Sumario: I. Introducción. II. Identificación de desafíos en el uso del precedente en Argentina y propuesta de soluciones. III. Conclusión. IV. Bibliografía.
I. Introducción
“No hemos sido adiestrados para el análisis de jurisprudencia”, decía Genaro Carrió con referencia a los abogados argentinos, formados en la tradición del civil law (Carrió, 1987, p. 74). Se trata de un diagnóstico confirmado por diversos especialistas en el área (Garay, 2013, p. 28; Legarre, 2016; Binder, 2020, pp. 9-12, Ahumada, 2020, p. 17). Así y todo, el precedente está cobrando fuerza en los ordenamientos jurídicos de tradición continental. De modo que parece indispensable comenzar a “adiestrarnos” en su uso.
El reconocimiento de fuerza al precedente en sistemas de civil law o en sistemas híbridos -como el argentino (Legarre y Handy, 2021; Saba, 2022, pp. 255-256)- está a la orden del día, tanto en reformas normativas y constitucionales como en el propio discurso de cortes superiores (Ratti, 2020a), e incluso en proyectos y obras académicas. De un modo u otro, en todos los ordenamientos jurídicos occidentales se está prestando atención a la necesidad de respetar o, al menos, considerar de algún modo lo anteriormente resuelto.
Cuando hablamos de precedente nos referimos a la necesidad de resolver determinados conflictos -en lo que aquí interesa, jurídicos- con una mirada hacia el pasado; es decir, teniendo en cuenta cómo han sido resueltos, con anterioridad, esos conflictos u otros similares (Cross y Harris, 1991; Garay, 1997). Uno de los fundamentos del respeto por el precedente judicial es la necesidad de certeza en el derecho. Por eso el principio de stare decisis -corazón de la doctrina del precedente en el common law que, en su versión completa, enuncia stare decisis et non quieta movere (mantener las cosas como están y no alterar el orden ya establecido)- exige, en cierta forma y con algunos matices, que los casos similares reciban la misma respuesta (Legarre y Rivera, 2006, pp. 109-124).
En aquella última frase -“los casos similares deben ser resueltos de modo similar”- hallamos otro de los bastiones sobre los cuales se asienta la doctrina del precedente: la igualdad jurídica.2 Tal concepto de igualdad es más amplio que la igualdad ante la ley, porque asume que no basta con la isonomía consagrada en el texto normativo (en la propia norma), sino que es necesario que esa norma sea aplicada de igual modo por los tribunales. En otras palabras, que no se generen desigualdades arbitrarias a la hora de su aplicación. Con razón, Bidart Campos decía que “[n]o hay nada tan inconstitucional como aplicar la misma ley en casos semejantes haciendo de esa ley interpretaciones desiguales” (Bidart Campos, 2001).
En este trabajo se parte de la hipótesis de que, para alcanzar los fines que sustentan el precedente, no es suficiente con la incorporación de su regulación expresa, sino que ella debe estar acompañada del desarrollo de una cultura jurídica determinada. Esta cultura incluye prácticas y habilidades necesarias para una aplicación adecuada del precedente, que sean acordes con los fines que el precedente está destinado a cumplir y coherentes con los valores que fundan una doctrina del precedente.
Ahora bien, la afirmación de que es preciso desarrollar una cultura jurídica acorde al precedente no implica que exista un único modo de usar precedentes, que deba ser replicado con exactitud en cada sistema jurídico. Por el contrario, se reconoce que el precedente asume diversas particularidades en algunas dimensiones de su funcionamiento en los diferentes sistemas jurídicos -incluso, dentro de un mismo sistema, en los distintos tribunales-. Tales particularidades se relacionan, muchas veces, con el contexto historiográfico de ese ordenamiento. Pero la premisa central que inspira este trabajo es que existen algunas prácticas en su aplicación que no permiten alcanzar aquellos fines a los que está destinado (seguridad, igualdad jurídica).
En algunas dimensiones de la aplicación del precedente, por ende, no puede haber espacio para la discrecionalidad o para la elección normativa.3 Y, aún más, en esos casos se vuelve necesario modificar las apreciaciones y prácticas de los operadores jurídicos -o el punto de vista interno- acerca de qué es y cómo se usa un precedente. Pues, de lo contrario, la institución simplemente no cumple con su cometido.4
Conviene trasladar tal postulación teórica a un ejemplo concreto, a fin de aclarar la hipótesis propuesta. La dimensión estructural del precedente es aquella que indica la cantidad de decisiones judiciales que configuran, en determinado sistema jurídico, un precedente con cierto valor para la toma de decisiones futuras. La dimensión objetiva, por su parte, es la que proporciona, dentro de una sentencia, la distinción entre holding -esa razón necesaria, indispensable que fue decisiva en la resolución del caso- y los dicta -aquello mencionado a mayor abundamiento-. En virtud de esta distinción, tradicionalmente se le otorga más valor al primero que al segundo a la hora de aplicar esa sentencia como precedente (Ratti, 2020a, pp. 82-84).
Dentro de la dimensión estructural es igual de legítimo -y en ambos casos acorde con la finalidad del precedente- que en un determinado ordenamiento se considere suficiente una sola sentencia para tener por configurado el precedente (el modelo llamado “precedente individual obligatorio”) como que se requieran más sentencias en un mismo sentido (como, por ejemplo, el modelo mexicano de reiteración ininterrumpida de una determinada cantidad de sentencias en un mismo sentido para que esto suceda (que regía para la Corte Suprema hasta la reforma de 2021 y rige ahora en algunos tribunales inferiores) (Soberanes Díez, 2023, p. 410). Si bien es posible debatir acerca de las ventajas o desventajas de uno u otro sistema, en última instancia, ambos son -bien utilizados- potencialmente idóneos para alcanzar el objetivo del sistema de precedentes.
En cambio, dentro de la dimensión objetiva, no es admisible que a toda la sentencia se le atribuya valor de precedente por igual, sin distinción de la regla que emana del caso, frente a lo dicho al pasar y sin relación con el nuevo pleito. De igual modo, no sería legítima la aplicación de un precedente a hechos completamente ajenos o distintos de aquellos que ocasionaron su dictado. Estas son prácticas que atentan directamente contra los objetivos de la doctrina del precedente, en especial aquel que manda a resolver de modo similar los casos similares.
En otras palabras, si permitiéramos que se extraiga una regla de la sentencia que poco o nada tiene que ver con el caso y que se le atribuya a esa regla valor de precedente, tal objetivo no parece cumplirse. Por el contrario, ello menoscaba la lógica misma del precedente, que se erige en torno a la similitud de casos y, además, confiere al juez el poder de dictar reglas con independencia o por fuera del caso que activó su competencia, algo que atenta contra la esencia del poder judicial.
Ejemplos similares pueden encontrarse en otras dimensiones del precedente: es admisible que los precedentes tengan un valor o fuerza diverso en los diversos sistemas jurídicos o, incluso, precedentes de distintos tribunales dentro de un sistema. El valor puede variar desde el extremo de la obligatoriedad absoluta hasta el del precedente meramente ilustrativo, pasando por precedentes que admiten ciertas excepciones a su obligatoriedad. Ello sucede en lo que se conoce como dimensión de la eficacia del precedente y sus grados (Ratti, 2020a, pp. 98-101). Sin embargo, no es legítimo que, dentro de la dimensión de variación del precedente (Ratti, 2020a, pp. 89-93) se abandone o derogue un precedente sin siquiera explicitar ese abandono o sin brindar un fundamento que lo justifique.
En los primeros supuestos, las prácticas de los operadores ayudan - dentro del espacio de discrecionalidad existente- a moldear la doctrina del precedente en determinado sistema o tribunal. En las otras dimensiones, las prácticas que se oponen de lleno al espíritu del precedente deben ser abandonadas.
En aquel marco, este trabajo se propone, por un lado, explicitar cuáles son los principales desafíos que enfrenta el precedente y, por el otro, proponer soluciones para la construcción de una cultura jurídica que acompañe adecuadamente su buen uso. Esta labor se llevará a cabo con especial énfasis en el ordenamiento argentino -que es con el que la autora se encuentra más familiarizada-. En futuras investigaciones, sus conclusiones podrán expandirse hacia diversos ordenamientos regionales en los que se observan -al menos desde la superficie- inconvenientes u obstáculos semejantes. De allí que, prudencialmente, se incluyen referencias a otros sistemas en los que los especialistas han detectado escenarios similares al argentino.
Al momento de proponer soluciones, se mirarán atentamente la doctrina del precedente y las prácticas forenses de algunos países del common law en los que la autora ha focalizado su investigación en los últimos años.
II. Identificación de desafíos en el uso del precedente en Argentina y propuesta de soluciones
El análisis del uso del precedente por parte de la Corte Suprema argentina confirma mucho de lo que se ha expuesto en el acápite anterior. En efecto, dicho tribunal le otorga cada vez más relevancia al precedente en su discurso teórico, pero subsisten en sus sentencias ciertas prácticas inconciliables con el respeto por lo resuelto en casos análogos (Ratti, 2020b; Ratti, 2021a).
Algunos ejemplos básicos de esas prácticas defectuosas que se han identificado se relacionan con el modo en que se redactan las sentencias, con la ausencia de explicitación de los hechos y, en un orden más sistémico, con el acceso a las decisiones judiciales. En este primer nivel, no se trata específicamente del modo de usar el precedente, sino de ciertos presupuestos que deben darse en el ordenamiento jurídico para que el precedente pueda usarse bien.
En un segundo nivel, se ubican otros hábitos incompatibles con el buen uso del precedente, que sí tienen que ver directamente con el modo en el que aplica un precedente en un caso futuro. Me refiero aquí a la invocación de precedentes que poco o nada tienen que ver con el caso que se está resolviendo, a la deficiente fundamentación de los cambios de criterio o la oscura invocación de disidencias como si se trataran de decisiones del tribunal. Finalmente, si bien se ha incrementado la conciencia sobre la necesidad de unidad y coherencia en el discurso judicial, los mecanismos existentes no siempre son eficaces para alcanzar tal objetivo. Muchas veces, eso sucede porque los jueces son reticentes a utilizarlos.
A continuación, entonces, se identifican y explicitan los principales desafíos que enfrenta el adecuado uso del precedente en Argentina, y se proponen soluciones o instrumentos de mejora.
1. La publicidad y el acceso a las sentencias
La publicidad de las sentencias es uno de los presupuestos imprescindibles para un sistema de precedentes. Esto supone que el texto del fallo sea (1) publicado íntegra e inmediatamente al dictado de la sentencia; (2) accesible, en lo posible, de manera gratuita y (3) en un formato digital amigable.
Las sentencias de la Corte Suprema argentina se han publicado en formato papel desde el primer día, gracias a la constante iniciativa y labor incansable de los secretarios del tribunal (Ratti, Calderone, 2023, pp. 49-55), influenciados por las prácticas estadounidenses en la materia (Garay, 2019, p. 274).
El advenimiento de la informática y los avances tecnológicos han dado lugar a mejoras superlativas en el acceso a la sentencia, que se condensan en el sitio oficial del máximo tribunal.5 De modo que, en Argentina, desde la doctrina del precedente, no es la publicidad en sí lo que puede cuestionarse -al menos cuando de la Corte Suprema se trata-, sino el modo en el que se publican. Con relación a esto, es posible realizar algunas mejoras.
A. El formato
En la actualidad, la publicación de sentencias de la Corte argentina se realiza tanto desde un sistema impreso -a través de la célebre colección Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- como digital -a través de la página web del tribunal-. A su vez, todos los tomos de la colección se encuentran digitalizados y publicados en el sitio oficial. No obstante, en muchos de ellos se han omitido el índice de causas y el índice temático que los volúmenes contienen al final (Ratti y Calderone, 2023, p. 51), lo que obstaculiza la búsqueda para el lector digital.
Asimismo, el formato en el que son publicados los tomos (de miles de páginas) en ocasiones no permite la búsqueda por palabras. Otra desventaja es que el sistema exige descargar el tomo entero para poder acceder a la sentencia que se busca, para lo cual, una vez descargado, habrá que scrollear hasta encontrar, entre miles de páginas, la página inicial del fallo buscado.
Con todo, en la página de la Corte se ofrecen diversos criterios de búsqueda de sentencias (así como de acuerdos y resoluciones del tribunal), y diferentes bases de datos (fallos completos, sumarios o fallos destacados). En lo que a este trabajo interesa, en la base de datos de sumarios, algunos aparecen destacados con un recuadro colorado bajo el título “Núcleo del fallo”. No obstante, no se indica si ese núcleo constituye el holding y, a la luz del análisis de ejemplos concretos (y dada la multiplicidad de sumarios que se califican como “núcleo del fallo” en cada sentencia), difícilmente pueda arribarse a tal conclusión.
Recientemente, al acceder al fallo completo, se ha incluido un hipervínculo a una “reseña” del caso: una suerte de resumen,6 que se asemeja al syllabus norteamericano. Esa reseña se publica asimismo en la sección “Novedades” del sitio oficial y es elaborada por la Secretaría de Jurisprudencia del tribunal.
También se han incorporado diversas herramientas digitales, entre las que se destacan: la colocación de hipervínculos para acceder a los precedentes que son citados a lo largo de la sentencia, y la indicación, en la columna izquierda de la página de acceso al fallo completo, de los fallos que son citados en esa sentencia, así como de aquellos que citan esa sentencia (con hipervínculos de acceso a tales decisiones). De este modo, el tribunal ofrece al lector, a través de esta última información, un primer panorama acerca de la interacción entre precedentes, que puede resultar muy útil a la hora de reconstruir la línea jurisprudencial, y un atajo para su búsqueda digital.
Finalmente, se advierte un esfuerzo, por parte de la Secretaría de Jurisprudencia de la Corte tendiente a sistematizar la profusa jurisprudencia del tribunal en ciertos tópicos de trascendencia. Ello se realiza a través de la publicación digital de “Notas” y “Suplementos”,7 muchos de los cuales realizan una suerte de reconstrucción de líneas jurisprudenciales relevantes, con hipervínculos a las sentencias mencionadas. El desafío es aquí para el operador, quien no debería contentarse con revisar y citar el suplemento en cuestión, sino emplearlo como punto de partida para un posterior estudio de la jurisprudencia allí reseñada.
B. Los sumarios
Desde el primer tomo de la colección oficial, por iniciativa del secretario Antonio Tarnassi, se ha consolidado la práctica de anteceder la publicación de la sentencia con un sumario (Ratti y Calderone, 2023, p. 51). Este se publica tanto en el volumen impreso como en el digital.
La existencia del sumario -que aún persiste- puede generar confusiones con el holding de la sentencia. Sin adentrarse en las ventajas y desventajas de la publicación de sumarios o en su conexión con un sistema de institucionalización de la redacción del holding (Núñez, 2022), se advierte que, en el caso argentino, difícilmente los sumarios representan en la actualidad algo parecido al holding de un caso. Pues si bien el estudio de las primeras épocas de la Corte evidencia que aquellos eran pocos y muy breves, y que se redactaban como la conjunción de los hechos del caso con la decisión de la Corte (Ratti y Calderone, 2023, p. 51) -un formato, si se quiere, adecuado para la formulación del holding-; en los últimos tiempos la cantidad de sumarios por sentencia ha proliferado (al compás de la extensión de las sentencias). Hoy día, más que la identificación de la(s) regla(s), los sumarios parecen ser un resumen del fallo o una transcripción de algunas partes de él. En la mayoría de los casos, además, ni siquiera se incorporan los hechos del caso.
Más aún, muchas veces esos sumarios consisten en meras reproducciones de considerandos con argumentos secundarios, coadyuvantes, o simplemente auxiliares, que de nada valen para la extracción del holding. También es común hallar sumarios de las disidencias o de los votos concurrentes, que, aunque así lo indican entre paréntesis, prestan a confusión al operador jurídico: este puede pensar que es posible extraer la regla del caso de un sumario correspondiente a una disidencia.
Por último, a diferencia de lo que sucede en los Estados Unidos -en los que la sentencia aparece precedida del syllabus- en Argentina no se indica expresamente que el sumario no forma parte de la sentencia ni que es redactado por un empleado del tribunal y no por los jueces de la Corte. Así las cosas, el operador jurídico argentino invoca habitualmente sumarios al citar jurisprudencia en sus escritos como si se tratara de la única parte relevante de la sentencia y muchas veces parece invocarse el sumario sin leer la sentencia, lo que obstaculiza y oscurece la aplicación de esa sentencia como precedente. El hecho de que exista -en el sitio oficial, debajo de cada sumario- un botón con el símbolo de “comillas”, que permite copiar directamente el sumario con la cita de la sentencia en cuestión, favorece estas prácticas problemáticas. Esta tentación se ve parcialmente contrarrestrada por la función “Ver contexto”, que le permite al lector, mediante un click, acceder al considerando del que se extrae el sumario. Digo parcialmente, pues, en definitiva, el buen uso del sumario dependerá nuevamente de la formación del operador; este decidirá si lo utiliza adecuadamente, como un medio de aproximación a la sentencia, o inadecuadamente, en reemplazo de la lectura del fallo completo.
C. Posibles mejoras
En este escenario, cabe mencionar algunas mejoras referidas al modo de publicar la sentencia que podrían implementarse en Argentina, sobre la base de la experiencia canadiense. Allí, a través de la página del Canadian Legal Information Institue (CanLII8), no sólo se puede acceder gratuita e ilimitadamente a todas las sentencias de la Suprema Corte de Canadá y de los tribunales inferiores, sino que además la página contiene múltiples funciones relevantes para la aplicación de precedentes. Una característica fundamental del reporte de sentencias judiciales es la indicación, antes de la transcripción del texto de la sentencia, de cada precedente que se ve afectado por ella, señalando expresamente si es dejado sin efecto (overruled), si es interpretado o si es aplicado.
A su vez, el sitio ofrece, a la derecha de cada uno de los párrafos de la sentencia, un link que permite: (1) acceder a todos los casos posteriores en los que ese párrafo fue citado (basta hacer click en la viñeta, para ser trasladado a una página que enumera y brinda acceso a cada una de las sentencias donde fue citado el párrafo en cuestión); (2) copiar la cita concreta de ese párrafo, de modo que, si un abogado está redactando su demanda y quiere invocar específicamente ese apartado del precedente que está leyendo, le bastará copiar y pegar una cita que ya está armada, con indicación incluso del párrafo o considerando que está citando. Esto no es un dato menor: justamente un error frecuente entre abogados y jueces del civil law (cuanto menos, en Argentina) es citar precedentes sin indicación de la página, el considerando o el voto invocado. Tal omisión, en ocasiones, se traduce en graves errores, como la cita de un precedente atribuido al tribunal sin indicación de que, en realidad, lo invocado pertenece a una disidencia (y, por ende, el precedente del tribunal resuelve exactamente lo contrario a lo que se invoca).
2. La redacción, estructura y contenido de las sentencias
Algunos de los aspectos que hacen al formato ideal de sentencias para ser aplicadas como precedentes son su extensión y la organización de su contenido. En la actualidad, cada vez es más común que los tribunales de cierre emitan sentencias de un centenar de páginas. La extensión no sólo dificulta el hallazgo del holding, sino que favorece la extrapolación de principios abstractos contenidos en el fallo: siempre es posible encontrar, en cientos de páginas, algún principio que justifique lo que queremos afirmar. La jurisprudencia se convierte así en un cajón de sastre en el que cualquiera encuentra el pedazo de tela que le permite remendar su caso (Binder, 2017, p. 10).
En cuanto a la organización del contenido de la sentencia, también hay mucho para trabajar. La sentencia que va a ser aplicada como precedente debe estar organizada de modo tal que permita, con cierta facilidad, identificar los hechos, la cuestión planteada, y el holding. En especial en un sistema como Argentina, en que la Corte Suprema exige que “las expresiones generales empleadas en [sus] decisiones se tomen “en conexión con el caso en el cual se usan”.9
Lo cierto es que el formato en el que se escriben las sentencias en Argentina no es propicio para el uso de esa decisión como precedente y las prácticas de citas en la jurisprudencia son desprolijas, asistemáticas y poco claras (Ratti, 2022).
En la mayoría de los casos, es prácticamente imposible reconstruir la plataforma fáctica de un caso a partir de la mera lectura de la sentencia del máximo tribunal (Mosmann, 2016; Oteiza, 2007; Grosman, 2010, p. 53). Otras veces, la Corte directamente remite a la relación de los hechos que hace, por ejemplo, el procurador general. Ello impide identificar, a partir de la propia voz del tribunal, cuáles son los hechos que considera relevantes.
Aquellas omisiones o imprecisiones responden, en gran medida, a que los jueces escriben las sentencias para las partes, que tienen ante sí todo el expediente y fácilmente pueden llenar los vacíos que el juez deja en ella.
Cuando se logran identificar los hechos, ello resulta algo parecido a armar un rompecabezas: las piezas fácticas se encuentran desperdigadas accidentalmente por diversos considerandos de las sentencias; a veces, incluso, en distintos votos. Y no es inusual que un voto concurrente o una disidencia desarrolle los hechos con más precisión que el voto de la mayoría.
Aquello obstaculiza seriamente la delimitación de una plataforma fáctica específica en cuyo marco deba aplicarse la decisión de la Corte. Favorece, en consecuencia: (1) el uso del precedente a partir de la extrapolación de principios abstractos contenidos en él (sin una adecuada identificación de la ratio) y (2) la aplicación del precedente a plataformas fácticas que nada tienen que ver con la que originó la decisión.
Por lo demás, tampoco las firmas de los ministros se colocan, dentro del formato de la sentencia, en un orden y con una disposición que permita fácilmente identificar quién firma el voto mayoritario y quién emite un voto por separado. Ninguna de las sentencias de la Corte argentina contiene un índice. Finalmente, el uso de lenguaje performativo en las disidencias, en la que los ministros escriben como si su voto minoritario fuera el de la mayoría (Vitetta, 2022) tampoco facilita el adecuado uso de esa sentencia como precedente.
Algunas experiencias comparadas muestran un escenario diverso. En una sentencia del tribunal superior canadiense y, en general, de cualquier tribunal del common law, se advierte otro estilo: suele tratarse de una narración carente de formalidades innecesarias y, en líneas generales, de fácil comprensión (Vitetta, 2023).
En muchos casos, las sentencias se asemejan a una obra académica, con títulos, subtítulos y, a veces, hasta un índice o tabla de contenidos. La Suprema Corte de Canadá, por ejemplo, suele incluir, en su primer título, algunos párrafos introductorios en los que explica lo que hará a lo largo de la sentencia y adelanta su estructura, en una suerte de resumen o abstract de lo que el lector encontrará en el cuerpo de la decisión judicial.
Los títulos y subtítulos que dividen la sentencia son, asimismo, funcionales a la aplicación de la decisión judicial desde la perspectiva del precedente. En muchos casos, los hechos [facts] constituyen el primer título, y allí el tribunal describe con rigurosidad cuál es la plataforma fáctica relevante [material facts]. Si bien la Suprema Corte canadiense, por tratarse del máximo tribunal, resuelve cuestiones de derecho y no de hecho y prueba, se preocupa igualmente por dejar expresamente detallado el escenario fáctico sobre el cual expedirá su decisión.
Es que, por supuesto, la base del sistema del precedente consiste en que la decisión anterior tiene incidencia sobre el caso posterior únicamente si los hechos de este último poseen una similitud o analogía relevante respecto de los que se analizaron al momento de dictar el precedente. De allí que, formular con claridad cuál es la plataforma fáctica sobre la cual trabaja y resuelve el tribunal, será un aspecto crucial para que luego esa decisión judicial pueda ser aplicada en casos análogos (o para, precisamente, alegar que no debe ser aplicada porque hay una distinción fáctica).
Otro título que suele contener la sentencia de la Suprema Corte de Canadá es la issue, que se traduce como “cuestión planteada” o “cuestión presentada”. Aquí, la Corte delimita cuál es el interrogante jurídico que el tribunal deberá resolver. Esta información, junto con la plataforma fáctica, es clave para la identificación de la ratio decidendi o holding, pues normalmente esta última será la respuesta a la cuestión presentada en el marco de los hechos presentados.
Esto, que puede parecer un simple aspecto formal en la toma de decisiones judiciales, se vuelve, en realidad, un presupuesto para el adecuado funcionamiento de una doctrina del precedente. Pues, para poder aplicar y seguir un precedente, primero, es necesario comprenderlo e identificar los escenarios fácticos sobre los que extiende su relevancia.
En suma, para una eficiente aplicación del precedente, se requiere no sólo un cambio en el estilo, la estructura y la redacción de la sentencia, sino un cambio más profundo respecto de quiénes son los receptores de una sentencia judicial.
Desde ese lugar, es necesario repensar el formato y el contenido de nuestras sentencias. Si una sentencia va a ser utilizada como precedente, entonces el abogado que la lea en el futuro, el juez al que se le pide que aplique ese precedente, necesitan saber con precisión cuáles fueron los hechos relevantes en ese caso concreto. Sólo así van a poder argumentar por qué existe una similitud suficiente con el caso que tienen ante sí, que permite aplicar la regla de ese precedente o por qué hay una desemejanza relevante que amerita que el precedente no sea aplicado.
3. Capacitación
La capacitación es una de las cuatro dimensiones del funcionamiento de un sistema judicial, por medio de la cual se asume “el trazado y ejecución de estrategias para que los actores del sistema aprehendan las exigencias y destrezas que les impone el sistema en el que se desempeñan” (González y Cooper, 2017, p. 12).
El principal desafío con el que se enfrenta el adecuado uso del precedente en sistemas que pertenecen a la tradición jurídica del civil law (o híbridos) es, justamente, la escasa capacitación de los operadores jurídicos en las técnicas de aplicación de un precedente. Con buen juicio, se ha afirmado que el talón de Aquiles de los métodos del civil law es la ausencia relativa de habilidades en el análisis de casos (Scalia y Gutman, 1997, p. 102). Y no faltan quienes consideran que la carencia de habilidades relacionadas al uso del precedente constituye un verdadero obstáculo a ciertas reformas normativas que incorporan el instituto; justamente, por el cambio abrupto que esto significa respecto de la enseñanza que han recibido los operadores jurídicos (Negrete Cárdenas, 2022, p. 100 y ss.).
Con frecuencia, la importancia de los hechos en el uso de jurisprudencia es prácticamente ignorada (Cueto Rúa, 1982; Carrió, 1987; Garay 2013), se extraen e invocan párrafos aislados de sentencias, sin el debido análisis de la plataforma concreta en la que la decisión fue tomada o sin reflexionar sobre si ese párrafo constituye la ratio del caso o se trata, más bien, algo dicho a mayor abundamiento (y, por ende, se otorga a ambas cosas la misma fuerza).
Fuera de la tradición jurídica del common law, los operadores jurídicos hemos sido educados para aplicar normas abstractas, métodos deductivos y argumentos dogmáticos. La aplicación del precedente, por el contrario, exige un método decisionista, la prudencia jurídica aplicada al caso concreto que se tiene aquí y ahora, el hallazgo de similitudes y disimilitudes entre casos específicos y la argumentación en torno a esas similitudes.
Desde luego, no se trata de promover un optimismo pedagógico (Marensi, 2002, p. 27), que postule que la capacitación es la respuesta a todos los problemas y desafíos del precedente judicial. Por el contrario, existen (y en este trabajo se han desarrollado) varias y diversas aristas sistémicas, institucionales y normativas que deben conjugarse para que el sistema de precedentes funcione.
Pero lo que sí parece indispensable es reconocer que existe un déficit en la capacitación de los operadores jurídicos en las técnicas de implementación del precedente, así como admitir que, como sostenía Oliphant, tal formación es un componente irremplazable para la consecución del éxito en la práctica de usar decisiones pasadas. Él creía, precisamente, que una profunda reorganización de la enseñanza jurídica era la clave para contrarrestrar la desviación del stare decisis que percibía en su época (Oliphant, 1928, p. 78).
La capacitación que exige la adecuada implementación de la doctrina del precedente es, en varios países de la región, una necesidad de “capacitación por cambio”, de acuerdo con la clasificación propuesta por Marensi (2002, p. 36). Es que la inclusión del precedente en el razonamiento y decisión judiciales implica, para muchos operadores jurídicos, la modificación de “la forma en que tradicionalmente se realiza el trabajo”. Aunque también es posible encuadrar esta necesidad de capacitación como aquellas que surgen “por incorporación” (Marensi, 2002, p. 36), por cuanto se incluyen nuevas tareas en la labor de los operadores jurídicos (como, por ejemplo, la búsqueda del precedente aplicable, la incorporación de la plataforma fáctica en las sentencias, la extracción del holding).
En Argentina, en rigor, no es posible afirmar que exista un cambio institucional concreto, puesto que nuestra Corte Suprema ha abrazado la idea de precedente y la necesidad de dar respuestas similares a casos similares desde sus comienzos (probablemente, debido a la influencia estadounidense). Aunque esta práctica, lamentablemente, no ha evolucionado ni adquirido, a lo largo de los años, la sofisticación necesaria en los tribunales que permita decir que en nuestro país rige el stare decisis (Garay, 2019, p. 288; Ratti, 2020b, pp. 587-588). La necesidad de capacitación parece darse, entonces, más que por la introducción de un fenómeno ajeno a la tradición, por discrepancia entre aquellos resultados esperados por parte los operadores jurídicos al aplicar el precedente, de los finalmente obtenidos (Marensi, 2002, p. 36, Ratti, 2021a).
Es decir que el hecho de que Argentina posea una tradición histórica en el uso del precedente -o, al menos, en su retórica-, la coloca en una situación distinta de la de otros países regionales en los que el precedente vinculante ha sido recientemente incorporado como institución a través de profundas modificaciones normativas o jurisprudenciales. Pues el impacto de una reforma facilita la concientización sobre la necesidad inmediata de capacitación en su implementación. En cambio, la inexistencia de un hito institucional que implemente un instituto nuevo torna difícil cambiar prácticas deficientes que desde hace mucho tiempo acompañan el uso del precedente en un país al que el precedente no le es totalmente ajeno.
En las últimas décadas, se ha ido avanzando en la incorporación de capacitación en la materia, aunque no de forma homogénea en todos los países ni siquiera en la misma medida en circunscripciones o instituciones educativas de un mismo país (Pozas Loyo y Negrete Cárdenas, 2023, p. 130). En lo que sigue, se procurará identificar espacios que se beneficiarían del desarrollo de líneas de capacitación en torno al uso del precedente.
A. Capacitación universitaria
El tópico del precedente ha despertado, en especial en ciertos países, una creciente oferta de cursos especializados sobre el tema y ha provocado la incorporación de materias específicas para el análisis jurisprudencial en las currículas de las facultades de Derecho.
Tan solo por brindar algunos ejemplos del impacto del tópico en el área académica, vale mencionar que, en el 2021, la Asociación Civil de Estudios Constitucionales organizó la Diplomatura Iberoamericana “Aspectos prácticos de la Teoría Constitucional. Argumentación, Interpretación Constitucional y el Valor del Precedente”.
Asimismo, el Centro de Estudios de Actualización en Derecho (CEAD) de México ha organizado un Diplomado en “Precedente judicial. Estudio comparado y técnicas de aplicación”. La misma línea sigue, en Argentina, el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Sociales y Penales (INECIP) que ha proyectado -y continúa haciéndolo- la realización de diversos cursos sobre precedente. Y en la mayoría de las especializaciones de derecho constitucional se observa la inclusión de al menos una asignatura sobre precedente.
Por último, es de destacar la labor de capacitación en torno al precedente llevada a cabo por el Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de México, que se perfila como una institución académica “clave para consolidar una cultura de respeto por el precedente judicial” (Zaldívar, 2021, p. XXIV). Aquel ha desarrollado un Seminario Permanente sobre precedente judicial y diversas mesas de análisis de sus famosos cuadernos de jurisprudencia, en los que se compilan líneas jurisprudenciales sobre temas constitucionales. Así, un estudio reciente postula que los problemas en la adaptación de la enseñanza al instituto del precedente persisten en ese país. En especial, se destaca una profunda divergencia de nivel y de método educativo en las múltiples instituciones formativas, en un contexto de desigualdad social, y ante la falta de regulación y estandarización de la calidad educativa y de la formación de los operadores jurídicos (Negrete Cárdenas, 2022, p. 100 y ss.; Pozas Loyo y Negrete Cárdenas, 2023, p. 130).
Sin perjuicio de los esfuerzos mencionados, subsiste hoy día un vacío en la enseñanza universitaria en lo que se refiere al uso del precedente y también una falta de formación docente para el dictado de estas prácticas. Aún impera el modelo de “enseñanza enciclopedista”, en el que los alumnos están llamados a “memorizar normas” (Bonilla Maldonado, 2013, p. 283; Binder, 2016; González y Cooper, 2017: 15; Prats, en García y Castro Delgado, 2021, p. 25; Saba, 2022, p. 255; Pozas Loyo y Negrete Cárdenas, 2023; Ríos García, 2023). En mayor o menor medida, sigue arraigada la “educación jurídica formalista”, que “gira en torno al enciclopedismo curricular, el memorismo y el conceptualismo” (Bonilla Maldonado, 2013, p. 262) y que posiciona como elemento principal de estudio al tratado (Bonilla Maldonado, 2013, p. 278), que se focaliza únicamente en el análisis de la ley (Bonilla Maldonado, 2013, p. 279). En ese marco, la identificación del holding de una sentencia se encara “con la lógica del derecho legislado”: como si se tratara de buscar un principio general”, sin las técnicas necesarias que la analogía casuística exige (Ahumada, 2020, p. 25).
Al menos en Argentina, son pocas las asignaturas en las que los profesores complementan los contenidos teóricos con el análisis jurisprudencial. Incluso en supuestos en los que se contempla el análisis de sentencias entre los contenidos de la materia, los alumnos, por lo general, carecen de herramientas para leerlas, interpretarlas, comentarlas y, mucho menos, para criticarlas. Leer una sentencia no es lo mismo que leer un manual de estudio o un artículo de doctrina. Mucha más destreza exige la lectura de una sentencia en clave de precedente; esto es, ya no para comprender o examinar el caso concreto, sino para proyectarlo a situaciones futuras.
Además, la incorporación periódica de precedentes en la explicación de temáticas de parte del docente supone una previa lectura e intervención activa de los estudiantes. No es una novedad que los sistemas del civil law ostentan serios problemas en torno a estas cuestiones. Al menos desde la experiencia de años en el taller de análisis de jurisprudencia en Argentina se comprueba cuán infrecuente es que los alumnos lean las sentencias indicadas para participar y debatir activamente en clase, aun cuando muchos profesores lo exijan y evalúen.
Tampoco es habitual que el profesor se detenga en el análisis o en la explicación específica acerca de cómo identificar la ratio de un caso o cómo distinguir un hecho relevante de uno que no lo es. Como resultado, el alumno no sabe enfrentarse a una sentencia, y normalmente se encuentra con decisiones de más de un centenar de páginas, sin saber quién vota primero y quién después, quién firma el voto, qué valor tiene esa opinión del procurador general que suele aparecer antes de la sentencia de la Suprema Corte (y que muchas veces hasta confunden con la propia decisión de la Corte).
Y si bien existen profesores dispuestos a implementar cambios en la currícula -o que ya lo han hecho-, la cuestión es: ¿quién capacita a los docentes, en quienes también están arraigadas ciertas técnicas o prácticas que constituyen usos inapropiados de la jurisprudencia? Es necesario pensar, entonces, en mecanismos internos de capacitación, en la producción de guías y manuales sobre las diferentes temáticas, en la promoción de reuniones y seminarios docentes de debate y discusión sobre estos temas.
En el common law , los alumnos conocen el precedente y comienzan a aprender a utilizarlo desde el “día uno” de su experiencia universitaria. Inmediatamente se les enfrenta con los mismos problemas jurídicos que los tribunales resuelven en sus estrados y se les incita a reflexionar, debatir y aplicar soluciones anteriores para resolverlos.
En efecto, se ha dicho que “el método del caso americano tiende a enseñar derecho a los futuros abogados tal y como se le enseña a nadar a los niños: arrojándolos inmediatamente al agua” (Lambert; Wasserman, 1929, p. 3). Este modelo de educación permite que los estudiantes se familiaricen con cuestiones y prácticas esenciales en la aplicación del precedente: cómo identificar la plataforma fáctica y, dentro de ella, los hechos que han sido considerados relevantes para el tribunal al momento de resolver; cómo argumentar a partir de esos hechos para justificar una distinción entre un caso y otro; cómo identificar la ratio en una decisión y desligarla de todo aquello que no ha sido indispensable para resolver. El fichaje de sentencias, habitualmente, se realiza mediante la identificación de ciertas cuestiones en la decisión judicial, que responden a la abreviatura IRAC (issue, rule, analysis, conclusion).
El cambio que se postula a nivel educativo no es radical: no se trata de abandonar las bondades del sistema continental ni de desconocer las virtudes y hábitos pedagógicos de cada país. Se trata, más bien, de afrontar el hecho de que los precedentes, más allá del valor que se les otorgue, son utilizados en el mundo jurídico y, por ende, los alumnos de Derecho necesitan recibir la formación adecuada para utilizarlos.
Por otro lado, si bien la formación universitaria en técnicas de uso del precedente es indispensable, es en la misma medida inútil -al menos a corto plazo- si no se acompaña de la formación profesional simultánea de los operadores jurídicos. Ocasionalmente, el estudiante que adquirió o comienza a adquirir herramientas en su carrera de grado podrá ser un motor en la implementación de esas herramientas en su espacio de trabajo, un motor de cambio. Pero, en la generalidad de los casos, sucederá que se encontrará con una estructura que va hacia otro lado, impermeable a las nuevas técnicas que en la universidad le están enseñando. Por ende, o no podrá aplicarlas o tendrá que enfrentarse al desafío de ser quien “lucha contra el sistema”, lo cual no le resultará nada atractivo si quiere conservar su empleo.
Piénsese en la resistencia que, por ejemplo, ocasionaría aquel pasante al que se le confió el despacho de un número si propusiera salirse del eje -un abandono de las plantillas (o planchas) de resoluciones- o el recientemente ingresado al juzgado que pretendiera instrumentar un cambio en la redacción de la sentencia o en el modo de relatar los hechos. Más bien es dable pensar que estará tentado a evitar la disrupción y adaptarse a las prácticas y rutinas que el órgano habita desde tiempos inmemoriales.
Le asiste razón a Binder cuando afirma que
[g]eneralmente el ingresante (al Poder Judicial) está más que dispuesto a tirar por la borda todo lo que pudo haber aprendido -mal o bien- dentro de las escuelas de Derecho para absorber lo más pronto posible las rutinas, los trámites y los “secretos” de la organización a la que ingresó. Él intuye -no sin razón- que su estabilidad laboral y su éxito dependerán mucho más de ese conocimiento y de su capacidad de adaptarse a él y admitirlo como la cultura oficial. (Binder, 2005, p. 86)
De allí que sea muy difícil promover un cambio únicamente “de abajo hacia arriba”; este debe ser, cuanto menos, bidireccional.
A simple vista, resulta entonces imprescindible que la necesidad de cambio sea reconocida y promovida por quien ostenta, en el órgano judicial, cierto poder para llevarlo adelante. No basta con que los jóvenes sean formados en las nuevas prácticas. Lo conveniente sería entonces que se implementasen capacitaciones simultáneas en todas las instancias y para todos los roles del ejercicio de la abogacía (formación de grado, posgrado, colegios de abogados y escuelas judiciales).
B. Escuelas judiciales. El rol del juez y el modo de fundar sentencias
Es dable suponer que, en Argentina, el poder judicial, integrado por personas formadas en el mismo modelo educativo al que se hizo referencia más arriba, también carece, en líneas generales, de herramientas necesarias para aplicar rigurosamente un precedente. De hecho, muchas veces el abordaje preciso de los precedentes por parte de ciertos órganos judiciales se debe a uno de los jueces o funcionarios judiciales que integra el órgano realizó sus estudios de posgrado en algún país del common law.
Por lo demás, el estudio sobre cómo funcionan -y cómo deberían funcionar- las escuelas judiciales no ha sido demasiado profundo en la región, y mucho menos en Argentina. No existen investigaciones que analicen y promuevan el rol de las escuelas judiciales en la instauración de la doctrina del precedente. Precisamente, este es uno de los vacíos que este trabajo pretende llenar.
El Centro de Justicia de las Américas ha desarrollado un estudio interesante sobre capacitación judicial y escuelas judiciales en América Latina, del que es posible extraer soluciones para la capacitación sobre precedente judicial (González y Cooper, 2017). No obstante, llama la atención que Argentina ni siquiera fue parte del estudio. A pesar de que la Escuela Judicial de la Nación figura en el listado de instituciones invitadas a participar (González y Cooper, 2017, p. 99), es una de las instituciones que no dieron respuesta (González y Cooper, 2017, p. 100).
En primer lugar, aquel estudio evidenció que la práctica en la región es que las necesidades de capacitación sean identificadas por los propios involucrados, es decir, por los alumnos (González y Cooper, 2017, pp. 36-44). En este sentido, es habitual que se les proporcionen cuestionarios, donde manifiesten sus intereses y preferencias en relación con la capacitación que desean recibir.
Tal abordaje endémico de las necesidades de capacitación podría, sin embargo, resultar inútil en casos en los que las prácticas distorsionadas están arraigadas: en primer lugar, porque el protagonista de la práctica se encuentra tan inmerso en ella que podría no ser capaz de identificar su desviación o su falencia. La experiencia de capacitación en diversas escuelas judiciales y universidades o centros educativos de la región, así como en el desarrollo de diversos proyectos de investigación sobre el precedente judicial (en los que han intervenido miembros de la judicatura), muestra que los funcionarios judiciales y magistrados se sorprenden al recibir los contenidos técnicos y específicos sobre uso del precedente y se sienten identificados al visualizar ejemplos concretos de prácticas erradas en el uso de la jurisprudencia.
Lo mismo sucede cuando los capacitadores forman parte del mismo grupo que los capacitados. Se ha señalado que la capacitación endogámica (en nuestro caso, de jueces a jueces) favorece el aislamiento de la institución y su impermeabilidad a los problemas concretos que enfrentan los justiciables (Marensi, p. 33; Davini, 1995.). Además, la endogamia facilita la manipulación ideológica de un instituto, con la consecuente oferta de cursos plagados de contenidos “de moda” o convocantes, pero sin la enseñanza técnica requerida. Finalmente, la convocatoria de los capacitadores debe ser lo más abierta posible, a fin de que, a la hora de la selección, no prevalezcan las amistades académicas o profesionales, sino la expertise del capacitador. Una solución a estos obstáculos podría ser un sistema de licitación abierta, en el que potenciales capacitadores ofrezcan sus cursos.
En segundo lugar, muchas veces desde el terreno del Poder Judicial se manifiesta resistencia a la introducción de los cambios exigidos por la doctrina del precedente. De este modo, sería improbable que los propios actores que rehúsan el cambio sean quienes identifiquen una necesidad de capacitación favorable a ese cambio.
El diagnóstico inicial en Argentina -aunque aún no existe un estudio empírico que lo compruebe- sugiere que la mayoría de los jueces no perciben el problema: confían en que hacen uso regular de la jurisprudencia y que ese uso es adecuado. Entre quienes lo perciben, muchos no están de acuerdo con los cambios que pretenden implementarse (consideran que una mayor deferencia hacia el precedente podría poner en peligro su “libertad de criterio” o independencia judicial (Ratti, 2021b) y, por ende, no se muestran solícitos a cambiar sus prácticas. Con todo, la experiencia en capacitación sobre precedente llevada adelante hasta aquí arroja que, una vez presentado el contenido en las diversas instituciones, este es recibido con beneplácito y buena predisposición.
La existencia de reticencias en la implementación de nuevas técnicas vuelve indispensable un estadio posterior a la capacitación: la evaluación del impacto del aprendizaje en el trabajo concreto de esos funcionarios (idealmente, a través de fiscalizadores expertos). No se trata de someter a los jueces a una evaluación de contenidos posterior a cada curso -lo que ha sido señalado como contraproducente en temas de capacitación judicial-, sino de mesurar de algún modo el cambio concreto que la realización de ese curso tuvo en sus prácticas.
Por lo demás, en cuanto a las prácticas judiciales y habilidades que los jueces deben adquirir en un sistema de precedentes, es indudable que este último impacta directamente en el razonamiento judicial. Es decir, en sistemas que reconocen cierta deferencia al precedente, este adquiere, tanto en el proceso de toma de decisión de un juez como en la explicitación de esa toma de decisión, un valor si no relevante, sí central.
Si el precedente es vinculante, se transforma en la fuerza centrífuga de la sentencia, en el primer argumento a partir del cual debe discurrir su desarrollo. Esto exige, en países ajenos a la cultura jurídica del precedente, el reemplazo de la argumentación deductiva, dogmática, principialista, por una argumentación autoritativa, es decir, por la invocación de un precedente que vincula y, en todo caso, si procede, la justificación de su apartamiento.
En términos simples, el juez debe cambiar el chip, ya no puede decir: “estos son todos los argumentos que tengo para resolver el caso como lo estoy resolviendo y, además, hay un precedente cuya decisión comparto que así lo dispone”. Por el contrario, debe decir: “este es el precedente vinculante que me veo obligado a aplicar y, en todo caso, si estoy en desacuerdo, dejo constancia de mi opinión en contrario, pero lo aplico igual”.
El precedente se vuelve entonces el punto de partida ineludible de la toma de decisiones, sea para aplicarlo o para justificar debidamente su inaplicación. En el primer caso, la argumentación deberá tener como eje la similitud suficiente entre los casos que permite aplicar el precedente. En el segundo caso, la argumentación partirá de que existe una diferencia fáctica relevante que no permite aplicar el precedente o bien que existen razones de peso (identificando cuáles) que exigen modificarlo.
Así las cosas, no es admisible que en el sistema donde se incorporan precedentes vinculantes, luego no se los invoque o simplemente se los deseche porque no se está de acuerdo con ellos, como a veces sucede en la Corte Suprema argentina o en tribunales inferiores que aplican el precedente de la Corte. La carga argumentativa, frente a un precedente al que se le ha dotado de cierta fuerza, se agrava para quien pretenda apartarse de él. Así incluso lo ha reconocido la propia Corte.10
C. Capacitación profesional. El rol del abogado litigante
Cuando se habla de capacitación en la aplicación del precedente judicial, las miradas suelen posarse exclusivamente en los dos sujetos a los que ya me he referido: en primer lugar, sobre el funcionario judicial, pues se lo visualiza como el único (o principal) responsable en el hallazgo y en la aplicación del precedente. En segundo lugar, se pone el foco en la currícula universitaria, y se promueve un modelo de enseñanza que incorpore, en el estudiante de Derecho, las técnicas necesarias para el correcto uso del precedente.
Este abordaje deja fuera un sujeto protagónico -quizá el más protagónico- en el escenario del precedente: el abogado litigante. Sobre él recae la responsabilidad primaria e inmediata de, en primer lugar, entrevistar al cliente para identificar los hechos relevantes del caso (Bonilla Maldonado, 2013, p. 288) y, en segundo lugar, hallar el precedente aplicable y asesorar a su cliente de conformidad con él. En efecto, sólo si el abogado aconseja sabiamente a su cliente no ir a juicio frente a un precedente adverso a su postura, se alcanza el objetivo de reducir litigios al que tiende el precedente.
Sobre la base de los precedentes, el abogado debe estar en condiciones de aconsejar a su cliente si es o no viable ir a juicio, qué posibilidades de éxito tendrá. Y, en un sistema consolidado de precedentes dentro de una economía estable, si se tratase de un reclamo pecuniario debería poder anticipar, aproximadamente, cuál es el monto esperable que conseguirá.
Con esa información, el cliente puede decidir cuándo resulta conveniente alcanzar un acuerdo por medios alternativos al juicio. Las partes, pudiendo prever qué precedente se aplicará y teniendo una sólida base de probabilidad de acierto al predecir quién resultará vencedor y qué monto se regulará, deberían mostrarse predispuestas a negociar. El presumiblemente perdidoso, estará dispuesto a pagar un monto algo menor del que se vería obligado a pagar en juicio, mientras que, quien esté en mejor posición para ganarlo, tendrá interés en aceptar un monto menor del que recibiría en los estrados judiciales, pero indudablemente mayor del que implicaría restar al monto del juicio todos los costos en que incurriría si decidiese litigar).
Si el caso llegara a juicio, el abogado es responsable no sólo de invocar adecuadamente ese precedente ante el juez, sino de ofrecer su interpretación, de extraer su holding, de justificar por qué la situación de su cliente es análoga a la que alcanza el precedente. Es él quien busca, presenta y argumenta ante el juez cuáles son los precedentes con los que el caso debería ser resuelto y por qué. O, si fuera el caso, debe justificar por qué el precedente que perjudica a su cliente no es análogo al caso presente o bien cuáles son las causas -si existen- para derogarlo.11
Tan es así que, en la cultura del common law, se reconoce que el stare decisis no es simplemente una regla para el juez, sino un marco intelectual -intellectual framework- para el abogado (Pin y Genova, 2018, p. 240): una serie de reglas, ideas y creencias que conllevan un abordaje específico del derecho, de la litigación y de la decisión judicial.
Aunque podría pensarse que el advenimiento tecnológico ha vuelto innecesaria esta labor del abogado de informar al juez sobre los precedentes aplicables, se señala que esta persiste justamente porque forma parte de una narrativa jurídica en la que el abogado juega un rol fundamental en el planteamiento de la cuestión en el contexto de los precedentes y en la presentación de estos ante el juez (Pin y Genova, 2018, pp. 242 y 254).
La aplicación adecuada del precedente exige una labor puntillosa de los abogados, quienes, lejos de invocar un listado de sentencias, son los encargados de convencer al juez de que los precedentes favorecen a su cliente o de que, aquel que lo desfavorece, debe ser abandonado. Como sostiene Couso, el abogado debería ser el custodio del sistema del precedente, pero ello no parece estar “incorporado en la cultura de los profesionales del derecho” (Couso, en Díaz y Castro Delgado, 2021, p. 125).
En suma, no es el juez quien, al recibir la demanda y contestación (o el recurso) debe salir a buscar el precedente aplicable en el mar de jurisprudencia. Por supuesto que puede hacerlo si así lo considera necesario; pero, en primera instancia, son las partes las que deben acercarle a él no sólo el precedente aplicable, sino el desarrollo de su interpretación y de su aplicación al caso actual.
Es más, en el common law la normativa coloca a cargo del abogado que invoque incluso aquellos precedentes que sean aplicables, aunque desfavorezcan a su cliente. En efecto, muchos códigos de conducta indican que el abogado debe invocar ante el tribunal todo aquel precedente que sea on point (es decir, que sea aplicable a la plataforma fáctica del caso) y que no hubiera sido mencionado por el oponente.
En Canadá, por ejemplo, es deber del letrado invocar todos los precedentes vinculantes aplicables al caso en cuestión, sea o no favorable a su pretensión. En Ontario, esta regla se encuentra contenida en el artículo 5.1-2 de las Rules of Professional Conduct,12 que dispone: “En litigio, el abogado no debe [...] (i) abstenerse deliberadamente de poner en conocimiento ante el tribunal todo precedente vinculante que el abogado considere que es directamente aplicable y que no haya sido mencionado por un oponente”.13
Las demás provincias canadienses poseen disposiciones similares. De hecho, el código modelo de conducta profesional sanciona a los abogados que deliberadamente incumplen con ese deber.
En lo que a Inglaterra respecta, las reglas de conducta también prevén que los abogados “tomen los recaudos razonables para asegurarse que el tribunal tiene ante sí todos los precedentes relevantes y las previsiones normativas” (BSB Handbook, 2023, Part 2, Rule C3.4).
En la misma línea, en Estados Unidos se coloca en cabeza del abogado la mención de precedentes que son directamente adversos a la posición del cliente, siempre que el oponente no los hubiera citado (ABA, Model Rules of Professional Conduct, Rule 3.3). Este deber ha sido ampliamente interpretado por los tribunales y analizado por la doctrina (Irion, 2011).
Algo similar sucede en Australia (Australian Solicitors Conduct Rules, 17.2.3 y 29.12.2), en Nueva Zelanda (Lawyers and Conveyancers Act (Lawyers: Conduct and Client Care, 2008, 13.11) y en Irlanda (Code of Conduct for the Bar of Ireland, 2023, 5.19). En este último caso, la regla prevé, exclusivamente para los casos civiles, que los abogados informen al tribunal “cualquier precedente relevante sobre un punto de derecho y, particularmente, todo precedente vinculante o norma aplicable de la que tenga conocimiento y que considere resulte aplicable, sea que resulte a favor o en contra de su postura”.
El abogado que incumple con estos deberes puede ser sometido a sanciones meramente simbólicas o a un llamado de atención. Pero, principalmente, ese llamado de atención de un juez sobre una omisión o falta en la invocación de un precedente aplicable produce un desprestigio o una desconfianza en el profesional en cuestión (Pin y Genova, 2018, p. 258).
Sin embargo -como indica la frase que encabeza este trabajo-, esto no se da en Argentina; y me atrevería a decir que el diagnóstico es extensible a la región o a países pertenecientes a la tradición continental. De hecho, en el mismo sentido, respecto de América Latina, se manifiestan diversos académicos especialistas en precedente como Romero, Couso y Prats (Díaz y Delgado Castro, 2021, p. 125). Y lo mismo sucede con relación a Europa (Pin y Genova, 2018, p. 253). En efecto, Taruffo enumeraba diversos tipos de “abuso de citación” de jurisprudencia, que van desde la citación de largos elencos de decisiones para impresionar al lector, la omisión de decisiones contrarias, la citación de decisiones irrelevantes para el caso tratado, hasta la citación de sentencias inexistentes (Taruffo, 2007, p. 93).
En contra de lo afirmado se señala que, por ejemplo, en Chile “está en la cultura de los abogados” seguir la regla del precedente vertical (Palacios y Jovel en Díaz y Castro Delgado, 2021, p. 122). Pero así también, en esa línea, se afirma que “los abogados invocan mucho los precedentes” y que “[e]l tribunal tiene que evaluar si es aplicable o no es aplicable” (Jovel, en Díaz y Castro Delgado, 2021, p. 122). En realidad, si bien esta última afirmación describe precisamente lo que suele suceder por estos lares -comúnmente se invoca una parva de precedentes o se inserta, en medio del escrito, una enumeración de sentencias sin un mínimo análisis de su aplicación-, no es así como funciona correctamente el precedente.
Ante este escenario, es de extrema importancia apuntalar la formación del abogado, brindar cursos y ofrecer capacitación constante en el uso del precedente y en la interpretación de los leading cases de los tribunales supremos. Es crucial para el funcionamiento adecuado del sistema de precedentes que el abogado de matrícula esté familiarizado con las técnicas y habilidades básicas para la aplicación de precedentes.
D. Producción científica
Ninguna capacitación puede llegar a buen puerto si no se acompaña de material científico que desarrolle la teoría básica y que incorpore los ejercicios necesarios para poner en práctica esa teoría. Con el material básico adecuado, se dinamiza la capacitación, se fomenta el surgimiento de nuevos capacitadores y se evitan esfuerzos individuales simultáneos para la preparación de programas.
En Argentina, algunos investigadores y docentes del área han dado los primeros pasos en este sentido. Así, Sacristán -a cargo hace más de diez años del Taller de Doctrina y Jurisprudencia de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora- advirtió la necesidad de crear un Manual de Doctrina y Jurisprudencia (Sacristán, 2013) que sentara las bases para la comprensión de las diversas tradiciones jurídicas, del razonamiento judicial plasmado en la sentencia y de la importancia del precedente en el common law y en el civil law. El Manual incluyó parte del desarrollo teórico que debe acompañar el análisis práctico de sentencias e incluye, al final de varios capítulos, ejercicios de aplicación.
En la misma línea, Flores llevó adelante, junto con otros autores, la redacción de libros de casos a fin de que sus alumnos de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de Tucumán realizaran un análisis crítico de los leading cases de la Corte Suprema (Flores, 2019).
En la Universidad Católica Argentina, se ha puesto en funcionamiento desde el año 2022 un Observatorio de Jurisprudencia a fin de analizar sentencias en clave de precedente.
No pueden omitirse, por otra parte, los aportes de Gordillo -en el tomo VI de su Tratado de derecho administrativo (Gordillo, 2012), dedicado a “El método en Derecho”- y los de Miller, Gelli y Cayuso, en su célebre Constitución y poder político (Miller, Gelli y Cayuso, 1987).
Desde la perspectiva teórica, las obras de Garay (2013) y de Legarre (2016) son los cimientos ineludibles del estudio del precedente en la Corte Suprema. Recientemente, el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales ha inaugurado, junto con la editorial Ad-hoc, una colección de libros exclusivamente dedicada al precedente, que ya ha dado dos frutos: la traducción al español de textos clásicos sobre el precedente judicial (Ahumada, 2020) y un libro colectivo que analiza los últimos avances de la Corte Suprema en torno al precedente (Ahumada, 2022).
El problema es que los esfuerzos académicos hasta aquí realizados parten del supuesto de que el alumno sabe leer una sentencia. Por esa razón, no existe en Argentina un texto de grado que incorpore la explicación del método de fichaje de casos ni el desarrollo ejemplificativo de aquellos aspectos que integran una ficha de análisis jurisprudencial, que son los que se pretende que el alumno recabe.
Por ejemplo, si bien muchas veces se pretende que el estudiante describa los hechos del caso o que identifique la ratio decidendi a partir de la lectura de ciertas sentencias relevantes, no se le explica que no todos los hechos que aparecen en la sentencia son relevantes o que existen múltiples mecanismos para la identificación del holding. Esta enseñanza, que los docentes hemos venido impartiendo informalmente en clase durante años, merece ser receptada en un manual que, a su vez, incorpore herramientas para el docente.
En otros países también se han desarrollado obras metodológicas para el análisis jurisprudencial y se ha renovado el interés y la difusión de obras relacionadas con el precedente. Uno de los ejemplos más actuales y resonantes es el de López Medina, quien propone un análisis dinámico de la jurisprudencia constitucional de Colombia (López Medina, 2016). En su obra, el referido autor desarrolla una conceptualización de esa metodología, aplicable a cualquier tribunal, que sirve de base para la enseñanza del método de construcción de líneas jurisprudenciales. Otro ejemplo interesante es la reedición, por parte del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de México, de la obra de Magaloni sobre el precedente judicial (Magaloni, 2021), así como la publicación de un libro exclusivamente dedicado al tema (Verastegui, 2022).
Ahora bien, de cara a la formación de los operadores jurídicos argentinos, si bien el aprendizaje del análisis jurisprudencial puede valerse -especialmente, en su aspecto dogmático o teórico- de una obra foránea, resultará más fructífero si los ejemplos y casos prácticos son tomados del ordenamiento jurídico al que el operador pertenece. En este contexto, es preciso desarrollar material de estudio que aborde, tanto teóricamente como con ejercicios prácticos, la incorporación de las siguientes habilidades:
Lectura de sentencias judiciales desde la doctrina del precedente y aplicación de decisiones del pasado a situaciones del presente.
Conocimiento de la terminología relacionada con el precedente y de su complejo y particular desarrollo en el ordenamiento jurídico argentino, a partir del estudio de decisiones judiciales concretas.
Técnicas para aplicar una decisión judicial a un caso similar, que incluyen:
Identificación de argumentos para fundar u oponerse a la aplicación de un precedente.
Identificación de argumentos para fundar u oponerse al cambio o derogación de un precedente.
Esta propuesta exige abandonar la tradicional idea de la capacitación como mera entrega de información de carácter normativo o doctrinal (Binder, 2016, González y Cooper, 2017, p. 15), para orientarla a materiales y técnicas de enseñanza que pongan a prueba la efectiva interiorización y aplicación de las habilidades de aplicación del precedente judicial.
III. Conclusión
Muchos ordenamientos jurídicos, en el último tiempo, han avanzado en el reconocimiento del precedente (incluso de ciertos precedentes vinculantes) como herramienta fundamental del Estado de derecho, con miras a la consagración de la seguridad jurídica y de la igualdad. No obstante, es necesario preocuparse no sólo por la introducción normativa o jurisprudencial del precedente, sino por la promoción de los cambios necesarios en la cultura jurídica que acompañen dichos cambios normativos. De lo contrario, el resultado es la extrapolación de un instituto como el precedente judicial que deriva en un uso inadecuado de aquel, por cuanto no permite acceder a los fines o fundamentos tenidos en mira al implementarlo.
Existen, en esa línea, desafíos de diversa índole a la hora de incorporar seriamente una doctrina de precedente en un sistema jurídico de raíz continental o híbrido. Algunos de esos desafíos que este trabajo identifica son: 1) el acceso a las sentencias, pero también el modo en el que ellas se publican, y la función que cumplen ciertos elementos que las acompañan como, en el caso argentino, los sumarios; 2) la redacción y la estructura de las sentencias, especialmente en orden a la omisión de piezas indispensables para su aplicación posterior como precedente, por ejemplo, los hechos del caso; 3) la falta de técnicas primarias para la aplicación adecuada de un precedente judicial.
A lo largo de estos párrafos se proponen algunas soluciones, tales como la incorporación, en la publicación de las sentencias, de las herramientas digitales necesarias para operar con ellas desde la perspectiva del precedente (desde la búsqueda por palabras hasta el hipervínculo a los precedentes invocados o la indicación de qué precedentes se ven afectados por esa decisión).
A su vez, se promueve un cambio en el estilo y la estructuración de la sentencia, que permita identificar fácilmente los hechos del caso y extraer su regla. Esto, a fin de promover un adecuado razonamiento analógico que permita discernir si el precedente resulta o no aplicable a un caso futuro.
Finalmente, se destaca con vehemencia la necesidad de capacitación en las técnicas de aplicación del precedente. En este punto, además de proponer la capacitación judicial y la modificación del método de enseñanza universitaria, se enfatiza la necesidad de capacitación dirigida a un sujeto habitualmente olvidado a la hora de promover la cultura del precedente: el abogado litigante. Se evidencian las responsabilidades y cargas que este tiene -o debería tener- en la identificación, interpretación y aplicación del precedente.