I. El debate en torno a los crímenes de Rusia en Ucrania

II. La ambigüedad de la Corte Internacional de Justicia en la sentencia Ucrania c. Rusia de 31 de enero de 2024

En el debate sobre si Rusia se puede considerar como un “Estado promotor del terrorismo”, es interesante analizar también la sentencia de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) de 1 de febrero de 2024²⁰, que niega que este país desde los hechos de 2014 haya implementado una política de terrorismo. En este pronunciamiento, la CIJ ha rechazado la mayoría de las alegaciones al recurso interpuesto por Ucrania, de 16 de enero de 2017, sobre la aplicación e interpretación del Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo (ICSFT)²¹ y del Convenio Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (CERD)²², que ambos han ratificado, lo cual se ha convertido en definitiva en una victoria para Rusia. A Ucrania solo se le ha reconocido lo suficiente para que no se quejara y acatara la decisión.

En el asunto de que se trata, Ucrania, como demandante, lamentaba que la Federación Rusia no había adoptado medidas para prevenir y reprimir la comisión de delitos de financiación del terrorismo, facilitando en concreto los actos y las actividades armadas perpetradas por grupos separatistas, vinculados con la “República Popular de Donetsk” (RPD) y la “República Popular de Luhansk” (RPL), ambas filo-rusas en la zona del este y en la península de Crimea en 2014, y para evitar la discriminación racial contra los tártaros y los ucranianos de la península en el Mar Negro, anexa unilateralmente por Rusia. Es interesante observar que en este asunto Ucrania no solicitaba a la CIJ que se pronunciara sobre cuestiones relativas a la supuesta “agresión” de la Federación de Rusia o a la “ocupación ilegal” del territorio ucraniano, ni pedía un pronunciamiento sobre el estatus de la península de Crimea en virtud del Derecho internacional. Estas cuestiones no constituían el objeto del litigio ante el Tribunal²³.

En dicha decisión, la Corte declaró que Rusia violó tanto la obligación ex art. 9, par. 1, ICSFT, al no haber adoptado las medidas oportunas para investigar los hechos contenidos en la información trasmitida por Ucrania sobre personas que habían presuntamente cometido un delito previsto en el artículo 2 de la ICSFT, así como los arts. 2, pár. 1 (a) y 5 (e) (v) de la CERD, por no facilitar la enseñanza del idioma ucraniano en la península ocupada. En particular, con respecto al ICSFT, según la CIJ, el concepto de “fondos”, tal y como se define en el art. 1²⁴ y se desarrolla en el art. 2²⁵, que considera su provisión o recaudación como un elemento constitutivo del delito de financiación del terrorismo, se refiere a los recursos proporcionados o percibidos por su valor monetario y financiero y no incluye los medios utilizados para cometer actos de terrorismo, incluidas las armas o los campos de adestramiento²⁶. En consecuencia, el supuesto suministro de armas a diversos grupos armados que operan en Ucrania y el adiestramiento para miembros de dichos grupos quedan fuera del ámbito material del ICSFT.

Por otra parte, desde el punto de vista ratione personae, si bien la financiación del terrorismo por un Estado, como tal, no está cubierta por el ICSFT, dicho Convenio sí exige que estos actúen para reprimir y prevenir la comisión de este crimen por parte de todas las personas, con la inclusión de los funcionarios del Estado. El Juez ad hoc Pocar, en la opinión parcialmente disidente, discrepa del enfoque metodológico de la CIJ, criticando la exclusión de las armas y otros objetos utilizados en actos terroristas de la definición de “fondos” como “activos de cualquier tipo”²⁷, al no tener fundamento en la Convención.

Asimismo, según la Corte no había pruebas suficientes para constatar la existencia de la voluntad de cometer actos terroristas. En su opinión, el elemento de conocimiento requiere demostrar que, en el momento en que los fondos fueron supuestamente recogidos o proporcionados a los grupos, el presunto financiador sabía que iban a ser utilizados para llevar a cabo actos predicados²⁸. En esta línea, el Juez ad hoc Tuzmukhamedov²⁹, en su opinión parcialmente disidente, afirmó que los incidentes que Ucrania calificó de “actos de terrorismo” ocurrieron en el curso de las hostilidades e involucraron objetivos militares. No hubo ninguna intención de dañar a los civiles y sembrar el terror ni existía la intención o el conocimiento por parte de la persona que supuestamente financiaba de destinar la financiación a estos objetivos.

De forma parecida, la Corte rechaza el presunto incumplimiento del art. 8 del ICSFT, concluyendo que no existían pruebas suficientemente específicas y detalladas para que Rusia tuviera motivos razonables para sospechar que las cuentas, tarjetas bancarias y otros instrumentos financieros fueron utilizados o asignados con el fin de cometer los delitos previstos en el art. 2 ICSFT. A falta de pruebas, la Federación de Rusia no tenía motivos razonables para sospechar que los fondos en cuestión iban a utilizarse con fines de financiación del terrorismo y, en consecuencia, no estaba obligada a congelar esos fondos³⁰.

En la misma línea, según la Corte, Rusia tampoco vulneró el art. 10, par. 1³¹, que reconoce la obligación de procesar o extraditar, aut dedere aut judicare, que no es absoluta y depende de los resultados de las investigaciones, de las que no se desprendía la comisión de los delitos de financiación del terrorismo ex art. 2; ni el art. 12, par. 1³², atendiendo al cual los Estados parte del ICSFT tienen que ayudar a otros Estados parte en sus investigaciones sobre la financiación del terrorismo, puesto que las acusaciones de Ucrania eran muy generales y no tenían soporte probatorio³³, no indicando de forma detallada los actos cometidos por los destinatarios de los fondos, y que los presuntos financiadores sabían que los fondos se utilizarían para la comisión de dichos actos.

También dicha interpretación de los arts. 10 y 12 ICSFT ha sido criticada por el Juez Pocar, según quien la Federación de Rusia debería al menos haber señalado las solicitudes de Ucrania a la atención de las autoridades judiciales pertinentes (art. 10 ICFST), quienes luego deberían haber iniciado una investigación preliminar sobre posibles actos de financiación del terrorismo³⁴, y debería haber proporcionado asistencia a Ucrania en relación con las investigaciones penales en cuestión (art. 12 ICSFT).

Y, por último, el Tribunal considera que Rusia tampoco violó el art. 18, par. 1 ICFST, cuyo objetivo es fomentar la cooperación en la prevención de los delitos previstos en el art. 2 ICFST, más que impedir directamente la comisión de esos delitos. Por consiguiente, según el Tribunal, no entra en el ámbito del art. 18 ICSFT determinar si Rusia ha incumplido las obligaciones derivadas de dicho Convenio por su supuesta política de financiación de grupos armados en el este de Ucrania³⁵.

A continuación, poco después, el 2 febrero de 2024, la CIJ se pronunció sobre el recurso presentado por Ucrania, rechazando la comisión de actos de genocidio contra los habitantes de habla rusa del Donbás³⁶; y con resolución de 16 de marzo de 2022, la Corte concedió las medidas cautelares provisionales (art. 41 Estatuto de la CIJ), disponiendo que Rusia suspendiera de forma inmediata las operaciones militares³⁷.

El asunto de quo tiene perfiles de originalidad, pudiéndose calificar como un caso a la “inversa”³⁸, sin duda diferente por ejemplo al recurso interpuesto por Sudáfrica contra Israel³⁹, puesto que la Corte no estaba llamada a pronunciarse sobre si Rusia estaba cometiendo un genocidio en Ucrania⁴⁰ y si el reconocimiento de la independencia de la “República Popular de Donetsk” y la “República Popular de Luhansk”, el 21 de febrero de 2022, viola los artículos I y IV de la Convención sobre Genocidio, sino sobre si Ucrania es responsable de la comisión de este crimen contra los habitantes de habla rusa y la admisibilidad de dicha solicitud.

III. La necesidad de una noción común de terrorismo y su posible inclusión en los core crimes

Los crímenes cometidos por Rusia en Ucrania y la dificultad de marcar una línea clara de separación entre terrorismo y core crimes vuelven a plantear la necesidad de adoptar una noción común de terrorismo. Sin embargo, se trata de un tema muy delicado, por el miedo de algunos Estados, in primis Estados Unidos, a que las jurisdicciones internacionales o de otros Estados puedan investigar y juzgar a personas involucradas en asuntos políticamente muy sensibles, en virtud del principio de jurisdicción universal.

La falta de acuerdo fue instrumentalizada también en su momento en el seno de las negociaciones para la adopción del Estatuto de Roma⁴¹ para impedir la incorporación de una referencia explícita al terrorismo, dejando este crimen fuera de la competencia material y, por lo tanto, de la jurisdicción de la CPI⁴². El Estado que mayormente se opuso también en esta ocasión fue Estados Unidos. En concreto, se consideró que el terrorismo no pertenecía a la categoría de los denominados “core crimes” (ius cogens), es decir los crímenes más graves, que afectan a la conciencia de la humanidad, sino a los “Treaties crimes” (delitos de base convencional), para cuya persecución, además, ya existía un sistema de cooperación judicial internacional.

No obstante, no se cerró definitivamente la puerta a su inclusión, sino que en el Acta final de la conferencia de plenipotenciarios se reconoció que los actos terroristas y de tráfico internacional de drogas ilícitas constituyen graves amenazas contra la paz y la seguridad internacionales y se lamentaba que no se había podido llegar a un acuerdo sobre una definición generalmente aceptada⁴³ de estos supuestos típicos que permitiera su recepción en el Estatuto de Roma. Por todo ello, se recomendó que este tema se reconsiderara más adelante en una Conferencia de revisión, cuando la CPI fuera una realidad más consolidada. Esta conferencia de revisión nunca ha tenido lugar, ni hay perspectivas en este sentido.

Desgraciadamente, desde los ataques a las torres gemelas de 2001, los continuos atentados sufridos en estos años por los Estados miembros de la UE, con la inclusión de España, hasta el conflicto en Ucrania y los más recientes episodios tras la explosión del conflicto entre Israel y Palestina han dejado claro que la lucha contra el terrorismo es uno de los principales desafíos para el mantenimiento de nuestras estructuras democráticas, de la paz y de la seguridad. Es por lo tanto necesario volver a abordar el debate sobre esta cuestión.

Ahora bien, las principales preguntas que se nos plantean son, por un lado, qué efectos prácticos tendría la inclusión del terrorismo en el ER; y cómo suplir a las deficiencias que el sistema presenta actualmente. Ante todo, la recepción del terrorismo en el ER extendería la competencia ratione materiae sobre este crimen, legitimando el ejercicio de la jurisdicción de la CPI en supuestos particularmente delicados desde el punto de vista político, cuando, en virtud del principio de complementariedad, los Estados no puedan o no quieran conocer de tales asuntos (art. 17 ER).

En cuanto a la competencia ratione personae, la inclusión del terrorismo en los core crimes permitiría enjuiciar a cualquier persona responsable del crimen sin distinción por razón del cargo por lo tanto también a los jefes de Estado y de Gobierno e intervenir contra los Estados patrocinadores del terrorismo. Y en cuanto a los caminos que se podrían emprender: el primero, que sería el más lógico, es la revisión del Estatuto de Roma. No obstante, ante la dificultad o mejor dicho la imposibilidad por falta de voluntad de activar un proceso de reforma sería interesante subsumir el terrorismo en el ámbito de aplicación de los artículos 7 y 8 ER, a través de una interpretación extensiva y “evolutiva”⁴⁴ de dicho texto.

En este sentido, si bien la reforma del Estatuto de Roma sería posible teóricamente (art. 121 ER)⁴⁵, en realidad no es viable y quizás tampoco recomendable porque se trata de un proceso largo y complejo, que requiere alcanzar el consenso entre los Estados parte sobre un tema que sigue siendo conflictivo. Este acuerdo ahora mismo no existe. Además, es suficiente pensar en el proceso de revisión para la adopción de una definición del crimen de agresión, que culminó en la Conferencia de Kampala⁴⁶, para comprender cómo puede ser arduo llevar a cabo un procedimiento de este tipo. Por lo tanto, se descarta la posibilidad de introducir un art. 8 ter ER.

En cambio, parece más viable, la interpretación más amplia del ER para incluir de forma implícita el terrorismo en los arts. 7 y 8 ER, que recogen respectivamente los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra. El art. 7 ER contiene un listado extenso de supuestos subsumibles en la categoría de los crímenes contra la humanidad, entre los que se incluyen: el asesinato, el exterminio, la tortura y otros actos inhumanos de carácter similar, que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. Estos actos tienen que ser realizados como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque.

Tres son los elementos que nos permiten reconducir el crimen de terrorismo en la noción de crímenes de lesa humanidad⁴⁷:

Y en esta línea, el art. 8 ER, que reconoce los crímenes de guerra, dispone que la CPI tendrá competencia respecto de estos crímenes, en particular, cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes. A continuación, el art. 8, par. 2, ER hace referencia a las “otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes”: (i) “Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades”.

La letra f) de ese mismo apartado 2 aclara que el párrafo 2 e) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y, por consiguiente, quedan excluidas las situaciones de disturbios y tensiones internas, como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de carácter similar. Se aplica a los conflictos armados, que tienen lugar en el territorio de un Estado, cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos.

En este sentido, como afirma también la Comisión Europea, no se puede excluir que “un comportamiento específicamente terrorista pueda equivaler a un crimen contra la humanidad o a otro tipo de crimen contemplado en el Estatuto, siempre que se ajuste a los criterios establecidos para ese tipo de crímenes”⁴⁹. Esta posible inclusión de forma implícita en el ER puede encontrar un interesante encaje también en los Estatutos de otros tribunales penales internacionales⁵⁰, en los que sí se contempla este supuesto típico delictivo. La importancia de una interpretación extensiva del ER, a través de la inclusión en su ámbito de aplicación del terrorismo, puede tener efectos importantes en los contextos de conflicto bélico.

IV. La ineficiencia y los múltiples riesgos de las “medidas restrictivas” de la UE: en particular las “sanciones selectivas”

Por su parte, la UE no se ha mantenido pasiva frente a los crímenes cometidos por Rusia en Ucrania y, en general, al conflicto, sino que ha intentado articular una respuesta conjunta, basada en la condicionalidad negativa, es decir en mecanismos de reacción coercitiva frente a la actuación de Rusia, como tercer país. En realidad, las sanciones a este Estado remontan en el tiempo. La Unión Europea empezó a imponerle medidas restrictivas desde marzo de 2014, tras la anexión ilegal de Crimea⁵¹. Este paquete sancionador se ha convertido en la base de las medidas autónomas o unilaterales adoptadas tras la insurgencia del conflicto. La actuación de la UE al respecto se ha intensificado de forma progresiva.

Dos son los “regímenes de sanciones” implementados: el “régimen de alcance general” en materia de derechos humanos adoptado en 2014, que ha sido adaptado al nuevo contexto bélico, y el “régimen específico” para Rusia, aprobado el 27 de mayo de 2024⁵². El objetivo de dichas restricciones, cuya base se encuentra en los arts. 29 TUE y 215 TFUE, es enfrentarse de forma pacífica (art. 2, par. 4, de la Carta de Naciones Unidas)⁵³ a la violación de los derechos humanos, perpetuadas por Rusia, a la política restrictiva y la represión sistemática y cada vez más intensa, así como a la implementación de medidas disuasorias contra los medios de comunicación, y la consiguiente manipulación de la información para influir en los procesos políticos y económicos, y miembros de la oposición.

Además, no se ha sancionado solo a Rusia sino también a Bielorussia, por haber participado en la agresión contra Ucrania, a Irán por el suministro de drones y a Corea del Norte por el suministro de armamento a Rusia⁵⁴. Se han puesto en marcha sanciones como la expulsión de Rusia del Consejo de Europa⁵⁵, que manifiesta el reproche de la Gran Europa, medidas restrictivas económicas⁵⁶, financieras y comerciales, que pueden tener carácter general o individual, afectando a personas físicas, jurídicas u otras entidades no estatales, y medidas en el marco de la cooperación judicial en materia penal, en particular, a través del rol de Eurojust. Y no se puede soslayar la importancia de la ayuda de armas para resistir a los ataques perpetrados por el agresor, el Fondo de Ayuda Humanitario (Reglamento (UE) 2022/2463)⁵⁷ y la activación por primera vez de la protección temporal⁵⁸. La presente contribución, no obstante, se centrará solo en las medidas restrictivas de carácter individual y en el marco de la cooperación judicial en materia penal.

Desde un criterio ratione personae, se pueden identificar tres tipologías de sanciones⁵⁹. El primer y el segundo grupo comprenden a los miembros del gobierno, altos funcionarios del sector militar y de defensa en Rusia, que por ejemplo fabrican todo tipo de armas y drones y personalidades de los medios de comunicación (Rusia Today)⁶⁰ (primera tipología) y los miembros de órganos estatales, como responsables directos de la agresión, por ejemplo, los miembros de la Duma y del Consejo Nacional de Seguridad (segunda tipología)⁶¹. Se trata por lo tanto de personas que ostentan responsabilidades políticas y están materialmente implicadas en la planificación y ejecución del esquema represivo que caracteriza la política de este país.

El tercer grupo, en cambio, está integrado por personas no directamente involucradas en el conflicto, que sin embargo están muy vinculadas al gobierno, beneficiándose de esta situación o apoyándolo. En esta categoría se encuentran incluidos también g) “los principales empresarios o personas jurídicas, entidades u organismos implicados en sectores económicos que proporcionen una fuente sustancial de ingresos al Gobierno de la Federación de Rusia, como responsable de la anexión de Crimea y de la desestabilización de Ucrania”⁶². En ningún paquete se hace referencia a Rusia como Estado terrorista o patrocinador del terrorismo ni se cuestiona la inmunidad soberana de este Estado.

Desde el punto de vista rationae materiae, las sanciones afectan a sectores estratégicos: económico, comercial, la aviación, la energía y la tecnología, y los medios de comunicación rusos. Este tipo de limitaciones han sido definidas como sanciones atípicas. Debilitando su base económica, se pretende anular la capacidad de Rusia de resistir al conflicto. No obstante, también la economía de los Estados sancionadores se ha resentido de los efectos perjudiciales de tales restricciones, por la fuerte subida de los precios, provocada por la ruptura de las relaciones con el Estado agresor. Al respecto, es interesante considerar que en este caso la UE no defiende un interés proprio ni ha sido víctima directa de dichas violaciones, sino que de esta forma ha puesto en marcha medidas de autotutela a fin de defenderse de forma legítima frente a la vulneración de un propio derecho⁶³.

Se trata de un intento de reacción indirecta a la violación del ius cogens, a una situación de conflicto que podría extenderse al territorio de la UE y que arriesga alterar el orden jurídico mundial y el modelo de Estado de democrático. Además, en esta situación y salvo la voz aislada de Hungría, que intercambió el apoyo a las ayudas a Ucrania para conseguir la suspensión del bloqueo de los fondos europeos, que le había sido impuesta con arreglo al Reglamento de condicionalidad (Reglamento (UE) 2020/2092)⁶⁴, los Estados miembros han actuado en el Consejo bastante compactos en la adopción de estas medidas, si bien después ha habido una aplicación asimétrica. En este caso, la regla de la unanimidad no ha representado un obstáculo.

Por lo que se refiere de forma más específica a las medidas individuales, estas siguen el patrón de las black lists, instituidas contra los terroristas, con la diferencia que no se basan en una resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas y no han sido adoptadas en el marco del Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas. Dichas restricciones son muy intrusivas, pues pueden incidir en la libertad de circulación, afectando al derecho a entrar y transitar en el territorio de la UE, como en el caso de la prohibición de viajar⁶⁵, o a obtener el visado, en el derecho de propiedad y en la iniciativa económica y en general en los derechos procesales básicos. Su intensidad ha ido aumentando, pasando de la congelación de fondos y recursos económicos de personas físicas o jurídicas relacionadas con Rusia, de los empresarios más destacados, a la prohibición de realizar operaciones relativas a la gestión de las reservas y de las actividades del Banco Central de Rusia, hasta la confiscación de bienes ya objeto de congelación.

En cuanto a las garantías procesales, el TJUE, que puede controlar estas medidas en el ámbito de un recurso de anulación, pronunciándose sobre las motivaciones del Consejo para incluir el nominativo en las listas⁶⁶, en estos años, ha creado un marco jurisprudencial muy interesante con el que ha intentado desarrollar un sistema de garantías⁶⁷. No obstante, la solución de los asuntos que se le plantean depende mucho de las características del caso concreto.

Además, al margen de esta suerte de tutela jurisdiccional asegurada por el TJ, las medidas restrictivas siguen planteando dudas no solo desde el perfil del respeto a los derechos fundamentales, sino a su real utilidad y a su eficacia, en relación con los resultados. En cuanto al respeto de los derechos, ante todo la persona incluida en la lista no será oída antes de su inclusión y el Consejo no está obligado a comunicar los motivos de dicha inscripción para mantener “un efecto sorpresa” y permitir a la decisión desarrollar plenamente su efecto útil⁶⁸. Al contrario, se prevé la obligación de comunicar los elementos de prueba y de escuchar al interesado antes de la adopción de los actos de mantenimiento. Asimismo, existen límites desde el punto de vista del acceso a los documentos del expediente, lo cual repercute en la posibilidad de recabar las pruebas necesarias para preparar la propia defensa⁶⁹.

Partiendo de la premisa de la necesaria complementariedad de las sanciones, puesto que tienen que ser parte integrante de una estrategia más amplia, a la pregunta si pueden ser útiles, se podría contestar que sí pero solo si los Estados sancionadores y los Estados sancionados cumplieran, lo cual no ocurre en la realidad. De hecho, también en el conflicto en Ucrania, se puede observar que, por un lado, Rusia ha recurrido a vías alternativas de escape para eximirse del cumplimiento⁷⁰, encontrando otros canales de suministro, como la apertura de nuevos mercados para la compra de petróleo con la India, que precisamente no destaca por ser un régimen democrático. Y, por otro lado, tampoco los demás Estados de la UE han cumplido con el deber de imponer estas sanciones: la misma España, por ejemplo, ha seguido adquiriendo gas natural de Rusia⁷¹. Precisamente por ello la UE se ha visto obligada a adoptar la Directiva 2024/1226⁷² por la que se definen las infracciones y sanciones penales por la vulneración de las medidas restrictivas de la Unión, la cual, no obstante, antes de cumplir de forma plena sus efectos tendrá que ser traspuesta en el ámbito de los ordenamientos internos de los socios UE.

V. La importancia de la cooperación judicial entre la CPI y la UE a la espera de la institución de un Tribunal Especial para el crimen de agresión

Y, por último, no se puede soslayar la importancia de la cooperación judicial entre la CPI y en particular los Estados miembros de la UE⁷³ para recabar pruebas a la espera de que se instituya un tribunal penal internacional, que enjuicie a los autores de los crímenes cometidos en este conflicto. En marzo de 2022, justo después de unos días del comienzo de la agresión de Rusia, los Estados miembros trasladaron la situación de Ucrania a la CPI. El Fiscal de la CPI abrió una investigación⁷⁴. Asimismo, las autoridades judiciales de Lituania, Polonia y Ucrania crearon un equipo conjunto de investigación con el apoyo de Eurojust y la participación de la Fiscalía de la CPI⁷⁵.

Ahora bien, la situación de Ucrania presenta varios perfiles, que dificultan hasta impedir la intervención de la CPI. Por un lado, el Parlamento de Ucrania ratificó solo en agosto de 2024 el Estatuto de Roma⁷⁶, además incluyendo una cláusula, atendiendo a la que, durante los primeros siete años desde la entrada en vigor del Estatuto de Roma, no aceptaría la competencia de la CPI sobre crímenes de guerra cometidos por sus ciudadanos⁷⁷. Y por otro, Rusia además de no ser un Estado parte del ER, ni haber aceptado su jurisdicción, es miembro permanente del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, lo cual significa que podría bloquear un eventual intento de remisión de la situación de Ucrania⁷⁸. Ahora bien, en este caso, aunque la CPI no pueda enjuiciar el crimen de agresión, sí puede investigar la comisión de los demás crímenes sobre los que la CPI tiene competencia material. Por ello, es muy importante que la Fiscalía de la CPI siga investigando junto a los Estados y que recabe pruebas.

En dicho marco, el 17 de marzo de 2023, la Sala II de Cuestiones Preliminares de la CPI dictó una orden de detención contra el Presidente de la Federación Rusia, el Sr. Vladimir Vladimirovich Putin, Presidente de la Federación, y la Sra. Maria Alekseyevna Lvova-Belova, Comisionada para los Derechos del Niño de la Oficina del Presidente de la Federación Rusa, considerando que existen motivos razonables para creer que han cometido el crimen de guerra de deportación ilegal de población (niños) y de traslado ilegal de población (niños) de las zonas ocupadas de Ucrania a la Federación de Rusia, en perjuicio de los niños ucranianos (8(2)(a)(vii) e 8(2)(b)(viii). Dichas ordenes, como por otra parte era previsible, no han tenido efectos prácticos sino más bien simbólicos⁷⁹. No era la primera vez que la CPI dictaba una orden contra un presidente de un Estado y que dicha orden fuera desatendida, como la emitida contra Omar al Bashir (Sudán)⁸⁰.

El carácter complementario de la CPI respecto a las jurisdicciones de los Estados parte del ER y la regulación en algunos de estos del principio de jurisdicción universal, como ocurre en España, han impuesto la adopción de medidas que permitan coordinar e intercambiar pruebas entre las distintas instancias judiciales, nacionales e internacionales, para asegurar la investigación y el enjuiciamiento de estos crímenes. Al respecto, Eurojust, la Agencia de la Unión Europea para la Cooperación Judicial Penal (Reglamento (UE) 2018/1727)⁸¹, está jugando un rol de primaria importancia a fin de reforzar la cooperación con los órganos jurisdiccionales penales y los mecanismos establecidos para reprimir las violaciones del Derecho internacional. A tal efecto, se adoptó el Reglamento (UE) 2022/838 por el que se modifica el Reglamento (UE) 2018/1727⁸², que extiende las funciones de esta Agencia con el fin de “contribuir a garantizar que los autores de los crímenes cometidos en Ucrania rindan cuentas”, involucrándola directamente en el proceso penal.

En virtud de esta reforma, se permite a Eurojust, que representaría un lugar seguro, preservar, analizar y almacenar pruebas relacionadas con los crímenes internacionales más importantes, como los crímenes de guerra, los crímenes contra la humanidad y el genocidio⁸³. Además, sus profesionales tienen los conocimientos y la experiencia para asesorar sobre crímenes graves transnacionales, con la inclusión de los crímenes que pueden ser juzgados por la CPI, los denominados core crimes⁸⁴.

A continuación, el 23 de febrero de 2023, se puso en marcha la Base de Datos de Pruebas de Crímenes Internacionales de Especial Gravedad (Core International Crimes Evidence Database)⁸⁵. Este data base permite a las autoridades nacionales competentes tanto de los Estados miembros de la UE como de los países con los que Eurojust tiene acuerdos de cooperación transferir pruebas de forma inmediata y segura. La cooperación es voluntaria y las autoridades nacionales siguen manteniendo el control sobre la información que transfieren. Además, al margen del conflicto en Ucrania, de esta forma, se dota a Eurojust de mayor relevancia en la lucha contra los supuestos de criminalidad grave transfronteriza.

Y a raíz de esta reforma, en julio de 2023, se instituyó un Centro para la persecución del crimen de agresión contra Ucrania gestionado por Eurojust, que está proporcionando soporte operativo, técnico, logístico y financiero a los fiscales nacionales con el fin de coordinar y reforzar las investigaciones nacionales en relación con el conflicto en Ucrania. Se trata de un interesante paso adelante para preservar pruebas y promover futuros procesos ante las jurisdicciones nacionales, un tribunal penal internacional o la misma CPI en el ámbito de su jurisdicción. Dicho centro funciona a través de los equipos de investigación que pueden colaborar de forma voluntaria. Se adhirieron Lituania, Letonia, Estonia, Polonia y Rumania y cuenta también con la participación de la CPI.

El enjuiciamiento de estos crímenes es muy importante, no solo porque sería de justicia frente a lo que ha ocurrido en Ucrania sino por la importancia simbólica que tendría un juicio contra un leader como Putin, quien ha ejercido el mando de las operaciones militares y la política, por un crimen como el crimen de agresión. Para suplir a esta situación de impasse, y considerando la dificultad para los Estados de enjuiciar a Putin por la inmunidad, una posible alternativa podría ser la institución de un Tribunal Penal Internacional⁸⁶. También el Parlamento Europeo solicitó su institución⁸⁷. No obstante, al margen de los tiempos que esto conlleva, el hecho de configurarse como un tribunal penal internacional ad hoc sigue planteando problemas desde el punto de vista del respeto de las garantías procesales básicas⁸⁸.

VI. Conclusiones

La guerra en Ucrania ha enfrentado a la UE ante un nuevo contexto de “emergencia”, que ha requerido una respuesta compartida. La puesta en juego es muy alta: no se trata solo de la independencia y la integridad territorial de Ucrania sino del rol de la Unión Europea y de los Estados miembros en el escenario internacional y del mantenimiento del modelo de Estado democrático, de los valores europeos fundamentales, y en definitiva de nuestra identidad (art. 2 TUE).

En los conflictos armados se cometen crímenes atroces, siendo necesario delimitar los elementos constitutivos de los distintos supuestos para distinguirlos entre ellos y para que no se queden impunes. No obstante, la inexistencia por ejemplo de una noción compartida de terrorismo a nivel internacional contribuye a obstaculizar la adopción de una estrategia común y eficaz de lucha. Por su parte, la UE, aunque haya elaborado una noción de “actos de terrorismo” en el art. 3 de la Directiva (UE) 2017/541, necesita todavía desarrollar el marco normativo y la estrategia en este ámbito.

A raíz de la actuación en Ucrania desde 2014 en el seno de la comunidad internacional se ha discutido si Rusia es un Estado promotor del terrorismo. Varios Estados emitieron declaraciones en este sentido y también la UE ha adoptado una resolución no vinculante. Al contrario, la CIJ en la sentencia de 31 de enero de 2024 mantiene una posición más ambigua, negando que este país haya promovido la financiación del terrorismo. Lo que la Corte Internacional de Justicia viene a decir, en definitiva, es que Rusia, si bien no haya cooperado en la investigación de supuestos hechos de terrorismo, no es un Estado terrorista. En esta línea, en la sentencia de la CIJ de 2 de febrero de 2024 relativa a la interpretación de la Convención sobre el genocidio, aunque se excluya que Ucrania haya cometido actos de este tipo, no se ha pronunciado sobre Rusia.

Y aquí encaja el segundo perfil problemático de estos pronunciamientos, concerniente a la débil efectividad en el cumplimiento y en la correcta ejecución de estas medidas sobre todo en un contexto bélico por parte de los Estados involucrados. En efecto, la Corte Internacional de Justicia podría desarrollar una función mucho más incisiva, puesto que no solo representa el órgano judicial de las Naciones Unidas, llamado a dirimir las controversias entre los Estados, sino que puede desempeñar una función “supletiva” muy importante también en el “mantenimiento de la paz y seguridad internacionales”⁸⁹ ante la inoperancia o actuación tardía de los órganos más políticos de Naciones Unidas, en particular el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas (en este caso concreto por el veto de Rusia) para frenar “las tragedias humanas” que se están cometiendo⁹⁰.

Por su parte, la UE ha mostrado desde el principio su oposición al conflicto en Ucrania, desplegando los medios a su disposición para disuadir a Rusia. No obstante, las medidas utilizadas siguen demostrando la debilidad de su política exterior y de defensa y por consiguiente de su rol en el escenario internacional. En dicho marco, los 15 paquetes de medidas restrictivas hasta ahora adoptados han mostrado ser ineficaces y con múltiples riesgos, no habiendo surtido el objetivo esperado, es decir disuadir a Rusia. Es más, por un lado, Rusia ha recurrido a vías de escape alternativas, buscando otros canales de suministro y abriendo nuevos mercados con Estados más afines a sus políticas y forma mentis para eximirse de su cumplimiento. Pero no solo Rusia está eludiendo estas medidas, sino que los mismos Estados de la UE tampoco cumplen con el deber de aplicar dichas sanciones, siendo España un ejemplo en este sentido. La adopción de la Directiva 2024/1226 por la que se definen las infracciones y sanciones penales por la vulneración de las medidas restrictivas de la UE responde precisamente a la necesidad de reaccionar frente al incumplimiento de estas medidas.

En cambio, mucho más interesante es analizar cómo a raíz del conflicto se está desarrollando la cooperación judicial entre la UE, en particular a través de Eurojust, sus Estados miembros y la CPI, para investigar y recabar pruebas de los crímenes cometidos por Rusia en Ucrania. Por un lado, la apertura por parte del Fiscal de la CPI de una investigación sobre la comisión de crímenes de guerra y de lesa humanidad es sin duda positivo. En la misma línea, el Equipo Conjunto de Investigación entre Eurojust, algunos Estados miembros de la UE y la CPI, la reforma del Reglamento de Eurojust por la que se le ha atribuido competencia para centralizar y almacenar en un data base las pruebas de dichos crímenes y también la institución de un Centro Internacional para el enjuiciamiento del crimen de agresión contra Ucrania representan un paso adelante, manifestando la voluntad de intervenir para hacer justicia. No obstante, el carácter voluntario de tales instrumentos representa un límite importante.

Por su parte, las dos órdenes de detención emitidas contra Putin y contra la Comisionada para los Derechos del Niño de la Oficina del presidente de la Federación Rusa por los crímenes cometidos contra los niños, si bien tengan una carga simbólica, desde el principio se sabía que no llegarían a tener efectos. En esta línea, tampoco de momento se ha conseguido instituir un tribunal penal internacional que pueda enjuiciar a los responsables de los crímenes en particular del crimen de agresión, a pesar de que ya hayan pasado más tres años desde el comienzo del conflicto. Lamentablemente los tiempos son clave. De la institución de un tribunal penal internacional y de la detención de los presuntos responsables de estos crímenes depende también en buena medida el cese del conflicto, pues si el crimen de agresión es un “crimen de leader”⁹¹, esto significa que si se consiguiera detener a dichas personas muy probablemente finalizaría también el conflicto y se podría hacer justicia. 434