I. Breve introducción a la polémica

Antes de entrar en materia, es importante mostrar las cartas, especialmente en los debates igualitarios, tan inflamados de verborrea.² La igualdad es uno de los grandes temas del Derecho Constitucional, para bien o para mal. Se presenta en casi todos los debates que uno pueda imaginar o vivir. Es necesario ser especialmente humilde y tolerante con uno mismo como para saber que, en el fondo, la cuestión igualitaria siempre resultará discutida y disputada. Al ser una relación (“esto es igual/desigual a esto otro”) habrá quien lo compare con una cosa, otros con otra y así sucesivamente.

No obstante, la idea principal que quiero transmitir obedece al intento de no convertir las páginas venideras en un panfleto político, ni en una misa o en una arenga. Es necesario, pues, situar al lector muy brevemente en el marco intelectual y académico en el que creo.

Quienes somos de letras no tenemos reglas claras para saber si lo que hacemos es o no es válido. No disponemos de un modo seguro, indisputado y compartido que ayude a distinguir entre quienes lo hacen bien y quienes lo hacemos menos bien. La diferencia entre los cien metros lisos y los juegos florales, que dice el profesor Ovejero. Por eso debemos extremar las cautelas y observar la obligación moral de tomarnos en serio. Eso implica juzgar como valioso y verdadero nuestro desempeño, que lo buscamos con limpieza y compromiso. El afán de verdad. Comprometerse en serio con las virtudes epistémicas: humildad, atender a los argumentos contrarios, circunspección, desapego por los beneficios materiales y por los afanes tribales. Atreverse a pensar, incluso contra todos y contra nosotros mismos.³

Dicho en otros términos: no soy un intelectual, Dios nos libre, sino una persona con inquietudes intelectuales para entender el mundo que habitamos. No tengo un “compromiso con la sociedad” porque la empresa me supera con mucho. No soy la reserva moral de mi gremio, ni de mi Universidad, ni de nada de nada. No soy un ser angelical aunque lucho a brazo partido por no ser uno diabólico. Como cualquier hijo de vecino, respondo a los incentivos positivos y negativos. Soy consciente de que la información que ofrezco no tiene manera de ser testada empíricamente, por lo que la calidad del producto es siempre cuestionable (trabajar mucho obliga a trabajar mal, Andrés Ollero dixit). Si, a pesar de mis esfuerzos, acabo dando gato por liebre, no me arruino. La Ley de Gresham: los argumentos de mala calidad expulsan a los de buena calidad. De tanto que he intentado aquilatar un currículo competitivo, según exigencias de Anecas y Anequitas, desconozco cómo de veraces o buenos son mis trabajos. Me temo lo peor.

Nuestra disciplina se adscribe a las ciencias sociales y a las humanidades, pero aquí no hay tribunales empíricos que permitan dilucidar el ganador. Faltan lo asideros, los medidores de calidad fiables. Los cien metros lisos son un procedimiento de justicia perfecta (Rawls): se aplican reglas que no dependen de los competidores y, conforme a las mismas, el primero es el mejor. ¿Cómo asegurar algo siquiera lejanamente parecido en el Derecho Constitucional? Al mejor decir de Ovejero, corresponde a la honestidad llegar donde no alcanza la institución.⁴

Por lo demás, soy consciente de que he podido malinterpretar el lenguaje. Que tengo en mejor estima mis ideas que las de otros. Que la democracia es desacuerdo pero que el pacto constitucional no puede ser opinable en todos sus puntos. Que imagino el mundo entre las paredes de esta mi Universidad y que eso conlleva un riesgo elemental de abstracción cuando no de equivocación. Que valgo más en comparación con otros, un sesgo tan inaceptable como humano. Que el gran intelecto es la habilidad para ignorar el 99.99% de lo que sucede y centrarse en lo importante de veras. Por eso es tan complicado poner por escrito el saber práctico (saber cómo) pero no el saber teórico (saber qué). Que soy, atendiendo a la distinción hayekiana, más enredador que maestro de mi materia (el consuelo es que él mismo se situó tambień en dicho grupo). Que, como creo que mi trabajo es un lujo que me pagan mis conciudadanos, tengo que defender, desde el convencimiento, las ideas que se han demostrado geniales para nuestra convivencia: por eso creo que nuestra Constitución es de las mejores cosas que nos han pasado en la vida. Porque es puro conocimiento práctico, no tanto intelectual.⁵

Si aprieto el acelerador en cuanto a la parte intelectual de mi trabajo, tengo miedo de caer en el adoctrinamiento, propio y ajeno. Como apuntó ^Revel, la enseñanza jamás ha sido neutral, esto es, nunca pone a disposición de los jóvenes la información y deja que la juzguen en libertad. Intento que el influjo inconsciente de mi ideología no me ciegue. No pretendo reescribir la Historia. No quiero ceder a la prédica militante.

Llevo la contraria por definición en lo que estimo y admiro, en lo que anhelo para mí y para los demás, por más que venga de sitios a los que no iría si de mí dependiera. Los que viajamos en transporte público sabemos de lo que hablamos.

En fin. No quiero blasonar de intelectual, mucho menos hacer de mistagogo con amplitud de recursos conceptuales y verbales al servicio de fines espurios. Ser intelectual es tener más responsabilidades que derechos, al menos una responsabilidad tan grande a la altura de la libertad de expresión que se enarbola.⁶

II. Redacción constitucional literal y relación igualitaria

Como es bien sabido, el artículo 9.2 CE dice así: “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.

El precepto no está aislado en su vocación. Mientras que respecto del principio igualitario tenemos artículos como el 1.1 CE, el 14 CE o el 149.1.1ª CE, entre otros, respecto del principio liberal observamos todos y cada uno de los derechos fundamentales contemplados en la Constitución (y en la Carta UE y el CEDH). Junto a ambos polos, tenemos artículos que operarían a modo de bisagra entre ambos, como por ejemplo el artículo 10 CE, donde se proclama la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, amén de situar en el respeto y ejercicio pacífico de los derechos fundamentales el orden y la paz sociales.

El desarrollo legislativo de la igualdad es abundante. La ley contra la violencia de género de 2004, la ley de igualdad entre hombre y mujer de 2007 y la ley antidiscriminatoria de 2022, amén de otras que inciden en ella, tales como la de libertad sexual, la de convivencia universitaria, o incluso la LOSU. Respecto de la segunda, en los últimos tiempos quizá la más relevante sea la conocida como la ley mordaza, convalidada con una agria polémica en sede constitucional. Por lo demás, existen normas que afectan tanto al postulado igualitario como al postulado liberal, como la ley del aborto o la ley de la eutanasia.

III. Pinceladas comparadas, historia constitucional y proceso constituyente

Abordaremos ahora de manera sucinta lo que debe decirse respecto del Derecho comparado, nuestra historia constitucional, así como sobre el proceso constituyente.

Primera pincelada: en Derecho Comparado la principal influencia fue el artículo 3.2 de la Constitución italiana. También encontramos preceptos parecidos en la LFB, sin ir más lejos, así como en diversas Constituciones latinoamericanas. Pero el nuestro ha sido calificado por ciertos sectores doctrinales de “radicalmente original” , aunque vean algo parecido en el Preámbulo de la Constitución francesa de 1946 y en ciertos preceptos de la Constitución portuguesa.⁷

Segunda pincelada: en nuestra historia constitucional no existe un precepto parecido, aunque la Constitución de 1931 tenía artículos como el 46, el 47 y el 48. Incluso los artículos 5, 22, 24, 27, 28, 29 y 31 del Fuero de los Españoles, de 1945, podían hacer las veces de antecedente remoto.

Tercera pincelada: en el proceso constituyente el artículo fue debatido sin especiales polémicas. El profesor ^{Lucas Verdú} ya dijo que la fuerza potencial de este precepto era más prometedora que la del propio art. 14 CE.⁸

Su origen debe cifrarse en la propuesta del PSOE en la constituyente española del 78, defendido con ardor por Peces Barba. Se inspiraron en el 3.2 italiano, mayormente, aunque entre nosotros existen voces que defienden la diferencia palmaria de redacción.⁹ Tiene estrecha relación con los arts. 1 y 14 CE, con los derechos sociales consagrados en la Constitución (olvidan que son principios rectores, no derechos en sí) y con el título relativo a la Economía y la Hacienda. Se pasaría, así, del Estado liberal de Derecho al Estado social de Derecho, abriendo la puerta a todo tipo de intervención social capitidisminuyendo el componente liberal de mercado.

No podemos olvidar que el desarrollo del precepto no es solo estatal. También corresponde a las Comunidades Autónomas. Quien estudió en alguna medida esta cuestión a principios del siglo XXI ya apuntaba a un desarrollo de todo menos homogéneo y no pocas veces de todo menos pacífico.¹⁰

^{Suárez Pertierra} advirtió, ya en 1984, que el artículo 9.2 CE vendría a ser un elemento corrector del artículo 14 CE. También como concreción del apartado “social” del Estado democrático de derecho, comprendido en el artículo 1.1 CE. El jurista resalta que este tipo de preceptos tiene raigambre marxista y socialista. Reivindicaciones siempre aparejadas en las democracias al aspecto social, en forma de prestaciones, derechos y servicios públicos. ^{Suárez Pertierra} entendía que al ser tan general, la norma corría el riesgo de resultar inaplicada. Sería una suerte de patrimonio de libertad garantizado por todos.

A su juicio, el 9.2 encuentra dificultades insalvables para ser aducido ante los tribunales como un derecho de igualdad sustancial, extremo que anotó Prieto Sanchís. El precepto depende más de la predeterminación política que de la labor judicial. Es, al fin y al cabo, un precepto programático que funciona como criterio interpretador.¹¹

^{Garrido Falla}, en sus famosos comentarios a la Constitución, indagaba en la línea más pesimista de interpretación. Entendía que el artículo 9.2 CE tenía una eficacia jurídica más que discutible, repleto de términos vagos e imprecisos (¿qué es promover, remover o facilitar?). Su operatividad práctica era, entendía el profesor ^{Garrido Falla}, muy escasa.¹²

Andrés Ollero considera que la igualdad es, ante todo, un valor superior que puede modificar unos puntos de partida manifiestamente mejorables. Si se dosifica adecuadamente, este proporciona justicia. El precepto fue acogido con recelo y afán de monopolio, desde posturas encontradas. Para el filósofo del derecho, la inequívoca matriz italiana de la norma, el desempeño de una magistratura italiana fuertemente politizada y la “efímera moda” del uso alternativo del derecho contribuyeron a ello, sin olvidar el consenso constitucional.¹³

IV. Interpretación del Tribunal Constitucional

En su STC 22/1981/FJ3 el TC sentó las bases: el derecho a la igualdad no exige dar tratamiento legal igual abstrayéndose de cualquier diferencia de relevancia jurídica. Por dicha razón, no toda desigualdad normativa lesiona el derecho del art. 14 CE, sino las que diferencien entre situaciones consideradas iguales sin justificación objetiva y razonable, siendo además necesario que se sometan al juicio de proporcionalidad. Como es bien sabido, este test implica que la medida persiga un fin constitucional, que los medios se adecúen a los fines y que no existen medidas menos gravosas conducentes al mismo resultado.¹⁴

En la STC 81/82/FJ3 se dice que el precepto no tiene por qué suponer que se prive a unos para dar a otros. No privar a la mujer de conquistas sociales sino dárselas también al hombre (era ATS y realizaba el mismo trabajo pero peor remunerado que el de sus colegas femeninas). Para igualar ambos vale el art. 9.2 CE. El Tribunal añade, en el FJ1, que la razonabilidad de la diferencia se enjuiciará por el propio TC y será aún más rigurosa si el factor diferencial es alguno de los expresamente vedados en el artículo 14 CE, como el sexo. Estas ideas se reiteraron en la STC 98/1983 para amparar a los hombres recurrentes en amparo y declarar que se les discriminó.

Cinco años después, dicto la STC 128/1987, primera resolución que reconoce la legitimidad constitucional de las acciones positivas. No obstante, también se dice en ella que la protección de la mujer, por sí sola, no vale para justificar una diferencia de trato de tal calibre (FJ 3). En cambio, en la STC 166/1988 se declara que la igualdad constitucional no es solo formal, sino que a la luz de preceptos como el art. 1.1 CE y el art. 9.2 CE, es base suficiente que legitima diferenciar en base al sexo (FJ 2).

En la STC 19/1989 se recuerda que se debe cobrar la misma pensión de jubilación por parte del varón y de la mujer (FJ 1) para añadir después que la histórica discriminación que ha sufrido la mujer puede intentar revertirse con medidas de trato más favorable para ellas, especialmente en el ámbito laboral (FJ 4).

La STC 68/1989 reitera que se debe comprobar si la diferencia de trato goza de justificación objetiva y razonable. Como se ve, ya en los primeros juicios igualitarios se estilaba realizar un examen en profundidad de medidas con base en el sexo, categoría sospechosa.

Las SSTC 120/1990 y 137/1990 dicen literalmente que el artículo 9.2 CE refleja la dimensión social del Estado de Derecho e impone determinados cometidos a sus poderes, pero no reconoce derecho subjetivo alguno que sea susceptible de protección de amparo (FJ 4).

En la STC 210/1990, el Juez Constitucional dirá que alegar el artículo 9.2 CE no vale para limitar una función reguladora del Estado que encuentra fundamento autónomo en el artículo 40.2 CE (FJ2). No obstante, reequilibrar las desiguales situaciones entre trabajadores y empresarios “aparece exigido por el propio principio de igualdad material” (FJ 2).

En la STC 38/1991 se acepta la diferencia del legislador entre matrimonio y convivencia matrimonial y establecer en consecuencia, diferentes pensiones. En la STC 216/1991 declara que la mujer puede concurrir a un puesto en las Fuerzas Armadas sin atisbo discriminatorio. La STC 28/1992 dice que el artículo 14 CE debe interpretarse a la luz del artículo 9.2 CE, lo que significa que el trato favorable para suavizar o compensar la desigualdad sustancial que vive la mujer es constitucional (FJ 3).

En la STC 229/1992/FJ2/ el TC enuncia la famosa expresión “derecho desigual igualatorio” para declarar válidas las medidas basadas en el artículo 9.2 CE en aras de reequilibrar situaciones discriminatorias preexistentes. Pero él mismo parece enmendarse la plana -o emplea como sinónimos conceptos que no lo son-cuando dice que dichas disposiciones remueven obstáculos en aras de garantizar la “igualdad de oportunidades” (¿entonces no de resultados?).

La STC 269/1994/FJ4 declara que la reserva de puestos para personas discapacitadas se adecua a la Constitución, pues se encuentra conectado con los objetivos que establece el artículo 9.2 CE.

En la STC 16/1995/FJ3 arguye que el artículo 9.2 CE permite tener en cuenta “las situaciones de inferioridad de la mujer” y su “desigual punto de partida” en aras de adoptar las medidas oportunas para superar ambos fenómenos.

En la STC 137/2000/FJ1 se dice que no basta con la mera alegación de haber sido discriminado sino que hay que aportar pruebas. También importante es la STC 203/2000/FJ7, cuando proclama que la igualdad que garantiza la Constitución es la igualdad ante la ley.

La STC 27/2004 arguye que la justicia y la igualdad en el marco salarial son valores amparados por el artículo 9.2 CE. Un año después, la STC 212/2005/FJ3 dice que las becas hacen realidad el modelo del Estado social y democrático de Derecho, asegurando la igualdad de los individuos así como la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad (STC 236/2007/FJ8).

En la STC 214/2006/FJ9 se contienen dos afirmaciones relevantes. Por un lado, el TC establece que el INEM también debe cumplir el mandato del artículo 9.2 CE, pues es un poder público a los efectos, y garantizar, así, el derecho de acceso al empleo de mujeres de baja por maternidad. Por otro, señala que las empresas también están vinculadas al principio de no discriminación.

En el controvertido caso de la pensión de viudedad de la mujer romaní, la STC 69/2007/FJ4 reseñó que la Constitución no contempla la discriminación por indiferenciación porque la igualdad no consagra un derecho a la desigualdad de trato. Cuestión distinta sería, añade, que los poderes públicos, en cumplimiento del artículo 9.2 CE, adopten medidas de trato diferenciado de ciertos colectivos para conseguir fines constitucionalmente lícitos.

La STC 247/2007/FJ13 pareciera limitar el alcance del artículo 9.2 CE, pues dice el Tribunal Constitucional que no basta con invocarlo por parte de una comunidad autónoma, sino que debe tener título competencial suficiente. Por ejemplo, solo si goza de competencia exclusiva para regular las aguas podrá hacerlo. Es más, el TC afirma que si las CCAA desarrollan con diferente alcance sus competencias no atenta contra el 9.2.

Tanto la STC 12/2008, como la STC 13/2009, así como la STC 40/2011, manejan generosamente la igualdad material en el ámbito político, validando las cuotas electorales en favor de la mujer. Por su parte, la STC 62/2008 establece que atender a las personas en situación de desventaja laboral por enfermedad o similar es tarea de los poderes públicos ex artículo 9.2 CE. También aquí dejamos anotadas las que tienen que ver con la llamada violencia de género: SSTC 59/2008, 45/2009 y 41/2010 y que se basan, entre otros, en los valores del 9.2 CE.¹⁵

La STC 26/2011/FJ4 afirma que la prohibición de discriminación comprende adoptar medidas para asegurar la igualdad efectiva de trato y oportunidades de la mujer y el hombre, por lo que las medidas legales que tratan de compensar las desventajas reales laborales no son opuestas al principio de igualdad sino, al contrario, eliminan situaciones de discriminación existentes, para hacer realidad la efectividad en el disfrute de los derechos exigida por el artículo 9.2 CE.

La STC 198/2012, convalida el matrimonio homosexual y recuerda la posibilidad, siempre abierta e insidiosa, de que en ocasiones se produzca la “desigualdad por exceso de igualdad”. Por lo demás, el TC entiende que extender el matrimonio entre personas del mismo sexo cabe en el artículo 9.2 CE.

La STC 151/2014/FJ2 señala que el objetor de conciencia debe colaborar a la hora de crear el registro correspondiente si quiere que su derecho sea efectivo y facilitar la tarea de los poderes públicos, en base al artículo 9.2 CE. Dicho con otras palabras, esta es una de las pocas resoluciones que aplica el parámetro libertad del precepto.

En los votos particulares a la STC 134/2017, firmados por Valdés, Xiol, Conde-Pumpido y Balaguer se reitera un principio ya clásico: el Estado social y democrático de Derecho informa disposiciones como el artículo 9.2 CE.

La STC 68/2018/FJ4 recuerda que la educación es el cauce para la libertad real y efectiva del 9.2. No obstante, si las leyes educativas no se basan en el 9.2, tal cosa no las convierte en espurias o inconstitucionales. Parecido criterio se sentó en las SSTC 67/2018, 66/2018, en jurisprudencia cuyo origen se sitúa en las SSTC 14/2018 y 31/2018, así como en la STC 53/2018.

En la STC 74/2018, Xiol asevera en su voto particular que el Derecho antidiscriminatorio no mide la calidad democrática sino que forma parte de la democracia misma. Algo similar expone Balaguer en su voto particular a la STC 32/2019, respecto de los principios rectores de la política social y económica. La juez cree que estos tienen un “impacto innegable” en la igualdad real de las personas y grupos en los que se integran; lo que es tanto como decir en el 9.2 CE.

En la STC 51/2019/FJ3 el Tribunal Constitucional reitera que el derecho a la educación es un derecho de libertad, por lo que los poderes públicos deben promover las condiciones para que esa libertad sea real y efectiva.

La STC 91/2019/FJ4 profundiza en lo anterior y dirá que el artículo 14 CE contiene un verdadero derecho fundamental que, en un Estado social y democrático de derecho, se convierte en exigencia material por mor del artículo 9.2 CE.

La STC 87/2020/FJ2 argumenta que las acciones positivas son pertinentes para remover dificultades en la plenitud de los derechos fundamentales.

El voto particular de Balaguer a la STC 172/2020 dice que gozar de seguridad ciudadana es disfrutar en condiciones de igualdad los derechos reconocidos en la Constitución, en virtud del 9.2. Otro tanto puede decirse de la STC 133/2021/ FJ3, donde se blande el precepto para sostener la participación de todos en la vida política; o la STC 161/2021/FJ3, donde resalta que el 9.2 opera como base para proteger a las personas con discapacidad.

En la STC 4/2022, la magistrada Montalbán arguye que las becas y las ayudas de la universidad pública persiguen dar cumplimiento al artículo 9.2 CE. Otro tanto dijo en su voto a la STC 1/2022, basado en las SSTC 191/2020 y 6/2021. La juez insiste en que la perspectiva de género -nótese: ya no la igualdad- tiene cabida en el artículo 9.2 CE; así lo dijo en su voto a la STC 66/2022.¹⁶

En la STC 8/2023 encontramos que el acceso a una vivienda digna entronca en el artículo 9.2 CE. En la STC 44/2023, la del aborto, el TC dice que la protección reforzada de los derechos de las mujeres entra dentro del 9.2. En su FJ10 dice que la CE plasma la voluntad del constituyente de establecer una igualdad real, amén de conectar con el libre desarrollo de la personalidad y con la cláusula del Estado social y democrático de Derecho.

En la STC 34/2023 y en la STC 49/2023, el TC asevera que la libre configuración del legislador permite que se establezcan ayudas a centros que no segreguen por sexo. El artículo 9.2 CE justificaría tal extremo.

Desde la perspectiva de la jurisprudencia constitucional, podríamos decir varias cosas.

La primera: el precepto se emplear no tanto para realizar la idea de libertad como para hacer lo propio con la de igualdad. La segunda: se emplea para optimizar el mandato del artículo 14 CE, por lo que, salvo contadas ocasiones, no se ha utiliza en abstracto ni en solitario. Ello tiene sentido si se repara en el hecho de que el 9.2 comprende un mandato de optimización mientras que el 14 contiene un derecho fundamental (aunque sumamente complejo y poliédrico). La tercera: al ser un mandato optimizador abierto, estamos ante un precepto poliédrico, tratando desde el empleo (retribuciones, permisos, puestos, acceso y permanencia) hasta la política (cuotas electorales en favor de la mujer) pasando el matrimonio entre personas homosexuales, la violencia entre hombres y mujeres, así como la objeción de conciencia, la protección reforzada de las minorías, la vivienda o la asistencia letrada gratuita. Y tiene sentido a nada que se piense, pues el 9.2 CE es, potencialmente, un ariete contra cualquier barrera. Pero no todas: digamos desde ya que el Tribunal Supremo de EE. UU. ha tumbado la discriminación positiva racial y étnica en las admisiones a las universidades, en una sentencia de 2023, finiquitando décadas de esta política, en el asunto Students for Fair Admissions. c. Harvard. Ojalá hayan acertado.

Respecto a la jurisprudencia europea, recordemos que la jurisprudencia sentada en 1995 por el TJUE en el caso Kalanke ya decía que no podía establecerse una promoción indiscriminada sin permitir el examen objetivo de los méritos de los candidatos, como ratificó dos años después en el caso Marschall y así ha sido hasta la fecha.

El TEDH no ha establecido una jurisprudencia “muy avanzada” sobre el derecho a la igualdad, al mejor decir de la profesora Carmona. Se ha cimentado sobre todo en la igualdad de género y, a ese respecto, recordemos que Estrasburgo en el asunto Konstantin Markin c. Rusia, de 22/3/2012 (§ 127) dijo que avanzar en la igualdad de género es hoy una meta principal de los Estados miembros del Consejo de Europa y el Convenio solo acepta razones de mucho peso para justificar un trato diferente. Concretamente, la tradición, las creencias generales o las actitudes sociales prevalentes en un país son insuficientes para justificar un trato diferenciado por razón de sexo.

La segunda la enunció en el caso Staatkundig Gereformeerde Partij (Partido Político Reformado) c. Países Bajos, Decisión de inadmisión de 10/7/2012: el Convenio solo reconoce la democracia como modelo compatible con él. La igualdad entre sexos no permite dar preeminencia al hombre sobre la mujer, aunque se base en profundas convicciones religiosas (§§ 49 y ss).

V. Interpretación doctrinal

Desde el punto de vista doctrinal, lo primero que llama la atención es que este artículo no tiene “su” o “sus” monografías. No obstante, algunos esfuerzos doctrinales arrojan luz sobre la cosa.

La profesora ^{Carmona Cuenca} señala que el precepto es un mandato para hacer buenas las previsiones del Estado social y, en general, aplicar la igualdad y la no discriminación.¹⁷

^{Rodríguez Coarasa} cree que es un precepto que compromete la acción de los poderes públicos, a fin de que pueda alcanzarse la igualdad sustancial entre los individuos, con independencia de su situación social. Entiende que es un precepto sometido a múltiples interpretaciones, por lo que interpretarlo de forma aislada roza lo “temerario”. El precepto puede imponer la adopción de normas especiales que tiendan a corregir los efectos dispares que, en orden al disfrute de bienes garantizados por la Constitución, se sigan de la aplicación de disposiciones generales en una sociedad cuyas desigualdades radicales han sido negativamente valoradas por la propia Norma Fundamental.

El artículo 9.2 modula el artículo 14 en el sentido, por ejemplo, de que no podrá reputarse de discriminatoria y constitucionalmente prohibida la acción de favorecimiento temporal que los poderes públicos emprenden en beneficio de determinados colectivos, históricamente marginados, a fin de compensar su desigualdad.¹⁸

Por su parte, ^{Martínez Pujalte} privilegia la faceta prestacional de la norma, concretada en dos grandes exigencias. La primera se dirige al legislador, para que arbitre la protección de los derechos fundamentales frente a eventuales quiebres. La segunda, consecuente con la anterior, sería impedir la limitación o incluso la ruptura de cualesquiera derechos fundamentales por acuerdos entre particulares. La faceta prestacional que encierran todos los derechos fundamentales en realidad se vería materializada gracias al mandato de optimización del 9.2.

Tendríamos prestaciones constitucionales de dar y de hacer. Las de dar exigen políticas de carácter económico. Las de hacer comprenden actuaciones a priori imposibles de conocer pero que facilitan el disfrute de los derechos fundamentales (por ejemplo, la obligación, ex art. 2.3 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, de asistir a quienes estén ingresados en un hospital para que puedan profesar el culto). ^{Martínez Pujalte} cree que el 9.2 ofrece reconocimiento constitucional a la intervención estatal en su más amplio sentido, con el consiguiente peligro de la expansión sin límite del poder público.¹⁹

VI. Propuesta interpretativa del precepto

¿Qué significa el precepto? El riesgo de que sea mal empleado por el poder, que bajo la añagaza de perseguir la igualdad y garantizar la libertad podría lesionar o destruir otros bienes y valores constitucionales en juego.

El 9.2 habla de “los poderes públicos”. ¿Todos los poderes públicos? Parece que no. Por ejemplo, en la triada clásica, podrían emplear -y así lo hacen- este precepto el Ejecutivo y el Legislativo, pero no el Judicial. Por varias razones. Primera: los jueces están sometidos al imperio de la ley y, por ello, deben aplicarla, no crearla. Segunda: en nuestro modelo jurídico seguimos -o seguíamos- una concepción no militante de la judicatura: el juez se limita a pronunciar las palabras de la ley. Continental law- vs Civil -law. Tercera: deben estar a la litis del proceso, no inventar de la nada en sus sentencias; o, en el peor de los casos, acudir a criterios interpretativos tasados, de consuno con la filosofía jurídica del sistema imperante, so pena de caer en el uso alternativo del Derecho, práctica que creíamos erradicada desde hace lustros pero que resurge hoy a la luz de las reivindicaciones posmodernas identitarias (que buscan el reconocimiento de la diferencia, no la igualdad).

Desde el punto de vista analítico caben varias opciones. La primera sería la igualdad liberal. La segunda sería la libertad igualitaria. La tercera implicaría separarlas: promover la igualdad y promover la libertad. Reconozcamos que el precepto se presta a dislates y destrozos varios que nunca se reconocen por quienes los promueven. Los poderes públicos siempre van a encontrar motivos para vender que actúan en aras de que la igualdad y la libertad sean reales y efectivas para personas y grupos.

El aspecto sensible de esta cuestión es que tal cosa es de todo punto opinable, pues no puede someterse a tasación empírica. Preguntemos con toda modestia y educación: ¿acaso han servido de veras para algo las cuotas electorales en favor de la mujer? ¿Han operado un cambio en usos y costumbres, en medidas y leyes, en preguntas parlamentarias o en Comisiones de investigación? Si respondemos honestamente, me temo que dicha respuesta debería precavernos al lanzar las campanas al vuelo.

Justo es reconocer, además, que tal extremo casa mal con los orígenes del mejor constitucionalismo: la garantía de los derechos individuales. En no pocas ocasiones, buscar decididamente la igualdad corre el riesgo de dañar derechos de terceros. A lo peor es lo que sucede con la presunción de inocencia de quien es acusado de “violencia de género”.

El constitucionalismo busca preservar una esfera de libertad para las personas, lejos del influjo del poder. La garantía de los derechos individuales es, precisamente, el intento de garantizar un haz de facultades a las personas, para que puedan perseguir sus proyectos de vida arrostrando interferencias (haberlas haylas). El constitucionalismo entiende que el poder es el peligro, no el hacedor de nuestra libertad. La persona es el centro de su universo.²⁰ Sea como fuere, la igualdad, por el contrario, sigue un esquema mucho más estatista, de poder, top-down: hay que estar imponiéndola constantemente porque quienes lo hacen saben, lo confiesen o no, que lo que nos caracteriza son las diferencias. Nos tratamos mucho mejor entre nosotros que cuando dejamos que sea el poder quien decida tales tratos.

A ello le deberíamos añadir que la doctrina más fervorosa suele interpretar de forma aislada el precepto. Craso error. El art. 9.2 está limitado por arriba (principio de constitucionalidad: sometimiento de todos los poderes públicos a la Constitución); y por abajo (responsabilidad de los poderes públicos, seguridad jurídica, irretroactividad con carácter general). El Estado debe cumplirlos y hacerlos cumplir.

Un defensor a ultranza del Estado social podría emplearlo cual estilete, pero el profesor ^{Fernández-Miranda} ya nos recordó que sin financiación y sin voluntad política, las reivindicaciones aparejadas al Estado social quedarán en promesas vacuas.²¹

En otras palabras: se debe manejar son suma prudencia el 9.2 pues es un producto altamente inflamable. Es sintomático que el TC argumente lo que se puede hacer con el precepto, pero nunca lo que NO se debería hacer desde el punto de vista constitucional. Quizá lo más parecido sea lo que dijo la STC 6/1981, como obiter dicta, cuando afirma que el 9.2 no impone la obligación de dar fondos públicos a determinados medios de comunicación o crear o mantener un medio de comunicación con ellos.

No puede interpretarse aisladamente. Solo cabe su interpretación sistemática, teniendo en cuenta los bienes y valores que entran en juego. Manejarlo con prudencia. Estar al caso concreto. ^{Isaiah Berlin} lo dijo así: “la igualdad es un valor entre muchos: el grado en que es compatible con otros fines depende de la situación concreta, y no puede deducirse de ningún tipo de leyes generales; no es ni más ni menos racional que cualquier otro principio”.²²

No se alcanza a comprender qué es de verdad que la igualdad y la libertad sean “reales y efectivas”. Se podría dilucidar qué implica en el caso concreto. Aun así, el potencial destructivo de la norma queda fuera de toda duda. Como decía Oakeshott, lo mejor que puede hacer un gobierno es no hacer nada, limitarse a arbitrar los conflictos que sucedan entre particulares, aplicando la ley vigente.

Otro aspecto del precepto es el de promover las condiciones y remover los obstáculos. El primero es activo, pues exige que se hagan cosas. El segundo es más bien reactivo, porque se trata de quitar las barreras que puedan existir. Tanto en un caso como en el otro, esto exige dispensar una ingente cantidad de recursos humanos, materiales y de todo orden que, en el peor de los casos, no es eficaz ni eficiente. Quienes promueven estas medidas se suelen quedar en la parte del lanzamiento, pero son refractarios a evaluar si de veras surten efecto.

Un ejemplo palmario: la ley de violencia de género. Se adopta una ley con una batería de medidas incisivas, policiales, judiciales, etc. Conforme los propios datos oficiales, la violencia de género no ha bajado. No es mucho decir que quizá haya que revisar las medidas adoptadas a su albur. La furibunda respuesta que suele darse es…reforzar las medidas que se han demostrado inválidas para resolver el problema. Así es difícil ir a ningún sitio. Y piénsese en el coste humano que implica la cerrazón mental. La ideología desaforada y el dogmatismo y sectarismo más crudos y desnudos.

Recordemos el deber jurídico de neutralidad que debe guardar el Estado en cuestiones sobre ideología o creencias: no puede tener religión oficial. El problema ha venido, justamente, cuando desde instituciones estatales se han abrazado ideologías y han querido hacer de ellas el ariete político con el que “promover condiciones y remover obstáculos”. Por más que se empeñen, no cabe blandir el 9.2 CE para censurar la actividad periodística o para obligar a alguien a profesar unas determinadas políticas, o para inmiscuirse en la vida privada de nadie.

Una justificación constitucional de la norma son los principios rectores de la política social y económica. Resuenan ecos de cierto marxismo residual y a nadie extraña leer una defensa cerrada de la igualdad material, de la intervención en la economía para “garantizar” el derecho social de turno. No obstante, al quedar configurados como derechos de prestación legal, los poderes públicos pueden inactuar sin mácula jurídica. Pero vivimos tiempos inflacionarios, también en derechos fundamentales, donde se viene a declarar casi a voluntad y apetencia del declarante un nuevo derecho aquí o una mutación de otro allá. Siguiendo a ^{Pablo de Lora}, es tiempo de los derechos en broma.²³

Creo que el mejor constitucionalismo es el que pone la libertad en el centro. Es bueno ser originalista si con eso defiendo la libertad. Es bueno agradecer y conservar lo que otros crearon. Es bueno defender el Estado liberal de Derecho porque nos permite caminar erguidos, con garantías elementales para nuestra convivencia pacífica. Por lo demás, la mejor cura de humildad es saber que, esté donde esté, miro alrededor y no veo absolutamente nada que yo haya construido, reparado o levantado. Lo reitero: nada. Desde Grecia y Roma no hemos creado nuevas ideas. Por eso quienes valoran la originalidad en sí misma suelen caer en el ridículo más espantoso. Por eso un urinario pudo ser considerado arte, en concreto el fundador del ready-made y el pistoletazo de salida del arte posmoderno. Por no mencionar la paradoja que encierra la palabra: originalidad es crear algo nuevo… apelando etimológicamente al inicio de todas las cosas. Ser original sería no serlo en absoluto y viceversa. Lo dicho: desde Grecia y Roma, hemos reciclado, en el mejor de los casos.

No es que no crea en la igualdad: es que creo que, si se reconocen y garantizan los derechos fundamentales a todas las personas, tales interacciones producirán cierta igualdad elemental. A partir de ahí que cada uno construya lo que buenamente pueda, quiera, o sepa. Todo lo que no sea eso acarrea el peligro de ser despótico y de someternos al poder desmedido y voraz del demagogo de turno.

Los adalides de la igualdad nunca reparan en que, a diferencia de la libertad, tienen que estar constantemente imponiéndola. Vienen a corregir fallos, sí, pero pareciera que de la humanidad al completo. Por eso necesitan un presente cuasi apocalíptico, para justificar las medidas que, inmediatamente después del diagnóstico, traerán bajo el brazo. Para justificar, en suma, sus cargos, legitimarse a sí mismos, y dar carta de naturaleza a unas medidas que, por más que se vendan como “necesarias”, nunca se someten a una evaluación realista y rigurosa, vaya a ser que el resultado no guste a los próceres igualitarios. Ya se sabe: la mejor forma de no saber es no preguntar.

He intentado leer lo que dijeron otros antes que nosotros, buscando guía, cobijo y, por qué no decirlo, consuelo intelectual. Desconozco si lo logré.

^Bobbio decía que la igualdad es fundamentalmente indeterminación: ¿igualdad entre quiénes?, ¿igualdad en qué? Para ^Bobbio igualdad es justicia. Respecto de la igualdad sustancial, el italiano cree que es asunto “muy controvertido”. ¿Qué bienes? ¿Sólo los materiales? ¿Por qué no también los espirituales o intelectuales? ¿Cómo elegir qué necesidades merecen ser satisfechas? Porque nada resuelve el “a cada uno según sus necesidades”?

Describe cuatro sistemas posibles. La igualdad de todos en todo. Igualdad de todos en una cosa. Igualdad entre algunos en todo. E igualdad entre algunos en una cosa. Y dirá: el ideal límite del igualitarismo se reconoce en la primera respuesta: igualdad de todos en todo. Sentencia ^Bobbio: “Pero, precisamente, se trata de un ideal-límite prácticamente inalcanzable. Todo lo más se puede volver a definir el igualitarismo como la tendencia a la consecución de este ideal por sucesivas aproximaciones”.

Todos somos iguales en alguna cosa, parece ser la fórmula elegida. ¿En qué? En la titularidad de los derechos fundamentales. Igualmente libres. Una igualdad muy primigenia y quizá más teórica que práctica, porque una de las libertades reconocidas es la de poseer y acumular bienes económicos a título individual.²⁴

Ya ^Tocqueville dijo que la igualdad implica el deseo de juzgarlo todo por uno mismo, inclinándole a lo tangible y positivo y haciéndole sentir desprecio por tradiciones y formalismos. La igualdad, según el autor francés, sugiere al espíritu humano muchas ideas que no hubiera adoptado sin ella y cambia casi todas las que ya tenía.²⁵ Las personas de su época sentían un amor más ardiente y tenaz por la igualdad que por la libertad.

Cree que la fórmula perfecta sería que nadie se diferencie: los hombres serán libres por ser iguales y serán iguales porque son libres. Este es el ideal de los pueblos democráticos. ^Tocqueville viene a decir algo que resuena todavía hoy: el amor por la libertad y el amor por la igualdad con cosas distintas.

La libertad ha existido en diversos sistemas y épocas. No se encuentra solo en democracias. En cambio, la igualdad es la piedra angular de la democracia. La pasión que agita a los humanos en esas época es la igualitaria. Creen que debe durar para siempre. Para ^Tocqueville la igualdad genera rédito a corto plazo mientras que la libertad es a largo plazo. La libertad política procura placeres a algunos ciudadanos pero la igualdad proporciona multitud de pequeños goces cotidianos a cada hombre. La pasión que engendra la igualdad es enérgica y general. Disfrutar de libertad exige a renunciar a algo.

^Tocqueville cree que ciertos pueblos democráticos llevan al delirio la pasión igualitaria, pues les da igual todo lo demás. Tan es así que en los pueblos europeos la igualdad aparece antes que la libertad. Era un hecho firme que había generados costumbres y leyes propias y que precedió a la libertad. ^Tocqueville viene a decir que la libertad nos encanta pero la igualdad nos apasiona. Invencible y eternamente. Quieren tanto la igualdad que aceptan tenerla, aunque sea sin libertad y en esclavitud. Soportarán la miseria y el oprobio con tal de que no que haya unos por encima de otros.²⁶

^Montaigne decía que un hombre debe ser juzgado por la capacidad del alma y las cualidades internas. Así visto, éramos muy iguales y muy desiguales a la vez. Poseer muchos bienes está rodeando al hombre, no en él. No cabe valoración con envoltorio o empaquetado. Esconde las cualidades que sirven para valorarle y muestra las superficiales. La altura de las suelas o el pedestal no forman parte de la persona ni de la estatua. Gozar nos hace felices, no tanto poseer. Cada cual forja su fortuna con su comportamiento y a eso deberíamos estar.²⁷

En un análisis reciente, ^{Ben Ansell}, politólogo en Oxford, detecta que, a pesar de que la igualdad genera consenso global, significa distintas cosas para cada persona. Defiende que desde el punto de vista económico, la desigualdad no ha dejado de crecer en las democracias occidentales. Esa es la trampa de la igualdad: la igualdad de derechos no conduce a la igualdad de resultados. Antes al contrario, defiende que son “mutuamente excluyentes”. Al suceder esto, la polarización aumenta y, con ella, las preferencias políticas de ricos y pobres: a los unos les parece deleznable una mayor redistribución y a los otros, todo lo contrario, pues apuestan por tales políticas como remedio para salir de su situación.

^{Ben Ansell} cree que la política y las instituciones deben ser un contrapeso frente a la acumulación capitalista. Se debe optar por la regulación y restringir nuestros derechos económicos, con un sistema fiscal sólido y transparente y repensar medidas como las bajas por maternidad y paternidad.²⁸

Para Dewey, la igualdad forma parte inescindible del credo democrático. Pero es una igualdad para que cada individuo desarrolle sus capacidades a través de la igualdad de oportunidades. Cuanto más desigualdad anide entre los seres humanos, más necesidad de perseguirla jurídicamente.²⁹

¿Es la igualdad el reconocimiento de la diferencia? Luigi Ferrajoli propone hasta cuatro esquemas. La indiferencia jurídica ante las diferencias. La diferenciación jurídica de las diferencias, jerarquizando entre ellas. La homologación jurídica de las diferencias, y la valoración jurídica de las diferencias. Este último se basa en los derechos fundamentales -políticos, civiles, de libertad y sociales- y en un sistema de garantías efectivo.³⁰

Ferrajoli cree que la igualdad como norma proviene de dos extremos que confluyen: la necesaria tutela de las diferencias (las identidades personales son valor a proteger); y atacar las diferentes condiciones materiales de vida (son un desvalor a combatir).³¹ Aunque ya Burke advirtió que nivelar arrasando las diferencias es justo lo contrario a la igualdad.

VII. El factor ideológico

Otro vector de análisis es la ideología. Se considera que la igualdad es fruto de la izquierda y que la libertad lo es de la derecha. Tal simplismo no resiste argumento. Todos sabemos que eso de izquierda-derecha vino del parlamento francés y de la situación física de los grupos jacobinos y girondinos en la Cámara.

Tampoco aclara mucho que los primeros se llamen progresistas y los otros conservadores: sólo cabe el progreso sobre la base de lo conservado, por lo que un progresista es un conservador tuneado. Progresar, por lo demás, no siempre es avanzar en línea recta. Demasiados autores llevan tiempo denunciando la deriva irracional de los primeros, pervirtiendo los ideales más potentes de su tradición.

Así, por ejemplo, Félix Ovejero arguye que nos mentimos para salvarnos. De ahí que cuando uno se entrega a una religión no te apeas con la primera duda, sobre todo si tiene costes personales. La identidad admite grados, la ciudadanía no. La identidad es una superstición compartida. Además, recuérdese que la política de la identidad es la ingeniosa idea de que la mejor manera de combatir el racismo, el sexismo y la homofobia es juzgar a la persona por su raza, su sexo y por su orientación sexual. El empeño de sustituir la igualdad por la diferencia lleva a sublimar las diferencias en lugar de barrerlas hacia lo común. También dice, literalmente, que “una de las grandes conquistas de la izquierda es que la derecha no invoque ni la tradición ni la religión sino la libertad y la igualdad”.³²

Lo importante es resolver problemas, no crearlos. ¿Qué problemas resuelve el igualitarismo de hoy día? La virtud está en la práctica, no en invocar teorías y decálogos de principios. Hay que rebelarse ante esta especie de adolescencia moral que no resiste la más mínima exposición a la vida. Estar a la altura de la vida en los dilemas que nos surgen no se puede enseñar sino practicar.

La obra de todos, la responsabilidad de uno.

VIII. Igualdad y movimiento woke

Ahora toca poner en perspectiva lo que se ha dicho con uno de los movimientos que dicen defender la igualdad: el llamado movimiento woke. En su literalidad significa “despertar” o “concienciarse”. ¿Ante qué? Ante las injusticias estructurales y sistémicas (el lenguaje también es suyo) de un modelo capitalista voraz, explotador, racista, sexista, homófobo, tránsfobo y la etiqueta que se quiera siempre que acabe en “fobia”. Pertenecer al movimiento es permanecer en guardia, prestos a luchar todas las batallas en favor de inmigrantes, personas negras, discapacitados, mujeres, transexuales, etcétera. La trinchera suele ser Internet, aunque cuando traspasan sus muros, el daño es real a personas reales.³³

El movimiento, ya lo habrán adivinado, proviene de EE. UU. pero no de cualquier parte, sino de cierta academia norteamericana en torno a las cátedras sentadas por autores posmodernos como Foucault, Derridá, Deleuze, Guattari, Lacan, Butler y compañía. ¿Su visión? Denunciar las injusticias de las democracias liberales, quienes bajo un manto de economía de mercado, igualdad formal y derechos fundamentales enmascaran opresiones por doquier en contra de los más desfavorecidos, sean estos quienes sean.

Este movimiento se prevale de tácticas, estrategias y técnicas del más variado pelaje, pero con un nexo, siempre violento: intentar evitar que el mensaje del antagonista pueda ser dicho, mediante censuras, cancelaciones y denegaciones de púlpito; y si lo ha dicho, entonces la turba woke intentará que pague por sus pecados, en forma de linchamientos mediáticos, persecuciones en redes sociales y, si se tercia, la pérdida del empleo o acabar sentado en el banquillo de los acusados. Furibundia, tiroteo indiscriminado, sobreexposición mediática, y toneladas de odio, esas son las características del movimiento cuando “imparte justicia”.

Hasta eso se arrogan, en un ejemplo que ni en mil vidas un testimonio como el de ^{Douglas Hyde} pudo soñar, cuando señalaba la principal virtud de la militancia comunista que tan bien conocía desde dentro: la creencia de estar luchando por la causa por antonomasia que cambiaría el mundo para siempre (y a mejor, según sus ideales, cosa que la práctica ha demostrado tan falso como destructivo).³⁴ El compromiso innegociable, férreo, a prueba de bombas, ante todo. La defensa del identitarismo exacerbado es su vocación.

Esto podría parecer exagerado o improcedente, pero en España, como en el resto de occidente, conviene mirar lo que pasa en EE. UU. porque, antes o después, llega aquí. No es casual que buena parte de las redes sociales donde estos mensajes han proliferado sean gigantes tecnológicos de raigambre estadounidense ampliamente utilizados por las sociedades occidentales. Tampoco lo es que se hayan escrito obras desde diferentes ciencias sociales que señalan la gravedad del problema, de autores fundamentalmente norteamericanos (J. Haidt, Jordan Peterson, Gad Saad, Nassim Nicholas Taleb, Bret Weinstein, Mathieu Bock-Côté, Douglas Murray, Umut Özkirimli) a los que se unen diversos autores españoles o latinoamericanos (^{Pablo de Lora}, Darío Villanueva, ^{Félix Ovejero}, ^{Enrique Rubio}, Daniel Bernabé, Agustín Laje, Áxel Kaiser, Juan Soto Ivars, Alberto Olmos, Víctor Lenore, Carmen Domingo).

Respecto a las políticas identitarias, Francis Fukuyama ha alertado sobre los efectos nocivos que provocan en las sociedades demoliberales.³⁵

Destaca la importancia de los grupos que se consideran maltratados por el Estado y se encuentran unidos por motivos étnicos, religiosos, nacionales, de orientación sexual, o de género; ese grupo que revindica una dignidad propia y específica, tributaria de la exigida en torno a mayo del 68. Autoestima grupal y ciertas dosis de resentimiento suelen ser sus ingredientes. Apenas comparten experiencias comunes con otros seres humanos, salvo los de su grupo. El multiculturalismo es el concepto estrella.

El primer problema de la política identitaria es que pretende sustituir la reflexión seria sobre cómo revertir las desigualdades en nuestras democracias. Sucede al final que creemos que las “mujeres de Silicon Valley” o las “mujeres de Hollywood”, tienen los mismos problemas que las mujeres corrientes.

El segundo problema es que sus defensores no prestan atención a grupos más numerosos y más antiguos, ignorando sus problemas y hasta mofándose de ellos (esa clase obrera rural norteamericana que tan bien ha explicado el escritor Jim Goad).

Un tercer problema es que la libertad de expresión se ve amenazada (y, en general, el tipo de discurso racional que necesita la democracia). Eso de las “experiencias vividas” privilegia las emociones antes que las razones.

Cuarto problema: las políticas de identidad de izquierda generan su correlato en la derecha y la corrección política de unos se transforma en incorrección política de otros (y viceversa). Descubrir constantemente nuevas identidades modifica los límites de lo que se considera aceptable. Además, las formas extremas de corrección política suelen provenir de grupos relativamente pequeños de escritores, artistas, estudiantes e intelectuales de izquierda. Así es como personas como Trump parecen tener bula y gozar de amplia aceptación; llega porque se muestra “tal cual es”. O como se dice hoy en día: “sin filtros”. O sea, las derechas también crean sus identidades, que no casualmente son todas aquellas que la izquierda ignora, combate o menosprecia.

Quinto problema: proteger las identidades grupales amenaza la comunicación entre personas. Fukuyama explicita el miedo que le genera una identidad nacional que se despeñe por el talud de la intolerancia, la agresividad y el iliberalismo.

¿Qué propone Francis Fukuyama? Asumir que las políticas identitarias son un dilema para nuestra democracia liberal: no se puede alimentar una política identitaria sin retroalimentar otra de signo de contrario. Habría que integrar grupos pequeños en grupos grandes y alejarnos del populismo para formar parte de la comunidad política y no olvidar que al igual que el cambio tecnológico promueve valores democráticos también hace lo contrario. El principal peligro que observa es una suerte de “fragmentación social descontrolada” facilitada por Internet. Las identidades no vienen predeterminadas, por lo que cabe margen de acción para la integración.

IX. A modo de conclusión: ¿existe la igualdad? ¿Y la igualdad de género?

La premisa es provocativa: la igualdad (en general) y la de género (en particular) no existen, al menos desde la visión propia, por equivocada o desenfocada que se juzgue. Los seres humanos nos caracterizamos por lo que nos diferencia. Por eso “necesitamos” la igualdad: porque no viene con nosotros de serie. Si viniera con nosotros de serie, ¿acaso la necesitaríamos?

El profesor ^{Bastos Boubeta} da en el clavo cuando dice, con toda la razón y no menos humor, que la igualdad es un concepto matemático que, cuando se quiere trasladar a las Ciencias Sociales, produce serios quebraderos de cabeza.³⁶ Porque es imposible. No solo indeseable. Imposible de todo punto. Y ese es uno de sus principales problemas: que es tan imposible que un programa político que desee establecerla solo podrá hacerlo mediante una salvaje imposición que destruirá por el camino el resto de bienes y valores en juego, como la libertad, la presunción de inocencia o la auténtica justicia (¿?), por mencionar tres. Querer trasladar una noción económico-matemática (dos más dos igual a cuatro) a las sociedades humanas trae esos dolores.

Es sabido que nuestra Constitución tiene cuatro preceptos básicos sobre la igualdad. En primer lugar, el artículo 1.1, donde establece que es un valor superior, junto a la libertad, la justicia y -atención- el pluralismo político. En segundo lugar, se establece como obligación para que los poderes públicos la hagan “real y efectiva”, junto a la libertad, respecto de personas y grupos en los que se integra. Un auténtico rompehielos como no se maneje con prudencia, este artículo. En tercer lugar, el artículo 14, donde la declara como derecho fundamental. Repetimos: se declara la igualdad como derecho fundamental, aunque si leemos bien el precepto lo que este declara como derecho fundamental es la igualdad ante la ley, matiz que cambia por completo las ansias revolucionarias que despierta en algunas. Finalmente, se establece en el artículo 149, en aras de garantizar una mínima igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes. Eso como competencia exclusiva del Estado. Traducido: da igual en qué territorio de España vivas, español de a pie, porque el Estado se encargará de exista una igualdad mínima entre todos. No se rían muy alto, por favor.

Un dato curioso que resulta de leer los anteriores preceptos es que, huelga decirlo, ninguno de ellos habla -ni por asomo- del “género”. Y es muy extraño que no lo haga dado que las tesis que aducían que el patriarcado ya subyugaba a tirias y troyanas sitúa el patriarcado en siglos antes. ¿Cómo es posible que el constituyente español omitiera tan lacerante realidad? ¿Cómo es posible que todos los constituyentes occidentales después de la II Guerra Mundial, cuando hicieron sus Constituciones, hicieran lo propio? El contubernio machirulo, ya se sabe.

Ya que algunas gustan de citar estos artículos, recuérdese (segundo dato curioso), que se olvidan de que forman parte de un cuerpo más grande que ellos mismos, la propia Constitución, y que esta regula otros bienes y derechos, no solo los “igualitarios”, también merecedores de protección. Recuérdese la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, la libertad de pensamiento, ideológica, y religiosa, el corolario de la libertad de expresión y, en fin, la presunción de inocencia. Una vez más: esto no son conquistas heteropatriarcales, lo son de la civilización. Allá cada cual si no lo ve.

En los últimos tiempos, estos preceptos igualitarios han dado lugar a toda una panoplia de medidas sedicentemente preocupadas por la equidad de género, la perspectiva de género, la igualdad de género, la deconstrucción del cisheteropatriarcado… (ya paro), refrendadas en otras tantas ocurrencias -¡perdón!- leyes. En 2004 se promulga la ley contra la violencia de género. Se convalidó en sede constitucional por un Tribunal Constitucional cuyos magistrados discrepantes emitieron votos particulares bastante más convincentes que la argumentación de la mayoría. Dicho en corto: destruía la presunción de inocencia, la seguridad jurídica y, así, la garantía del Estado de Derecho, todos ellos reconocidos como derechos fundamentales y valores constitucionales de primer orden.

Llegó luego la Ley de Igualdad de 2007, cuyo principio de composición equilibrada fue declarado constitucional también por el TC. Hablamos de las cuotas electorales a favor de las mujeres, pero no de cualquier mujer sino de las que ya estaban en la pomada política: ¿han visto ustedes a una mujer gitana llegar al Parlamento gracias a la cuota? ¿O a una mujer migrante? ¿O a una limpiadora? ¿O a una taxista? Ya paro, prometido.

A partir de ahí, la euforia de género (¿o era la disforia??) no ha abandonado la pulsión del legislador socialista-podemista. Contemos: ley 15/2022, ley 3/2022, la ley orgánica del sistema universitario de 2023, La ley Trans de 2022, la infausta Ley del “solo sí es sí”, y el intento de aprobar una nueva Ley de Paridad que finalmente no cuajó por la celebración de las elecciones generales en julio del 2023.

La jurisprudencia constitucional ha ido conformando un canon antidiscriminatorio basado en algunas ideas clásicas (la Constitución prohíbe la discriminación directa e indirecta) y empieza a despuntar alguno adicional (la discriminación por indiferenciación, que es tratar igual lo diferente y viceversa). Barrunto que oiremos hablar en sede constitucional de la discriminación interseccional. Ha sido blandida en algún voto particular y, cuando eso pasa, no falta mucho para que comience a aparecer en la argumentación constitucional, bien como obiter dicta, bien como ratio decidendi.

Así puede verse en el voto particular discrepante del magistrado Xiol Ríos a la STC 1/2021. En esta resolución se le niega a la demandante de amparo en vía administrativa y judicial el reconocimiento de pensión de viudedad formulado a la muerte de su pareja, con quien había convivido los últimos quince años. Pese a que ambos habían celebrado matrimonio conforme al rito gitano y habían convivido desde ese momento, nunca inscribieron su unión ni se registraron tampoco como pareja de hecho.

El amparo se desestima al no apreciarse que la denegación de la pensión de viudedad incurra en discriminación. No concurre discriminación directa porque la exigencia de que el vínculo matrimonial o de análoga relación de afectividad entre causante y solicitante de la pensión de viudedad se acredite por alguna de las formas legalmente reconocidas, no constituye trato peyorativo alguno. Tampoco existe discriminación indirecta, pues no se advierte un perjuicio reflejo, mediato o indirecto, que revele que las disposiciones controvertidas produzcan particulares efectos desfavorables para los miembros de la etnia gitana en relación con otros colectivos que opten por la no formalización de su vínculo.

La sentencia maneja la resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictada en el asunto Muñoz Díaz c. España, de 8 de diciembre de 2009, para decir que las circunstancias son diferentes y, por ende, inaplicar la doctrina convencional. La litigante no aportó elementos objetivos sobre los que fundar la convicción de validez de su matrimonio ni trató de formalizar su convivencia matrimonial.

En su jurisprudencia más reciente hay espacio para diferentes criterios.

Por un lado, exige para alegar una discriminación que se aporte el término de comparación respecto del cual se entiende que el trato recibido es peyorativo. La igualdad no existe en el vacío. El TC emplea este criterio clásico en juicios de igualdad desde hace décadas. Así sucedió en el primer caso que hubo de decidir sobre la imposición forzosa de la vacuna del COVID-19, ventilado mediante la STC 38/2023, de 20 de abril.

El recurrente en amparo negó la autorización para que se administrara a su madre, de 86 años y de la que ostenta la condición de tutor, la vacuna contra la Covid-19 en la residencia de ancianos en la que vivía. En aplicación del protocolo sanitario de prevención de la transmisión del virus referido, la afectada fue aislada y el Ministerio Fiscal solicitó y obtuvo autorización judicial para la aplicación forzosa de la vacuna. El litigante, en lo que aquí interesa, alega, entre otras lesiones, quiebra del artículo 14 CE, por trato discriminatorio. La sentencia constitucional, unánime, entiende que no se vulnerado el derecho a la igualdad porque no se aporta el término de comparación, siempre necesario en estos casos y por ello se desestima el recurso.

Por otro lado, tendríamos el intento de dar cabida a nuevas exigencias dentro del juicio igualitario, como por ejemplo la pretendida carta de naturaleza de la perspectiva de género. Así sucedió en la STC 34/2023, de 18 de abril. La Ley Celaá, nueva norma educativa para la enseñanza secundaria impone que se eduque en valores tales como la igualdad de género y que se aplique en todas las fases educativas la perspectiva de género.

El recurso de inconstitucionalidad que planteó VOX aducía que tal extremo atentaría contra el artículo 16 CE y el artículo 27.3 CE porque se vulnera la neutralidad ideológica del Estado y lesiona el derecho de los padres a educar a sus hijos en los valores y convicciones que estimen pertinentes. El TC cree que no. Tanto el Abogado del Estado como el Gobierno de la Nación elaboran un argumento que el juez constitucional no enmienda: tales valores integran una ética de mínimos que todo ciudadano debe conocer mientras que los valores religiosos integran una ética de máximos, que solo deben conocer y seguir quienes así lo deseen.

Añade el TC que, atendiendo a los artículos 10.1 CE y 27.2 CE, la medida tampoco deviene inconstitucional. La mentada perspectiva de género se refiere a administraciones y centros educativos, no a alumnos (¿?). La medida es coherente no solo con la Ley 15/2022, sino también con los artículos 9.2 CE y 14 CE. Además, la igualdad de género se refiere a las diferentes etapas educativas, no siendo materia o área sujeta a evaluación; por ello no cabe hablar de una imposición ideológica al alumnado (FJ 7).

Sea como fuere, se observa que términos como “feminista” cobran un creciente protagonismo en la jurisprudencia constitucional. Así se puede observar en la STC 66/2022, en la STC 106/2022 y en la STC 11/2023. Incluso en algún voto particular que la magistrada Balaguer Callejón evacúa frente a estas se habla de “interpretación constitucional con perspectiva feminista”. Suponemos que tal cosa se anclará en el artículo 3.1 CC, pero mucho nos tememos que se está produciendo un uso alternativo del Derecho, guiado por la ideología y no por la razón jurídica, deudora de aquel fantasma llamado teoría crítica del Derecho.

Llegados hasta aquí es momento de sintetizar algunas conclusiones resultantes de lo que hemos dicho.

La primera de ellas es que la igualdad per se y sin más genera más problemas que soluciones en el ámbito jurídico: deja sin responder los interrogantes más acuciantes: ¿qué igualdad? ¿Cómo la igualdad? ¿Quién la determina? ¿Respecto a qué o quién?

La segunda tiene que ver con la igualdad entre hombres y mujeres, pues esta padece similar patología. Nadie sabe muy bien qué es, cuestión que de ser dilucidable lo sería si se consensúa como política de mínimos y no de máximos. En otras palabras: que a todos se nos aplique igual la ley, no que la ley introduzca discriminaciones en positivo, cosa diametralmente opuesta. Si la igualdad entre mujeres y hombres es lo primero, no parece muy complicado de lograr. Si es lo segundo, debemos prepararnos para recoger los restos del naufragio y comenzar a reconstruir el sistema constitucional. Si es que así lo estimamos.

La tercera: para evitar desmanes y tropelías “igualitarias” no caben doctrinas y teorías generales en las que encajar -si hace falta, a martillazos- la realidad. Solo cabe acudir al caso concreto, conocer qué bienes y valores entran en juicio y adoptar una solución sobre cómo tutelarlos. Todo lo que no sea eso a buen seguro esconderá o disfrazará un trato privilegiado sin justificación aparente. O será ejemplo de esa pura retórica que Lapuente llama chamánica: las grandes palabras pronunciadas por los chamanes esconden intereses de enardecimiento pernicioso de las masas mientras que los exploradores incrementalistas intentan estar a los hechos concretos y resolver el problema (no crear añadidos). En suma, la igualdad es inasible como teoría general, de ahí que casi todos los tribunales constitucionales acaben empleando el juicio de proporcionalidad e idoneidad en sus enjuiciamientos; no son la panacea, ni mucho menos infalibles, pero algo acotan el problema.

La cuarta es corolario de la anterior. Y es que será mediante la práctica cuando podamos ir nutriéndonos de hechos y datos para establecer, siquiera como hipótesis, una idea indiciaria de por dónde discurre el problema. La realidad demuestra que algunas personas están en la creencia de que primero procede la etiqueta gruesa y luego se aplica a las cosas que estiman oportuno. El problema de un planteamiento como este es que no queda nada de pie. Si el ”heteropatriarcado capitalista” es el mal -un mal invisible, indemostrable, imperceptible pero destructivo- todo está contaminado por ese mal. Por eso estas ideologías del género -vale también para lo queer, lo trans, lo posmoderno, en definitiva- son siempre y sin excepción construcciones de arriba hacia abajo. Nunca veremos a un fontanero hablar de la “polisexualidad no binaria”. O a una limpiadora de “queerificación de las tranversalidades”.

La quinta: nadie sabe cómo nuestros jueces deben aplicar la perspectiva de género en sus juicios (si es que deben hacerlo) salvo que queramos hacer de ellos meras correas de transmisión de ideas políticas, influencias externas y criterios parciales. Dicho con otras palabras: al ser un criterio puramente ideológico, se utiliza el Derecho como política (de nuevo, uso alternativo y teoría crítica) para encajar las ideas y pulsiones de unos pocos y se destruyen las garantías constitucionales de independencia e imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional. ¿Así es como proponen interpretar la Constitución? ¿Será esa la única “realidad social del tiempo” en que las normas deben aplicarse?

La sexta: estamos inmersos en tramas de igualdad y desigualdad mayores, quizá estructurales. La perspectiva de género o la interseccionalidad pretenden responder a ellas. Craso error. No es con ideología como se mejora de veras ningún ámbito de la humanidad, sino con medidas concretas implementadas con cautela y algo de mirada oblicua, como anticipando un eventual fracaso porque el ser humano no es una reacción química en un laboratorio. Así las cosas, la perspectiva de género actúa como una guadaña, segando todo lo que encuentre a su paso y dejando el predio muy igualado, eso sí.

Y finalmente, la séptima: en estos debates se contrapone el deber ser con el ser. Lo primero siempre es una tentación del charlatán, de quien tira de trazo grueso para hacer pesca de arrastre e intentar proveerse de la caza del día. La segunda es mucho más complicada: saber qué es algo, qué sucede, cómo sucede, por qué opera así y no de otro modo; en fin, conocer algo de veras exige mucha dedicación, tiempo y esfuerzo. Hablar de “machismo” o de “patriarcado” o de “opresión” es todo lo contrario a “saber”. Es tirar con artillería pretendidamente pesada sin otro objetivo que ganar adeptos para la causa. ¿Alguien sabe de algo que se haya resuelto satisfactoriamente aplicando la perspectiva de género?