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Sumario: I. Introducción. II. El denominado como Derecho Prospectivo. III. Racionalidad Jurídica. IV. Hacia una nueva visión de la creación normativa. V. Propuestas. VI. Conclusiones. Bibliografía.
I. Introducción
Una realidad subyacente en el derecho mexicano, es el hecho de comprender que una de sus fuentes -la ley-, no cumple a cabalidad con el uso de la razón en su elaboración y aplicación. Es tarea de la academia, apoyada en la filosofía del derecho tanto como en la propia metodología jurídica, el analizar las formas en que se aplican en la práctica, los instrumentos jurídicos que se encuentran vigentes en un determinado lugar y en un tiempo específico, a fin de estimar los escenarios que se presentan con dicha aplicación, y pueda -aquella- proponer procesos novedosos para evaluar los resultados del ejercicio de los derechos, con estricto apego a los principios rectores de la materia.
Todo lo anterior con el sano propósito de reconocer –por parte de todos los actores dentro de cualquier proceso jurisdiccional- que si la norma es eficaz, o no lo es, podemos señalar –de inicio- que hasta en los últimos 25 años es cuando se ha venido integrando una Teoría General que ayuda a comprender cuáles serían los escenarios futuros en el campo jurídico, a efecto de proponer propuestas normativas congruentes en todo el campo del derecho, con el propósito de que reúnan las características de validez, pertinencia y eficacia -dichas normas-, y prever los efectos de éstas, a su entrada en vigor. Este vacío doctrinario lo ha venido a cubrir, una disciplina denominada por el suscrito como: Derecho Prospectivo.
El espíritu que anima el presente trabajo, es entonces, el de presentar brevemente dicha disciplina filosófico-jurídica, pero encaminada como una vertiente metodológica y con el enfoque preciso de interés, dentro del campo del derecho.
II. El denominado como Derecho Prospectivo
Esta novedosa disciplina en desarrollo, forma parte de los trabajos dogmáticos sobre filosofía del derecho y se integra dentro de la Metodología Jurídica, coincidiendo su objeto propio de estudio, con otras ramas del derecho como lo es, el derecho procesal.1
En cuanto a su formación como disciplina jurídica, puedo decir que se conforma y participa del objeto de dos ciencias muy bien determinadas: La Ciencia Prospectiva y de la Ciencia del Derecho.
De la Ciencia Prospectiva, retoma el carácter de estudio y conocimiento de los métodos de anticipación de eventos generales de interés jurídico, con visión de existencia del futuro. Mientras que, de la Ciencia del Derecho, toma el de su original “…propósito regulador de conductas externas del hombre en sociedad…” atendiendo a una adecuada y eficaz construcción de la norma jurídica. (FLORES MEDINA, 2017)
La disciplina que describo, tiene como finalidad, el ocuparse de un objeto intermedio: el proceso jurídico creador de tales normas, pero sumando el carácter anticipador de la ciencia prospectiva; por lo cual, dichos procesos prospectivos se llevarán a cabo ante órganos no formalizados como legisladores, pero hablando que están fuera del proceso legislativo formal, para que en cuanto a tales normas, se programe su vigencia futura, entendiendo ésta como la adecuación necesaria para que se cumpla debidamente en determinados escenarios y en determinado tiempo, ambos previamente anticipados, por contener la norma los elementos racionales para ello. Todo ello con una clara vocación de vigencia y con la eficacia premeditada. Por lo tanto, una de las características del derecho prospectivo es su interdisciplinariedad, lo que nos lleva a identificar al mencionado derecho prospectivo como un derecho “aglutinante” no individualizado.
1. Objeto del Derecho Prospectivo
Puede reconocerse que, el objeto propio de esta disciplina jurídica lo constituyen los llamados “procesos jurídicos prospectivos”, entendidos desde la doctrina como:
“…la serie de actos jurídicos que se suceden regularmente en el tiempo y en un espacio determinado, realizados como órgano NO formalmente legislativo, por sujetos -que denominaremos- “analistas-prospectivistas del derecho”, y cuyos actos se encuentran concatenados entre sí, por el fin u objeto que se quiere realizar con ellos; y que en este caso es la construcción de normas llamadas <futuribles>, que deban ser aplicables en un futuro y en un escenario preconcebido, con antelación al proceso prospectivo…” (FLORES, 2007)2
El objeto material lo constituyen, el conjunto de disposiciones, normas e instituciones que se tratan de incorporar al derecho vigente, mediante una serie de procesos jurídicos prospectivos, previos a su formulación formalmente legislativa, ante el órgano competente. Un ejemplo para el caso de la disciplina que nos ocupa, es el establecer dentro de la futura norma prospectada, los mecanismos para el debido cumplimiento u observancia de los supuestos hipotéticos anunciados por ésta.
Por otra parte, una vez expresado el objeto, diremos que su método coincide con parte de la denominación propuesta para la disciplina. De tal manera que, el método prospectivo, junto con el método de escenarios y el de planeación estratégica de procesos, son los idóneos para integrar los trabajos de esta núbil disciplina jurídica.
Entonces, al Derecho Prospectivo lo podemos definir para los efectos de este ensayo como:
“…Aquella rama de la metodología jurídica que –participando de la Ciencia Prospectiva y de la Ciencia del Derecho- se ocupa de la construcción paulatina de normas jurídicas, por un órgano NO formalmente legislativo, atendiendo al llamado <proceso jurídico prospectivo>, buscando como finalidad última, introducir –para su vigencia futura- normas válidas, eficientes, con las que se cumplan y resuelvan los problemas de orden, convivencia y paz social”. (FLORES MEDINA, 2017)
2. Naturaleza jurídica del Derecho Prospectivo
El derecho prospectivo es por naturaleza un método, pero que delimita su campo de acción a las ciencias jurídicas.
Entre las características del derecho prospectivo, se encuentra el de ser propositivo, por lo cual, busca el mejoramiento y la optimización de las leyes vigentes o actuales, desde los espacios dogmáticos -No formalmente legislativos-, con recomendaciones técnico-jurídicas que son concretas, dirigidas hacia un cambio de formas en el proceso de creación normativa formal, que puedan ser implementadas en escenarios futuros concretos y bajo circunstancias bien determinadas y concretando materialmente la norma a través del denominado prospectista jurídico.
3. Derecho Prospectivo y Prospectiva Jurídica
Hay que hacer una precisión conceptual respecto de dos términos que parecen aducir a lo mismo: “derecho prospectivo” frente a la llamada “prospectiva jurídica”.
El primero de ellos -y que es el objeto material de este trabajo-, ya he dejado precisado que es una rama jurídica –propiamente dicho- y que comparte los objetos de la Ciencia jurídica.
Mientras que la prospectiva jurídica es una manera de ver a los objetos jurídicos, pero desde el campo disciplinar de la Ciencia de la Prospectiva; por lo que se referirá a los <efectos> del porvenir de todo el Derecho en general.
La prospectiva jurídica es del campo de la filosofía, propia de la ciencia de la prospectiva, que se ocupa de visiones, más que de procesos.
El derecho prospectivo reúne una serie de técnicas y procesos, desde lo jurídico, para advertir, y luego “construir estratégicamente”, aquellos problemas jurídicos pertinentes de resolución, mediante normas jurídicas con vocación de vigencia en un futuro bien determinado, lo que se hace por los técnicos jurisperitos en derecho prospectivo y los profesionales de disciplinas que apoyan los trabajos de prospección y anticipación de escenarios.3
4. Clasificación de esta disciplina
Por último, y para finalizar este apartado, diré que una clasificación de esta disciplina jurídica puede hacerse desde dos ámbitos: Desde lo interno o nacional y desde lo internacional o externo.
En el primero de esos campos diré que el Derecho Prospectivo Interno se compone de aquellas áreas del derecho prospectivo, inducidas interdisciplinariamente a crear escenarios futuros de aplicación científica del derecho, a nivel nacional; conforme a lo requiere la nación para su desarrollo integral. Dichas ramificaciones se darán casi en el cien por ciento de las ramas del Derecho. Una clasificación Del Derecho Prospectivo Interno. Contiene las siguientes ramas: Derecho Prospectivo de los Procesos Constitucionales; Derecho Prospectivo Civil; Derecho Prospectivo Penal; Derecho Prospectivo Mercantil; Derecho Prospectivo Laboral; Derecho Prospectivo Administrativo; Derecho Prospectivo Electoral (FLORES Medina, México); Derecho Prospectivo Forestal; Derecho Prospectivo Ambiental; Derecho Prospectivo Aeroespacial; Derecho Prospectivo Financiero; etc.
En cuanto a la segunda clasificación dentro de esos campos nos encontramos al Derecho Prospectivo Externo, que se dedica a la creación de normas y regula nuestra actuación dentro de tratados y convenios internacionales que lleve a cabo nuestro país; la manera en que se van a sancionar, se harán cumplir, etc.; y sobre todo, del conjunto de procesos jurídicos prospectivos que sean inducidos desde
México hacia afuera por aquellas instancias nacionales que prevean conductas jurídicas atendibles desde esta particular disciplina.
En lo que respecta al Derecho Prospectivo Internacional, diré que consiste en atender aquellos procesos de creación normativa, con vocación internacionalista, que regularán al mundo mañana; La imposición tributaria en el 2013 o el mismo caso del gobierno de la Naciones Unidas como organismo internacional, y su actuación administrativa en un futuro posterior –por citar dos ejemplos-. Su propuesta prospectiva viene a México impuesta por procesos jurídicos provenientes de organismos internacionales que legislan sobre todo tipo de aspectos jurídicos que interesan a nuestro país. Son parte del estudio de esta rama del derecho prospectivo, la formulación de las llamadas “leyes Marco o Leyes Cuadro o Leyes Modelo” para determinada actividad de derecho interno. Impuestas claro está a los países de su rango de influencia. Por ejemplo, los países en desarrollo, tercermundistas o emergentes, tratándose de asuntos como el económico, agropecuario, etc.
Para los efectos e intenciones de esta ponencia y atendiendo a la disciplina explicada en este apartado, el multicitado derecho prospectivo; nos interesa resaltar la importancia que tiene para el desarrollo armónico de las sociedades en su conjunto, dentro de todas las ramas jurídicas atendibles por esta disciplina, destaca –por los problemas de actualidad- el propuesto por la doctrina jurídica: El Derecho Prospectivo Constitucional.
En el siguiente apartado desarrollaré los puntos técnico-jurídicos que corresponden a esta reciente ramificación metodológica, y por lo cuales se puede proponer –esta rama del derecho- como un enfoque válido para atender los problemas jurídico de nuestra región, del país y por qué no, de las comunidades internacionales en su conjunto.
5. El Derecho Prospectivo General
Esta disciplina que hemos tratado previamente en colaboraciones externas a la Universidad de Guadalajara, se ocupa de los procesos prospectivos en materia electoral, materializándose en el estudio de las formas o maneras de producir normas jurídicas con vocación de vigencia en un futuro cercano.
El Derecho futuro o el derecho del futuro, se encarna en el Derecho Prospectivo entonces. Concierne a todos los procesos encaminados a formular adecuadamente (y con anticipación), Productos regulatorios para determinados escenarios, y para tiempos futuros, materializados en modelos de conducta, planes, programas, en Proyectos normativos (normas generales o particulares; como las denominadas Normas Oficiales Mexicanas <NOM>) y en Iniciativas de ley; todos llevados a cabo por órganos o instancias No formalmente Legislativas.
La necesidad de aislar dichas actividades No formalmente legislativas de los poderes ejecutivos, de todas aquellas actividades que le son puramente administrativas; es lo que nos indujo a proponer una Teoría General del Derecho Prospectivo para singularizarlo de aquellas disciplinas como el Derecho Legislativo y del Derecho Parlamentario, así como del correspondiente Derecho Administrativo General, que no dan puntual explicación o respuesta a las preguntas de los personajes o actores denominados como: “Prospectistas del Derecho”. Y mucho menos cuando no se toman en debida cuenta los aspectos de racionalidad jurídica, eficacia y análisis económico de las normas prospectadas.
El Derecho Prospectivo puede considerarse como una categoría sistemática que cruza el ordenamiento disciplinar de las ciencias del Derecho en diagonal, abarcando todas las materias del Derecho Público, del Derecho Privado y del Derecho Social, describiendo sus procesos de creación de normas, NO formalmente legislativos, y dándoles un nuevo sentido pragmático y programático en búsqueda de la eficacia y de la observancia de la ley futura. Desde la doctrina es una propuesta amigable con el propósito de prevenir conflictos en su aplicación.
Por otra parte, cabe recordar que entre las características del Derecho Prospectivo General, se encuentra el de ser propositivo, por lo cual, busca el mejoramiento y la optimización de las leyes vigentes o actuales, desde los espacios dogmáticos –No formalmente legislativos–, con recomendaciones técnico-jurídicas que son concretas, dirigidas hacia un cambio de formas en el proceso de creación normativa formal y racional, que puedan ser implementadas en escenarios concretos del futuro cercano, y bajo circunstancias y escenarios bien determinados.
III. Racionalidad Jurídica
Las Teoría de la Interpretación y de la argumentación jurídica, destacan los propósitos profesionalizantes de jueces y litigantes y muestran el contenido y uso que los abogados solemos hacer de dichas teorías: “…para pensar e interpretar el derecho…”
¿Qué se puede intentar desde un tema como el que presento? Al respecto nos respondemos junto con el Dr. Efrén Vázquez que, “…puede verse desde el enfoque profesionalizante o mediante el de la investigación jurídica…”, partiendo desde las teorías de la integración que son contemporáneas. Pero dicho estudio debe hacerse –como lo sugiere- desde el enfoque de las teorías de la interpretación clásica. La razón es que nosotros los abogados las hemos abordado desde el análisis de teorías interpretativas que hacemos los propios juristas o con mentalidad jurídica. O sea, “…desconectadas de sus matrices epistemológicas…”.
En otros términos, podemos decir que, en el estudio de estas disciplinas, hemos pedido prestados métodos diversos para construir nuestra filosofía jurídica, obviando disciplinas importantes construidas epistemológicamente, como lo es la misma Hermenéutica.
La palabra hermenéutica proviene del griego “hermenéuiein”; que significa: expresar o enunciar un pensamiento que estaba encerrado o atrapado. Descifrar e interpretar un mensaje o un texto. Y se puede ubicar o asimilar con la simbología que rodea a la figura y al concepto del dios Griego Hermes (Trismegisto: El tres-veces grande. Considerado como el Dios de la elocuencia).
En su sentido jurídico podremos decir en palabras de Hans Kelsen y su doctrina que llamaremos como del “Principio de Plenitud hermenéutica del Orden Jurídico” que: <En síntesis, toda norma debe ser interpretada para su aplicación, o sea, en la medida en que el proceso de creación y de aplicación del derecho desciende un grado en la jerarquía del orden jurídico… (KELSEN, 2009, pp. 129 )
Es entonces que resulta el hecho de que los problemas legales pudieran tener una adecuada solución en todo sistema jurídico, ya que siempre existiría una interpretación de la ley para aplicarla correspondientemente a un caso concreto, en un determinado tiempo y lugar.
Esta disciplina es impulsada por autores como Schleiermacher4, a quien se atribuye haberla sacado para “…ver la interpretación y comprensión fuera de la filosofía…”
Debemos entender entonces, que la hermenéutica originariamente era “…la ciencia que se ocupa de la interpretación de los textos antiguos…”, para llegar a ser ahora, “…la ciencia que se ocupa de la comprensión y la correcta interpretación de lo comprendido…”
En lo jurídico en concreto, la hermenéutica sería la manera de determinar o asignar el sentido de ciertos hechos, signos, fórmulas o palabras dentro de un texto y su contexto legal.
La tarea que enseguida nos ocupará, tiene como propósito, el abundar en el trabajo sobre el derecho, la razón y las resoluciones jurisdiccionales, mediante la lectura de textos idóneos, a efecto de encontrar los caminos y las teorías sobre racionalidad -la cual está en crisis actualmente-, y “…esto sólo será posible dentro del estudio de la Hermenéutica…”
Continuando con la difusión de los resultados de mi línea de investigación en materia de procesos para la creación de normas jurídicas por órganos No formalmente legislativos dentro del sistema jurídico mexicano,5 nos ocuparemos aquí, de hacer un breve repaso doctrinario del estado de la cuestión sobre la llamada Racionalidad jurídica6 en la construcción definitiva de una norma, atisbando en los elementos que nos indican que ésta, ha sido debidamente conformada para una cumplida eficacia jurídica.
Es un hecho que nos encontramos en una reforma integral del marco constitucional tanto federal, como localmente, que reviste mayor importancia en los últimos 12 años, por ser un parteaguas en la llamada transición política. Y precisamente por eso toma relevancia cualquier análisis doctrinal de la situación jurídica que rodea a dichos procesos de creación normativa.
Mi propósito en este trabajo es contrastar tres temas que ayudan al análisis de la situación coyuntural anunciada: El análisis económico del derecho como herramienta doctrinaria para entender los costos económicos de la producción de normas; la Racionalidad jurídica, como técnica para entender los procesos de la misma producción normativa y el denominado Derecho Prospectivo General como nueva propuesta metodológica para comprender los procesos de creación normativa llevada cabo mediante la intervención de órganos No formalmente considerados como legisladores, como lo serían, por nombrar tan sólo algunos, a nivel federal: La Secretaría de Gobernación, La Consejería Jurídica de la Presidencia de la República y la Secretaría de la Presidencia; y localmente las Secretarías Generales de Gobierno de las entidades federativas.
Pero ¿qué debemos entender por Racionalidad Jurídica? Desde el punto de vista de su más distinguido propugnador iberoamericano, Manuel Atienza, coincidiendo junto con R. Alexy, la racionalidad jurídica es la forma o la manera de afrontar el legislador, –tanto como el juez- la norma jurídica. El primero de ellos, precisamente el legislador, dentro del proceso de creación formal o formalización normativa, y el segundo; referido al proceso de interpretación y aplicación de normas vigentes.
Si entendemos al proceso de creación normativa como una actividad que pretende resolver problemas de la sociedad y de cualquier índole, entonces estaremos de acuerdo que dichas regulaciones como finalidad, están previstas para un futuro cercano; pues el derecho, como producto social y con vocación hacia el futuro se enmarca –al menos dentro de ese proceso al que me he estado refiriendo aquí- dentro del campo del Derecho Prospectivo, en la construcción de una determinada realidad social.
La Racionalidad jurídica es entonces, un elemento que permite al creador de la norma jurídica una adecuada incorporación de la misma al concierto normativo. Se empata con el objeto de la Teoría del razonamiento jurídico, al integrarse al contexto mismo de la producción del Derecho. Al decir del propio Manuel Atienza: “…la racionalidad legislativa, - o al menos cierto grado de racionalidad legislativa- es un presupuesto necesario para poder hablar de racionalidad en la aplicación del Derecho…” 7
Esto es, el legislador debe llevar a cabo un proceso de toma de decisiones sobre cuál debe ser el contenido argumentativo idóneo de una norma.
Por su parte, el órgano interprete o aplicador de dicha norma, también debe asumir una postura a la hora de interpretar los argumentos contenidos en la norma y traducirlos literalmente a un lenguaje jurídico.
En ese sentido, debemos entender que toda creación normativa futura se fija por criterio de los sujetos obligados a dicha creación o interpretación –en su caso-, y los ubica en una situación de privilegio respecto de la ínsula social que lo requiere.
Toda perspectiva de análisis sirve de apoyo para juzgar la actuación prospectiva de los mencionados sujetos. Es así que, atendiendo a lo dicho por Zemelman8 ellos “son sujetos sociales creadores de historia”, lo cual los diferencia, en una perspectiva distinta de la clásica, de otros sujetos históricos que encarnan intereses exclusivos de clase, o de relaciones político-ideológicas determinadas.
Es así pues que Zemelman (Zemelman, Hugo, 1994) los coloca en la historia para construir un futuro; y esto requiere siempre de la construcción del conocimiento –a través de argumentaciones- que contemple las variadas dimensiones de su realidad, así como las de los demás sujetos que actúan dentro del contexto. Se construyen ante todo sentidos articulados por la literalidad.
Para Zemelman, el conocimiento social, entendido desde un momento “…como la relación presente más pasado, no puede quedarse en la racionalidad científica, además de teorizar y explicar, debe ir más allá de los hechos, <para> superar el pasado y encontrar las tendencias que nos capacitan para predecir el futuro…”9
El Derecho Prospectivo General se apoya en este tipo de racionalidades para entender la labor del prospector o visionario del derecho y facilitar la construcción por éste, de una norma futura con vocación de vigencia, por cumplir con los requisitos de una debida argumentación y pertinencia.
Uno de los principales problemas de la Teoría de la argumentación jurídica, es el precisar o también el poder definir las técnicas para potenciar la racionalidad jurídica evitando su irracionalidad; y en otro momento –dentro del proceso legislativo- el de la racionalidad legislativa.
Para poder precisar y definir dichas técnicas, sería menester elegir los métodos idóneos para implementar un análisis que nos lleve a determinar el conjunto de relaciones de los elementos argumentativos en la conformación normativa, atendiendo a los niveles de racionalidad descritos por Atienza y reproducidos pormenorizadamente por Gema Marcilla, en sus trabajos. (Marcilla, 1999)10
El mencionado investigador y filósofo del Derecho Manuel Atienza conforme a su línea de investigación sobre argumentación jurídica y legislación, analiza el proceso de producción de las leyes o de la legislación-propiamente dicha- desde el enfoque de que son: “…interacciones que tienen lugar entre elementos distintos: edictores, destinatarios, sistema jurídico, fines y valores…” (ATIENZA, 1997)11; y propone 5 modelos, ideas o niveles de Racionalidad, desde los que puede crearse la legislación: 1. Una Racionalidad lingüística, en cuanto que el emisor (edictor) debe ser capaz de transmitir con fluidez un mensaje al receptor (el destinatario); 2. Una Racionalidad jurídico-formal, pues la nueva ley debe insertarse armoniosamente en un sistema jurídico; 3. Una Racionalidad Pragmática, pues la conducta de los destinatarios tendría que adecuarse a lo prescrito en la ley; 4. Una Racionalidad teleológica, pues la ley tendría que alcanzar los fines sociales perseguidos; y 5. Una Racionalidad Ética, pues las conductas prescritas y los fines de las leyes presuponen valores que tendrían que ser susceptibles de justificación ética…12
Si bien es cierto que Manuel Atienza nos informa sobre un sexto nivel de racionalidad consistente en la “razonabilidad” atendiendo a lo dicho por Perelman para la toma de decisiones en la producción de normas, el propio Atienza comenta en su libro “Las razones del Derecho” (Atienza, 2005 p.71) y resalta que: “...Añadir aquí que la noción de razonabilidad es también una noción confusa resulta seguramente innecesario…Perelman pretende abrir una vía intermedia entre lo racional (es decir, las razones necesarias, constringentes) y lo irracional (lo arbitrario), entre una concepción unilateralmente racionalista y una concepción unilateralmente voluntarista del derecho”.
Este trabajo precisamente se apoya en el tipo de Racionalidad jurídico-formal enunciada por el multicitado Atienza (Atienza, 2005 p. 198); y en este sentido, el Derecho Prospectivo tiene como objetivo el aportar una visión novedosa desde el ámbito de la creación normativa por órganos que No son formalmente legisladores, sino que colaboran desde los poderes de la Unión, a formar estructural y textualmente, diversas propuestas de ley, o de normas generales en la materia, redactando y plasmando las necesidades de la sociedad en el cumplimento de sus obligaciones cívicas a partir de las competencias mismas, de dichos órganos o poderes.
Claro está que la creación normativa debe contener todos los niveles de racionalidad legislativa para que el producto sea eficaz y duradero, no obstante, provenga dicha necesidad de ámbitos meramente de la política.
La voluntad política no es suficiente para integrar una norma deseable en la materia; ni desde la política, ni mucho menos desde el cabildeo congresional ni presidencial. Es por ello que la conformación de los marcos o módulos de racionalidad se implementan a base de técnicas muy precisas.
Cada modelo o idea de Racionalidad –según nuestro autor citado- construye de cierta manera las técnicas a utilizar para incrementar su racionalidad, así como los elementos necesarios para la tarea legislativa, permitiendo con esto, distinguir ciertas disciplinas importantes y rectoras para su actividad y diferenciarlas de aquellas otras áreas de conocimiento que sólo son auxiliares en la labor.
También podríamos distinguir desde el enfoque prospectivo, dos niveles de trabajo creador; desde el proceso interno pre-legislativo y desde el proceso de combinación de racionalidades para darle vida efectiva y real a dichas normas generales.
Desde luego no estamos analizando el sistema de interpretación en la creación normativa, sino sólo en cuanto a que aquél, ayuda a retroalimentar la actividad productora de la norma en cuestión.
En particular y refiriéndonos a la Racionalidad Jurídico-Formal, diremos parafraseando al referido Manuel Atienza, que el Derecho Prospectivo atiende a ciertos rasgos para la producción de leyes y disposiciones específicas. (ATIENZA, 1997) Estos pueden ser genéricamente los siguientes: Primero: Se razona con el fin de encontrar la adecuación de la situación específica a regular, a la hipótesis posible. Segundo: Se adecua el proyecto a la estructura de las leyes vigentes en la materia; proveyendo de esta manera coherencia, sistematización y sincronía, a la tarea y a la nueva norma. Tercero: La racionalidad pragmática ayuda a la racionalidad jurídico-formal a que sea eficaz., independientemente de su sistemática. Entendiendo esta racionalidad pragmática, como la adecuación de los sujetos llamados a cumplir una norma, con las hipótesis contenidas en la ley de que se trate. Cuarto: La Racionalidad Teleológica, por su parte, ayuda a entender el proceso de racionalidad del derecho, desde el entendimiento de que las relaciones pueden describirse de diversas maneras –incluso oponiéndose- una razón sobre la otra. Luhmann parece mostrar que frente al modo tradicional de dogmática (orientado hacia el pasado, hacia las normas), en los últimos tiempos se pretende instaurar un nuevo tipo de dogmática orientada hacia el futuro, hacia las consecuencias13… hacia el output.14 En lo que se opone, aunque lo justifica para los procesos internos de creación normativa. Quinto: La Racionalidad teleológica con que opera el jurista no tradicional o mejor dicho realista del derecho, permite la manipulación normativa para conseguir los fines deseados. Situación prevaleciente en el presente respecto de la materia electoral descrita. Sexto: La Racionalidad jurídico-formal y su contraposición con la Racionalidad teleológica, podría seguramente mostrarse también empíricamente en los trabajos de elaboración –incluyendo la redacción-de las leyes, en los que cada vez participan más economistas y otros científicos sociales que van desplazando al jurista de formación clásica.15
Finalmente podemos decir que la razonabilidad y sistematicidad de que provee la racionalidad jurídica, no asegura la aplicación de la justicia, la igualdad y la libertad; pero si puede ofrecer certeza, seguridad jurídica y previsibilidad en las leyes producidas con estos modelos.
IV. Hacia una nueva visión de la creación normativa
La reflexión de este último punto, nos permite pasar al análisis de otra cuestión de suma importancia para entender la eficacia de la norma electoral por la vía de su aplicación y cumplimiento: el costo económico de la producción, aplicación e interpretación de la norma.
1. Análisis Económico del Derecho y Derecho Prospectivo General
¿Qué relación tienen: El Derecho; la Economía; y las Normas Jurídicas? Comenzaré diciendo que la disciplina que nos ayuda a entender al Derecho a partir de la Economía, es la denominada como: “Derecho y la economía”. Esta rama autónoma de dos ciencias: Economía y el Derecho, explica a un proyecto resultante de la escuela de Chicago en los años 60´s: El Análisis Económico del Derecho.
Ésta disciplina, es una propuesta inicial de Guido Calabresi, con su obra: “Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts”, 70 Yale L. J. 449 (1961); y Ronald H. Coase, “The Problem of Social Cost”, 3 J. Law & Economy. 1 (1960). Le siguen como autores modernos: Richard Posner con su libro: Economic Analysis of Law, 1992, Fondo de Cultura Económica; y Andrés Roamer (ROEMER, 2008) con su “Introducción al Análisis Económico del Derecho”, FCE, 2008.
Se puede definir junto con Richard A. Posner (POSNER, 1998) que la disciplina autónoma, “El derecho y la economía” “…es la aplicación de la teoría económica y de los métodos econométricos para examinar la formación, estructura, procesos e influencia de la ley y de las instituciones jurídicas...”16
Esta disciplina “El derecho y la economía” se ha dividido en dos ramas principales: Una es el estudio de Adam Smith acerca de los efectos económicos de la legislación mercantilista, y materializado en el llamado “Análisis Económico de las Leyes que regulan los mercados explícitos”; La otra rama es el trabajo de Jeremy Bentham con su “Análisis Económico de las Leyes que regulan el comportamiento de actividades de No mercado, tales como delitos, accidentes, responsabilidad civil, matrimonio, contaminación y procesos jurídicos y políticos, entre otras actividades de No mercado”.17
Esta disciplina -diremos anticipándonos a la conclusión-, es una herramienta esencial para el ejercicio de las políticas públicas. Le sirve al Derecho General y al Derecho Prospectivo, en el estudio de las cuestiones normativas que le competen; su formulación, costo y eficacia económica de las mismas.
La rama económico-jurídica que nos ocupa estudia la distinción entre el análisis económico positivo y normativo del derecho; entre explicar el mundo tal cual es y tratar de cambiarlo para hacerlo mejor, siendo básica tal distinción, para la cabal comprensión del movimiento del derecho y la economía.18 O sea, sigue siendo la prospectiva, una regla fundamental para la comprensión de estas tres grandes doctrinas que analizamos en este trabajo.
El análisis económico positivo de la ley, o el uso del análisis económico para explicar lo que es o ha sido, incluso para predecir lo que será, tiene dos facetas para Posner (POSNER, 1998): Una que estudia el comportamiento regulado por el sistema legal, que ilustra el estudio sobre los juzgados.19 En síntesis el comportamiento y restricciones en el juicio y de las partes se explica por la estructura del propio sistema.
Son tres las tesis principales para explicar éste análisis económico: 1° Que las personas actúan como maximizadoras racionales de sus satisfacciones al decidir llevar a cabo cualquier acto jurídico, lícito o no. 2° Las normas jurídicas crean precios implícitos para tipos diferentes de conducta, y las respuestas a esos precios implícitos pueden examinarse de la misma manera en que los economistas examinan la respuesta de los consumidores a los precios explícitos de cualquier bien o servicio. Y 3° las normas, procedimientos e instituciones del derecho consuetudinario (proveniente del poder judicial) en contraste con las disposiciones del derecho codificado (provenientes del poder legislativo) promueven la eficiencia. (ROEMER, 2008)20
En este tenor de ideas, la norma propiciaría la actividad de ciertos sujetos como el gobernado el cual no se entiende dentro de todo proceso si no lo es precisamente a través de formas como el de la participación ciudadana en dichos procesos; ya sea ejerciendo activa o pasivamente derechos y obligaciones. Esta norma tiene un costo. Se ajusta desde luego al derecho codificado y se atiene a la eficiencia del derecho consuetudinario para resolver cualquier controversia motivada por su interpretación o aplicación.
Como perspectiva tradicional del análisis económico del derecho, que ya repasamos desde el enfoque de racionalidad, diremos que se resaltan dos tendencias relacionadas, que son reflejo del derecho estadounidense: a) La que asume como dada la estructura de las instituciones jurídicas y estudia cómo las partes en una controversia legal responden a las restricciones que el sistema impone a su comportamiento. Es la disyuntiva de las partes conflictuadas: la de ocurrir a juicio a resolver sus diferencias o a ocurrir voluntariamente fuera de éste, con el mismo fin. b) Es la tendencia del análisis económico de la ley, que explora la hipótesis de que las reglas y prácticas procesales, propias del sistema jurídico conforman un sistema de derecho consuetudinario o jurisdiccional que tiende hacia la eficiencia. (ROEMER, 2008)21
El enfoque prospectivo del proceso creador de las normas reguladoras de toda actividad, se tiene que partir de la propia racionalidad jurídica, que determinará conjuntamente con el análisis previo de eficacia económica de la norma propuesta, según el enfoque que explora la hipótesis de que todo sistema jurídico tiende naturalmente hacia la eficiencia, reuniendo, desde luego, los requisitos de ajustar el debido tiempo, los modos y lugares bien determinados de aplicación; así como lo sujetos obligados con la norma en cuestión, para que actúen como elemento multiplicador de efectos deseables dentro de una comunidad elegida, para el cumplimiento de las hipótesis normativas construidas jurídica y económicamente.
Como repasamos brevemente el tema del análisis económico del derecho, vemos que esta disciplina ocupa un prestigioso lugar dentro del campo de las políticas públicas, dilucidando lo que es y lo que puede llegar a ser la norma jurídica en general.
El poder del análisis económico de las leyes, se deriva de la claridad que pueda aportarse a los términos destinados a su cumplimiento y a describir técnica y puntualmente los conceptos. La norma no puede ser, desde este análisis, producto de la inexperiencia o de la irresponsabilidad del lego en cuestiones legislativas. Este análisis también, nos permite enfocarnos dentro de un “mercado” de cumplidores de la norma. Permite, en fin, con el apoyo doctrinario de dicho análisis, la construcción jurídico-formal de Modelos jurídicos; y éstos, a su vez, posibilitan un razonamiento sobre las causas a vencer de los problemas y generar certidumbre en los sujetos obligados a cumplir las obligaciones contenidas en las normas; permitiendo de antemano, el mostrarse explícitamente los supuestos que subyacen detrás del análisis y los efectos sobre el resultado buscado por el prospector jurídico.
En un apretado resumen diremos que existen muchas maneras de hacer consideraciones respecto al Derecho, y estas tres novedosas visiones (racionalidad, análisis económico y derecho prospectivo) que he propuesto desde este humilde trabajo, acercan un poco más al lector, hacia la problemática que plantean las normas jurídicas ineficaces.
En lo político, el Derecho es tanto un arsenal de ideales públicos de lucha por la justicia, como de una exigencia de garantísmo desde la mirada de Luigui Ferrajoli (FERRAJOLI, 2001);22 Es asimismo un campo de guerra en donde se resuelven las controversias personales y colectivas por lograr mejores condiciones democráticas y desde ahí, usarlo como herramienta de promoción de la eficiencia y los beneficios que ésta puede representar en todas las disciplinas jurídicas.
El poder que implica para el constructor, intérprete y aplicador de la norma jurídica, cuando lleva a cabo un análisis concienzudo de las fortalezas y debilidades de dicha norma, se ve favorecido cuando lo hace desde estas tres disciplinas: El Derecho Prospectivo General, el Análisis Económico del Derecho y la Racionalidad Jurídica.
El Derecho Prospectivo sigue siendo una propuesta metodológica para construir normas electorales eficaces para los propósitos por las que fueron generadas, mediante procesos jurídicos prospectivos llevados a cabo desde las tres funciones básicas de un Estado democrático, y por órganos de estos tres poderes, que No son formalmente legisladores y no tienen la función sustantiva de crear normas, pero que sí la materializan a través de los llamados Proyectos de Iniciativa legislativa.
La disciplina mencionada antes como “El Análisis Económico del Derecho”, es rama sustancial de otra, denominada como “El Derecho y La Economía”; juega un papel de instrumento esencial para determinar el valor económico para el Estado, para el Mercado y para la sociedad, de las normas electorales construidas con vocación de eficacia y eficiencia en grandes campos: el derecho, la política, la economía y la reivindicación social.
La Racionalidad Jurídico-formal, que, como forma de tomar decisiones constructivas, permite al neo legislador, tanto como al prospector normativo, el desempeñarse utilizando la razón formal, y contrastándola con el producto esperado: una norma jurídica de nuevo cuño, que sea herramienta de convivencia, de armonía y de paz social. Es vocación de una disciplina metodológica como el derecho prospectivo, salvar ese tipo de situaciones con la aplicación de procesos remediales. Dichos procesos constan en los procesos jurídicos prospectivos.
En un constitucionalismo de nuevo cuño, reformista y reconocedor de los derechos fundamentales del hombre y del ciudadano, al puro estilo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, por todos conocida, se incorporar los valores perennes de la humanidad como valedores por sobre los sistemas constitucionales garantistas vigentes. Lo que hace de éste neo-constitucionalismo, una guía adecuada para la conformación de una nueva Carta fundamental que rija los destinos del país.
En otras palabras, debe constituirse una nueva Constitución Política para los Estados Unidos Mexicanos que contenga los principios y valores del milenio que vivimos, y determine una legislación reglamentaria de ésta, en cualquiera de las áreas del derecho, que venga a reconocer los procesos jurídicos prospectivos -que ya se vienen realizando en la práctica- en varias materias jurídicas, llevados a cabo por órganos NO formalmente legislativos (como en las Secretarías Generales de Gobierno, de las entidades federativas); y que, mediante métodos como el de escenarios y el de planeación estratégica –entre otros- logren conjuntar normas bien pensadas; mejor diseñadas y cuyos contenidos hipotéticos sean cumplidos por la ciudadanía a la cual van dirigidos; y no sean tan solo el resultado de voluntades y caprichos interesados, de los grupos en el poder político en turno.
V. Propuestas
Como final de trabajo, cabe el proponer, un conjunto de elementos, -que llamaré fundamentales-, para integrar debidamente un Proceso Jurídico Prospectivo en la creación de la norma jurídica: Categorialmente son las siguientes:
a. Fijar la ubicación precisa del problema jurídico a prever por la norma a determinado tiempo y en un espacio singularmente referido.
b. Ubicación Espacial y Temática Del Proceso: Esta categorización ayuda a identificar la región y la parcela jurídica a construir.
c. Establecer la ubicación precisa del órgano NO formalmente legislativo, creador de la norma; Porque de ahí provienen los puntos finos del poder y del interés.
d. Ubicación Temporal Del Proceso: Esta categoría permite identificar el momento en el que el proceso comienza a ser desarrollado. Elegir los objetivos del proceso jurídico prospectivo. Que luego serán estratégicamente planificados.
e. Objetivos Del Proceso: Se especifican en esta categoría los objetivos formalmente asignados al proceso por los organismos conductores. Su contraste con los resultados permite, entre otros, obtener conclusiones sobre el grado de coherencia del proceso respecto de su concepción original.
f. Decidir el ámbito y alcances del proceso. Con Técnica jurídica depurada y pertinente.
g. Ámbito Y Alcance Del Proceso: Identifica las instituciones a las que está referido el proceso, así como sus principales líneas de acción.
h. Diseñar las unidades que intervienen en el proceso de creación jurídica, con la función de prever efectos de corto mediano y largo plazos, y mediante formas paulatinas y supervisadas de la norma incorporada.
i. Unidades Intervinientes En El Proceso: Esta categoría permite identificar los principales actores que participan en la concepción y/o ejecución del proceso.
j. Fijar las estrategias del equipo encargado del proceso.
k. Estrategias Del Proceso: En esta categoría se describe cómo ha sido concebido el proceso, a cuáles actores o sujetos sociales incorpora, por dónde se ha comenzado a implementar, etc.
l. Para proporcionar una visión más comprensiva se debe discriminar entre: 1) Diseño e implantación del cambio y 2) Modelo para el cambio.
ll. Elegir los métodos aplicables al proceso jurídico electoral que se cuestione.
m. Metodologías del Proceso: Se describe en esta categoría el procedimiento genérico que ha sido adoptado por los países analizados para efectuar los cambios en los procesos de creación, modificación o reforma de legislación a futuro. Se ilustra tanto sobre metodologías basadas en la búsqueda del consenso y en la voluntariedad y participación ciudadana, como aquellas que asientan las trasformaciones en disposiciones jurídicas de obligatorio cumplimiento.
n. Dar seguimiento a la línea de políticas públicas validadas, del proceso en turno.
ñ. Línea De Políticas: Las principales líneas de políticas desarrolladas en torno al proceso de reestructuración y desarrollo institucional de la misma y versan sobre los siguientes aspectos:
Aspectos organizativos de tareas legislativas o de creación.
Aspectos relativos al personal especializado o de apoyo.
Aspectos funcionales y procedimentales.
p. Finalmente, llevar a cabo la evaluación del proceso: antes de; durante el mismo; y posterior a éste.
q. Aplicar los procesos jurídicos prospectivos remediales, para ciertos casos en los que se adviertan dentro de una legislación vigente, de normas que No contienen principios jurídicos válidos ni científicos.
VI. Conclusiones
Una última reflexión en vía de conclusión en el presente estudio, es la que surge del hecho de que nuestra disciplina jurídica Derecho Prospectivo, ante los múltiples escollos que ha venido sufriendo en la práctica, en los últimos años, nos obliga a proponer desde la academia y mediante investigaciones, una serie de soluciones – que aunque parecen utópicas en una primera lectura, dejan de serlo ante el análisis concienzudo-, las cuales aún siendo de dogmática jurídica, nos ofrecen una visión panorámica de lo que existe en la ciencia del Derecho; así como permite advertir a los juristas, -tanto como al avezado lector- de los peligros de dejar en manos de los políticos empíricos, una función tan vital e importante para el común de los ciudadanos, como lo es la tarea de crear la norma jurídica con elementos de racionalidad y eficacia argumentativa, para su válida Formalización por parte de los poderes Legislativos potestativos.
