I. Introducción

Existen situaciones de extrema necesidad que nos llevan a decidir quién vive o muere en una situación de peligro. Estas a lo largo de la historia de la filosofía nos ponen ante un conflicto de intereses, males, efectos o deberes. Pues bien, el axioma de la imponderabilidad de la vida humana aparece en el escenario, siendo difícil entregar una única solución a la problemática. De este modo, el caso de las siamesas Jodie y Mary es una situación límite, que facilita presentar la discusión que existe en relación con el estado de necesidad, es decir, un conflicto de intereses o deberes ante una situación de peligro en el que debemos decidir sacrificar alguno de estos para que el resto no perezca. Por ello, nos parece que presentar reflexiones decisivas y propias de una tradición moral clásica permiten un análisis adecuado de estas situaciones.

En la acción de separar a las siamesas existe un control de la situación que no puede ser soslayado, con independencia de las diferencias que pueden existir en la valoración del hecho conforme a reglas (^{Hruschka, 1994, pp. 343-356}).² Pues bien, no existe otro medio menos lesivo que terminar con la vida de una estas para salvar a la otra. Las siamesas, unidas por el bajo vientre y con las espinas dorsales fusionadas, morirían en un plazo de seis meses de no ser separadas, puesto que el corazón de Jodie suministraba oxígeno al cuerpo de Mary. La separación salvaría a Jodie, aunque Mary moriría a consecuencia de esta intervención. Si bien los padres se negaron a autorizar la operación, los tribunales la aprobaron. Según lo esperado, Jodie vivió y Mary murió como consecuencia de la intervención (^{England and Wales Court of Appeal [Civil Division] Decisions, A [Children], Re [2000] EWCA Civ 254 [22 September 2000]}; ^{Corral, 2016}).³

Considérese que por adhesión a la prohibición de que nunca es lícito matar a un inocente, se presenta una negativa a la intervención en el caso de las siamesas cuando, de haber actuado, podría haberse salvado a una de estas. A ese agente que practica la separación, ¿sería posible atribuirle los sucesos indeseados de la intervención? (^{Prieto, 2019}).⁴ Es evidente que aquí la problemática está situada en el mal menor (^{Baldo, 1994, p. 20}).⁵ Ahí está, por un lado, la capacidad que tiene el agente ante un peligro para evitarlo. Sin embargo, por otro, la obligación de reflexionar en la admisibilidad de la muerte de un inocente para lograr este propósito (^{Tomás de Aquino, Sth, II-II, q. 64 a. 6; Tomás de Aquino, St. II-II, q. 64}; ^{Bascuñan, 2004, p. 67, n. 42}).⁶ Asimismo, ¿se le podría atribuir al agente todo lo que en ese momento no evitó pero que podría haber evitado? En otras palabras, ¿cuáles serían las premisas axiológicas que harían el caso de las siamesas admisible en el estado de necesidad?

En el caso de las siamesas la autorización de la separación no es resultado de una mera comparación numérica, sino de la situación de peligro que las amenaza. En ese sentido, no se puede negar la disminución del riesgo que implica que una sobreviva a que ambas perezcan. Sin embargo, esto conlleva pronunciarse sobre la dignidad de la siamesa que morirá por consecuencia de la separación. Si bien es cierto que “varias vidas humanas no valen más que una; y una vida determinada no vale menos que la otra” (^{Goldschmidt, 1954, p. 78}), ello no nos puede llevar a sostener de por sí la indisponibilidad de la vida de una de las siamesas (^{Wilenmann, 2016, p. 5}).⁷ Pero sin poner en juicio el valor la vida de un inocente (^{Pawlik, 2015, pp. 21-22}),⁸ no se puede negar que en ciertos supuestos es preferible salvar a una persona que aceptar la muerte de todas en nombre de la prohibición del homicidio (^{Bascuñán, 2004, pp. 67-67, n. 42}).⁹

Ahora bien, ¿es lícito aceptar la muerte de un inocente? En general, la única forma de justificar la muerte de un inocente -fuera de un parámetro consecuencialista- sería aceptarla según la tradición del doble efecto (^{Bagaric, 2001, pp. 311-321}).¹⁰ Este principio filosófico moral (de origen tomista) sostiene que es posible justificar acciones lícitas, necesarias y proporcionadas (^{Miranda, 2012, pp. 261-262}).¹¹ Es decir, acciones que pretendan evitar un mal grave, aunque tengan por efecto colateral la muerte de inocentes. De este modo, quien mata directamente a una persona comete un homicidio. Sin embargo, quien lo hace indirectamente no lo comete, si la acción es el único medio para evitar un mal sustancialmente superior en la extrema necesidad.

Si bien no sería admisible terminar directamente con la vida de un inocente, pareciera ser que en situaciones excepcionales esta alternativa sería plausible desde el doble efecto. Aquí la justificación desde el doble efecto supondría confrontar un peligro de muerte, la inexistencia de otro medio menos lesivo y una proporción entre efecto directo y colateral de la acción. Tópico que nos lleva a interesarnos por definir si la muerte de una de las siamesas es admisible según una tradición no consecuencialista, esto es, aquella que rechaza la existencia de absolutos morales. La respuesta no es fácil de encontrar y existen perspectivas que entran en conflicto. De ahí que este artículo sólo se centrará en los argumentos que se expresan en el fallo de la Corte de Apelaciones de Londres (en adelante la Corte) en relación con el doble efecto y algunas secciones que presentan el razonamiento de los jueces Brooke, Ward y Walker en torno a la problemática del estado de necesidad y la legítima defensa.

Por tanto, en la primera sección de este artículo, analizaremos el contenido del estado de necesidad según los aportes de la literatura jurídico-penal. En la segunda sección, expondremos cuáles son los parámetros de esta eximente en casos de inevitabilidad absoluta: occisión de un inocente como única alternativa para sortear la situación de peligro. En la tercera sección, describiremos las diferentes soluciones que se han entregado en el caso de las siamesas. Finalmente, estudiaremos la posibilidad de justificar la muerte de Mary través del estado de necesidad según los parámetros del doble efecto.

II. Presupuestos sobre el contenido de la necesidad

El estado de necesidad existe como eximente de responsabilidad en diversos sistemas jurídicos y se inserta dentro de un balance de intereses, males, daños, deberes o efectos en situaciones de peligro. Es decir, un supuesto ante el cual no existe otra alternativa que infringir ciertos deberes, pues, de lo contrario, un mal de graves consecuencias tendría lugar afectando diferentes intereses. Ahora bien, la fuente del peligro puede originarse en la naturaleza, como en el caso de un desastre natural, terremoto, inundación, incendio, o un mal grave provocado por la acción u omisión del hombre en el plano social (^{Silva, 1982, p. 8}).¹²

El estado de necesidad exige un peligro, ausencia de otro medio menos lesivo o perjudicial para enfrentar ese peligro, y que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se pretende evitar.¹³ Además, que la persona necesitada no genere la situación de peligro o tenga el deber de tolerarla. Si bien en modelos comparados es posible observar matices en la regulación de los requisitos del estado de necesidad (^{Varona, 2010, pp. 59-94})¹⁴, nos centraremos en sus efectos siguiendo la perspectiva filosófica de la tolerancia de la indiferencia (^{Gur-Arye, 1992, p. 230}; ^{Greenawalt, 1986, p. 107}).¹⁵ Así, nos interesa analizar -en términos axiológicos- si la muerte de una de las siamesas es admisible en el estado de necesidad y no centrarnos en la positivización de sus efectos. En ese sentido, ¿es posible ponderar vidas humanas? Y ¿cuáles serían sus parámetros en el estado de necesidad?

En este contexto, el estado de necesidad debe ser resultado de una decisión razonable y fundada (^{Hörnle, 2010, p. 9}).¹⁶ De lo contrario, podríamos fomentar comportamientos que pongan en riesgo intereses jurídicos relevantes en búsqueda de erradicar el hambre, la falta de suministro de medicamentos o incluso la estabilidad democrática de un país (^{D’Ors, 1995, p. 125}; ^{Anders, 2008, p. 28}).¹⁷ Aceptar el estado de necesidad como regla general fomentaría la autotutela ante un conflicto de deberes. Por ello, los tribunales asumen con dificultad los desafíos dogmáticos que presenta (^{Chiesa, 2011, p. 104}).¹⁸ De este modo, si los indigentes tuvieran siempre la posibilidad por razones de humanidad de violar la morada ajena no existiría la propiedad privada, pues la necesidad se encontraría siempre abierta a cualquier tipo de intervención (STS 2-VII-1979 [A .2981]).¹⁹ La necesidad podría estar cubierta de cierta anarquía y sería ajena a toda consideración axiológica. Así, graves atentados contra la vida podrían ser justificados en nombre de la necesidad, y la conexión entre un derecho penal liberal democrático y una moral intersubjetiva podría verse inmersa en un estado caótico de cosas (^{Miranda, 2014, p. 313}).²⁰

Con todo, el estado de necesidad no puede ser tan rígido para no justificar o exculpar comportamientos que afecten intereses o deberes jurídicos. De ahí que conducir a una persona gravemente enferma a un hospital -sin respetar las luces rojas- para salvarla de un desenlace fatal, no pueda ser considerada una acción de buenas a primeras moralmente justificada. Pues bien, existe cierta tensión en la exposición de terceros a un daño y salvar a un enfermo gravemente accidentado, con independencia de que alguien pueda ser premiado de resultar exitosa la acción.

A continuación, nos centraremos en la problemática axiológica que se presenta en el estado de necesidad en situaciones trágicas. Si bien existen diferentes posibilidades de por qué un agente decide un determinado curso de acción en el estado de necesidad, nos interesa centrarnos en sus efectos en el caso de las siamesas.

III. Problemática axiológica de la extrema necesidad

Uno podría indicar que existe una diferencia en llevar a una persona al hospital que sufre una rotura traumática de la aorta -con infracción de las leyes del tránsito- porque la ambulancia no llegará a tiempo, a realizar esta acción porque un pariente cercano se quebró un brazo. Si bien uno en el primer caso podría sostener que existe un peligro de muerte, ello no implica rechazar de por sí la idea de un estado de necesidad en el segundo. El estado de necesidad no exige en todos los casos un peligro de muerte. Sin embargo, demanda en los casos que se terminará con la vida de un inocente que sea el único medio practicable, con independencia del criterio axiológico que se utilice para definir los parámetros de justificación o exculpación (^{Guerra, 2018, pp. 67-108}).²¹

Ahora bien, ¿cómo clasificar aquellas situaciones que permiten terminar con la vida de un inocente? Hasta donde podemos observar, una de las primeras formas de clasificación se observa en la obra de Suarez. Así, los peligros de muerte pueden presentarse en modo extrínseco e intrínseco (^{Suarez, 1967, p. 329}).²² Las modalidades intrínsecas provienen de la fragilidad humana por sed o hambre. Sin embargo, las extrínsecas proceden de causas externas como la guerra o la tempestad. En estas habitualmente la ley positiva no obliga al agente en situación de peligro. Si bien en las formas extrínsecas el temor “normalmente no excusa de la ley…” (^{Suarez, 1967, p. 329}), uno puede sostener que “no existe regla tan general y segura que no puede fallar una vez, por tanto, para formar el juicio definitivo, siempre hay que atender a las circunstancias particulares de cada caso” (^{Suarez, 1967, p. 329}).

Es precisamente el reconocimiento de peligros extrínsecos en la tradición moral clásica lo que permite relacionar la muerte de inocentes con la extrema necessitas. Si bien podríamos colocar el caso de la tabla de salvación en este grupo, también podríamos pensar, por ejemplo, en situaciones de peligro de muerte durante el embarazo. En estos casos el médico puede inducir el parto si tiene por propósito salvar la vida de la mujer según el doble efecto. Si bien en casos de embarazo ectópico, cervical, preclamsia, entre otros, se admite la posibilidad de terminar con la vida del que está por nacer, se busca evitar un peligro para la mujer. Posibilidad que es rechazada en caso de existir otro medio menos lesivo para salvarla (RGSt 63, 211; ^{García, 2011, pp. 129-144}).²³

Esta cuestión conceptual sobre el peligro de muerte también nos lleva a preguntarnos cuál es el criterio axiológico que define la justificación en estos casos. En otras palabras, qué permite calificar que la inducción al parto es meritoria según el doble efecto. Hemos de señalar que para el doble efecto la muerte de un inocente es únicamente conciliable con que a pesar y no por su muerte es posible evitar el peligro. Así, dinamitar a un inocente o cortarlo en pedazos con un hacha para sortear una situación de peligro está estrictamente prohibido, pues por la muerte de un inocente y no a pesar de esta se estaría superando el peligro. Sin embargo, no podemos negar que existen cuestionamientos sobre sólo justificar occisiones indirectas en el estado de necesidad. En ese sentido, pareciera ser dominante en la literatura jurídico-penal una perspectiva consecuencialista, pues una tradición moral clásica supondría el reconocimiento de prohibiciones morales que no serían virtualmente absolutas dependiendo de sus consecuencias. Esta última concepción restringiría en exceso la aplicación del estado de necesidad (^{Guerra y Madrid, 2020, pp. 247-283}).²⁴

Esta negación de las prohibiciones morales absolutas surge en la filosofía moderna gracias al consecuencialismo (^{Anscombe, 2005, pp. 95-122}; ^{Massini-Correas, 2014, p. 36}).²⁵ De este modo, la aceptación del doble efecto resulta inadmisible para la doctrina dominante (^{Coninx, 2012, p. 219}; ^{Silva, 2017, pp. 1-19}).²⁶ Pues bien, el doble efecto es un principio que reconoce la existencia de absolutos morales y acepta la muerte de inocentes sólo por efecto colateral. En ese sentido, si bien se puede justificar la occisión de un inocente, esta sólo sería admisible desde los parámetros de una muerte indirecta no-constitutiva de homicidio. De ahí la importancia del doble efecto en rechazo de una perspectiva meramente consecuencialista.

Todo lo cual nos lleva a pensar que es obvio que si un peligro amenaza a un sector de la sociedad esta puede seleccionar mecanismos de defensa según diferentes parámetros (^{Merkel, 2000}; ^{Pawlik, 2002, pp. 67-69}; ^{Coninx, 2012, pp. 148-165}).²⁷ Sin embargo, ¿cuáles serían los límites de esta selección? Por ejemplo, podríamos esterilizar a enfermos mentales que podrían tener relaciones sexuales en un hospital psiquiátrico, si tienen la capacidad mental de niños de 5 años y el embarazo provocaría en ellos una tendencia suicida y el embarazo provocaría en ellos una tendencia suicida o si los anticonceptivos fueran imposibles de ser suministrados a estos pacientes o no tengan la posibilidad de consentir sobre su propia esterilización (^{Loveless J., Allen M. y Derry C., 2018}).²⁸ Ciertamente, llegamos, pues, a la conclusión de que la decisión de enfrentar una situación de peligro a través de una intervención no resulta fácil de justificar y no está exenta de consideraciones axiológicas.

En principio una dogmática moderna no tendría problemas en el caso de pacientes críticos que no puedan consentir -en una intervención médica de alto riesgo- en dejar la decisión en sus familiares o subsidiariamente en un cuerpo calificado de doctores. Sin embargo, esta alternativa no deja de ser compleja porque está abierta a las consideraciones de aquellos que tomen la decisión. También podría suceder que la situación de peligro no sea una amenaza para estos pacientes y ejecutar algún medio de salvación constituiría un atentado a su autonomía. Por ejemplo, se podría presentar en el caso de que una mujer embarazada inconsciente que en la etapa final de su embarazo requiera de una cesárea. Ahora bien, supongamos que sus creencias religiosas definen la cesárea como un acto contrario a la doctrina que profesa y sus familiares decidan que muera junto a su hijo en el hospital. En ese contexto, ¿sería posible practicar la cesárea en el mejor interés de la mujer y la vida del que está por nacer?

No cabe duda alguna que una simple alusión a la autonomía de la mujer en el caso enunciado sería una respuesta fácil para aceptar el resultado fatal (^{Nozick, 1973, pp. 32-35}).²⁹ Si el mal grave sólo recae sobre su cuerpo, no existirían vacilaciones para justificar desde parámetros consecuencialistas la disponibilidad de su propia vida (^{Cornacchia, 2004, pp. 107 y ss}).³⁰ En efecto, la vida de la mujer se sacrificaría dentro de los parámetros de su autonomía y sus familiares ponderarían las consecuencias. Sin embargo, la situación cambia considerándose el interés de la vida del que esta por nacer. ¿Podría negarse que tales actos afectan a un inocente? ¿Hasta dónde estaríamos dispuestos a llegar en favor de la autonomía?

Ante este escenario hemos de concluir que el consecuencialismo -o una simple adhesión al principio de autonomía- no aporta razones convincentes para rechazar la tesis del doble efecto: cada inocente tiene una dignidad que le es inherente a su propia existencia. Así, el consecuencialismo presenta una arbitrariedad en el rechazo de absolutos morales en casos de estado de necesidad.

Finalmente, después de haber examinado los elementos diferenciadores de la extrema necesidad, nos toca centrarnos en cómo inciden en la filosofía del derecho a partir del caso de las siamesas. Aunque tenemos presente que la separación de estas podría ser criticada desde un inicio por no considerar la decisión de los padres (^{Rodgers, 2001, pp. 515-526}),³¹ en adelante estudiaremos los presupuestos del caso y las formas de solución que ha entregado la literatura.

IV. Presupuestos fácticos del caso

Se comienza a trabajar en este artículo en atención a la decisión de apelar a la decisión de separar a las siamesas por parte de sus padres. Estas se encontraban unidas por el abdomen bajo y Mary sólo podía vivir por una arteria en común con su hermana. En ese contexto, los pulmones y el corazón de Mary eran muy deficientes para suministrar sangre a su cuerpo y la evidencia médica indicó que ambas morirían, salvo que la separación tuviera lugar antes de los seis meses de vida.

Los padres de las siamesas eran católicos y no podían consentir en matar a una de sus hijas, aunque esta acción permitiera salvar a una de ellas. La Corte en el caso en cuestión permitió que intervinieran varias partes interesadas, incluso la Iglesia católica, para tener diferentes perspectivas sobre la cuestión. Así, el caso conlleva la siguiente pregunta: ¿los doctores cometerían un homicidio en el caso en cuestión? Y de ser así, ¿existe alguna eximente de responsabilidad penal que pueda ser aplicada al caso? En ese contexto, incluso algunas voces sostuvieron que sería admisible la operación en el mejor interés de Jodie. Sin embargo, es claro que no es en el mejor interés de alguien ser sacrificado.

La Corte debió enfrentar uno de los dilemas más complejos de la medicina donde diferentes tradiciones morales son irreconciliables. Si bien algunos sostienen que la problemática del caso está en una mera justificación del homicidio, esta es más compleja y extensa. Pues bien, la omisión de separación conllevaría irremediablemente la muerte de ambas, y no sería posible de dejar tematizar el derecho de los padres a oponerse a la operación. Con todo, la Corte sostiene que el estado de necesidad puede justificar una intervención médica en el caso de las siamesas, pues el derecho de los padres a rehusar un tratamiento médico es subsidiario a los mejores intereses de un menor. Pero entiéndase bien: la problemática de este artículo está sólo centrada en si la separación de las siamesas puede ser justificada según la tradición del doble efecto. Pues bien, si la separación es en el mejor interés de Jodie, es ineludible que la vida de Mary tiene un valor indiscutible, aunque estuviese deteriorada y fuera del alcance de toda ayuda médica.³²

V. Posiciones en favor de la legítima defensa

Los argumentos en favor de la legitima defensa están fundados en que Mary físicamente mata a Jodie. Según las pruebas periciales, Mary utiliza el corazón y los pulmones de Jodie para recibir sangre oxigenada. Esta situación tendrá por consecuencia que el corazón de Jodie falle y muera al modo que le sea suministrado un veneno progresivamente en su cuerpo. De esta forma, el juez Ward se preguntó cómo era justo que Jodie tuviera que tolerar esta situación. Si bien no era necesario etiquetar a Mary como una agresora injusta (an unjust aggressor) en la triste situación en la que se encontraba, no tenía dudas en la posibilidad de calificar el acto ajustado a los parámetros de la legítima defensa.³³

Ahora bien, este razonamiento es difícilmente compatible con la legitima defensa en sentido estricto. Mary no controla la situación, no realiza una valoración negativa del ordenamiento jurídico y no cumple con las exigencias mínimas de volición que se requieren para estar en presencia de un hecho imputable a su persona. En ese sentido, el juez Brooke se muestra moderado en relación con esta posición en torno a una legítima defensa. Si bien consideró que Mary está matando a Jodie, porque utiliza los pulmones y el corazón de esta para oxigenar la sangre de su cuerpo, optó por no derivar de ello una agresión injusta. En concreto, Brooke señaló:

There are also sound reasons for holding that the threat which constitutes the harm to be avoided does not have to be equated with ‘unjust aggression’, as Professor Glanville Williams has made clear in Section 26.3 of the 1983 edition of his book. None of the formulations of the doctrine of necessity which I have noted in this judgment make any such requirement: in this respect it is different from the doctrine of private defence. (énfasis añadido)

Es decir, que la defensa en este caso persigue un fin: evitar la amenaza de un daño que no es equiparable a una agresión injusta y que es propia de la doctrina de la necesidad.

A primera vista, omitir separar a Mary de Jodie traerá por consecuencia la muerte de esta. ¿Pero se puede afirmar que Mary es una agresora injusta? En este orden de ideas, Walker plantea la analogía de un menor de seis años que ingresa al patio de juego de un colegio y dispara de forma indiscriminada. Walker indicó que, si bien no es posible atribuir este comportamiento ilegal al menor de seis años, sería posible matarlo en legítima defensa de terceros.³⁴ Ciertamente, el acto del menor cumple con los requisitos de una imputación fáctica, porque existe un mínimo de libertad (volición) en el proceso de disparar el arma. El hecho que acomete el menor de 6 años podría ser subsumido en la regla prohibitiva del homicidio en la fase de valoración del hecho conforme a la norma. Sin embargo, en una imputación de segundo nivel (jurídica) no sería admisible sostener que el menor a sabiendas infringe el ordenamiento jurídico. Pues bien, en esta imputación jurídica falta de la capacidad psicobiológica para atribuir la acción por ausencia de discernimiento (^{Guerra, 2020, pp. 327-328, 335-336}).³⁵

En este orden de ideas, ante la imposibilidad de clasificar el acto de separación dentro de los parámetros de alguna defensa, Walker se preguntó: “¿Es este menor de seis años inocente en los términos de significación moral?”. En esa línea, Walker se manifestó incapaz de responder esta pregunta. Sin embargo, nos da a entender que en caso de adivinar se aventuraría a señalar que Mary no es moralmente inocente, al igual que el niño que ingresa a un colegio y dispara indiscriminadamente. Walker se declaró competente para indicar que matar a un niño de seis años en la defensa de otros estaría plenamente justificado, de la misma forma que remover a Jodie de la amenaza fatal del daño que constituye Mary. El juez Ward no ve ninguna diferencia esencial entre el recurso a la legítima defensa y el hecho de que los médicos acudieran en defensa de Jodie para eliminar la amenaza de daño mortal que suponía para ella el hecho de que Mary le drenara su sangre.³⁶

VI. Perspectivas en torno a la figura del estado de necesidad

Todas las situaciones de peligro contienen una multiplicidad de factores que son importantes de considerar en el estado de necesidad. Las diferentes posibilidades de interpretación nos sumergen en la incertidumbre. De ahí que algo tan sencillo como el hurto famélico no sea en absoluto simple, excepto en la medida que ciertos presupuestos dogmático nos hagan creer que lo sea. Además, el hecho que la necesidad pueda ser codificada en diferentes formas, que van desde algunas que sólo ponen énfasis en el peligro o la cláusula de subsidiariedad, hasta la más avanzada pureza en términos semánticos, hace que la compresión del estado de necesidad y su interrelación con otras disposiciones jurídicas resulte especialmente compleja.

Esta dificultad que presenta el estado de necesidad se incrementa por el hecho de que su regulación positiva tiene diferentes alcances espaciotemporales, pues puede estar dominada, a modo de ejemplo, por problemas particulares en torno a las situaciones de violencia que se genera en el ámbito de la familia, o consideraciones dogmáticas de amplio alcance en la sociedad (^{Constitutio Criminalis Theresiana, 1769, p. 22}).³⁷ De ahí que el conocido caso de la tabla de salvación, el derribo de aeronaves agresoras que son conducidas por terroristas con pasajeros inocentes, o actos de tortura a terroristas que oculten armas de destrucción masiva, tengan un espacio común en el lenguaje de la dogmática penal.

De este modo, el estado de necesidad ¿es una eximente que permite el sacrificio de cualquier bien jurídico? ¿Es una eximente que solo opera respecto de bienes patrimoniales? ¿Es un instrumento para terminar con la vida de inocentes en situaciones de peligro de muerte? En las dos primeras preguntas, la necesidad adquiere una jerarquía de valores en las cuales es suficiente una razón proporcionada. En cambio, en la última existe una carga axiológica insoslayable en la ponderación de sus consecuencias. Así pues, ¿cómo se reduce la complejidad de la necesidad hasta convertirse en un tópico manejable considerando la multiplicidad de sus fuentes primarias? Si bien no se puede desconocer sus particularidades en modelos comparados, es posible que, en alguna oportunidad, tengamos que llegar a un punto de encuentro.

Consideremos algunos de los ejemplos que en la literatura se proponen en extrema necesidad. En un naufragio a millas de tierra firma, podemos devorar a uno de los tripulantes para sobrevivir a un estado de inanición. En semejantes casos existe un reconocimiento del estado de necesidad (^{Goldschmidt, 1954, p. 81}).³⁸ Si bien los hechos distan de ser parecidos a los que observamos en el caso de las siamesas, el suicidio voluntario de unos de los náufragos podría justificarse según una tradición moral clásica. De ahí que en casos de antropofagia exista la posibilidad de ponderar las consecuencias en términos no utilitaristas. Es decir, un sacrificio altruista que es resultado de una selección aleatoria que no tiene por fin el suicidio (efecto colateral) sino salvar un mayor número de vidas (efecto directo). En ese sentido, la muerte sería un resultado per accidens del efecto buscado: salvar a un mayor número de personas.

El rechazo a identificar la necesidad con casos de homicidio, nos parece que es resultado de una doctrina no-utilitarista. Así, la muerte de un inocente es sólo admisible en casos de extrema necesidad por efecto colateral. Esta aceptación del doble efecto también viene reforzada por otros supuestos. De esta forma, se nos plantea en el caso de aquel alpinista que, colgando en un precipicio junto a su compañero, se ve en la obligación de cortar la cuerda para sobrevivir y no caer al precipicio. Si bien no sería un acto heroico cortar la cuerda, ¿podría calificarse como antijurídico? No sería deseable salvar una vida que perder dos en esta situación. Asimismo, qué sucedería si nos encontramos en un avión y el motor estrepitosamente falla, no sería mejor aterrizar en una calle donde hay un menor número de personas que en un estadio donde se celebra un concierto masivo.

En concreto, parece razonable exponer en estos casos ciertas precisiones que favorecen la aplicación del doble efecto. Así, en el caso de los alpinistas la muerte se provoca de forma colateral y busca liberarse de la otra persona que lo arrastra a una muerte segura. Por tanto, es a pesar de la muerte de un inocente que el otro alpinista se salva. En efecto, uno podría preguntarse si cortaría la cuerda en el caso que no estuviera otro alpinista en el otro extremo y en su lugar estuviera una mochila llena de instrumentos de alpinismo. Si la respuesta es afirmativa, podríamos indicar que no es el simple hecho de matar a un inocente lo que nos salva, más bien el hecho de cortar la cuerda.

En el caso del avión que sufre un desperfecto se busca minimizar el desenlace fatal que presentará el aterrizaje. Para que pueda operar el doble efecto se requiere que a pesar de la muerte de los inocentes logremos salvarnos y no por su muerte. Por ello, en este escenario deberíamos ponderar el efecto directo de salvación versus el efecto colateral de matar un mayor o menor número de inocentes. Por su parte, en el caso de las siamesas la pregunta es si podemos deliberadamente matar a una persona ponderando los efectos la acción. El efecto buscado sería salvar a una de las siamesas y el colateral la muerte de una de estas. No es el hecho de la separación lo que mata a Mary, sino la imposibilidad de poder subsistir unida a su hermana.

Ahora bien, según el juez Brooke, existen dos objeciones insuperables para que la necesidad pueda operar en favor de los acusados en casos de antropofagia como el de Dudley y Stephens.³⁹ La primera objeción se centraría en determinar ¿quién sería el juez de este tipo de necesidad? Además, ello nos conduciría a identificar ¿cuál es la medida que deberíamos aplicar para ponderar las vidas en juego? La segunda objeción es que aceptar una línea de defensa desde la necesidad en estos casos nos llevaría a un divorcio entre ley y moral. Sin embargo, nada de lo expuesto es aplicable en el caso de las siamesas. Mary está condenada a una muerte temprana, ninguna persona o medio tecnológico puede extender su vida porque su corazón, pulmones y cerebro son inútiles. Mary vive gracias a la extracción de sangre del sistema circulatorio de su hermana.⁴⁰ Aun así, vale la pena señalar que en el caso de Dudley y Stephens el náufrago sacrificado (el grumete Parker) se resistió a ser devorado como alternativa (^{Goldschmidt, 1954, p. 84}).⁴¹ También no está claro si la ley del mar puede justificar la necesidad⁴², como tampoco los límites del doble efecto en estos casos.

Por otra parte, no podemos desconocer que algunos sostuvieron que sería inmoral e inadmisible salvar a Jodie, si salvándola se debía terminar con la vida de Mary de forma anticipada. Esto, aunque la vida de Mary sea muy breve y estuviese condenada a morir. Si bien pareciera ser que ninguna Corte estaría capacitada para diferenciar las filosofías que entran en conflicto.⁴³ Una Corte sólo podría sostener con alguna certeza en este caso que la respuesta no es obvia y sería difícil sostener un divorcio tajante entre derecho y moral. Finalmente, la Corte enfatizó en el caso de las siamesas que era un caso único y no podía ser considerado un precedente. Pues bien, podríamos pensar que esta decisión podría ser aplicada para justificar en el caso que un paciente no puede sobrevivir la posibilidad de matarlo. Por ello, es importante considerar las circunstancias únicas del caso de las siamesas.

Al analizar los presupuestos conceptuales de la extrema necesidad realizamos una exposición de sus aspectos fundamentales. Ahora podemos centrarnos en un análisis crítico de estos, para definir si esta eximente puede ser aplicada en el caso de las siamesas desde el plano de la inexigibilidad. Antes de iniciar esta sección del artículo debemos indicar que el caso de las siamesas generó una serie de argumentos en contraposición. De ahí que, incluso en los campos de la Medicina, Derecho y Teología, no sea pacífica la forma de resolver la materia. Así, algunos en la dogmática penal continental resuelven el caso desde el estado de necesidad exculpante, el estado de necesidad defensivo y en la doctrina comparada a través de las defensas de duress (^{Chiesa, 2011, p. 107}; ^{Fleming, 1998, p. 107}; ^{Garcia-Ripoll, 2006, p. 194})⁴⁴ o necessity (^{Varona, 2010, p. 62}).⁴⁵

Ahora bien, las referencias a la figura del estado de necesidad exculpante reflejan la problemática de eximir de responsabilidad frente a un acto demeritorio. Así, esta tesis queda más clara cuando se observa el tratamiento que Silva Sánchez hace del caso de las siamesas y en consideración de la indisponibilidad de la vida humana. Por ello, el análisis de este autor nos permite caracterizar la problemática y realizar un análisis detallado de la comprensión dogmática de esta eximente. ^{Silva Sánchez (2009)} afirma que el criterio para sostener la presencia de un estado de necesidad exculpante se observa en la filosofía kantiana. Este indica que

Kant entendía que, en casos como el de la tabla de Carnéades, la sostenida ilicitud del hecho no debía, sin embargo, conducir a sancionar penalmente a quien, por instinto de autoconservación, realiza tal conducta antijurídica; concretamente, hablaba de que el hecho, siendo injusto, debía reputarse imponible. Ésa es la solución que, en general, se acepta hoy en día para estos casos. Se habla de un estado de necesidad que, aunque en absoluto justifica la conducta del sujeto, permite disculpar lo que ha hecho, atendiendo a la situación crítica en que él obra. (^{Silva, 2009, p. 116})

Esta síntesis de la argumentación kantiana resulta atractiva, pues explica cómo exculpar una conducta homicida y por qué puede la separación de las siamesas no ser sancionable dentro de los parámetros de la inexigibilidad. Sin embargo, dos puntos de contraste se pueden formular contra la idea de un estado de necesidad exculpante en el caso de las siamesas (^{Goldschmidt, 1954, pp. 79, 80, n. 26}).⁴⁶ El primer punto radica en que la separación de las siamesas contempla dos procesos causales que son dependientes uno del otro: la separación de las siamesas mediante la cirugía y la muerte de una de estas. La separación tiene como resultado y consecuencia segura la muerte de la otra siamesa. La salvación de una es consecuencia cierta de la acción de separación. El segundo punto de contraste proviene del doble efecto, y consiste en que el efecto no deseado sea colateral, esto es, que no sea un medio para alcanzar el efecto ulterior. El efecto colateral de la separación es la muerte de una de las siamesas y no es un medio para conseguir el efecto inmediato. De esta forma, no es por (per se) la muerte de Mary que Jodie se salva, sino es a pesar (per accidens) de la muerte de la segunda que la primera se salva.

Es posible que los dos puntos presentados no sean admisibles en el razonamiento del derecho penal contemporáneo, ya que la compresión de las causales de justificación y exculpación proviene de una tradición kantiana que reconoce la imponderabilidad de la vida en los parámetros de justificación. En cualquier caso, la axiología de la imponderabilidad permite observar el problema que existe en el caso de las siamesas: el hecho de justificar la muerte de un inocente en el estado de necesidad.

Para que lo dicho sea una alternativa, la dogmática requiere indagar en la búsqueda de criterios axiológicos que permitan identificar cuáles serían los parámetros normativos de tales conclusiones. De esta forma, nos parece que una comprensión en términos meramente consecuencialista no sería el camino adecuado para llegar a estas. Es más, sería importante determinar cuáles son las premisas axiológicas que guían el razonamiento jurídico en estas operaciones y no sencillamente invocar la imponderabilidad de la vida humana como suerte de baremo en el campo de la exculpación. Nos parece que esta respuesta es insatisfactoria como fundamento de la inexigibilidad.

VII. Argumentos en favor del estado de necesidad defensivo

Otra respuesta que la doctrina penal ha explorado en el caso de las siamesas es el estado de necesidad defensivo. Este criterio, que tiene recepción en el ordenamiento jurídico civil alemán y aplicación analógica en materia penal, se sostiene en el reconocimiento de la fuente de peligro que constituye Mary para Jodie (^{Koch, 2011, pp. 129-144}).⁴⁷ En este sentido, quien daña o destruye una persona ajena para evitar, a sí mismo o a otro, un peligro representado por esta no actúa de manera antijurídica. Esto, si dicho daño o destrucción es necesario para evitar el peligro, y si el daño no es desproporcionado en relación con el peligro. Así, el reconocer la fuente de peligro en un inocente presenta diferentes nudos problemáticos: el primero consiste en imputar a Mary la fuente del peligro; el segundo, en que la indeterminación semántica del concepto peligro puede introducir consideraciones utilitaristas o consecuencialistas en la ponderación de vidas humanas (^{Wilenmann, 2016, p. 40});⁴⁸ el tercero, en que no sería admisible un criterio axiológico que permita la diferenciación entre un efecto directo y uno colateral en los parámetros de la justificación.

En el estado de necesidad defensivo el agente que practica la separación realiza una acción que recae sobre la siamesa que representa el peligro. Para enfrentar la situación, el médico debe practicar la cirugía con el propósito de salvar a la siamesa que tiene la posibilidad de sobrevivir. Ahora bien, la separación conllevará la muerte de la siamesa en peores condiciones, pues esta no puede sobrevivir sin su hermana. El médico conoce de la situación de riesgo y llega a la determinación (autorizado por el poder judicial) que la muerte de la siamesa que se encuentra más débil es una consecuencia compensada por los beneficios de la cirugía. En ese contexto, se puede sostener que el hecho de separar a las siamesas reúne todos los requisitos de un estado de necesidad defensivo: existe una situación de peligro de muerte inminente, y se realiza una acción con el objetivo de salvar a una de las siamesas de la fuente de peligro que constituye para esta su hermana. El estado de necesidad defensivo justifica la muerte de una de las siamesas porque es fuente de peligro de la otra. Sin embargo, este no justificaría el hecho de matar a un inocente que no constituya fuente de peligro. En otras palabras, la solidaridad es mínima, pues la acción recae sobre la fuente o persona que genera el peligro.

Pero dar muerte a una de las siamesas también nos posiciona en la discusión de los medios y fines en la teoría de la acción. Este problema se presenta con relación a cómo daremos muerte a una estas. De ahí que aceptar sólo el estado de necesidad defensivo -a modo de justificación- sea insuficiente. El médico debería sólo considerar qué tipo de instrumental utilizará para terminar con la vida del inocente, y su acción estaría centrada únicamente en terminar con la vida de un inocente para salvar la de otro. Resulta, pues, que, de seguir el razonamiento expuesto, el estado de necesidad defensivo no podríamos contar con los aportes del doble efecto. En primer lugar, cómo identificar si la muerte del inocente es un efecto colateral. Ninguna consideración que sólo se base en la noción de imputación de un peligro a un inocente puede dar respuesta coherente a la problemática. En segundo lugar, la muerte de inocentes no se puede limitar a una teoría que sólo adquiere sentido desde los parámetros positivos de una disposición del ordenamiento civil alemán. En tercer lugar, la acción del médico solo se centra en salvar a una de las siamesas y omitiría un pronunciamiento en torno a la dignidad de la parte afectada. Esto requiere especial atención porque hemos aplicado las consideraciones del doble efecto en la siguiente sección.

VIII. Estado de necesidad agresivo y doble efecto

Si bien el razonamiento de la Corte se califica de utilitarista (^{Loveless J., Allen M. y Derry C., 2018, p. 418}),⁴⁹ es una mirada que puede presentar algunos matices. En ese sentido, si la Corte sólo hubiera ponderado la satisfacción de los intereses de una de las siamesas involucradas, podríamos afirmar dicho resultado en la decisión. Sin embargo, la Corte advierte que la intervención médica practicada no es un precedente general por las consecuencias que podría tener en pacientes que irremediablemente están condenados a morir en un breve período de tiempo. Además, la Corte, también hace alusión especialmente a la problemática del doble efecto en el caso, aunque no existe un reconocimiento expreso de sus postulados en su solución.

Por eso la perspectiva del juez Walker nos resulta particularmente interesante. Él mismo expone algunas de las virtudes del doble efecto en casos de necesidad. Por ejemplo, se muestra partidario de destacar la doctrina del doble efecto en el uso de tratamientos paliativos, que ha sido debatido por filósofos morales y juristas durante milenios. En este tipo de casos, el efecto directo y el colateral no deseado -denominado intención oblicua (oblique intention) por Bentham- se puede ilustrar en el suministro de drogas paliativas a un paciente terminal.⁵⁰ Así, paliar un dolor intenso en un paciente por medio del uso de morfina puede acelerar su muerte. Si bien Walker sustenta que el doble efecto puede tener aplicación en estos casos, indicó que no puede ser relevante para justificar la conducta dirigida en contra de Mary. Ello, salvo en caso de aceptar que el mero hecho de restablecer la integridad corporal de Mary a través de la separación -incluso en el momento de la muerte- es un fin en sí mismo lícito en interés de ambas siamesas.⁵¹ Si bien esta vía interpretativa conduce a una aceptación parcial del doble efecto, nos permite incorporar su discusión en la necesidad.

Pero ¿con base en qué criterios hemos de incorporar el doble efecto? Al fin y al cabo, al aceptar su incorporación identificamos la admisibilidad de un criterio axiológico en la justificación de la necesidad. Por eso, ¿cuáles son sus requisitos específicos para que pueda operar en el caso de las siamesas? Primero, se requiere identificar que estamos frente a una situación de peligro actual o inminente. Segundo, que no exista otro medio menos lesivo para sortear la situación terminando colateralmente con la vida de un inocente. Finalmente, que exista proporcionalidad entre el efecto directo y el colateral. En ese contexto, a primera vista, las siamesas son parte de una comunidad de peligro perfecta y asimétrica, pues la situación de peligro que experimentan evidentemente no es circunstancial y sólo una tiene la posibilidad de sobrevivir. Este peligro sólo puede ser conjurado a través de una acción que tendrá por efecto colateral la muerte de una de las siamesas. Así, no es la acción de la separación lo que mata a Mary, sino la incapacidad de sobrevivir por su cuenta.

Las consecuencias de este razonamiento son relevantes: cualquier decisión sobre la separación requiere la verificación de los elementos del doble efecto. Este adopta así la función de una ponderación que va más allá de los efectos de la acción de separación. En consecuencia, nos presenta una barrera de contención frente a la irremediable occisión directa de un inocente. Esta perspectiva introduce una distinción entre occisiones directas e indirectas más precisa en términos de volición y voluntariedad, pero también en cuanto a la valoración del hecho de la separación conforme a la regla del estado de necesidad. De ahí que la mera representación del peligro sea un criterio insuficiente cuando está en juego la vida de un inocente.

Al igual que algunos autores, creemos que el estado de necesidad defensivo presenta indeterminación semántica en el concepto de peligro. Esta dificultad es crucial, pues el estado de necesidad agresivo justifica la afectación de una persona que no es fuente de peligro y sobre la cual recae los efectos de la acción. Esta modalidad permite sostener que el afectado no está facultado para prohibir la interferencia en su esfera de organización, si esta es necesaria para evitar un peligro actual y el daño que amenaza es desproporcionadamente grande en comparación con el causado por el necesitado. De ahí que no sea admisible para la doctrina dominante aceptar la muerte de un inocente en estos casos, pues el peligro no es imputable a la persona afectada (solidaridad de máximos).

Ahora bien, desde el punto de vista del estado de necesidad agresivo, ¿sería posible llegar a considerar admisible la muerte de un inocente? Así, a modo de ejemplo, aunque en el caso de las siamesas no sea imputable el peligro a Mary, ¿sería admisible justificar la separación? Aquí nos parece que el doble efecto se regiría por una regla de oro (a modo de empatía) que permitiría aceptar la muerte de un inocente por efecto colateral. En otras palabras, no deberíamos someter a otro a una muerte segura, si irremediablemente estamos condenados a morir y las probabilidades de sobrevida están previamente distribuidas en favor de uno de los agentes involucrados.

Esto nos lleva al punto fundamental de este trabajo en torno a la doctrina del doble efecto. Son las distinciones propias de un efecto directo e indirecto -en el proceso de ponderación- las que permiten razonar fuera de parámetros consecuencialistas, esto es, en un marco ético en el cual “siempre habrá seres humanos desechables que deberán ser sacrificados en aras de un bien mayor” (^{George y Tollefsen, 2012, p. 95}). El desafortunado consecuencialismo escapa a la distinción de una occisión directa (per se) o colateral (per accidens). Por ello, si bien al doble efecto le ha sido concedido un espacio en la filosofía (^{Anscombe, 2001a, pp. 247-260}; ^{2001b, pp. 50-66}), es importante reconocer sus aportes en materia penal (^{Moore, 2009, p. 43}).⁵² De lo contrario, la carga argumentativa necesaria en relación con la dignidad humana es excluida en la extrema necesidad.

IX. Balance general y conclusiones

Lo que hemos sostenido en este artículo nos lleva a una propuesta radical. Sin embargo, nos parece que hemos demostrado por qué puede ser acogida en el caso de las siamesas y ser dogmática válida. Esta propuesta consiste en aceptar el doble efecto en casos de estado de necesidad. El doble efecto es un criterio que nos permite, desde parámetros no consecuencialistas, enfrentar situaciones de extrema necesidad en las cuales es posible una disminución del daño ante la situación de peligro. De este modo, si bien es admisible la muerte de un inocente por efecto colateral, esta admisibilidad debe serlo desde los parámetros de la inevitabilidad en casos de extrema necesidad. En segundo lugar, el doble efecto presenta similitudes con los parámetros del estado de necesidad defensivo, pero este se extiende más allá de sus requerimientos, pues nos permite tematizar con mayor coherencia el estado de necesidad agresivo sin recurrir a consideraciones artificiosas en términos de imputación. En tercer lugar, en el caso de las siamesas la separación es, por tanto, justificable y supone una respuesta moralmente admisible fuera del campo de la exculpación.