Berdejo, Sancho Rebullida, Luna Serrano, Calvo Vidal y Albaladejo García. También estaba en contra el catedrático de derecho civil y magistrado del Tribunal Supremo O’Callaghan (2001). En el ámbito civilista, es reseñable también la posición a favor de Puig Brutau (1951). También a favor de su consideración como fuente de derecho se ha pronunciado el filósofo del derecho Laporta (1997).

39Entre los estudios que ponen de manifiesto esta paradoja están Gómez Bahillo et alii, 2016; Montalbán Huertas, [Magistrada del Tribunal Constitucional], 2018; Ruiz Resa, 2020; Blay Gil y González Sánchez, 2022. Los niveles de acceso y promoción de las mujeres en la carrera judicial se pueden consultar a través de las estadísticas anuales que realiza el propio Consejo General del Poder Judicial: https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadistica-Judicial/Estudios-e-Informes/Estructura-demografica-de-la-Carrera-Judicial/

40Por ejemplo, Raz, 1982.

Cómo citar

Sistema IIJ

Ruiz Resa, Josefa Dolores, “Sobre la autoridad del precedente en España: materiales para una aproximación interdisciplinar”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, vol. 56, núm. 168, julio-diciembre de 2023, pp. 211-246. https://doi.org/10.22201/iij.24484873e.2023.168.18878

APA

Ruiz Resa, J. D. (2023). Sobre la autoridad del precedente en España: materiales para una aproximación interdisciplinar, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 56(168), 211-246. https://doi.org/10.22201/iij.24484873e.2023.168.18878

Recibido: 25 de Enero de 2024; Aprobado: 12 de Abril de 2024; Publicado: 18 de Junio de 2024

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