nueva página del texto (beta)
Español (pdf)
Artículo en XML
Referencias del artículo
Traducción automática
Enviar artículo por email
Citado por SciELO 
Similares en
SciELO 
Permalink
I. Introducción
Los temas o asuntos que se resuelven dentro del derecho de familia son de vital importancia y conllevan un alto grado de complejidad, puesto que lo que se decide en ellos es el desarrollo y futuro de lo que es una familia. En el tema que nos ocupa dentro del presente artículo, veremos lo que la custodia compartida representa dentro del derecho de familia, cómo siendo una figura novedosa y actual en el sistema jurídico mexicano, viene a querer representar un cambio trascendental en lo que es el reparto de obligaciones y deberes que los progenitores tienen con sus hijos después de la separación de pareja o disolución del vínculo matrimonial.
Nuestra sociedad tiene que cambiar esa mentalidad arcaica que trae aparejada consigo desde años remotos, donde la mujer es vista como la única responsable de los labores del hogar y por lo tanto, se le es considerada como la más adecuada y/o capaz cuando se trata del cuidado de los hijos; existe una necesidad latente de desconstruirse para volverse a construir, en pro de una sociedad actual en donde la igualdad de oportunidades está cada vez más presente en nuestro día a día, donde las mujeres somos capaces de hacer lo mismo que los hombres y viceversa; cuando alguno de los miembros de la familia confunde que la separación de la pareja implica la separación entre padres e hijos, ha de saber que está perjudicando a estos últimos, ya que se está condenando a los menores a crecer sin la referencia de uno de sus progenitores y esto supondrá una carga emocional que traerá aparejadas consecuencias impredecibles; debemos como sociedad cambiar de mentalidad y pensar que la pareja se rompe, pero la labor y las responsabilidades de los padres permanecen y se debe velar por el beneficio de los hijos.
La custodia compartida es una figura que ha existido desde el año 1970, la primera versión del concepto de custodia compartida fue desarrollada en ese mismo año para ayudar a proveer la participación de ambos padres en la crianza de sus hijos; el primer estatuto de custodia compartida fue aprobado en el estado norteamericano de Indiana en 1973, y desde entonces se ha extendido por el mundo.
El fin de la custodia compartida es que ambos progenitores se impliquen de igual manera en la educación y cuidado de sus hijos, repartiendo entre ellos el tiempo de permanencia de los hijos y las aportaciones económicas. Es por lo que mi hipótesis partirá de la premisa que la custodia compartida puede ser beneficiosa para los niños en un amplio rango de áreas: familiar, emocional, ayudar en su comportamiento, en su desarrollo y en lo académico.
La investigación se plantea la siguiente interrogante ¿La figura de la guarda y custodia compartida es la que más protege y da cumplimiento al principio del interés superior del menor? Por lo que, para el desarrollo de este artículo, se propuso como objetivo general: Conocer cuál es la finalidad de la custodia compartida, así como sus ventajas y desventajas para que con ello se logre precisar si la implementación de esta figura dentro del derecho de familia resulta la más idónea para ponderar el interés superior del menor, así como su adecuado desarrollo físico y psicológico. Para alcanzar el mismo se plantearon tres objetivos específicos, los cuales se irán desarrollando a lo largo del presente trabajo. El primero es conceptualizar la custodia compartida, conocer las características de la figura y cuál es el fin que se persigue con su implementación dentro de la familia; como segundo se pretende hacer un listado de las ventajas y desventajas de la custodia compartida tomando como referencia estudios realizados en otros países utilizando el derecho comparado; como último objetivo se busca establecer los criterios para determinar la procedibilidad de la implementación de esta figura dentro de la familia. Con el fin de dar una respuesta al problema jurídico planteado se utilizarán dos métodos, el primero de ellos será el método deductivo, se va a partir de lo general a lo particular, para así proponer una solución a la interrogante según lo investigado, y como segundo, el derecho comparado, por medio del cual se pretende elaborar un paralelo entre la normativa de España y México.
II. Definición y objetivo de la guarda y custodia compar- tida
El concepto tiene su origen en el derecho anglosajón (joint custody), pero el derecho familiar iberoamericano lo ha adoptado en algunas legislaciones, y en otras lo ha adaptado a su propia realidad social, bajo los términos “custodia compartida” o “corresponsabilidad parental”. La corresponsabilidad en la custodia compartida no se centra en el ámbito de la igualdad de género, sino en la premisa de lo que es mejor para los hijos y las hijas.
Etimológicamente, el término custodia nos permite deducir algunas de las características de su ejercicio, así, la Real Academia Española la define como “acción y efecto de custodiar” y, por tanto, “guardar con cuidado y vigilancia”1. Debemos partir de una identidad total entre el concepto de “cuidado” de los padres con el de” guarda y custodia”.
Es de vital importancia diferenciar la custodia compartida de la patria potestad. La patria potestad es una institución del derecho familiar constituida por el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres o tutores sobre las personas y bienes de sus hijos menores de edad o incapacitados. Sin embargo, la custodia compartida procede de la patria potestad, por lo que ésta constituye la base, o el origen, de la custodia compartida. Ambas instituciones tienen los mismos fines: salvaguardar los derechos fundamentales de los hijos.
Si nos damos a la tarea de buscar una definición precisa de lo que debemos de entender por guarda y custodia compartida, veremos que dentro de nuestros Códigos Civiles no se ve previsto el significado de la palabra de manera expresa; esto nos lleva a considerar la interpretación que otras legislaciones le han dado a esta figura. Es por lo que de este supuesto partiremos para definir a profundidad, ¿Qué es la guarda y custodia compartida?, a través de la definición que varios investigadores de otros países le han dado a esta novedosa figura.
Antes de abordar el significado, me gustaría precisar que existen dos variantes de la custodia compartida:
Custodia compartida física, que significa que los padres comparten el tiempo de residencia, con el menor, aunque los periodos de convivencia no tengan forzosamente la misma duración. Entendida, la mayor parte del tiempo como una distribución del tiempo de convivencia nunca inferior al 30-35% con uno de los padres. La división de los tiempos puede variar, (semanas, meses, etc.,) y o bien ser el niño el que va cambiando de casa o los padres los que acuden al domicilio del menor por periodos.
Custodia legal, implica el conjunto de derechos y obligaciones del padre o de la madre para hacer y tomar decisiones vitales que afectarán todos los aspectos de la vida del menor; conlleva que los padres compartan el derecho de decisión, la responsabilidad y la autoridad respecto a todas las cuestiones de importancia que afecten al niño, niña o adolescente.
Para Víctor Ibáñez Valverde, la custodia compartida es definida como la conjunción de la custodia legal o física de los hijos por ambos progenitores, de manera que asegure el acceso continuado y frecuente de los hijos a ambos2. El rasgo distintivo de la custodia conjunta es que ambos progenitores mantienen la responsabilidad legal y la autoridad en relación con el cuidado y control del niño. El padre con el que el niño reside en cada momento debe tomar las decisiones sobre la vida diaria en relación con la disciplina, limpieza, alimentación, actividades, etc.
Así, como expone Aracil Boned, la custodia compartida se puede determinar como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y derechos sobre los mismos3.
Pérez Ureña, mantiene que: “La guarda y custodia compartida es aquel modelo de guarda en el que ambos progenitores se encargan de forma periódica o rotatoria del cuidado, atención y educación de los hijos menores”4.
Ortuño Muñoz, define la custodia compartida como “Aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, en la que, ambos progenitores convienen en establecer una relación viable entre ellos”5.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación en su tesis II.1o.11 C (10a.), define la guarda y custodia compartida como: “Aquella en la que ambos padres tienen la custodia legal y física de sus hijos, esto implica que comparten los derechos y responsabilidades en la educación, formación, manutención y toda actividad relacionada con la crianza de los hijos, de manera que gozan, por resolución judicial, de igualdad en todas las decisiones y acciones relativas a los menores, en igualdad de condiciones”6.
Por su parte, los tribunales españoles la definen como “una modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la pareja, en la que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y la colaboración” y que, además, “gira en torno a un mayor grado de implicación de ambos cónyuges en las cuestiones relativas al cuidado y educación de los hijos. Desde ese punto de vista y no desde el reparto temporal, es como se ha de contemplar la custodia compartida”7.
Vemos entonces que la custodia compartida es aquella en la que ambos padres tienen la custodia legal y física de sus hijos, lo que significa que comparten los derechos y responsabilidades en la educación, formación, manutención y toda actividad relacionada con la crianza de los hijos. Este nuevo modelo de custodia viene a representar una mejora en la relación de ambos progenitores con sus hijos, debido a que contribuye en la aportación de valores culturales y sociales que los niños necesitan recibir de la convivencia con ambos padres; los hijos se beneficiarían de este sistema, que su principal objetivo es el compartir de la manera más equitativa el tiempo de convivencia, las responsabilidades, las atenciones, cuidados y necesidades que un hijo conlleva; pudiendo ambos padres en conjunto prever por el interés superior del menor, siempre atendiendo a lo que sea mejor para el niño, niña o adolescente.
Por tanto, de manera genérica se señala que la guarda y custodia compartida es aquella en la que ambos progenitores se encargan de forma conjunta, periódica o rotatoria, del cuidado, atención y educación de los hijos.
III. Características de la custodia compartida
El régimen de guarda y custodia exclusiva se ha mantenido como el predominante dentro de nuestro país, aun con la reforma al Código Civil del 2004 que implementó dentro de la fracción II del apartado B correspondiente al artículo 282 la posibilidad de atribución de un régimen de custodia compartida. No obstante, la atribución exclusiva de la guarda y custodia se traducía en todo caso a la determinación de la figura materna como progenitor idóneo para ostentar la custodia, quedando la figura paterna con el derecho de visitas y la imposición de una pensión alimenticia.
Con las transformaciones que ha sufrido la sociedad en la búsqueda de la igualdad de oportunidades se han realizado estudios que nos indican que ambos sexos (mujeres y hombres) están totalmente capacitados para el cuidado de los hijos ya que no existe ninguna razón concreta para elegir a un sexo por encima del otro; debiendo erradicarse en la actualidad la idea de que el hombre no esté capacitado para el cuidado, alimentación, educación y formación integral de sus hijos, idea que encontramos en el protocolo N° 7 al Convenio para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales hechos en Estrasburgo el 22 de noviembre de 1984 en cuyo artículo 5 declara expresamente que los cónyuges gozarán de igualdad de derechos y de responsabilidades civiles entre sí y en sus relaciones con sus hijos por lo que respecta al matrimonio, durante el mismo y en caso de disolución.
Las obligaciones de crianza a cargo de quienes ejercen la patria potestad o guarda y custodia consisten en:
Procurar la seguridad física, psicológica y sexual del menor.
Fomentar hábitos adecuados de alimentación, higiene personal y desarrollo físico, intelectual y escolar del menor.
Determinar límites y normas de conducta para el menor.
Como se señalaba la reforma del 2004 para el articulo 282 apartado B fracción II del Código Civil para el Distrito Federal, ha marcado un avance al introducir la posibilidad de la Custodia Compartida señalando que se podrá convenir la guarda y el cuidado de los menores para uno o ambos progenitores mediante acuerdo expreso entre los progenitores o en caso de ser esta medida la que más garantice el interés superior del menor.
Atendiendo a las características y las ventajas de este régimen de guarda y custodia compartida, previo análisis de la idoneidad de su aplicación al caso en concreto se ha visto avances positivos puesto que ha venido a resultar la opción más adecuada que busca proteger y garantizar los derechos de los menores y con ello lograr un adecuado desarrollo físico y psicológico.
Desde mi perspectiva los cambios que se han presentado en la sociedad en lo que va de este último siglo, han dado pauta a la búsqueda de nuevas soluciones procurando en todo momento velar por la protección del menor, y en lo que concierna al tema que nos ocupa es de primordial importancia conocer sus alcances, características, ventajas y desventajas.
El interés superior de los menores implica que su desarrollo y el ejercicio de sus derechos deben de considerarse como base para la elaboración de normas que sean aplicadas en la vida de estos. Con esto las autoridades tienen el deber de asegurar y garantizar que en todos los ámbitos de la vida que conciernan a los niños, niñas y adolescentes se cuente con el disfrute de todos sus derechos humanos, con vital importancia en aquellos que permiten su optimo desarrollo en lo que respecta a sus necesidades básicas dentro de las que podemos encontrar la alimentación, vivienda, salud física y emocional, educación, sano esparcimiento y el derecho con el que cuentan de vivir en familia teniendo como influencia a sus dos progenitores; factores que en conjunto lograran su desarrollo integral.
Respecto al derecho del menor a ser escuchado se ha analizado este derecho humano que está expresamente regulado en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño 8 e implícitamente recogido en el artículo 4° de la Constitución Federal,9 y el artículo 41 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes10 reitera ese derecho.
El interés del menor de edad no siempre coincide con sus opiniones, sentimientos o deseos, más sin embargo debe de ser tomado en consideración hasta donde sea posible, logrando su inclusión dentro del juicio valiéndose de medios simples que pueda emplear el juzgador para que el menor pueda expresar con facilidad sus opiniones y que sean de interés para que con la información que proporcione y en concordancia con todas las pruebas aportadas y recabadas se decida por la opción que mejor proteja y garantice el interés superior del menor; por lo tanto el juzgador aun de oficio, debe escucharlos a fin de evitar conductas de violencia familiar y normar correctamente su criterio sobre la situación que guardan con sus progenitores11.
El interés superior del menor puede depender de diferentes circunstancias dentro de la figura jurídica como lo es la guarda y custodia compartida, atendiendo a uno de los países en donde se ha desarrollado de manera más amplia (abarcando estudios y sentencias firmes) en donde considerando cada caso en concreto se ha visto a bien otorgarle la custodia compartida a ambos progenitores, teniendo como fin único poner por encima de las necesidades de los padres el bienestar de los hijos para que con el respeto de sus derechos como lo es el de la continua convivencia con ambos progenitores se pueda lograr su total desarrollo (físico y psicológico).
Como ejemplo podemos encontrar que dentro de la jurisprudencia española se ha tenido en cuenta:
La aptitud de los padres para asumir de forma adecuada la alternancia en la guarda y custodia y la implicación de ambos progenitores en las tareas del hogar. Ambos progenitores tienen que demostrar la suficiente madurez y un total compromiso para con sus hijos, con el fin de tener entre ellos una cordial relación y así poder en conjunto tener una relación paterno-filial sana; logrando en colaboración un acuerdo para decidir sobre la crianza del niño, niña o adolescente respetando las ideas, creencias y costumbres de cada uno. Se debe de tener un marco referencial único en lo que respecta al método de crianza, con el propósito de evitar situaciones de conflicto y disputas entre ambos padres por querer cada uno imponer su voluntad. Este es un factor primordial en la obtención de la guarda y custodia compartida.
Analizar la situación previa que imperaba en la familia antes de la disolución matrimonial o la separación de los padres, con el objetivo de conocer si existía un cuidado compartido de los hijos, una comunicación fluida y un buen entendimiento entre estos.
Situación patrimonial y económica de la familia. En este punto se tienen que analizar varios elementos: personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en los progenitores, al igual que las necesidades afectivas de los hijos.
Aquí lo que se busca es cerciorarse que los progenitores cumplan mutuamente (en igualdad de condiciones) y les proporcionen a sus hijos un nivel de confort idéntico al que gozaban antes de la separación de la familia; siempre y cuando esto les sea posible a ambos por la situación laboral en la que se encuentren. Esta pluralidad es la opción más favorable al desarrollo integral de la personalidad de los hijos y contribuirá a su adecuada formación psicológica y física.
Antes de la asignación de una guarda y custodia compartida se tiene que prever la posibilidad de contar con dos viviendas que entre si no se encuentren en lugares muy alejados para que sea posible el fácil traslado del menor entre ambas. Lo que se busca es no presentarle al menor una distorsión de su realidad o un cambio radical en el ambiente en donde él ha crecido, sino que esta característica de contar con dos hogares parentales en proximidad geográfica ayudará al menor a mantener referencias vitales; percibiéndose además la capacidad de ambos progenitores para legitimar al otro referente y respetar el estilo educativo, estilos que se perciben diferentes pero complementarios. 12
Lo anterior no es la regla general para todos los casos, debido a que se ha optado en algunos supuestos por la guarda compartida aunque los progenitores residan en dos localidades distintas (pero dentro del mismo estado) si la escuela de los menores se halla a una distancia intermedia entre las dos poblaciones en las cuales los NNA estén plenamente arraigados, tanto en el ámbito familiar, como en el social, siendo esto posible por la situación de haber vivido con anterioridad en los dos sititos, existiendo referentes altamente positivos en los dos entornos. Esto será posible siempre y cuando estas circunstancias no perjudiquen el entorno del menor y se vea expuesto a un excesivo peregrinaje del domicilio de un progenitor al del otro.
Edad de los menores y situación escolar, de salud y de relación con amigos y familiares.
Unidad en el régimen de hábitos, horarios y organización entre ambos progenitores. Si se prueba que existe una convivencia efectiva y responsable para el desarrollo de diversas tareas que involucren la educación, el cuidado y el desarrollo psicológico y físico del menor distribuyéndose las labores en equidad y en función a las posibilidades de sus horarios laborales; esto conllevará a un adecuado desarrollo del régimen de guarda y custodia compartida.
Evitar un cambio en el entorno social, familiar y educativo del menor.
Siguiendo con la normativa de España, y las decisiones jurisprudenciales que se han tomado en su legislación, para hacer de conocimiento dentro de nuestra sociedad mexicana la existencia de la figura de guarda y custodia compartida, abordaremos tres posibles formas de otorgarla, mismas que ya se encuentran reconocidas dentro del código civil español:
Consensuada: Por pedido conjunto en la propuesta de convenio regulador o por acuerdo de ambos en el transcurso del procedimiento (artículo 92, apartado 5 del Código Civil Español).
Contenciosa: a petición de uno solo de los progenitores (artículo 92, apartado 8 del Código Civil Español)
De oficio: Por decisión del juez, sin que medie pedido de una o ambas partes, previendo que sea el régimen más adecuado para la protección del interés superior del menor.
Consensuada: Es otorgada por pedido conjunto o acuerdo durante el juicio.
Esta es la modalidad deseada; dado que lo que se procura es lograr que los progenitores de los NNA lleguen a un acuerdo en el que se vea sustentado la aplicación de este régimen.
La norma dice “se acordará”, sin embargo, el juez no está obligado a la aprobación automática del convenio al que lleguen las partes; él deberá valorar y acreditar que ese acuerdo es benéfico para el menor, poniendo en primer plano el desarrollo del interés superior. Es cierto que los padres gozan de una amplia libertad para el ejercicio de la toma de decisiones en función de la patria potestad, sin que el estado o los poderes públicos deban tener una intervención forzosa sobre esta decisión; más sin embargo se le otorga al juez la potestad de intervenir y de tomar la decisión más adecuada en lo que respecta a la vida del menor, siempre y cuando incurra el supuesto en el que el ejercicio de la voluntad de los padres se lesione o ponga en peligro al menor.
Contenciosa: Se da a petición de uno solo de los progenitores, en donde se refleje que la aplicación de esta modalidad es la más adecuada para proteger el interés superior del niño.
Luego de la reforma de la Ley 15/2005, la posibilidad de otorgamiento de la guarda compartida a petición de uno solo de los progenitores está expresamente prevista en el octavo párrafo del artículo 92 del Código Civil Español.
La norma transcrita exige la concurrencia de tres circunstancias vitales para su aplicación: 1) petición de al menos una de las partes; 2) informe del Ministerio Fiscal; 3) tener el convencimiento que aplicando esta modalidad lograremos proteger el interés superior del menor.
La aplicación judicial de una custodia compartida no querida por una de las partes lleva consigo el riesgo de que los desacuerdos de los progenitores puedan acabar perjudicando a los hijos menores en cuyo beneficio se pretende establecer la medida. Dicho de otro modo, la circunstancia de que uno de los progenitores no desee compartir la guarda y custodia de sus hijos menores podría incluso haber sido considerada por el legislador como suficiente para excluir que se pudiera acordar por el Juez en estos casos la custodia compartida. Sin embargo, precisamente porque la finalidad perseguida en estos procesos no es sólo satisfacer las pretensiones de las partes, sino, salvaguardar los derechos de los menores, el legislador actuando en el ámbito de su legítima libertad de configuración normativa, ha previsto la posibilidad de que el Juez acuerde la custodia compartida pese a la oposición de uno de los progenitores13.
Custodia compartida ordenada de oficio por el tribunal
Dentro del artículo 92 del CC español en el apartado sexto encontraremos la alusión que se hace al conferir al juez la valoración de la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda y así poder ponderar que este régimen de custodia compartida resultará más idóneo y menos perjudicial al menor.
Al referirse la guarda y custodia a materia de interés público es susceptible de ser tratada ampliamente por el órgano jurisdiccional, incluso de oficio, sin afectar al principio dispositivo y siempre teniendo presente el interés de los menores, que prevalece indiscutiblemente por encima del interés de sus progenitores14.
Previamente se abordó la libertad que se le concede al juzgador para poder tomar decisiones dentro de la familia, mismas que siempre serán velando por el interés del menor por encima de los intereses de los padres. En el tema que estamos desarrollando será el mismo juez quien a su consideración y previas pruebas desahogadas asignará una de las modalidades de la guarda y custodia. Cuando se considere la custodia compartida como la mejor opción, el juzgador tuvo que haber realizado un previo análisis donde como premisa debe de existir el elemento más importante, el cual es: que exista una concurrencia en armonía entre ambos progenitores, que su relación sea de respeto y que aunque llegasen a existir diferencias en sus opiniones y en la toma de sus decisiones se logren abordar de la mejor manera teniendo siempre como objetivo que la separación existe entre ellos, mas no entre ellos y sus hijos; solo así la aplicación de la custodia compartida será la más favorable y ayudará a que el NNA se desarrolle de mejor manera.
La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores tiene importantes connotaciones, patrimoniales y no patrimoniales.
El hecho de optar por una custodia compartida condiciona el resto de las medidas a adoptar, fundamentalmente, en lo que se refiere al derecho de visitas, la pensión alimenticia y el uso de la vivienda.
Visitas
Conforme lo que se ha analizado, cuando hablamos de la guarda y custodia exclusiva, se establece un régimen de visitas que tradicionalmente se le otorga al padre no custodio entendiéndose que el otro progenitor goza de la totalidad de la guarda y custodia del menor; cuando hablamos del régimen compartido, esta atribución o imposición de visitas se vuelve innecesaria puesto que ambos padres comparten en equidad de condiciones el tiempo de estancia con sus hijos.
Alimentos y gastos extraordinarios
La custodia compartida descarta la pensión alimenticia, dentro de sus características opta por establecer medidas para que la distribución de los gastos se logre de manera igualitaria atendiendo a las posibilidades salariales de cada progenitor dada la igualdad de recursos económicos. Para la imposición de esta figura se ha decidido que, si ambos padres trabajan y cuentan con sustento propio, por consiguiente, tienen la capacidad de asumir los gastos que se lleguen a general por el menor durante su estancia con cada progenitor correspondientes a su cuidado.
La mayoría de las decisiones judiciales establecen el deber de cada progenitor de abonar los gastos ordinarios de mantenimiento del hijo mientras se halle a su cargo y los restantes o extraordinarios por mitad: “La mitad de los gastos extraordinarios que pueda tener la madre o el padre ya sean gastos escolares médicos, farmacéuticos y otros similares, serán compartidos por mitad por ambos progenitores, debiendo el cónyuge que los haya soportado inicialmente, comunicarlo al otro y justificarlos documentalmente, a los efectos de que el cónyuge que no los haya soportado pueda hacer el pago al otro de la mitad de los mismos, en el más breve plazo posible”15.
La conformación de un fondo en común compuesto por aportaciones de ambos progenitores tiene por finalidad, la de utilizar el dinero recaudado en el fondo cuando haya la necesidad de subsanar gastos extraordinarios, mismos que se presenten cuando el menor este bajo el cuidado de alguno de los dos padres. Es un sistema novedoso que ayudará a solventar “los gastos que no sean los estrictos de alimentación de los que cada progenitor debe hacerse cargo durante el tiempo de su estancia con el menor deben ser sufragados por ambos con cargo a un fondo común al que contribuirán los padres a razón de una cantidad mensual aportada por ellos, siendo por los dos la administración conjunta de dicho fondo”16.
Uso de la vivienda
En cuanto a las posibilidades que el régimen de guarda y custodia compartida plantea, encontramos dos supuestos: el primero se basa en que cada progenitor tenga su propia vivienda, en donde será el NNA que resida con cada uno de ellos en alternancia de tiempos; mientras que la segunda opción es que el hijo o hija disponga siempre de su propio hogar, siendo los padres los que entren y salgan periódicamente de la misma. Ambas opciones no las encontramos expresamente impuestas en una ley o norma, serán los padres y el juez quien determine la idoneidad de aplicar un supuesto u otro, tomándose la decisión de dicha aplicación a las circunstancias concurrentes en cada caso.
IV. Ventajas y desventajas de la custodia compartida, lo que resulta mas benefico para el menor
El debate sobre la custodia compartida comparte tanto posiciones en contra que atacan a esta figura considerando excesiva su aplicación, e incluso manifiestan su desaprobación por considerarla innecesaria alegando que esta figura jurídica sólo acrecienta los problemas emocionales tanto de los hijos como de los padres (principalmente en la mujer). Y por otra parte están los que la consideran a favor de la familia, velando por la obtención de esta figura como criterio general en las cuestiones de custodia y considerando la construcción de normas que regulen esta figura de manera más amplia, pues ello pone en igualdad de circunstancias a los progenitores, e incluso se pronuncian por la creación de una ley específica que regule la custodia compartida.
La guarda y custodia compartida representa un derecho que tienen los hijos y sus padres a seguir teniendo una relación paterno y materno-filial igualitaria (derecho que no es renunciable), nace con la creación de la familia y aunque exista la disolución del matrimonio o la separación de los progenitores no se acaba ahí; después de la crisis los deberes y responsabilidades de cada progenitor para con los hijos continúan siendo iguales, es así como la guarda y custodia compartida busca la conservación de la relación del menor con ambos padres en la mayor medida posible considerándose como el derechos a la vida familiar, expresamente previsto en el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, enmarcado dentro del principio del interés superior del niño (favor fili).
El reconocimiento y la importancia de este derecho viene aplicada por tratados y resoluciones de organización internacionales, tales como la Declaración de los Derechos del Niño (20 de noviembre de 1959), la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño (20 de noviembre de 1989), la Resolución A 3-01722/1.992 del Parlamento Europea sobre la carta de los derechos del niño, la Convención Europea sobre el ejercicio de los Derechos del Niño (19 de abril de 1996), etcétera.
Dentro de la Convención Internacional sobre los Derechos del niño, más en específico en su artículo 9, encontraremos la importancia que representa para la familia el que se mantenga entre los miembros de esta (padres e hijos) una relación y convivencia continua, aun y cuando exista una ruptura en la pareja puesto que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos; este derecho presupone una ventaja para adjudicar el régimen de guarda y custodia compartida en la familia, como se ha abordado en apartados anteriores, debemos de priorizar el interés del menor en la toma de las decisiones que inmiscuyan todos los aspectos a desarrollar dentro de su vida y velar porque se respeten sus derechos; la figura que respeta en gran medida todos estos aspectos de la vida del menor es la guarda y custodia compartida. Conforme al derecho del menor de vivir con sus padres dentro del mismo artículo encontramos que lo que interesa proteger y garantizar son sus intereses y su bienestar, el objetivo de este artículo es prevenir que los niños se vean privados de su derecho a vivir y crecer en su familia y a ser cuidados y criados en un entorno familiar, y a la vez garantizar su derecho a una vida digna y libre de toda forma de violencia.
Otro factor que se presenta dentro de la guarda y custodia compartida como una ventaja, vendría siendo el acuerdo al que lleguen los padres y la colaboración que entre ellos pueda existir, relación que, si bien no tiene que ser en todo momento armónica, si en su mayoría, debe de basarse en el respeto, entendimiento, buena comunicación y aceptación en las decisiones que tomen los progenitores en lo que se refiere a los aspectos como el entorno, desarrollo y vida del menor. Para que más allá de tener que ser impuesta por la autoridad judicial, y representar una carga la imposición de este régimen de guarda y custodia, pueda llegar a lograrse su principal objetivo, lo que hemos planteado como un desarrollo integro y armónico del menor; teniendo ambos padres en conjunto un fin en específico a desarrollar: la corresponsabilidad parental, poniendo por encima de sus intereses, los del menor.
Regresando al derecho comparado, en Barcelona, los tribunales la abordan desde distintas ópticas: “Es una modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la pareja, en la que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro”17.
La mediación como método de solución de conflictos en el tema familiar, viene siendo un parteaguas a lo que posteriormente podría convertirse en una guarda y custodia compartida exitosa, debido a que este método ha sido probado en las legislaciones de algunos países como la formula para acceder a esta figura, basándose en la protección de derechos de los progenitores y de los menores, ya que representa un beneficio para ambos. Un ejemplo lo encontramos en las leyes Suecas, donde se prioriza el uso de la mediación antes de poder llegar a un acuerdo entre los padres para que se proteja con esta su derecho a recibir asistencia (profesional e institucionalizada) y con ello poder conseguir el acuerdo que como hemos señalado es la modalidad que más protege y asegura un adecuado desarrollo de la figura de guarda y custodia compartida dentro del núcleo familiar puesto que garantiza que la comunicación y relación que tendrán los progenitores para llegar a tomar decisiones que involucren los aspectos de la vida del menor serán tomadas primordialmente bajo el principio del interés superior del menor.
Causales legales de improcedencia de la guarda y custodia compartida.
El párrafo séptimo del artículo 92 del CC español establece dos supuestos en los que se les negará a la familia el otorgamiento de la guarda y custodia compartida, a diferencia de los criterios para su obtención en donde se tiene que atender a cada caso en concreto, en este apartado estos dos supuestos serán la regla general que el juzgador deberá de seguir para no otorgar a los progenitores la guarda y el cuidado compartido.
Sometimiento de uno de los progenitores a proceso penal
Un sector de la doctrina interpreta que para que la causal opere, basta que el progenitor este incurso en una causa penal por algunos de los siguientes delitos: atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos; no se requiere que este imputado, procesado o condenado; es suficiente que el proceso este simplemente iniciado. Otro, en cambio, exige una imputación formal, o bien que el juez, una vez que ha tomado declaración en calidad de imputado al denunciado, ordene la práctica de nuevas diligencias de investigación, de modo que el proceso penal siga adelante.
Indicios fundados de violencia domestica
Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Por lo tanto, cualquier circunstancia que haga peligrar la integridad física (malos tratos proferidos al menor por uno de los progenitores o por personas relacionadas con su entorno), psíquica o moral del niño, permite fundar la denegatoria de la custodia compartida
V. Criterios para determinar la procedibilidad de la guarda y custodia compartida
En el proceso de estudio y práctica en aquellos países que previamente la han establecido y regulado en su legislación, como es el caso de Estados Unidos de América, Reino Unido, Canadá, Australia, por mencionar algunos, se ha afirmado que la custodia compartida no resulta para todas las familias, pero sí para muchas de ellas.
Los criterios más importantes que se han tomado para resolver sobre la custodia compartida de los hijos dentro del derecho comparado son los siguientes:
La relación de los hijos con sus padres, y en su caso con cualquier otra persona por la que el menor tenga un afecto significativo, por ejemplo, los abuelos maternos y paternos o parientes por consanguinidad, ascendentes o colaterales.
La edad y preferencia del menor si es suficientemente grande para expresar una preferencia relevante o significativa.
La duración y adecuación de los tiempos de convivencia y las actividades que desempeñe el menor para el desarrollo de su vida y la expectativa de mantener continuidad entre ambos progenitores.
La estabilidad en las condiciones de vida del menor.
El ajuste al hogar, la escuela y la comunidad en los que se desarrollará el NNA.
La capacidad de cada padre para permitir o conceder el continuo o frecuente contacto entre el niño y su otro padre, incluyendo el acceso físico, manteniendo siempre el respeto dentro de la familia.
La capacidad de cada uno de los padres para cooperar o aprender a cooperar en el cuidado de los niños, siendo justos en la repartición del tiempo de convivencia que desempeñara cada uno con el menor y a su vez, asumiendo los gastos que le corresponden en el tiempo que el NNA se encuentre con cada uno.
El deseo de cada uno de los padres de conocer, aplicar y ejecutar los métodos de asistencia familiar para cooperar y resolver disputas, llevándolos a la obtención de acuerdos y resoluciones dirigidos a proteger, respetar y garantizar el bienestar o intereses de los menores para su mejor desarrollo integral y social.
El reconocimiento de ambos padres de la importancia del papel que juegan ambos en el crecimiento y desarrollo integral de los hijos y sus nuevas responsabilidades, en las nuevas condiciones.
La aceptación, no impuesta, de los padres acerca de la posibilidad o la intervención psicológica a través de profesionales, que permita un incremento en la comprensión, diálogo y toma de decisiones.
Cualquier otro factor que tenga relación o injerencia razonable en el desarrollo físico y emocional, así como en el bienestar del menor, como los recursos financieros, el alcoholismo y las drogas como impedimento, al igual que la inestabilidad mental o emocional y la discapacidad física, en este último caso, cuando se trata de enfermedades crónicas, con frecuencia en hospitalización, y que crean dependencia de medicamentos.
VI. Conclusiones
El interés superior del menor constituye el punto de referencia de la institución de la guarda y custodia compartida, observando en su aplicación la operatividad y eficacia de este régimen al otorgarse en las familias como la mejor opción después de sufrir una separación; si bien es cierto que para la gran mayoría representa la modalidad más adecuada para defender los derechos e intereses de los menores y así conservar dentro de la familia el apego y la convivencia de los NNA con ambos progenitores, también en otros casos puede representar un peligro el dejar que él menor siga conviviendo con ambos padres, como se observó en el apartado de desventajas de la aplicación de este régimen, únicamente en casos en donde uno de los progenitores se vea inmiscuido en un proceso penal o genere violencia hacia alguno de los integrantes de la familia. Dicho de otro modo, debe delimitarse caso a caso, en función y en atención a las circunstancias personales y familiares de cada niño, la dinámica de las relaciones familiares, tanto anteriormente como posterior a la ruptura de pareja es extraordinariamente compleja y variada y es dicha dinámica la que determinará cual es el sistema de custodia más beneficioso para el menor, “sin desconocer que los padres gozan del derecho de relacionarse con sus hijos, a la hora de establecer el régimen de la guarda y custodia de los menores ha de procurarse, ante todo, el interés del niño en cuyo favor se establece la obligación de los padres de prestar asistencia de todo orden”18.
En conclusión, podría ser favorable para los menores la progresiva adopción dentro de nuestro sistema jurídico mexicano de la guarda y custodia compartida, pero para ello, es imprescindible trabajar en dos áreas fundamentales: La educación de padres y la mediación para la solución de conflictos que puedan suscitarse dentro del régimen compartido; ya que lo que debe incentivarse es la coparentalidad y responsabilidad de los progenitores en todos los ámbitos de la vida de sus hijos.
Debemos tener claro que la sociedad es cambiante y como profesionales del derecho tenemos que aportar para que ese cambio se vea implementado dentro del sistema de justicia: promocionando, recomendando, trabajando y aplicando en los casos en donde sea idóneo el régimen de guarda y custodia compartida, para que así al lograrse un eficaz funcionando y se vean reflejados beneficios dentro de las familias, se logre conseguir un cambio de mentalidad para que así la guarda y custodia exclusiva pase de ser la figura general a ser la opcional y finalmente se logre un cambio legislativo dentro de todos los estados que conforman México.
