SUMARIO: I. Consideraciones iniciales. II. Previsiones normativas existentes con relación al cumplimiento de acuerdos o decisiones arbitrales derivados de un proceso ODR. III. Mecanismos privados de ejecución en procedimientos ODR (self-enforcement measures). IV. Conclusiones. V. Referencias.
I. Consideraciones iniciales
En los últimos años se han dado importantes cambios, adaptaciones y desafíos en la forma de comercializar tanto en los mercados locales como globales. sobra decir que el uso de Internet revolucionó esa actividad; así apareció el comercio electrónico, que permitió a particulares, a pequeñas y a medianas empresas, con poca inversión, ingresar sin problemas significativos al mercado internacional. Sin embargo, esta incursión ha hecho necesario que las empresas en línea sean capaces de ofrecer a sus clientes la certeza de que en caso de conflicto están dispuestas y tienen las herramientas necesarias para resolver la controversia de manera rápida, eficaz y económica.
Cabe apuntar que durante los últimos quince años, a nivel mundial, la utilización de Internet se ha incrementado en un 806%, lo cual significa que alrededor del 45% de la población mundial está actualmente conectada a Internet,1 por lo que resulta razonable inferir que los conflictos derivados del comercio electrónico entre empresas y consumidores (B2C2) también están en aumento. Ante este panorama, pareciera que la opción más adecuada para resolver este tipo de conflictos, que se caracterizan por ser trasnacionales y de escaso valor económico, son los mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos en línea, también conocidos por sus siglas en inglés ODR (Online Dispute Resolution). Es de destacar que una de las ventajas que presentan estos sistemas es que evitan procesos largos y costosos ante los tribunales. Por otro lado, la idea es que si el conflicto se generó en línea, también se pueda resolver en línea.
Hoy en día a nivel internacional se constata una clara inclinación por los procedimientos ODR escalonados o multinivel, para resolver conflictos derivados del comercio electrónico entre empresas y particulares, que ofrecen una primera fase autocompositiva -que incluye negociación, mediación o conciliación- y avanzan hacia una etapa subsiguiente heterocompositiva, como el arbitraje en línea o la adjudicación. La experiencia muestra que un alto porcentaje de los conflictos, ya sea nacionales o internacionales, se cumplen de forma voluntaria.3 Sin embargo, ¿qué sucede con los acuerdos y/o decisiones arbitrales, que se incumplen? Sobra decir que se pierden todos los beneficios que estos métodos extrajudiciales de resolución de conflictos en línea representan.
En este orden de ideas, el objetivo del presente artículo es poner de manifiesto la imperiosa necesidad que existe de diseñar mecanismos legales de ejecución para procedimientos extrajudiciales en línea dedicados a la solución de conflictos derivados del comercio electrónico B2C de índole transnacional y de escasa cuantía, ya que como señala MM. Albornoz, los puntos de referencia de justicia del mundo real tienden a desaparecer o debilitarse fuertemente en el ambiente virtual, aumentando el sentimiento de inseguridad entre los diferentes actores,4 y no sólo eso, sino que desde mi perspectiva personal los deja en un estado de indefensión.
Con base en lo anterior, la primera parte de este trabajo analizará la normativa existente, tanto a nivel internacional como en México, con relación al cumplimiento de acuerdos y/o decisiones arbitrales derivados de un procedimiento extrajudicial de solución de conflictos en línea, a fin de hacer una crítica argumentativa al respecto. Luego se hará una breve descripción de los mecanismos privados de ejecución más importantes en la actualidad, su funcionamiento y cómo se vinculan a mecanismos ODR, para finalmente exponer los problemas relativos al tema de ejecución, y los primeros pasos que deberán darse a fin de encontrar soluciones eficaces.
II. Previsiones normativas existentes con relación al cumplimiento de acuerdos o decisiones arbitrales derivados de un proceso ODR
En el contexto antes descrito, una de las cuestiones que más preocupa a los distintos actores -gobiernos, consumidores, empresas-, con relación a la solución de conflictos derivados del comercio electrónico B2C de índole trasnacional, a través de ODR, es la relativa al cumplimiento de acuerdos y decisiones derivados de estos procesos. La pregunta que surge es: ¿cuáles son las opciones con las que cuentan las partes, particularmente el consumidor,5 en caso de incumplimiento, a fin de que no se dejen en un estado de indefensión con un resultado no ejecutable?
1. Ámbito internacional
A nivel internacional, no existe un corpus normativo específico de disposiciones legales en la materia; lo más cercano es la Convención de Nueva York, sobre Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales, de junio de 1958. Cabe destacar que la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas reconoció, mediante resolución del 6 de diciembre de 2007,6 que la Convención ha contribuido significativamente a “fortalecer el respeto por los compromisos vinculantes, inspirando confianza en el estado de derecho y asegurando un trato justo en la solución de controversias relacionadas con los derechos y obligaciones contractuales”. Sin embargo, el texto de la Convención básicamente exige a los tribunales de los Estados contratantes reconocer y dar fuerza ejecutoria a los laudos emitidos en otros Estados; en otras palabras, el afectado tendría que tramitar un proceso declarativo y de ejecución judicial a fin de obtener el cumplimiento del resultado derivado de un mecanismo ODR, y es esto precisamente lo que trataba de evitar en primer lugar, tener que acudir a los tribunales, ya que el coste total de un procedimiento jurisdiccional, por lo general, resulta más elevado que la propia transacción. Además, la Convención de Nueva York presenta ciertas limitaciones con relación al tema que nos ocupa; primero, se circunscribe únicamente al arbitraje, y deja de lado los otros mecanismos extrajudiciales -negociación, mediación y conciliación-; segundo, el instrumento internacional no fue diseñado específicamente para el cumplimiento y ejecución de laudos arbitrales desarrollados en línea, por lo que algunos Estados pueden tener sus reservas, y negar su aplicación.7
Existen otros instrumentos internacionales relacionados con la ejecución de laudos arbitrales, de los cuales se destaca: la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros y la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (Convención de Panamá); estas dos últimas de la Organización de los Estados Americanos. Se hacen las mismas críticas que a la Convención de Nueva York, en el tema que se está desarrollando: i) no contemplan de forma específica el laudo derivado de un procedimiento en línea, y ii) señalan que para hacer efectivo el laudo se tendrá que acudir a los tribunales competentes.8
En relación con la ejecución de acuerdos derivados de un proceso autocompositivo -negociación, mediación, conciliación-, se hace referencia a la Ley Modelo sobre Conciliación Comercial Internacional de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, la cual, cabe aclarar, utiliza el término “conciliación” en su sentido más amplio, lo cual significa que también incluye a la mediación o cualquier otro método equivalente para solucionar conflictos de una manera amistosa.9 Este instrumento, cuyo objetivo es dar más certidumbre al comercio internacional, en su artículo 14 trata el tema de la ejecutoriedad del acuerdo de transacción, y señala que “Si las partes llegan a un acuerdo por el que se resuelva la controversia, dicho acuerdo será vinculante y susceptible de ejecución…”; sin embargo, la forma en que deberá hacerse la supedita al derecho interno de los Estados que la adopten. La razón por la que lo hace de esta manera, según lo explica la “Guía para la incorporación al derecho interno y utilización de la Ley Modelo”, es porque los métodos de ejecución pueden variar mucho de un ordenamiento jurídico a otro, lo cual hace prácticamente imposible su armonización.10 Así las cosas, la Ley Modelo de Conciliación Comercial no proporciona claridad sobre la manera de ejecutar de un acuerdo derivado de un proceso extrajudicial autocompositivo, de una forma rápida y expedita, sino que lo deja abierto para que cada Estado lo haga de la manera que mejor considere ajustada a sus circunstancias técnicas particulares de derecho procesal interno, dejando a las partes, especialmente al consumidor, en un estado de incertidumbre jurídica con relación a este tema, ya que este procedimiento será diferente en cada país, y lo más probable es que en la mayoría de los casos se hará ante tribunales.
2. Ámbito nacional
Con relación al caso mexicano, no es de sorprender que tampoco exista una normativa que regule específicamente el cumplimiento de acuerdos o de decisiones arbitrales derivados de un proceso extrajudicial en línea para resolver un conflicto de comercio electrónico B2C, de índole trasnacional y de escasa cuantía. Entonces, ¿cuáles son las opciones disponibles para hacer cumplir un acuerdo o laudo arbitral de esta naturaleza en México?
Haciendo referencia específicamente al laudo arbitral, cabe apuntar que México se adhirió a la Convención de Nueva York en 1971 y a la Convención de Panamá en 1978; sin embargo, no fue hasta 1989, cuando realiza una incorporación parcial de la Ley Modelo de Arbitraje de la Uncitral al Código de Comercio, que resultó insuficiente para cubrir las necesidades del arbitraje en ese momento, por lo que el 22 de julio de 1993 se hizo otra modificación al Código, al incorporar de forma íntegra la Ley Modelo en comento, sin cambios o adaptaciones importantes, pero obteniendo un marco legal más completo en la materia. Así las cosas, el Código de Comercio establece que un laudo extranjero debe ser homologado; es decir, aprobado judicialmente para que adquiera eficacia jurídica en territorio nacional, y lo sujeta a lo dispuesto en el artículo 1461 del Código de Comercio, que establece que un laudo arbitral, independientemente del país en que haya sido dictado, es vinculante, y para ejecutarse deberá presentarse al juez de primera instancia federal o del orden común competente:11 i) el original del laudo debidamente autenticado o copia certificada del mismo, y ii) el original del acuerdo de arbitraje; haciendo la aclaración de que si no están redactados en español estos documentos, se deberá presentar la traducción correspondiente hecha por un perito oficial.
Los problemas a los que se podría enfrentar la parte que solicite la homologación y ejecución de un laudo con las características ya mencionadas en México, son que el juez competente no reconociera la resolución arbitral emitida por medios electrónicos como válida y en armonía con los criterios que establece la ley, y lo mismo con el acuerdo de arbitraje. Sin embargo, cabe aclarar que en relación con este último, el Código de Comercio en principio establece que debe constar por escrito y consignarse en documento firmado por las partes; sin embargo, más adelante aclara que dicha forma no es limitativa, sino que puede constar en cualquier medio de telecomunicación que deje registro, lo cual abre la puerta para que el juez acepte un acuerdo de arbitraje hecho a través de medios electrónicos.12
Con relación al laudo arbitral electrónico derivado de un procedimiento en línea, se torna un poco más complicado, pues no existe una disposición expresa que admita un laudo de esa naturaleza, y tampoco hay jurisprudencia al respecto. En el mejor escenario, el juez competente podría admitirlo, argumentando que estos documentos digitales contienen firma electrónica del árbitro o árbitros involucrados, haciéndolos perfectamente válidos. Al respecto, debe tomarse en consideración la reforma que se hizo al Código de Comercio de mayo de 2000, en la cual se incorpora la Ley Modelo de Comercio Electrónico de la CNUDMI; el propio ordenamiento señala que no se pueden negar efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a información contenida en un mensaje de datos13 electrónicos, sin importar su contenido.14 Este precepto destaca el criterio de “equivalente funcional”,15 el cual, según la Guía para la Incorporación al Derecho Interno de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico, otorga a los documentos generados electrónicamente un grado de seguridad equivalente al del papel, eliminando así la incertidumbre que pudiera haber sobre la validez o eficacia jurídica de esos documentos.16 Al respecto, la doctora Esther Vilalta17 señala que “un laudo electrónico es equivalente a un laudo por escrito cuando de su contenido y firmas quede constancias para su ulterior consulta en soporte electrónico óptico o de cualquier otro tipo”. Sin embargo, es difícil saber a ciencia cierta qué criterio va a utilizar un juez en relación con estos laudos digitales, por lo que no se debe descartar la posibilidad de que no se admitan.
Lo cierto es que fuera de estos supuestos, las únicas causas por las que se podría negar el reconocimiento o ejecución de un laudo arbitral extranjero derivado de un proceso en línea son las que señala el artículo 1462 del Código de Comercio, y que aplican en general para todos los laudos arbitrales. Estas causales específicamente indican que para negar la ejecución de un laudo arbitral se deberá probar ante el juez:
Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje estaba sujeta a una incapacidad según la ley que le es aplicable.
Que el acuerdo de arbitraje no es válido en virtud de la ley que las partes se han sometido o la ley del país en el que se haya dictado sentencia.
Que la parte contra la cual se invoca el laudo no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento, o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.
Que el laudo se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprenda en las disposiciones de la cláusula compromisoria, o bien que el laudo contiene decisiones que exceden los términos del compromiso.
Que la constitución del tribunal arbitral o del procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a las del país donde se ha efectuado el arbitraje
O que el laudo no es aún obligatorio para las partes o ha sido anulado o suspendido por una autoridad competente del país conforme a cuya ley, ha sido dictado el laudo.
Que el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje, o bien que el reconocimiento o la ejecución del laudo sean contrarios al orden público de ese país.
Ahora, con relación a un acuerdo de transacción derivado de un procedimiento de mediación o conciliación en línea, ya sea que haya sido pactado por las partes o hecho por un tercero a instancia de ellas, se presentan los mismos problemas que con el laudo digital. Definitivamente, la forma de hacerse efectivo el laudo en México es también acudiendo a los tribunales, ya que dicho acuerdo adquiere la forma de un convenio, el cual resulta obligatorio para la partes. A fin de ejecutarlo el juez competente, tendría que aplicar la norma de conflicto respectiva, por tratarse de un acuerdo con vínculos internacionales; en este caso sería el artículo 13, fracción V, del Código Civil Federal, que señala “…los efectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse”. En lo que respecta a la forma, ya que es un convenio digital firmado electrónicamente, el mismo artículo 13, pero en su fracción IV, prescribe que “La forma de los actos jurídicos se regirán por el derecho del lugar en que se celebren. Sin embargo, podrán sujetarse a las formas prescritas en este Código cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal o en la República tratándose de materia federal”. En este caso, tratándose de un documento electrónico, el lugar de celebración puede ser complicado de determinar. Así, la Guía para la Incorporación al Derecho Interno de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico, refiriéndose al lugar del envío y la recepción de un documento electrónico a través de un mensaje de datos, prevé un criterio objetivo, a saber: “establecimiento de las partes”.18 Sin embargo, como la misma disposición aclara, si el acto se ejecuta en el DF o en la República mexicana podrá sujetarse a la forma prescrita por el Código Civil Federal, y éste, en su artículo 1834 bis, señala que la forma escrita y firmada que se pide para los contratos se tienen por cumplidos mediante el uso de medios electrónicos, y establece el procedimiento a seguir para el caso de que la ley solicite como requisito que un acto jurídico deba otorgarse en instrumento público.
Ahora bien, resulta interesante mencionar que algunos de los Estados de la República mexicana tienen una normativa específica, que permite a las partes proceder a la ejecución judicial de los resultados de una mediación o de una conciliación. Por ejemplo, el nuevo Código de Procedimientos Civiles del Estado de Chihuahua, que se expidió el 23 de julio de 2014, mediante decreto 493/2014 publicado en el Periódico Oficial del estado de Chihuahua, y que entra en vigor el 24 de febrero de 2016, señala en su artículo 493, segundo párrafo, que: “Para que proceda la vía de apremio respecto de convenios y transacciones extrajudiciales, es necesario que consten en documento auténtico”; en otras palabras, reconocido ante un juez o fedatario público. De lo anterior se puede concluir que en el mejor escenario, los acuerdos de transacción digitales se admitirán en los tribunales para hacerse efectivos; en el peor, se rechazarán, y la parte afectada se quedará en un estado de indefensión.
Lo cierto es que hacer cumplir acuerdos y/o laudos derivados de un procedimiento en línea de índole trasnacional en México es aún una cuestión muy compleja, sobre todo porque el tema de solución de conflictos derivados del comercio electrónico B2C a través de mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos en línea es aún muy nuevo en el país, y los diferentes ordenamientos jurídicos, a pesar de las distintas reformas e incorporaciones que se han hecho en los últimos años con la intención de modernizarlos, todavía no son muy claros y específicos en la materia. Así las cosas, resulta obvio inferir que hasta en tanto no se hagan las reformas pertinentes que abran la puerta al cumplimiento de acuerdos y laudos derivados de un proceso ODR, las partes estarán sujetas al criterio del juez y de la jurisprudencia que se pudiera emitir al respecto.
Sin embargo, aun cuando se hicieran las reformas necesarias, además del cumplimiento voluntario, la manera de hacerse cumplir el resultado de un proceso ODR en México es únicamente a través de los tribunales. El problema es que existe un alto riesgo de que la parte afectada no haga efectivo su derecho, en virtud de que se trata de controversias de escasa cuantía hechas a través de Internet, las cuales, según los expertos, el valor no supera los sesenta dólares.19 Definitivamente, si se quiere aumentar la confianza en los ODR como mecanismos idóneos para solucionar de una forma rápida y efectiva conflictos derivados del comercio electrónico B2C, es necesario implementar formas más sencillas de hacer cumplir estos acuerdos y/o resoluciones derivados de procedimientos en línea.
III. Mecanismos privados de ejecución en procedimientos ODR (self-enforcement measures)
Un diseño adecuado de un proceso ODR eficaz comportará como resultado que en la mayor parte de las ocasiones las partes cumplan con sus obligaciones sin tener que acudir a los tribunales; esto podría ser posible a través de mecanismos privados de ejecución. Cabe apuntar que la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, en su 43 periodo de sesiones, convino la creación de un grupo de trabajo con el objetivo específico de ocuparse de la solución en línea de las controversias surgidas en las operaciones transfronterizas de comercio electrónico, entre empresas (B2B) y entre empresas y consumidores (B2C). Desde el 2010, el grupo de trabajo en cuestión tiene preparando una normativa jurídica en los términos antes señalados, cuya finalidad específica es el diseño de un procedimiento en línea eficaz y eficiente para la solución de controversias transfronterizas que incentive el crecimiento del comercio electrónico, las inversiones trasnacionales y el acceso de las microempresas y las PYME a los mercados internacionales, tomando siempre en consideración las necesidades de los países en desarrollo, pero sobre todo la protección del consumidor. Una de las cuestiones que más preocupa al grupo es precisamente el cumplimiento de acuerdos y/o laudos derivados de procesos en línea como parte del diseño de un cuadro normativo internacional. Tras una cantidad importante de debates y análisis al respecto, la idea de vincular procedimientos extrajudiciales en línea a medidas de apremio internas o mecanismos privados de ejecución cobra cada día más fuerza entre los miembros del grupo.20
Ahora, es importante establecer de forma clara y específica qué se entiende por “mecanismos privados de ejecución”. Según el grupo de trabajo III de la CNUDMI, son alternativas a la ejecución por vía judicial y que pueden: “i) crear incentivos para cumplir, o bien ii) prever la ejecución automática del resultado del procedimiento ODR”.21 En otras palabras, existen mecanismos privados de ejecución directa, que son aquellos cuyo objetivo es ofrecer funciones de ejecución automática y existen también los indirectos, cuya finalidad es crear incentivos para que los comerciantes cumplan las resoluciones de forma voluntaria. Ahora bien, tal como lo señala P. Ortolani, los mecanismos de ejecución directa son más efectivos, ya que incentivan el autocumplimiento de las obligaciones contractuales con más fuerza, en virtud de que las partes están conscientes de que en caso contrario el resultado derivado de un proceso ODR se ejecutará de forma inmediata.22
Así, existen en la actualidad plenamente operativos diversos mecanismos destinados a lograr el cumplimiento de acuerdos o decisiones derivados de un procedimiento en línea, ya sea de forma directa o indirecta. Entre ellos destacan: i) los sellos de confianza; ii) el buró comercial; iii) los sistemas de gestión de la reputación; iv) la penalización por retraso de ejecución; v) los mecanismos de cuentas bloqueadas; vi) la devolución al cliente de cantidades abonadas mediante tarjetas de crédito (charge-back); vii) depósitos, garantías, etcétera. A continuación se hará una breve descripción de los más destacados.
1. Sellos de confianza
El sello de confianza es un distintivo, imagen o logo otorgado por un tercero -institución pública o privada- para sitios de Internet, el cual certifica a los usuarios que la empresa en línea cumple con ciertos requisitos, estándares, normas, reglas, códigos de conducta y buenas prácticas.23 El objetivo primordial es generar confianza en el consumidor al realizar las transacciones en línea, garantizarle la protección de sus derechos e intereses, e impulsar el comercio electrónico.
Estos sellos de confianza pueden hallarse vinculados de forma directa o indirecta con algún sistema electrónico de solución de disputas. Siendo así, la empresa en línea se compromete a resolver las controversias que surjan a través de un sistema ODR y a cumplir las recomendaciones, acuerdos o decisiones derivados de éstos; en caso de que no cumpla, el sello es removido de la página web. Esta posibilidad y el interés por conservar el sello de confianza incentiva a las empresas en línea a resolver sus conflictos mediante procedimientos electrónicos y, por supuesto, a cumplir con el resultado.
La eficacia de los sellos de confianza en sitios de comercio electrónico está directamente relacionada con el reconocimiento que los clientes hagan del mismo. Un estudio realizado en Estados Unidos y Canadá reveló que el 61% de los encuestados no realizó una compra en una determinada página de Internet, por no contar con un sello de confianza o porque no estaba visible. Y el 76% manifestó que no lo hizo por no reconocer el sello de confianza. La investigación mostró que los sellos de confianza más identificados por los usuarios fueron MacAfee (79%), PayPal (72%), BBB (37%) y TrusTe (28%).24
Al margen de la reputación y reconocimiento que puedan gozar las instituciones que emiten sellos de confianza, el éxito de este mecanismo de autocumplimiento vinculado a un mecanismo extrajudicial de resolución de conflictos en línea radica en el compromiso que hace la empresa en línea para participar en procedimientos ODR y dar cumplimiento al resultado.
Debe mencionarse que sin embargo algunas empresas en línea se muestran todavía renuentes a utilizar sellos de confianza vinculados a mecanismos de resolución de controversia en línea. La razón debe buscarse en la creencia de que al ofrecer a sus clientes soluciones a posibles conflictos se genera el efecto contrario; es decir, lejos de brindar seguridad y confianza crea incertidumbre.25 La experiencia de eBay y SquareTrade26 muestran, en cualquier caso, lo contrario. Como bien se sabe, durante años SquareTrade brindó servicios de resolución de controversias electrónicas a los usuarios de eBay con bastante éxito. Los clientes de eBay se familiarizaron con el sello de confianza de SquareTrade,27 y tenían la certeza de que a través de este proveedor de servicios ODR los posibles conflictos podrían solucionarse. Un estudio realizado por SquareTrade muestra que un factor determinante para que el usuario decidiera realizar transacciones electrónicas en eBay era la existencia de un acceso a mecanismos ODR. La investigación mostró que más del 80% de los compradores que participaron en un procedimiento online a través de SquareTrade manifestaron que volverían a realizar operaciones a través de eBay. Asimismo, el estudio reveló que los usuarios que participaron de forma exitosa en un procedimiento electrónico de solución de disputas aumentaron hasta en un 15% sus operaciones en línea con eBay, en comparación con los que no tuvieron una buena experiencia. Desde febrero de 2000 hasta mediados de 2003, SquareTrade había sido utilizado en más de 800,000 controversias, en 120 países, en cinco idiomas (inglés, español, alemán, italiano y francés) con un 80% de efectividad en la mediación y 98% de cumplimiento voluntario de acuerdos.28
En México, la Asociación Mexicana de Internet (AMIPCI)29 introdujo el primer sello de confianza con certificado digital adjunto. Da cuenta en el país de los negocios o instituciones que promueven el cumplimiento de la privacidad de la información, y están legítimamente establecidos. Es una iniciativa tripartita en la que intervienen la Asociación Mexicana de Internet en colaboración con la Secretaría de Economía y la Procuraduría Federal del Consumidor,30 si bien es cierto no está vinculada a ningún mecanismo electrónico de resolución de controversias.31
2. Buró comercial (black list)
El buró comercial es una herramienta mediante la cual se pone en conocimiento del consumidor -a través de determinados espacios web- información relativa al incumplimiento de acuerdos o decisiones derivados de los procedimientos en línea de las empresas o cualquier otra información que ponga en evidencia a la compañía, lo que afecta a su reputación comercial. El objetivo primordial de esta herramienta no es dañar el buen nombre de la compañía, sino motivar el cumplimiento voluntario. Como ya se ha expuesto de forma reiterada, el factor que determina el éxito de una empresa online es la confianza que pueda inspirar a sus clientes, de modo que aparecer en estas “listas negras” tendría en definitiva el efecto contrario al perseguido.
Actualmente existen en la red un sinnúmero de páginas web32 que publican “listas negras” de empresas en línea con las que presuntamente los consumidores han tenido malas experiencias. El afectado accede a estas páginas y cuenta su experiencia;33 la empresa en línea afectada puede responder e incluso iniciar un procedimiento de resolución de controversias electrónico a fin de que se remueva el nombre de la empresa de la página web. Sin embargo, este tipo de mecanismos puede provocar serios daños a las empresas, habida cuenta que la difamación por parte de consumidores irresponsables daña la reputación de una empresa de manera innecesaria e irreparable.
A fin de que este mecanismo sea realmente efectivo y se evite la difamación de empresas en línea, la institución que publique este tipo de información debe tener cierta reputación y reconocimiento; además, debe estar vinculada a un procedimiento electrónico de resolución de controversias de forma directa o a través de programas de sellos de confianza. De esta manera, la empresa en línea sólo aparecerá en un buró comercial tras el incumplimiento de un acuerdo o decisión fruto de un procedimiento electrónico de resolución de controversias en línea derivado.34
En México, desde 2007 existe el Buró Comercial de la Profeco, que proporciona información acerca del comportamiento de las empresas comerciales en general, a través de una página web; el Buró ofrece datos acerca del número y motivos de quejas y porcentaje de conciliación, entre empresas y consumidores a nivel nacional ante la Procuraduría Federal del Consumidor durante el periodo de consulta, así como modelos de contratos de adhesión inscritos ante el Registro Público de Contratos de la Profeco a nivel nacional; asimismo, proporciona el número de procedimientos por infracciones a la ley, el número y el monto de las multas impuestas, así como la cantidad de arbitrajes formalizados y la forma de conclusión. Este Buró Comercial tiene su fundamento en el artículo 6o. de la carta constitucional, artículo 1o., párrafo segundo, y en el artículo 24, párrafo IV de la Ley Federal de Protección al Consumidor, así como en los artículos 6o. y 7o., párrafo XVII, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, la cual establece que la información que da a conocer la Profeco a través del Buró Comercial es pública. En el 2007 -inicio de operaciones del Buro Comercial de Profeco- se contaba con información de los 450 proveedores con mayor número de quejas a nivel nacional. Desde enero de 2009 se puede consultar hoy el comportamiento comercial de todos los proveedores con quejas ante la Procuraduría. La página web aclara que la información contenida en el Buró es únicamente informativa, y no constituye una certificación, garantía o reconocimiento a los proveedores ni tampoco a los bienes o servicios que comercializan. La Profeco invita a la población consumidora, a través de diversos medios de comunicación, a consultar el Buró Comercial antes de comprar o contratar bienes y servicios.
3. Penalización por retraso de ejecución
A través de este mecanismo se multa a la parte que incumple el acuerdo o decisión derivado de un procedimiento en línea. Para que esta herramienta sea válida, las partes deben consentir expresamente está penalización por incumplimiento como parte de las normas de procedimiento del mecanismo ODR. Además, debe preverse una forma viable de efectuar el cobro de esta multa, que por lo general se incrementa por cada día que se incumple el acuerdo o decisión vinculante.
En México, Concilianet, único procedimiento en línea institucional en el país, tiene facultades para penalizar a las empresas que incumplen con el acuerdo de conciliación en línea que realizan las partes. La latente posibilidad de ser multadas motiva a las empresas a cumplir los acuerdos de forma voluntaria.
4. Retropago
Hasta hace una década, la principal forma de pago en el comercio electrónico era a través de tarjetas de crédito.35 Un estudio muestra que éste se llegó a utilizar en el 81% de las transacciones realizadas en línea36 en Estados Unidos en 2008 y hasta un 90% en Europa37 en 2009. Sin embargo, en los últimos años han aparecido nuevas formas de pago en línea y mediante telefonía móvil.38 No obstante, las tarjetas de crédito siguen siendo una forma de pago común en el mercado digital, sobre todo para transacciones B2C.
El retropago o chargeback ha sido reconocido como un medio alternativo de solución de conflictos39 mediante el cual un usuario de tarjeta de crédito que ha realizado una transacción solicita al banco emisor la devolución de las cantidades abonadas a su plástico. Las razones varían dependiendo de la institución que expidió la tarjeta de crédito; sin embargo, las más comunes son las siguientes: i) el producto no llegó; ii) el cobro es mayor al convenido; iii) se hicieron cargos no autorizados por el usuario, iv) la transacción se canceló, pero no el cargo a la tarjeta, etcétera.
El objetivo del chargeback es proteger al tarjetahabiente de transacciones fraudulentas. El procedimiento es muy sencillo:40 i) el usuario de la tarjeta de crédito presenta una reclamación al banco emisor;41 ii) el banco emisor verifica la información proporcionada por el tarjetahabiente, y si es notoriamente inválida rechaza la reclamación; iii) si la emisora detecta algún posible error, abona a la cuenta del tarjetahabiente los recursos objeto de la queja e inicia una investigación con el adquirente42 o banco del negocio en donde se llevó a cabo la transacción; iv) el adquirente a su vez también hace una averiguación, si la queja resulta improcedente se notifica al banco emisor, y éste retira el abono de recursos que hizo al tarjetahabiente cuando presentó su reclamación, y se le realiza de nuevo el cargo y se le cobra una multa; v) si es procedente, entonces los recursos permanecen en la cuenta del usuario de la tarjeta de crédito. Este proceso puede durar de seis semanas hasta seis meses.
En México, el retropago o chargeback está regulado por el Banxico,43 específicamente por la circular 34/2010,44 y aplica para el caso de robo, extravío o uso indebido de la información contenida en la tarjeta de crédito (“clonación”), operaciones autorizadas sin firma,45 transacciones por Internet y teléfono. La normativa señala que el tarjetahabiente tiene noventa días naturales para presentar una reclamación a partir de que fue efectuado el cargo. La emisora deberá, entonces, abonar en la cuenta los recursos respectivos a más tardar el cuarto día hábil siguiente a la recepción de la queja, e iniciar una investigación. Si la reclamación resulta improcedente, no sólo se podrá revertir el abono y realizar un nuevo cargo en la cuenta, sino también el banco podrá demandar penalmente si descubre y comprueba que fue engañado deliberadamente por el tarjetahabiente.46 El procedimiento deberá durar 45 días y hasta 180 días para transacciones en el extranjero. Es de destacar que en México los fraudes con tarjeta de crédito o débito provocan pérdidas por más de mil 280 millones de pesos.47
IV. Conclusiones
Actualmente, los mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos en línea, por sus características inherentes, son la apuesta más viable, tanto para gobiernos como para empresas en línea y consumidores, a fin de resolver conflictos derivados del comercio electrónico B2C, de índole trasnacional y de escasa cuantía, ya que son rápidos, económicos y sobre todo flexibles, en virtud de que se pueden adaptar a las circunstancias y necesidades especiales del conflicto en cuestión y, por supuesto, de las partes involucradas; sobra decir que la tecnología propia de estos sistemas permite que sean utilizados 24/7, desde cualquier parte del mundo, lo cual los hace idóneos para este tipo de disputas generadas en línea. Sin embargo, a pesar de sus ventajas, la ejecución sigue siendo la parte más débil de un procedimiento ODR,48 y al mismo tiempo, la más importante, ya que de nada sirve un mecanismo eficaz y eficiente si el resultado no se cumple.
Ahora bien, es necesario poner énfasis en que este incumplimiento acarrea diversos problemas, entre los que se destacan el estado de incertidumbre e indefensión en que se deja a la parte afectada, especialmente si se trata de un consumidor, por la posición tan vulnerable que tiene en este tipo de conflictos, generados en Internet, de escasa cuantía y de índole trasnacional, cuyos derechos se vulneran y se quedan de alguna manera impunes. Al respecto, ha quedado claro que hacer cumplir un acuerdo o laudo derivado de un procedimiento extrajudicial en línea es, no sólo complicado y costoso, sino además incierto, ya que por lo menos en México los distintos ordenamientos jurídicos no regulan específicamente este tipo de ejecución; además, las disposiciones legales disponibles son confusas, y quedan completamente a la interpretación que pueda hacer el juez, sobre si son aplicables y el cómo se hará.
Por otro lado, los mecanismos privados de ejecución tienen como objetivo lograr que los acuerdos y decisiones alcanzados mediante un proceso ODR se cumplan de forma voluntaria, ya sea de forma directa o indirecta -para evitar que el consumidor acuda a los tribunales-.49Sería muy ingenuo afirmar que estos métodos de ejecución privados, al ser incorporados a procedimientos ODR, cumplen con su finalidad a cabalidad, lo cierto es que no lo hacen, pero sí aumentan significativamente las posibilidades de que suceda. Por otro lado, el Grupo de trabajo III de la CNUDMI, a pesar de considerarlos como una opción viable para incorporarlos a un procedimiento ODR, reconoce que “los mecanismos de autoejecución no generan un resultado definitivo y vinculante, ya que un comprador conservaría su derecho a recurrir a un proceso judicial, aunque sea muy poco probable que lo haga”.50
Ante este panorama, queda mucho camino por recorrer, ya que tanto el comercio electrónico B2C como los conflictos derivados de este mercado digital son una realidad en aumento. Existe una imperiosa necesidad de que se tomen medidas al respecto por parte de todos los actores involucrados; es decir, gobiernos, comerciantes y, por supuesto, consumidores. Sin embargo, antes de hacerlo, además de tener en consideración la experiencia internacional y la de otros países, es necesario realizar investigaciones serias en la materia, a fin de que tanto las decisiones como las políticas públicas, las reformas, las instituciones, mecanismos, procedimientos, etcétera, sean ajustados a las circunstancias especiales del país y al mismo tipo sean compatibles con la tendencia internacional. Deben considerarse las características especiales de este tipo de conflictos, de índole trasnacional y escasa cuantía, por lo que las soluciones deben romper paradigmas, en virtud de que Internet pareciera que es tierra de nadie. Así las cosas, las medidas deben ser creativas, novedosas, diferentes, ajustadas a las características del ambiente en línea, el cual tiende a cambiar y evolucionar muy rápido. Un comienzo sería empezar a pensar en una corregulación51 por parte del ámbito público y privado, a fin de obtener los beneficios de ambos sectores, la coercibilidad del primero y la eficacia y rapidez del segundo, a fin de dar certeza jurídica a las partes y al mismo tiempo ofrecer una opción realmente efectiva. Pensemos que el mundo está cambiando muy rápidamente, y es necesario que la forma de entender el derecho, resolver problemas y buscar soluciones, debe cambiar también a la misma velocidad; debe evolucionar y buscar la forma de estar a la altura de las necesidades del ser humano.