I. Introducción

La Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) se creó en 1949, como el “brazo armado” del orden internacional liberal de la Post-Segunda Guerra Mundial. La OTAN constituye una alianza militar entre los Estados Unidos de América (en adelante, Estados Unidos), Canadá y 28 países del continente europeo, 22 de los cuales son miembros de la Unión Europea (en adelante, UE). En la perspectiva jurídica, se trata de una organización internacional intergubernamental, creada por un tratado constitutivo- el Tratado del Atlántico Norte- y dotada de la personalidad jurídica internacional.

Durante sus primeros 40 años, el objetivo principal de la OTAN consistía en defender a Europa Occidental de la influencia y de las ambiciones bélicas de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS). Después del final de la Guerra Fría, la OTAN participó activamente en el conflicto en la península balcánica. Sus intervenciones armadas en Bosnia y Herzegovina y en Kosovo pretendieron proteger la vida y la integridad de los civiles durante las tensiones que caracterizaron a la desintegración de la ex Yugoslavia (^{Simma, Bruno}, NATO, the UN and the Use of Force: Legal Aspects, European Journal of International Law, vol. 10, 1999, pp. 1-22). La década de los 2000 constituyó otro periodo crucial para la OTAN. En respuesta a los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001, se activó, por primera vez en la historia de la organización, su sistema regional de seguridad colectiva, para autorizar la intervención de la alianza en la guerra de Afganistán. En 2013, una coalición militar liderada por la OTAN participó en el conflicto en Libia y apoyó a los rebeldes en contra del Gobierno del difunto coronel Muammar el Gadafi. Poco tiempo después, en 2014, Rusia invadió la península ucraniana de Crimea que, posteriormente, se integró a su territorio. Después de la adquisición territorial de Crimea por parte de Rusia, la OTAN buscó reforzar todos sus mecanismos de defensa colectiva e hizo un esfuerzo por mejorar sus respuestas ante nuevas categorías de retos de seguridad, entre otros, las amenazas cibernéticas (^{Peterson, Magnus}, NATO and the Crisis of the International Liberal Order. The Atlantic Alliance and its Enemies, ed. Routledge, 2019, p. 10). En 2016, después de la llegada a la presidencia de Estados Unidos de Donald J. Trump, la alianza euroatlántica comenzó a mostrar severas señales de crisis y desgaste institucional. Durante la cumbre de la OTAN en Londres, en diciembre de 2019, el Presidente francés, Emmanuel Macron, calificó el estado de crisis de la OTAN, provocado por las acciones del presidente estadounidense, de “muerte cerebral” (^{Petrova Georgieva, Virdzhiniya}, NATO´s “Brain Death”: a Legal Perspectiv, Russian Law Journal, vol. 8, 2022, pp. 32-63)

El rumbo de la alianza euroatlántica cambió radicalmente después del inicio de la “operación militar especial” de Rusia en Ucrania en febrero de 2022. La así denominada invasión militar de Ucrania constituye una violación flagrante de la prohibición de usar la fuerza armada en el ámbito de las relaciones internacionales que se establece en el prominente artículo 2-4 de la Carta de la ONU. Asimismo, dicha invasión constituye un acto de agresión susceptible de comprometer la responsabilidad internacional de Rusia y un crimen de agresión en virtud del Derecho Penal Internacional. Las graves violaciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario que se han cometido por ambas partes en el conflicto han sacudido la conciencia jurídica de la comunidad internacional, en su conjunto. En respuesta a la guerra de Ucrania se han adoptado distintas medidas por parte de varias organizaciones regionales, en particular, por parte de la OTAN.

En efecto, es de recordarse que, a partir de la disolución de la Unión Soviética, Rusia ha sido considerada como el peor enemigo de la alianza y el principal detractor de las políticas euroatlánticas en materia de seguridad. Para los analistas de la OTAN, la actual política exterior rusa, orientada a expandir las esferas de influencia de Rusia en Europa del Este, Asia, África y América Latina, en alianza con otros Estados no-democráticos como China e Irán, constituye una grave amenaza para la seguridad en el continente europeo (y en el mundo). El debilitamiento del estado de derecho en Rusia después de la llegada a la Presidencia de Vladímir Putin se habría acompañado por el fortalecimiento de sus capacidades bélicas, tradicionales y modernas, en particular, cibernéticas, por el avivamiento de su enemistad con la OTAN y por la contestación de los valores de la civilización occidental, como fundación del orden internacional liberal de la Post-Segunda Guerra Mundial (^{Peterson, Magnus}, NATO and the Crisis of the International Liberal Order. The Atlantic Alliance and its Enemies, ed. Routledge, 2019, pp. 11 y s.) La OTAN decidió responder a esta supuesta amenaza, principalmente, a través de una ampliación progresiva de su membresía hacia los países de Europa Central y Oriental a partir de 2004.

Dicha ampliación ha sido vista por parte de Rusia como una amenaza existencial para su seguridad nacional. En una carta del 24 de febrero de 2022, dirigida al Secretario General de la ONU por Vassily Nebenzia, el Representante Permanente de la Federación Rusa ante Naciones Unidas, se informó que la “operación militar especial” de Rusia en Ucrania se basa en el artículo 51 de la Carta de la ONU, es decir que se trata de medidas adoptadas en el ejercicio del derecho inmanente de legítima defensa de Rusia. En sus fundamentos, la Carta no hace más que exponer un discurso pronunciado por el Presidente Vladímir Putin, el 22 de febrero de 2022. En dicho discurso se señala que Rusia experimenta una gran amenaza para su seguridad nacional, derivada de la expansión de la OTAN hacia los países de Europa Central y Oriental (^{ONU (2022)}, S/2022/154, Anexo de la carta de fecha 24 de febrero de 2022 dirigida al Secretario General por el Representante Permanente de la Federación de Rusia ante las Naciones Unidas, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N22/268/19/PDF/N2226819.pdf?OpenElement, p. 2.

Después del inicio de la “operación militar especial” rusa, la OTAN ha intervenido activamente en el conflicto en Ucrania. La organización ha condenado enérgicamente la invasión militar rusa de Ucrania- considerada como “un Estado independiente, pacífico y democrático”, y un “socio cercano” de la OTAN. La alianza euroatlántica ha hecho varios llamados al Presidente Putin de retirar inmediatamente sus tropas de Ucrania, de poner fin a la guerra y de entablar diálogos diplomáticos genuinos (^{NATO (2022)}, NATO´s Response to the Russian Invasion of Ucraine, https://www.nato.int/cps/en/natohq/topics_192648.htm). Desde el inicio del conflicto en Ucrania, la OTAN ha estado proveyendo ayuda humanitaria y asistencia, en principio, no militar a Ucrania. Los miembros de la OTAN, de manera unilateral, han donado a Ucrania armas, municiones, equipo médico, y otro equipo militar en las áreas de la ciberseguridad y la protección contra amenazas de uso de armas químicas, biológicas y nucleares; asimismo, han aportado millones de euros/dólares de asistencia financiera a Ucrania. Muchos países miembros de la organización han recibido millones de refugiados ucranianos y han provisto apoyo en la investigación de la comisión de atrocidades masivas en el territorio de Ucrania (^{NATO (2022)}, NATO´s Response to the Russian Invasion of Ucraine, https://www.nato.int/cps/en/natohq/topics_192648.htm). No obstante, la OTAN ha rechazado, en repetidas ocasiones, la solicitud del Presidente ucraniano, Volodymir Zelenski, de establecer una zona de no vuelo en el espacio aéreo ucraniano. En una conferencia de prensa del 4 de marzo de 2022, el secretario general de la OTAN, Jens Stoltenberg, afrimó que: “Los aliados han acordado que no debe haber aviones de la OTAN en espacio aéreo de Ucrania ni tropas de la OTAN en territorio ucraniano” (^{El País (2022)}, ¿Qué es una zona de exclusión aérea?: La petición de Ucrania a la OTAN que Rusia consideraría una declaración de guerra, https://elpais.com/internacional/2022-03-06/que-es-una-zona-de-exclusion-aerea-la-peticion-de-ucrania-a-la-otan-que-rusia-consideraria-una-declaracion-de-guerra.html).

Todas estas acciones producen importantes consecuencias jurídicas en el plano internacional. De ahí que el objetivo de la presente investigación consistirá en analizar la intervención de la OTAN en el conflicto ruso-ucraniano desde la perspectiva del derecho internacional. En primer lugar, se demostrará que algunas de las medidas adoptadas por la alianza euroatlántica durante dicha intervención violan normas y principios del ius ad bellum y disposiciones específicas del tratado constitutivo de la organización (I). En segundo lugar, se sostendrá que la intervención de la OTAN en el conflicto ruso-ucraniano representa importantes implicaciones respecto a la aplicación de normas y principios del ius in bello (II). Finalmente, se enfatizará que la alianza euroatlántica no ha asumido ni asumirá consecuencias jurídicas negativas por su actuar internacionalmente ilícito durante el conflicto en Ucrania (III).

II. La violación de normas de ius ad bellum y de los artículos 1, 5 y 7 del Tratado del Atlántico Norte

En virtud del artículo 1 del Tratado del Atlántico Norte, “las Partes se comprometen, tal y como está establecido en la Carta de las Naciones Unidas, a resolver por medios pacíficos cualquier controversia internacional en la que pudieran verse implicadas de modo que la paz y seguridad internacionales, así como la justicia, no sean puestas en peligro, y a abstenerse en sus relaciones internacionales de recurrir a la amenaza o al empleo de la fuerza de cualquier forma que resulte incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas.” Este artículo retoma sustancialmente el artículo 2-4 de la Carta de la ONU y debe ser interpretado de conformidad con su artículo 33-1. De conformidad con el artículo 2-4: “Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas.” En virtud del artículo 33-1, “Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección.”

La prohibición general de recurrir al uso de la fuerza en el ámbito de las relaciones internacionales del artículo 2-4 de la Carta de la ONU fue reconocida como una obligación consuetudinaria y una norma de ius cogens- norma imperativa del derecho internacional, imposible de derogar, y que solo puede ser modificada por una norma posterior de la misma naturaleza. La Carta de la ONU establece dos únicas excepciones a dicha prohibición: la legítima defensa individual, prevista en el artículo 51 de la Carta, y la legítima defensa colectiva, ejercida por el Consejo de Seguridad de la organización, con base en el Capítulo VII de la Carta.

La razón de ser de la OTAN y el pilar fundacional de su tratado constitutivo es precisamente el establecimiento de un sistema regional de seguridad colectiva entre sus Estados miembros. En virtud del artículo 52 de la Carta de la ONU, los sistemas regionales son compatibles con el sistema de seguridad colectiva de la ONU, si, en su puesta en marcha, se respetan las normas y principios, establecidos en la Carta en materia de uso de la fuerza. En la perspectiva política, la creación del sistema regional de la OTAN buscó responder a la eventual debilidad e ineficacia del sistema universal de seguridad colectiva de la ONU. De ahí que, según el artículo 5 del Tratado del Atlántico Norte: “Las Partes acuerdan que un ataque armado contra una o más de ellas, que tenga lugar en Europa o en América del Norte, será considerado como un ataque dirigido contra todas ellas, y en consecuencia, acuerdan que si tal ataque se produce, cada una de ellas, en ejercicio del derecho de legítima defensa individual o colectiva reconocido por el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, ayudará a la Parte o Partes atacadas, adoptando seguidamente, de forma individual y de acuerdo con las otras Partes, las medidas que juzgue necesarias, incluso el empleo de la fuerza armada, para restablecer la seguridad en la zona del Atlántico Norte. Cualquier ataque armado de esta naturaleza y todas las medidas adoptadas en consecuencia serán inmediatamente puestas en conocimiento del Consejo de Seguridad. Estas medidas cesarán cuando el Consejo de Seguridad haya tomado las disposiciones necesarias para restablecer y mantener la paz y la seguridad internacionales.” La segunda parte del artículo retoma, en lo esencial, lo previsto en el artículo 51 de la Carta de la ONU. Adicionalmente, el artículo 7 del Tratado del Atlántico Norte establece que: “El Tratado no afecta ni se podrá interpretar que afecte de modo alguno a los derechos y obligaciones derivados de la Carta para las Partes que son miembros de las Naciones Unidas, ni a la responsabilidad primordial del Consejo de Seguridad en el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales.” Por ende, el ejercicio de la legítima defensa colectiva, bajo los auspicios de la OTAN, se somete al respeto de las reglas que la Carta de la ONU establece en materia de uso de la fuerza.

En virtud del artículo 51 de la Carta de la ONU y del artículo 5 del tratado constitutivo de la OTAN, si la organización pretende recurrir a la legítima defensa debe estar en medida de demostrar que es víctima de un “ataque armado”. En segundo lugar, el ejercicio del derecho de legítima defensa por parte de la OTAN debe basarse en los criterios de necesidad, proporcionalidad e inmediatez. La única otra vía de uso legal de la fuerza armada por parte de la OTAN se deriva de una autorización expresa del Consejo de Seguridad de la ONU, con fundamento en el artículo 42 de la Carta.

En más de 70 años de historia de la OTAN, el sistema de seguridad colectiva del artículo 5 del Tratado del Atlántico Norte ha sido activado legalmente en una única ocasión. Los demás casos en los que la OTAN ha usado la fuerza armada en el ámbito de las relaciones internacionales han constituido violaciones del ius ad bellum y de las disposiciones de su propio tratado constitutivo.

El único uso legal de la fuerza militar por parte de la OTAN ocurrió el 12 de septiembre de 2001, cuando la alianza invocó dicho artículo respecto a los actos perpetrados por Al Qaeda en contra de Estados Unidos. El 4 de octubre de 2011, los aliados euroatlánticos acordaron el uso de un paquete de ocho medidas que Estados Unidos había solicitado, entre otras, el despliegue de operaciones aéreas y navales antiterroristas que duraron varios años (^{Schmitt, Michael}, The North Atlantic Alliance and Collective Defense at 70: Confession and Response Revisited, http://law.emory.edu/eilr/content/volume-34/issue-special/articles/north-atlantic-alliance-at-70-confession-response.html). En este caso se consideró que la legítima defensa colectiva sí hacía respuesta a un ataque armado en contra de uno de los miembros de la OTAN- Estados Unidos- y cumplía con los criterios de inmediatez, necesidad y proporcionalidad.

La intervención de la OTAN en Kosovo, a finales de los 1990, constituye un ejemplo de violación flagrante de los artículos 1, 5 y 7 del Tratado del Atlántico Norte y de las normas del ius ad bellum. Durante dicha intervención, la OTAN usó la fuerza militar en contra de la ex Yugoslavia, sin que hubiese base legal para la invocación del artículo 5 del Tratado del Atlántico Norte y en ausencia de cualquier autorización expresa al respecto por parte del Consejo de Seguridad de la ONU. Es de recordarse que la operación de la OTAN en Kosovo fue basada en el concepto de “intervención humanitaria” que, posteriormente, evolucionó hacia la noción de “responsabilidad de proteger”.

El carácter desastroso de esa intervención para la población civil (aumento del número de refugiados, intensificación de las prácticas de depuración étnica, caos y dificultad por reconstruir una nación dividida) se repitió, más de 12 años después, en la intervención de la OTAN en Libia. En este caso, también se violó el artículo 7 del Tratado del Atlántico Norte, porque, aunque la alianza contaba con la autorización expresa del Consejo de Seguridad para utilizar la fuerza armada en el territorio libio, sus actos claramente excedieron los límites de dicha autorización. El Consejo de Seguridad adoptó la Resolución 1973 (2011), con fundamento en el Capítulo VII de la Carta de la ONU, y autorizó a los Estados miembros de la organización a “utilizar todos los medios disponibles (…) para proteger civiles y áreas poblados de civiles bajo amenazas de ataques” en Libia, pero al mismo tiempo “prohibió todo tipo de ocupación extranjera en cualquier parte del territorio libio. (UNSC Res 1973). La Resolución apeló a la “responsabilidad de proteger” a los civiles de las atrocidades, cometidas por el régimen de Muammar el Gadafi. La operación militar en Libia inició bajo el mando de una coalición de Estados (Francia, Estados Unidos y el Reino Unido) y, posteriormente, dicho mando fue asumido directamente por la OTAN. Hubo datos contundentes de que, lejos de limitarse a proteger a la población civil, la OTAN estaba suministrando armas a los rebeldes y estaba bombardeando objetivos militares de las fuerzas de Gadafi, interviniendo, en forma directa, en el conflicto interno en Libia a favor de una de las partes ( ^{CNN (2011)}, Libyan rebels target Gadhafi’s birthplace, http://www.cnn.com/2011/WORLD/africa/03/28/libya.war/; ^{Henderson, Christian}, International Measures for the Protection of Civilians in Libya and Cote d’Ivoire, International and Comparative Law Quarterly, vol. 60, 2011, p. 767; ^{Deeks, Ashley}, The NATO intervention in Lybia (2011), University of Virginia School of Law, https://ssrn.com/abstract=2966122) China y Rusia protestaron vivamente y señalaron que la OTAN había excedido el mandato de la Resolución 1973 (2011) del Consejo de Seguridad y había cometido una injerencia ilícita en los asuntos internos de Libia. Pero más allá del mandato de proteger a civiles, la OTAN habría instrumentado la autorización del Consejo de Seguridad para derrocar al gobierno del coronel Gadafi y sumir a Libia en el caos y la no gobernabilidad (^{Thakur, Ramesh}, The UN, Peace and Security. From Collective Security to the Responsibility to Protect, ed. Cambridge University Press, 2017.) El sentimiento de “traición”, acompañado por la real preocupación de Rusia ante la extensión de las fronteras de la OTAN hacia el Este, explica, en buena medida, el constante veto ruso a los proyectos de resolución del Consejo de Seguridad de la ONU sobre el conflicto sirio.

Todos estos antecedentes de violación del ius ad bellum por parte de la OTAN fueron invocados por el Presidente Putin, como justificación del inicio de la “operación militar especial” rusa en Ucrania (^{ONU (2022)}, S/2022/154, Anexo de la carta de fecha 24 de febrero de 2022 dirigida al Secretario General por el Representante Permanente de la Federación de Rusia ante las Naciones Unidas, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N22/268/19/PDF/N2226819.pdf?OpenElement, p. 2). Según el Presidente de la Federación Rusa: “En primer lugar, sin autorización alguna del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, esos mismos poderes llevaron a cabo una sangrienta operación militar contra Belgrado, valiéndose de ataques aéreos y misiles en pleno corazón de Europa. El bombardeo de ciudades pacíficas y de infraestructuras vitales continuó ininterrumpidamente durante varias semanas. (…) Luego, les llegó el turno al Iraq, a Libia y a Siria. El uso ilegítimo de la fuerza militar contra Libia y la tergiversación de todas las decisiones del Consejo de Seguridad sobre la cuestión libia condujeron a la completa destrucción de ese Estado, a la aparición de un enorme foco de terrorismo internacional y a la sumersión de ese país en un desastre humanitario y en el abismo de una prolongada guerra civil que ha continuado hasta hoy. (…) Un destino similar le estaba reservado a Siria. (…)” (^{ONU (2022)}, S/2022/154, Anexo de la carta de fecha 24 de febrero de 2022 dirigida al Secretario General por el Representante Permanente de la Federación de Rusia ante las Naciones Unidas, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N22/268/19/PDF/N2226819.pdf?OpenElement, pp. 4-5)

De un análisis jurídico de este discurso político se desprende que Rusia está invocando tres posibles motivos para su “operación militar especial” en Ucrania, con base en la legítima defensa individual reconocida en el artículo 51 de la Carta de la ONU. En primer lugar, está considerando que su intervención constituye una acción basada en la legítima defensa preventiva de Rusia frente a las amenazas de un posible ataque militar de parte de la OTAN, cuyas bases militares se ubican en gran cercanía con sus fronteras. En segundo lugar, la intervención militar se sustenta en una legítima defensa, destinada a proteger a nacionales en el exterior y, en tercer lugar, se invoca una “intervención militar por invitación” de las autoridades de las autoproclamadas Repúblicas de Donetsk y Lugansk. La primera forma de legítima defensa para proteger la vida y los intereses de los nacionales de un Estado residentes en el extranjero parece basarse en reglas consuetudinarias preexistentes al artículo 51. No obstante, su contenido y el alcance son poco claros y criticables en la medida en la que permiten el recurso unilateral a la fuerza en el ámbito de las relaciones interna cionales. (^{Nolte, Georg, Randelzhofer, Albrecht}, Chapter VII Action with Respect to Threats to the Peace, Breaches of the Peace, and Acts of Aggression, Article 51 in ^{Bruno Simma}, The Charter of the United Nations: A Commentary, vol. II). Este argumento fue invocado en repetidas ocasiones para justificar el recurso a la fuerza por parte de varios Estados. Así por ejem plo, los Estados Unidos invocaron el derecho de legítima defensa para “rescatar” a ciudadanos estadounidenses durante sus intervenciones militares en la República Dominicana (1965), en Granada (1983) y en Panamá (1989). Más recientemente, Rusia invocó el artículo 51 de la Carta de la ONU, pretendiendo actuar en legítima defensa de los ciudadanos rusos en Georgia y en Crimea durante sus intervenciones militares en Georgia en 2008 y en Ucrania en 2014. (^{Petrova Georgieva, Virdzhiniya}, La crisis de Crimea y sus implicaciones en el derecho internacional, Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM, vol. 67, 2016, pp. 335-336). La intervención militar por invitación constituye una excepción no escrita a la prohibición general del uso de la fuerza en las relacio nes internacionales. Dicha excepción se deriva de consentimiento del Estado en el territorio del cual se recurriría al uso de la fuerza. Como se presume que el consentimiento emana del Estado directamente, la invitación de intervenir dirigida a otro Estado debe ser expresada por una autoridad, competente para vincular jurídicamente al Es tado que consiente. (^{Fox, George}, Intervention in the Ukraine by Invitation, http://www.ejiltalk.org/the-crisis-in-ukraine-and-the-prohibition-of-the-use-of-force-a-legal-basis-for-russias-intervention/>.) La validez de esta excepción ha sido objeto de múltiples contro versias. En el caso de las Actividades militares y paramilitares en Nicaragua, la CIJ consideró que el principio de no intervención se deriva del Derecho internacional consuetudinario. “Este principio perdería gran parte de su efectividad si una intervención podría justificarse por la simple solicitud de asistencia por parte de un grupo de opo sición en otro Estado (…). Esto permitiría a un Estado intervenir en cualquier momento en los asuntos internos de otro Estado por la simple invitación del Gobierno de este Estado o de su oposición.” En la opinión de la Corte esta situación no corresponde al presente estado de desarrollo del Derecho internacional”. (CIJ, Actividades militares y paramilitares en Nicaragua, parr. 246.). De ahí que todas las posibles justificaciones de la invasión militar rusa carecen de sustento jurídico claro.

Respecto a la intervención de la OTAN en el conflicto de Ucrania, resulta fundamental analizar la invocación, por parte de Rusia, de la doctrina de legítima defensa preventiva, desarrollada por primera vez en la Estrategia de Seguridad Nacional de George W. Bush durante la guerra de Irak. Dicha doctrina ha causado muchas controversias en el ámbito del derecho internacional. En primer lugar, la legítima defensa preventiva invoca la peligrosidad de las nuevas armas de destrucción masiva. Si se esperara que se produjera un ataque con estas armas, la posibilidad de respuesta y la existencia misma de un Estado podrían quedar anuladas por completo. Un segundo argumento que, generalmente, se utiliza para sostener la “legítima defensa preventiva” es la inacción del Consejo de Seguridad de la ONU ante graves amenazas para la paz y la seguridad internacionales, como consecuencia del ejercicio del derecho de veto de los cinco miembros permanentes (^{Gross Espiell}, La pretendida legítima defensa preventiva y la guerra en Irak, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Tomo 2, Montevideo, 2004, p. 880). En tercer lugar, la legítima defensa preventiva sustituye la “inminencia del ataque armado” por la “inminencia de la amenaza de un ataque armado”, como prerrequisito para el ejercicio de la legítima defensa del artículo 51 de la Carta de la ONU. Es decir, para que un Estado actúe en legítima defensa no tiene que ser víctima directa de un ataque armado, basta con que demuestre que existe una amenaza grave e inminente de que este ataque se produzca en un futuro muy cercano.

Los primeros dos supuestos podrían configurarse respecto a la invocación de la legítima defensa preventiva de Rusia en contra de la OTAN. Estados Unidos y la OTAN poseen uno de los mejores y más modernos arsenales militares del mundo. Tres de los Estados miembros de la OTAN: el Reino Unido, Francia y Estados Unidos, son potencias nucleares. Adicionalmente, estos tres países son miembros permanentes del Consejo de Seguridad de la ONU y disponen de un derecho de veto que podría obstaculizar la adopción de una resolución del Consejo en caso de ataque armado de la OTAN (y/o de sus países miembros) en contra de Rusia.

No obstante, el tercer supuesto para el ejercicio de una “legítima defensa preventiva” de Rusia en contra de la OTAN resulta muy difícil de demostrar y supone siempre cierta dosis de especulación política. En su discurso del 24 de febrero de 2022, el Presidente Putin enfatizó la existencia de una “amenaza inminente de ataque armado” de la OTAN en contra de Rusia en los siguientes términos: “(…) La maquinaria bélica se ha puesto en marcha y, permítaseme repetirlo, se acerca a nuestras propias fronteras. (…). Todo el curso de los acontecimientos y el análisis de la información que llega a nuestras manos demuestran que la confrontación entre Rusia y esas fuerzas es inevitable. Es solo cuestión de tiempo. Se están preparando y esperan el momento oportuno. Ahora también aspiran a poseer armas nucleares. No permitiremos que ello ocurra.” (^{ONU (2022)}, S/2022/154, Anexo de la carta de fecha 24 de febrero de 2022 dirigida al Secretario General por el Representante Permanente de la Federación de Rusia ante las Naciones Unidas, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N22/268/19/PDF/N2226819.pdf?OpenElement, p. 2). El Presidente ruso no transparentó la “información que había llegado a sus manos” y no existen pruebas claras de que la OTAN y/o sus Estados miembros estuvieran preparando un ataque armado inminente en contra de Rusia. Cabe recordar que, para legitimar la guerra de Irak, George W. Bush señaló que: “La información recabada por nuestro Gobierno muestra que el régimen de Saddam Hussein indudablemente posee algunas de las armas más letales jamás vistas (…)” que usaría en contra del pueblo de Estados Unidos y de otras naciones (^{The Guardian (2003)}, Full text: Bush’s speech. A transcript of George Bush’s war ultimatum speech from the Cross Hall in the White House, https://www.theguardian.com/world/2003/mar/18/usa.iraq). Estas afirmaciones resultaron ser mentiras deliberadas porque nunca se encontraron las supuestas armas de destrucción masiva del régimen de Saddam Hussein. Confundido por la increíble similitud de ambos discursos y casos de invocación de la “legítima defensa preventiva”, el propio George Bush habló de la guerra de Ucrania y estimó que se trata de la “decisión de un hombre de lanzar una guerra injustificada y brutal en contra de Irak” (^{The Washington Post (2022)}, George W. Bush called Iraq war ‘unjustified and brutal.’ He meant Ukraine, https://www.washingtonpost.com/politics/2022/05/19/george-bush-iraq-ukraine-war-speech/).

En cambio, lo que sí podría representar una “amenaza inminente de ataque armado” de la OTAN en contra de Rusia y una violación del ius ad bellum y de las disposiciones del Tratado del Atlántico Norte, es la decisión de sus países miembros de proveer armas a Ucrania.

La provisión de armas a Ucrania se ha hecho supuestamente sobre una base unilateral, es decir, cada país miembro de la OTAN ha decidido suministrar armas a Ucrania, sin que se adopte una resolución de la organización, por acuerdo unánime de sus miembros. No obstante, dicho tema siempre se ha discutido en reuniones auspiciadas por la OTAN. Así, por ejemplo, en la reunión de los Ministros de la OTAN, el 7 de abril de 2022, el Ministro de Relaciones Exteriores de Ucrania, Dmytro Kuleba, sometió a la consideración de la OTAN (no de sus países miembros), una solicitud “tripartita”: “armas, armas, armas”. En la misma reunión, la Ministra de Relaciones Exteriores del Reino Unido, Liz Truss, dijo que “los aliados de la OTAN” han acordado “suministrar nuevos equipos militares a Ucrania”, para ayudar a Ucrania “pasar de un equipo militar de la era de la Unión Soviética a un equipo militar según los estándares de la OTAN, sobre una base bilateral” (Washington Post (2022), Ukraine presses NATO for immediate aid: ‘Weapons, weapons, weapons’, https://www.washingtonpost.com/world/2022/04/07/nato-ukraine-brussels-russia-war-weapons/). Es decir, aunque, en principio, el suministro de armas se realiza por los países miembros, de manera individual, este suministro se basa en decisiones conjuntas y consensadas, adoptadas como consecuencia de la membresía de dichos Estados en la alianza euroatlántica.

Los países miembros de la OTAN que han donado armas a Ucrania son Estados Unidos, el Reino Unido, Francia, Alemania, Países Bajos, Canadá, Bélgica, República Checa, Estonia, Grecia, Letonia, Lituania, Portugal, Eslovaquia, Eslovenia, Polonia, Portugal y Turquía. Uno de los últimos suministros de armas por parte de Estados Unidos asciende a la cantidad récord de 700 millones de dólares e incluye equipo militar muy sofisticado, en particular, misiles inteligentes de largo alcance ( ^{News.bg (2022)}, Байдън все пак праща в Украйна умни ракети, https://news.bg/int-politics/baydan-vse-pak-prashta-v-ukrayna-umni-raketi.html).

Rusia ha advertido en numerosas ocasiones que el suministro de armas a Ucrania no solo es una medida “peligrosa”, sino que también convierte a los convoyes militares que los trasportan en “objetivos militares legítimos” (^CNBS, Western arms convoys to Ukraine are ‘legitimate targets,’ Russia warns, https://www.cnbc.com/2022/03/11/ukraine-needs-more-weapons-the-west-fears-provoking-war-with-russia.html).

Es de estimarse que el suministro de armas a Ucrania por parte de los países miembros de la OTAN viola el artículo 2-4 de la Carta de la ONU y el principio de no injerencia en asuntos políticos internos de los Estados. Por ende, dicho suministro constituye un hecho internacionalmente ilícito, susceptible de acarrear la responsabilidad internacional de la organización y/o de sus países miembros. Como lo señaló la Corte Internacional de Justicia en el caso Actividades militares y paramilitares en Nicaragua (ICJ, Military and Paramilitary Activities in Nicaragua, Nicaragua vs. United States, 18 June 1986, párr. 228), “armar y entrenar las guerrillas” puede “ciertamente considerarse “como una amenaza a usar la fuerza o un uso de la fuerza en contra de Nicaragua”. En dicho asunto se trataba del uso de la fuerza en un conflicto armado no internacional, pero si armar a un grupo privado que combate en contra de un Estado constituye una violación del artículo 2-4 de la Carta de la ONU, suministrar armas a un Estado que combate a otro, también podría considerarse como una violación de la prohibición de recurrir a la fuerza armada en el caso de un conflicto armado internacional, como el ruso-ucraniano (^{Schmitt, Michael}, Providing arms and materials to Ukraine: neutrality, co-belligerency and the use of force, Articles of War, Lieber Institute, 2022, https://lieber.westpoint.edu/ukraine-neutrality-co-belligerency-use-of-force/#:~:text=1).,War%20Manual%2C%20%C2%A7%C2%A7%204.4.)

Una violación del artículo 2-4 de la Carta de la ONU implica, ipso iure, una violación de los artículos 1, 5 y 7 del Tratado del Atlántico Norte.

La única posible justificación de dicho uso ilegal de la fuerza por parte de la OTAN, a través de sus países miembros, consistiría en considerar que se trata de un apoyo lícito al ejercicio, por parte de Ucrania, de su derecho inmanente de legítima defensa individual en virtud del artículo 51 de la Carta de la ONU (^{Schmitt, Michael}, Providing arms and materials to Ukraine: neutrality, co-belligerency and the use of force, Articles of War, Lieber Institute, 2022, https://lieber.westpoint.edu/ukraine-neutrality-co-belligerency-use-of-force/#:~:text=1).,War%20Manual%2C%20%C2%A7%C2%A7%204.4.).

No obstante, la legítima defensa es, precisamente individual, y, para poder invocarla, la OTAN (y sus Estados miembros) deben demostrar que son víctimas de un ataque armado de parte de Rusia. Otra opción sería que el Consejo de Seguridad haya ordenado a la OTAN y/o a una coalición de sus Estados miembros, suministrar armas a Ucrania, pero esto no ha sido, ni será posible porque la guerra de Ucrania es una intervención armada iniciada por Rusia- un miembro permanente del Consejo, con derecho de veto.

Así, la decisión de los aliados de la OTAN de proveer armas a Ucrania es ilegal en virtud del derecho internacional. Durante la intervención de la propia OTAN en Kosovo, se discutió la posibilidad de que, en escenarios complejos de mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, una acción puede ser ilegal, pero legítima. El debate acerca de los contornos entre legalidad y legitimidad, sin duda, se pueden volver a presentar respecto a este aspecto del conflicto ruso-ucraniano.

III. La posible aplicación de las normas y principios del ius in bello

Como se dijo con anterioridad, la OTAN, a través de sus órganos y agentes ha cometido hechos internacionalmente ilícitos, al violar normas de ius ad bellum (en particular, el artículo 2-4 de la Carta de la ONU) y los artículos 1, 5 y 7 del Tratado del Atlántico Norte. Adicionalmente, durante su intervención en el conflicto en Ucrania, la OTAN podría cometer también hechos internacionalmente ilícitos, resultantes del no respeto de normas del ius in bello.

La OTAN tiene un largo historial de violaciones del derecho internacional humanitario. Así, por ejemplo, durante su intervención militar en el territorio de la ex Yugoslavia, la OTAN bombardeó objetivos civiles, entre otros, hospitales y la sede de la televisión estatal serbia. Dichos actos causaron muchas víctimas civiles y graves daños a la población civil. Posteriormente, la OTAN estableció una presencia militar en Kosovo, a través de los contingentes de la KFOR. El personal militar de dichas fuerzas se integró de 50 000 personas, procedentes de 36 países miembros y no miembros de la OTAN, y su dirección se ubicó bajo el mando directo del Consejo de la OTAN (^{Nauta, David}, The International Responsibility of NATO and its Personnel During Military Operations, ed. Brill, 2018). El personal de la KFOR fue directamente involucrado en casos de prostitución forzada y tráfico de personas, con fines de prostitución ( ^{Amnesty International (2004)} ‘So does it mean that we have the rights?’ Protecting the human rights of women and girls trafficked for forced prostitution in Kosovo, http://reliefweb.int/report/serbia/so-does-it-mean-we-have-rights; ^{Unicef (2002)}Trafficking in human beings in south eastern Europe 2002, http://www.iom.md/materials/1_traff_human_beings_se.pdf, p. 96). El tráfico de personas constituye una violación del derecho internacional humanitario (Artículos 49 y 146 de la IV Convención de Ginebra) y una violación del derecho internacional de los derechos humanos (Artículo 5 del Protocolo para Prevenir, Erradicar y Castigar el tráfico de personas), y la prostitución forzada es un crimen de guerra y un crimen de lesa humanidad (Artículos 7(1) g) y 8 (2) vii) del Estatuto de Roma). De igual modo, durante su intervención armada en Libia, la OTAN fue culpada de violar normas de ius in bello, porque muchas de sus operaciones aéreas fueron dirigidas a áreas muy densamente pobladas de civiles (Human Rights Watch, Unacknowledged Deaths, Civilian Casualties in NATO’s Air Campaign in Libya, 2012, p. 43).

En la actualidad, al suministrar armas a Ucrania, los Estados miembros la OTAN y/o sus países miembros violan las reglas relativas al estatus neutral durante un conflicto armado. La V Convención de la Haya relativa a los Derechos y a los Deberes de las Potencias y de las Personas Neutrales en caso de Guerra Terrestre de 1907 y la XIII Convención de la Haya relativa a los Derechos y a los Deberes de las Potencias Neutrales en la Guerra Marítima de 1907 establecen obligaciones respecto a la neutralidad de terceros países no partes en un conflicto armado internacional. De conformidad con el artículo 6 de la XIII Convención de la Haya: “Se prohíbe el envío, a cualquier título que sea, hágase directa o indirectamente, por una potencia neutral a una beligerante, de buques de guerra, municiones u otro material cualquiera de guerra.” Algunos de los países miembros de la OTAN que están suministrando armas a Ucrania, como Estados Unidos, por ejemplo, son partes de esos dos tratados internacionales. Se considera que los Convenios de la Haya del derecho internacional humanitario (así como los Convenios de Ginebra) han adquirido naturaleza consuetudinaria; no obstante, según algunos autores, las reglas del derecho de la neutralidad, contenidas en esos tratados de principios del siglo XX, han caído en desuso y han sido reemplazadas por lo establecido en el Capítulo VII de la Carta de la ONU (^{Schmitt, Michael}, The North Atlantic Alliance and Collective Defense at 70: Confession and Response Revisited, http://law.emory.edu/eilr/content/volume-34/issue-special/articles/north-atlantic-alliance-at-70-confession-response.html). Dicho capítulo establece un sistema de seguridad colectiva que se activa cuando uno de los Estados miembros de la ONU es víctima de un ataque armado. Todos los demás Estados, de manera conjunta, deben intervenir en ayuda al miembro atacado y sancionar colectivamente al agresor. En consecuencia, la puesta en marcha del Sistema de Seguridad Colectiva de la ONU implica, ipso iure e ipso facto, una violación del deber de neutralidad (^{Schmitt, Michael}, The North Atlantic Alliance and Collective Defense at 70: Confession and Response Revisited, http://law.emory.edu/eilr/content/volume-34/issue-special/articles/north-atlantic-alliance-at-70-confession-response.html).

De ahí que podría no haber violación del deber de neutralidad en situaciones de conflicto armado internacional ante las cuales el sistema de seguridad colectiva de la ONU quede paralizado, como es el caso del actual conflicto en Ucrania. Algunos autores han considerado que Rusia, a través del ejercicio de su derecho de veto, es directamente responsable de la no activación de dicho sistema después de la “operación militar especial” rusa en Ucrania. Esto autorizaría a las demás partes de la Carta de la ONU, incluyendo los países miembros de la OTAN, a ayudar a Ucrania a ejercer su derecho de legítima defensa individual- el único disponible para hacer frente a la grave violación del ius ad bellum por parte de Rusia. Por ende, no existiría una violación de su deber de neutralidad y no se cometería un hecho internacionalmente ilícito (^{Heintshcel von Heinegg}, Neutrality in the War against Ukraine, Articles of War, Lieber Institute, https://lieber.westpoint.edu/neutrality-in-the-war-against-ukraine/).

En cambio, si se admite que, al suministrar armas a Ucrania, los Estados miembros de la OTAN y la misma OTAN están violando su deber de neutralidad, dichos entes estarían adquiriendo el estatus de co-beligerantes (^{Curtis, Bradley and Goldsmith, Jack}, Congressional Authorization and the War on Terrorism, Harvard Law Review, vol. 118, 2005). Es de recordarse que son beligerantes las partes en un conflicto armado internacional. En el artículo 2 (común) de los Convenios de Ginebra de 1949 se establece que cada tratado: “se aplicará en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias de las Altas Partes contratantes, aunque el estado de guerra no haya sido reconocido por alguna de ellas...”. Un Estado que suministra armas a un beligerante se vuelve, por este mero hecho, parte de un conflicto armado internacional con su enemigo (común), adquiriendo el estatus de co-beligerante.

Por ende, en el caso del conflicto entre Rusia y Ucrania, se trata de saber si el suministro de armas a Ucrania vuelve a la OTAN y a sus Estados miembros partes de un conflicto armado internacional con Rusia. Es de señalarse que, hasta la fecha, ni Rusia, ni la OTAN han iniciado actos beligerantes uno en contra del otro, es decir todavía no existe un conflicto armado internacional entre estas dos partes, per se. Ninguna ha cometido un acto de agresión directo en contra de la otra. Esto significaría que cualquier violación del deber de neutralidad de la OTAN y/o de sus países miembros no equivaldría a co-beligerancia y que lo que se tendría que tomar en consideración es el grado de intervención de la OTAN y/o de sus Estados miembros a favor de Ucrania, como beligerante en el conflicto con Rusia (^{Schmitt, Michael}, The North Atlantic Alliance and Collective Defense at 70: Confession and Response Revisited, http://law.emory.edu/eilr/content/volume-34/issue-special/articles/north-atlantic-alliance-at-70-confession-response.html). Al parecer, el simple suministro de equipo militar, que es usado por militares ucranianos en contra de militares rusos, todavía no ha alcanzado el grado de intervención requerido para que la OTAN y sus Estados miembros se vuelvan partes en el conflicto. Pero, a partir del momento en el que se comience a usar la fuerza armada directamente en contra de objetivos rusos, se podría considerar que existe un conflicto armado internacional entre la OTAN, sus países miembros y Rusia.

Es precisamente por esto que la OTAN ha rechazado, en repetidas ocasiones, la solicitud del Presidente ucraniano Zelenski de establecer una zona de no vuelos en el espacio aéreo ucraniano. En una conferencia de prensa del 4 de marzo de 2022, el secretario general de la OTAN, Jens Stoltenberg afrimó que: “Los aliados han acordado que no debe haber aviones de la OTAN en espacio aéreo de Ucrania ni tropas de la OTAN en territorio ucranio” ( ^{El País (2022)}, ¿Qué es una zona de exclusión aérea?: La petición de Ucrania a la OTAN que Rusia consideraría una declaración de guerra, https://elpais.com/internacional/2022-03-06/que-es-una-zona-de-exclusion-aerea-la-peticion-de-ucrania-a-la-otan-que-rusia-consideraria-una-declaracion-de-guerra.html). Posteriormente agregó que: “La única manera de establecer una zona de exclusión aérea es enviando aviones de combate de la OTAN en el espacio aéreo ucraniano, y después imponer una zona de no vuelo al derribar aviones rusos. (…) Si lo hacemos, podríamos provocar una guerra total en Europa, involucrando a muchos más Estados y causando mucho mayor sufrimiento humano.” (^{NATO (2022)}, Press conference by NATO Secretary General Jens Stoltenberg following the Extraordinary meeting of NATO Ministers of Foreign Affairs, https://www.nato.int/cps/en/natohq/opinions_192739.htm).

Esta postura expresa el consenso de la mayoría de los países miembros de la OTAN. No obstante, no es una posición unánime, ya que el Parlamento de Estonia, por ejemplo, votó una resolución que instó al establecimiento de una zona de exclusión aérea para proteger a las víctimas civiles del conflicto en Ucrania (Estonian world (2022), The Estonian parliament demands a no-fly zone in Ukraine, https://estonianworld.com/security/the-estonian-parliament-demands-a-no-fly-zone-in-ukraine/).

La OTAN ha aplicado zonas de exclusión aérea en diversos otros conflictos armados. Así, por ejemplo, la OTAN estableció este tipo de zonas en varias ocasiones en el espacio aéreo de Iraq, sin su consentimiento, en particular, durante las operaciones Provide Comfort (1991-1997), Norhern Watch (1997-2003) y Southern Watch (1992-2003). En Libia, la OTAN también impuso una zona de exclusión aérea, sin el acuerdo del entonces Gobierno libio, durante su operación Unified Protector (2011). En cambio, durante el conflicto en la ex Yugoslavia, la OTAN estableció una zona de excusión de vuelos en el espacio aéreo de Bosnia y Herzegovina, a solicitud y con el consentimiento de este Estado (operación Deny Flights en 1993). El establecimiento de una zona de exclusión aérea puede suponer el uso de la fuerza armada por parte del Estado o de la organización responsable de su funcionamiento. Así, por ejemplo, durante la operación Deny Flights, la OTAN derribó a seis aviones de las fuerzas serbio- bosniacas que estaban realizando bombardeos en el espacio de la zona de exclusión (Shmitt, Michael, A No-Fly Zone Over Ukraine and International Law, Articles of War, Lieber Institute, https://lieber.westpoint.edu/no-fly-zone-ukraine-international-law/#:~:text=Simply%20put%2C%20Ukraine’s%20request%20for,Russian%20aircraft%20violating%20that%20zone.)

Por ende, si la OTAN aceptara establecer una zona de exclusión en el espacio aéreo ucraniano y la usara para llevar a cabo actividades militares, en particular, para derribar aviones o helicópteros rusos que sobrevuelen dicho espacio, estaría violando la prohibición de usar la fuerza establecida en el artículo 2-4 de la Carta de la ONU. Asimismo, existiría un conflicto armado internacional entre la OTAN y Rusia que implicaría la aplicación de las normas del derecho internacional humanitario durante la realización de las hostilidades.

Lamentablemente, en la actualidad, este escenario no parece tan lejano. La guerra en Ucrania se ha considerado como la principal amenaza para la seguridad de la OTAN y de sus Estados miembros. En consecuencia, la organización “ha adoptado una serie de medidas de defensa y disuasión; en particular, ha desplegado 40 000 tropas en los países miembros de Europa central y oriental, 130 aviones se encuentran en alerta máxima y 140 buques están patrullando en mar, se han creado 4 nuevos batallones multinacionales en Bulgaria, Hungría, Rumania y Eslovaquia, lo que eleva a 8 el número de batallones multinacionales defensiva, “desde el Mar Negro hasta el Mar Báltico” (^{NATO (2022)}, NATO´s defense and deterrence measures in response to Russia´s invasion of Ukraine, https://www.nato.int/cps/en/natohq/topics_192648.htm). En relación con lo anterior, en la última cumbre de la OTAN se propuso el desarrollo de un nuevo “Concepto Estratégico” de la Alianza que debe guiar su adaptación futura y prepararla para “una era futura de competencia estratégica y crecientes amenazas para la seguridad” ( ^{NATO (2022)}, NATO Secretary General to Allied Defence Chiefs: ‘Reset’ our posture to reflect new reality in Europe, https://www.nato.int/cps/en/natohq/news_195527.htm?selectedLocale=en). De ahí que no hay que descartar que muy pronto, la intervención de la OTAN supondría la aplicación de las normas del ius in bello y, por los antecedentes de la alianza euroatlántica, habría que seguir muy de cerca su cumplimiento en el conflicto ruso-ucraniano, si este se convierte no solo de facto, sino también de iure en un enfrentamiento bélico entre Ucrania, Rusia y la OTAN.

IV. La (ir)responsabilidad internacional de la OTAN y de sus Estados miembros

Para que un ente pueda ser responsable internacionalmente, éste tiene que contar con la personalidad jurídica internacional.

La OTAN constituye una organización intergubernamental, dotada de la personalidad jurídica internacional (^{Pellet, Alain}, L’imputabilité d’éventuels actes illicites - Responsabilité de l’OTAN ou des Etats membres, in Tomuschat, Christian, (ed.) Kosovo and the international community: A legal assessment, The Netherlands: Martinus Nijhoff, 2011, p. 198). A diferencia de los tratados constitutivos de otras organizaciones internacionales, el Tratado del Atlántico Norte no contiene una disposición que reconozca expresamente la personalidad jurídica de la alianza. No obstante, si se aplican los criterios desarrollados por la CIJ en el caso “Conde Bernadotte” (Reparations for Injuries Suffered at the Service of the UN), se demuestra claramente que la OTAN es una organización internacional que posee personalidad jurídica internacional (^{Nauta, David}, The International Responsibility of NATO and its Personnel During Military Operations, ed. Brill, 2018).

Los sujetos del derecho internacional son internacionalmente responsables por sus actos internacionalmente ilícitos. Constituye un hecho internacionalmente ilícito una violación de cualquier norma consuetudinaria o convencional del derecho internacional. Las organizaciones internacionales son personas morales- ficciones para el Derecho- que actúan, en la realidad, a través de sus órganos y agentes. Las reglas generalmente aceptadas en torno a la responsabilidad internacional de las organizaciones internacionales están codificadas en el Proyecto de Artículos de la CDI sobre la Responsabilidad Internacional de las Organizaciones Internacionales de 2011. En virtud del artículo 6-1 de dicho documento, “El comportamiento de un órgano o de un agente de una organización internacional en el ejercicio de sus funciones se considerará hecho de esa organización según el derecho internacional, cualquiera que sea la posición del órgano o el agente en relación con la organización.” Por lo tanto, la OTAN, como organización internacional, puede ser reconocida como internacionalmente responsable si uno de sus órganos u agentes, en el ejercicio de sus funciones, comete un hecho internacionalmente ilícito que le resultare imputable.

Como se señaló anteriormente, durante su intervención en el conflicto en Ucrania, la OTAN, a través de sus órganos y agentes, ha cometido hechos internacionalmente ilícitos, al violar las normas del ius ad bellum (en particular, el artículo 2-4 de la Carta de la ONU) y las disposiciones de su tratado constitutivo (los artículos 1, 5 y 7 del Tratado del Atlántico Norte). Adicionalmente, durante el desarrollo de sus operaciones militares, la OTAN podría cometer también hechos internacionalmente ilícitos, resultantes de la violación de normas de ius in bello. Aunque en todos estos casos la imputabilidad del hecho internacionalmente ilícito a la OTAN (y no a sus Estados miembros) podría causar controversia, lo que verdaderamente obstaculizaría el reconocimiento de la responsabilidad internacional de la organización por su intervención en el conflicto en Ucrania es la ausencia de foros judiciales competentes para pronunciarse sobre esta cuestión (^{Nauta, David}, The International Responsibility of NATO and its Personnel During Military Operations, ed. Brill, 2018, p. 107).

En primer lugar, ningún tribunal internacional puede determinar la responsabilidad internacional de la alianza euroatlántica por hechos internacionalmente ilícitos, cometidos por sus órganos y/o agentes durante dicho conflicto. La CIJ es competente para conocer de demandas de responsabilidad internacional por hechos internacionalmente ilícitos resultantes de la violación de cualquier norma de derecho internacional, sin importar su ámbito de validez ratione materiae. Por ende, la CIJ, sería competente para apreciar la existencia de violaciones de normas de ius ad bellum y ius in bello. No obstante, la Corte no posee competencia ratione personae para oír demandas en contra de la OTAN, ya que la organización no posee locus standi o la capacidad de comparecer en los juicios iniciados ante la CIJ. En virtud de las reglas que rigen la competencia contenciosa de la Corte, las organizaciones internacionales intergubernamentales no pueden intervenir en la cualidad de demandantes o demandadas ante su foro. La actuación procesal de dichas organizaciones se limita a la solicitud de opiniones consultativas.

Respecto a la posibilidad de comprobar violaciones de normas de ius in bello durante la intervención de la alianza euroatlántica en el conflicto en Ucrania, es de resaltarse también la incompetencia de los tribunales penales internacionales. Dichas jurisdicciones solo son competentes para conocer de demandas en contra de individuos por la comisión de crímenes de guerra que se relacionen con el no respeto del ius in bello. Por ende, los tribunales penales internacionales se pronuncian únicamente en casos que implican una responsabilidad penal individual y no la responsabilidad penal de la OTAN, como organización internacional, y/o lo de sus Estados miembros. Dichas jurisdicciones podrían ser competentes para determinar únicamente la responsabilidad penal internacional de los agentes de la OTAN, qua individuos. Así, por ejemplo, el TPIY claramente tenía competencia, tanto territorial como material, para investigar y juzgar los actos violatorios del derecho penal internacional, cometidos por agentes de la organización en el territorio de la ex Yugoslavia. No obstante, ninguna investigación de este tipo procedió Carla del Ponte with Chuck Sudetic, Madame Prosecutor: Confrontations with Humanity’s Worst Criminals and the Culture of Impunity: A Memoir, New York: Other Press, 2009, pp. 58ff.). La entonces Procuradora del TPIY, Carla del Ponte, confesó que había intentado iniciar una investigación por la intervención militar de la OTAN en la ex Yugoslavia en 1999, pero se dio cuenta que su intención “había entrado en colusión con el universo político en el que el tribunal podía funcionar (…)” (Kochler, Hans, The NATO War of 1999 and the Impotence of International Law, International Conference The 1999 NATO Bombing Campaign: 20 Years Later, Institute of International Politics and Economics in co-operation with Faculty of Security Studies, University of Beograd, Belgrado, 22 March 2019, http://hanskoechler.com/Koechler-NATO_War-1999-International_Law-March2019.pdf). Ni las garantías convencionales del estatus independiente del Procurador del TPIY, ni su manifiesta competencia material sobre los hechos, permitieron superar este bloqueo político para responsabilizar a la OTAN por los crímenes internacionales, presuntamente cometidos durante dicha intervención.

Hasta la fecha no existe ni un solo caso en el que un Estado u otra organización internacional hayan demandado a la OTAN (y/o sus órganos o agentes) por violaciones del derecho internacional ante tribunales internacionales. De igual modo, no existen registros de ningún caso contencioso en el que la OTAN haya iniciado una demanda en contra de un Estado o de una organización internacional ante un órgano judicial internacional (^{Nauta, David}, The International Responsibility of NATO and its Personnel During Military Operations, ed. Brill, 2018). Esto convierte a la OTAN en una organización internacional completamente ausente y sustraída de la justicia internacional.

Aunado a lo anterior, la legalidad de los actos cometidos por alianza euroatlántica durante su intervención en el conflicto en Ucrania no podrá ser valorada ni por los tribunales internos de sus Estados miembros, ni por los tribunales internos de países no miembros de la organización. Las organizaciones internacionales intergubernamentales, en general, y la OTAN, en particular, gozan de una inmunidad de jurisdicción en los ordenamientos jurídicos internos de los Estados. Cualquier demanda presentada en su contra ante un juez interno resulta inadmisible. La inmunidad de jurisdicción de las organizaciones internacionales suele reconocerse expresamente en sus tratados constitutivos y/o en acuerdos bilaterales o multilaterales celebrados entre éstas y Estados. Dichas inmunidades también se derivan de normas consuetudinarias del derecho internacional. La inmunidad de jurisdicción se aplica tanto a la organización, en sí, como a sus órganos y agentes. La inmunidad de jurisdicción de la OTAN se establece expresamente en el Acuerdo de Ottawa de 1951. La inmunidad de jurisdicción de los agentes de la OTAN se prevé en los artículos V, XII, XVIII y XXI del SOFA Agreement. En principio, dichas reglas se aplican al área territorial de competencia de la OTAN; no obstante, dicho régimen es completado por los Acuerdos Bilaterales de Sede celebrados entre la organización y distintos Estados miembros de la comunidad internacional.

La existencia de inmunidad de jurisdicción de la OTAN ante los tribunales internos de sus Estados miembros implica que no existen casos abiertos en su contra en dichos foros judiciales. El único antecedente en ese sentido es el de un tribunal de Belgrado que condenó a la OTAN in absentia y, por ende, representa un carácter más simbólico que jurídico (^{Laursen, A.}, NATO, the War over Kosovo, and the ICTY Investigation, American University International Law Review, Vol. 17, Issue 4, 2002, p. 770.).

La inmunidad de jurisdicción de la OTAN y de sus agentes ha sido cuestionada ante tribunales internacionales. En los casos Behrami y Saramati (European Court of Human Rights, Grand Chamber Decision as to the admissibility of Application no. 71412/01 by A. Behrami and B. Behrami against France and Application no. 78166/01 by R. Saramati against France, Germany and Norway, 2 May 2007, parr. 43) la CEDH tuvo que pronunciarse sobre una demanda, originada por hechos relacionados con el actuar de la KFOR de la OTAN en Kosovo. La Corte rechazó ambas demandas, al declararse incompetente para conocer de los casos. Estos casos mostraron que la inmunidad de jurisdicción de la OTAN no cede incluso en casos de violación de normas del derecho internacional de los derechos humanos.

La ausencia de locus standi de la OTAN ante los tribunales internacionales y la inmunidad de jurisdicción de la que ésta (y sus órganos y agentes) beneficia(n) ante los tribunales internos de los Estados miembros de la comunidad internacional, constituye una grave violación del “derecho al juez” de las víctimas de sus hechos internacionalmente ilícitos (artículo 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos). Aun así, la OTAN no ha creado ningún mecanismo judicial abierto a las víctimas de sus hechos internacionalmente ilícitos. El único órgano judicial existente en el seno de la organización es el Tribunal Administrativo de la OTAN, pero éste solo es competente para conocer de casos de demandas laborales, presentados por el personal contratado por la alianza (NATO Administrative Tribunal, https://www.nato.int/cps/en/natohq/topics_114072.htm).

Correlativamente, los Estados también son internacionalmente responsables por sus hechos internacionalmente ilícitos. En el caso de los Estados miembros de la OTAN, surge el problema de saber si determinado hecho internacionalmente ilícito es atribuible a la organización, en sí, o a los Estados (^{Nauta, David}, The International Responsibility of NATO and its Personnel During Military Operations, ed. Brill, 2018, pp. 110 y s.). El criterio generalmente aceptado para determinar la imputabilidad de un hecho internacionalmente ilícito a un sujeto del derecho internacional es el del “control efectivo”. De ahí que los países miembros de la OTAN podrían ser internacionalmente responsables por el actuar ilícito de sus agentes si éstos actúan bajo su “control efectivo”. De igual modo, los Estados miembros de la OTAN, podrían ser responsables, a título particular, si violan el derecho internacional durante la intervención de la organización en el conflicto en Ucrania.

Son competentes para determinar la responsabilidad internacional de los Estados miembros de la OTAN, los tribunales que operan en el ámbito del derecho internacional.

Así, la CIJ podría reconocer la responsabilidad internacional de los Estados miembros de la OTAN por su actuar durante la intervención de la organización en el conflicto en Ucrania. La Corte ha sido llevada a pronunciarse sobre una cuestión similar en un único caso de su jurisprudencia. En efecto, en el caso Legality of the Use of Force (ICJ, Legality of the Use of Force, Serbia and Montenegro vs. Belgium, Canada, France, Germany, Italy, Netherlands, Portugal, Spain, United Kingdom and United States of America, 15 December 2004), la ex Yugoslavia presentó una demanda en contra de ocho Estados miembros de la OTAN (en particular, Bélgica, Canadá, Francia, Alemania, Italia, Países Bajos, Portugal, España, el Reino Unido y Estados Unidos), alegando la violación, por parte de dichos Estados, de la prohibición de recurrir al uso de la fuerza en el ámbito de las relaciones interestatales, del principio de no intervención en asuntos internos de otros Estados y de la obligación de proteger la población civil y las instalaciones civiles en tiempos de guerra (APPLICATION INSTITUTING PROCEEDINGS filed in the Registry of the Court on 29 April 1999 LEGALITY OF USE OF FORCE (YUGOSLAVIA v. FRANCE), https://www.icj-cij.org/files/case-related/107/7159.pdf). La Corte nunca entró en el examen del fondo de asunto y, por ende, no determinó la responsabilidad (o no) de los Estados miembros de la OTAN. Durante las excepciones preliminares, la Corte se estimó incompetente para examinar la demanda porque en el transcurso de los procedimientos se había producido una sucesión de Estados. Según el razonamiento de la Corte, por no haber sido parte del Estatuto de la CIJ (ni de otros tratados invocados para fundar la competencia de la Corte) en el momento de los hechos que originaron el caso, Serbia y Montenegro no podría “endosar” la demanda presentada con anterioridad por la ex Yugoslavia. Al final de su resolución, la Corte señaló que, independientemente de su incompetencia para pronunciarse sobre el caso, las partes “permanecen, en todo caso, responsables por los actos que les son imputables y que violan los derechos de otros Estados” (ICJ, Legality of the use of force, OVERVIEW OF THE CASE, https://www.icj-cij.org/en/case/114). Esta afirmación incómoda de la CIJ muestra la plena conciencia de la Corte acerca de los efectos del “freno procesal” de su declaración de incompetencia: la irresponsabilidad de los Estados miembros de la OTAN frente a Serbia y Montenegro.

Las víctimas de hechos internacionalmente ilícitos de la OTAN durante su intervención en el conflicto en Ucrania tampoco pueden demandar a sus Estados miembros ante tribunales internos. Los Estados gozan de una inmunidad de jurisdicción ante los tribunales internos de otros Estados. En virtud del principio de igualdad soberana de los Estados y con fundamento en el principio pars in parem non habet juridictionem, los tribunales internos de un Estado son incompetentes para juzgar los actos realizados en el ejercicio del poder soberano (actos de iure imperii) de otro Estado. La decisión de participar en una operación militar, liderada por la OTAN y las estrategias militares implementadas por los contingentes enviados por un Estado miembro de la organización, definitivamente constituyen actos de iure imperii que justifican el otorgamiento de una inmunidad de jurisdicción en procedimientos iniciados ante los tribunales de cualquier otro Estado (miembro o no miembro de la OTAN).

Otra opción abierta a las víctimas de hechos internacionalmente ilícitos cometidos por los Estados miembros de la OTAN durante su intervención en Ucrania sería demandarlos ante sus propios tribunales. El caso Presidency of the Council of Ministers v. Markovic es ilustrativo en este sentido. En 1999, las fuerzas militares de la OTAN bombardearon a una estación de radio en la ex Yugoslavia y mataron a Dejan Markovic y Slobodan Jontic. Los familiares de las víctimas demandaron al Ministerio de Defensa de Italia- Estado miembro de la alianza euroatlántica que participó en sus operaciones en la ex Yugoslavia- ante los tribunales italianos para obtener reparación. Los demandantes alegaron la violación de las normas de normas de ius in bello. La Corte di cassazione italiana consideró que los tribunales internos no son competentes para resolver el caso porque “la decisión de utilizar los medios para la conducta de las hostilidades constituye un acto de Gobierno (…) en el ejercicio de una función política (…).” En términos de la Corte, las disposiciones de los Convenios de Ginebra (…) que rigen la conducta de hostilidades (…) regulan relaciones entre Estados” y, por ende, no pueden servir de base legal para la resolución de un litigio presentado ante tribunales internos (Corte di cassazione, Presidency of the Council of Ministers vs. Marcovic, 8 de febrero de 2002).

Todo lo anterior demuestra que la OTAN puede violar tanto las normas de ius ad bellum como las normas del ius in bello durante su intervención en Ucrania y quedará completamente impune por este actuar internacionalmente ilícito.

V. Conclusión

La intervención de la OTAN en el conflicto en Ucrania viola normas de derecho internacional en lo relativo a la regulación del uso de la fuerza en el ámbito de las relaciones internacionales. Dicha intervención desconoce disposiciones centrales del Tratado del Atlántico Norte y podría ser sujeta al respeto de las normas del ius in bello. No obstante, la OTAN no podrá asumir ninguna consecuencia jurídica negativa por su actuar internacionalmente ilícito durante el conflicto en Ucrania. Las reglas del orden internacional liberal de la Post-Segunda Guerra Mundial reconocen a esta organización la capacidad de violar sistemáticamente el derecho internacional y quedar impune. La OTAN constituye un ente de legibus solutus, es decir un ente que no se sujeta al respeto del derecho internacional, que se sitúa por encima del derecho internacional y actúa, de facto, sin restricción jurídica alguna. Este estatus de la OTAN es jurídica y moralmente inaceptable, porque le permite establecer un sistema coercitivo de dominación sobre otros. Es difícil esperar que los Estados acepten cooperar con una organización que, lejos de garantizar la paz y la seguridad internacionales, es una fuente de arbitrariedad e inseguridad y constituye una amenaza para el estado de derecho internacional.

De ahí que la intervención de la OTAN en el conflicto entre Rusia y Ucrania es una gran oportunidad para reformar a la alianza euroatlántica. Desde la perspectiva jurídica, el principal objetivo de dicha reforma consistiría en someter el poderío político y militar de la organización al respeto de las normas del derecho internacional. Muchas medidas concretas podrían proponerse en ese sentido. Así, por ejemplo, la OTAN, como la UE, podría ratificar la Convención Europea de Derechos Humanos o establecer un tribunal especial, competente para oír demandas individuales en contra de la organización, sus órganos y sus agentes. Los Estados miembros de la organización podrían acordarse en modificar el Tratado del Atlántico Norte para establecer sanciones y mecanismos de rendición de cuentas en caso de violación de sus disposiciones. La OTAN podría renunciar a su inmunidad de jurisdicción ante tribunales internos e internacionales en casos que impliquen la violación de normas de ius ad bellum, ius in bello o derecho internacional de los derechos humanos. La organización podría ofrecer disculpas públicas a las víctimas de sus hechos internacionalmente ilícitos o lograr que sus Estados miembros, que son también miembros del Consejo de Seguridad de la ONU- Francia, el Reino Unido y Estados Unidos- no ejerzan su derecho de veto cuando hay que referir a agentes de la OTAN a la justicia penal internacional.

Todas estas propuestas de reforma son claramente utópicas desde la perspectiva política y jurídica.

Jurídicamente, no es posible reformar a la OTAN porque todas las decisiones en el seno de la organización se adoptan por medio del consenso en el Consejo del Atlántico Norte (North Atlantic Council, https://www.nato.int/cps/ic/natohq/topics_49763.htm). Este mecanismo de votación es un bastión de la soberanía estatal y una fuente de todo tipo de bloqueos institucionales en una organización que tiene 29 Estados miembros y pretende admitir más.

Políticamente, dichas reformas son utópicas porque implicarían renunciar a privilegios exorbitantes, ganados al precio de la Segunda Guerra Mundial. Los privilegios, en el derecho interno y en el internacional, son, de facto, irrenunciables porque constituyen una fuente de poder.

Consecuentemente, la intervención de la OTAN en el conflicto en Ucrania no solo no conduciría a una reforma de la organización, sino que, lamentablemente, podría reafirmar su estatus de legibus solutus en el derecho internacional. La guerra, como la de Ucrania, siempre reintroduce las más hostiles mecánicas de poder en el ámbito de las relaciones internacionales y aleja la garantía de la seguridad internacional del respeto de las reglas del derecho internacional.