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Sumario: I. Introducción. II. Contextualización de la relación laboral. III. Acoso laboral: aspectos generales. IV. Naturaleza jurídica del acoso y tipologías V. Legislación nacional e internacional. VI. Régimen jurídico-penal del acoso. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografía.
I. Introducción
Objetivo. Analizar la figura del acoso laboral, desde la legislación ecuatoriana; sin dejar atrás la normativa internacional, al igual que los aportes de los juristas especialistas, tanto en materia penal como laboral.
Metodología. Enfoque cualitativo, de tipo documental, y descriptiva.
Resultados. Se evidenció que es imperativa la necesidad de construir políticas que coadyuven a prevenir esta realidad, dentro de las empresas, tanto públicas como privadas. Además, es vital la delimitación del tipo en el ámbito penal, destacándose que, en Ecuador, no existe una figura específica para regular la conducta en sede penal.
Limitaciones del estudio. El reducido aporte doctrinario acerca de la temática.
Originalidad. La presente investigación es innovadora.
II. Contextualización de la relación laboral
Para abordar la temática, es mejor partir de lo general. En este contexto, la profesora Graciela Monesterolo, en su obra Régimen jurídico laboral del sector privado, para conceptualizar al término trabajo, se basa en el pensamiento de Domingo Campos Rivera (1997), para quien es “[...] toda actividad humana, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de la otra, cualquiera sea su finalidad”.1 Sobre este punto, se vuelve importante aclarar que, en la actividad material, resalta la fuerza física del sujeto que la realiza, quienes han sido llamados -clásicamente- obreros, y que reciben un salario; mientras que, en la intelectual, predomina la preparación académica, conocidos como empleados, y recibiendo un sueldo. Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) consideró discriminatorias tales nomenclaturas, recomendando que, en las legislaciones de sus Estados miembros -siendo Ecuador parte desde 1934- se sustituya por trabajadores y, la contraprestación económica que reciban por sus servicios será simplemente remuneración.
Ahora bien, antes de seguir con el hilo conductor trazado para el análisis, es vital detenerse para dejar constancia del desacuerdo con el criterio del autor, respecto a la finalidad del trabajo, en virtud de que no es cualquiera, sino que debe ser lícita, que no esté prohibida por la ley;2 pero no sólo está involucrada la norma3 jurídica, debido a que, al caracterizarse desde octubre de 2008 al Estado ecuatoriano como un Estado Constitucional, existen otras fuentes que complementan a la norma regla, tales como los principios generales del derecho, la costumbre, los convenios internacionales, la jurisprudencia y la doctrina.
Previo a contextualizar la relación laboral,4 es imprescindible poner sobre la mesa que “[...] el contrato individual de trabajo es un acuerdo o convenio entre las partes, verbal o escrito, cuyo objeto es la contratación de los servicios de un trabajador por una remuneración”,5 aquel documento que en la práctica es inflexible, que no se puede negociar, el cual, para suscribirse, debe contar como elemento básico con la capacidad6 de los sujetos intervinientes.7 Cabe recalcar que, en referencia al caso ecuatoriano, el Código de Trabajo fija en quince años la edad mínima para celebrar un contrato individual de trabajo, sin necesidad de autorización, e incluso podrán recibir, por sí solos, su remuneración.
Es más, para el registro del referido instrumento, en Ecuador, desde inicios de 2015, los empleadores ya no deben acudir presencialmente a las oficinas de la Dirección Regional de Trabajo y Servicio Público de la jurisdicción competente, debido a que es uno de los servicios que ofrece en línea la plataforma SUT (Sistema Único de Trabajo), creada por el Ministerio de Trabajo, teniendo que para ello registrarse en primer lugar como nuevo empleador.
Es momento para expresar que, la relación que surge entre el empleador y el trabajador, a partir de la celebración de este contrato, es dependiente, justamente porque “[...] el trabajador al aceptar el empleo se obliga a cumplir con los requerimientos, las órdenes y disposiciones que le imparta el empleador, a quien la ley le concede la facultad de impartir estas instrucciones para regular las actividades y la producción [...]”;8 obligándose ambas partes, al ser un contrato bilateral. En concordancia, en el artículo 42 del Código de Trabajo, se encuentran las obligaciones del empleador; quien le debe: a) suministrar las herramientas de trabajo de manera oportuna y de buena calidad; b) pagar la remuneración pactada; c) afiliarle al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS), desde el primer día de labores, entre otras; en el artículo 45 del mismo cuerpo legal, se mencionan las obligaciones del trabajador, siendo las principales: a) cumplir la jornada de trabajo previamente determinada; b) dar aviso a su jefe inmediato si, por justa causa, faltare o se atrasare al trabajo, etcétera.
Un elemento que ha está presente en esta relación, es el evidente poder9 del empresario -dador de trabajo- sobre el trabajador, sin tomar en consideración, que
[...] la subordinación del trabajador es únicamente jurídica y relativa a la prestación del trabajo. No podemos concebir o no deberíamos hacerlo, una subordinación o sumisión personal del trabajador hacia el empleador, situación que escaparía del vínculo jurídico - laboral y sería el justificante para regresar al abuso del que fueron objeto los trabajadores antes de la existencia del derecho del trabajo.10
Como antesala al siguiente punto, el hecho de que el jefe se salga de la línea profesional, abusando de su condición; aprovechándose de la necesidad de empleo y de la posición de vulnerabilidad que ocupa el trabajador en dicha relación, y, entienda a la dependencia como un asunto personal, usando las características propias (físicas, socio económicas, migratorias, orientación sexual, creencias religiosas), o los sucesos que ocurran en la vida privada de su colaborador, para menospreciarlo, menoscabar sus derechos, sin duda retrocede en el tiempo, y anula las conquistas que se han logrado con posterioridad a la Revolución Industrial, como resultado de las luchas de clase obrera, cansada -justamente- de tantas injusticias.
Para cerrar, vale la pena traer a colación la idea de que, el derecho laboral,11 es concebido como el conjunto de normas, principios e instituciones que regulan las relaciones entre empleadores y trabajadores, se caracteriza por ser tutelar, que genera mecanismos para el respeto y exigibilidad de los derechos de quienes prestan sus servicios, de los trabajadores, la parte más débil de la relación laboral.
III. Acoso laboral: aspectos generales
A manera de inicio, es importante sentar ciertas ideas como precedentes. El numeral 5 del artículo 326 de la Constitución de la República de Ecuador, dispone lo siguiente: “toda persona tendrá derecho a desarrollar sus labores en un ambiente adecuado y propicio, que garantice su salud,12 integridad, seguridad, higiene y bienestar”.13 En esta línea, es responsabilidad del Estado, con el apoyo del Ministerio del Trabajo, como un ente de la administración pública que busca la justicia social en el sistema de trabajo, velar por que los empleadores - tanto públicos como privados- cumplan con sus obligaciones, construyendo ambientes seguros, en el marco de la prevención de enfermedades no solo de índole físico, sino también psíquico.
En ocasiones, la ley es letra muerta, superando la realidad a la ficción, debido a que, no todos los espacios laborales, causan una sensación de tranquilidad y motivación en los trabajadores, sino todo lo contrario; el estrés, como consecuencia del desprestigio, maltrato, humillaciones, segregaciones, que sufren por parte de sus jefes o hasta incluso compañeros de trabajo, buscan anular paulatinamente a la víctima, afectando su salud tanto física como mental.14 En este orden de ideas, la violencia en el trabajo
No solo comprende las abruptas manifestaciones físicas, sino también está constituidos por presiones y ataques de carácter psíquico y, por supuesto, de naturaleza sexual. [...] Todas las manifestaciones de violencia y de acoso tienen la capacidad de provocar miedo, ansiedad, angustia, sufrimiento [...] deteriorando gravemente la integridad física y moral de las personas.15
Con todo este bagaje, es viable señalar que la Corte Constitucional, en sentencia signada con el núm. 986-19-JP/21, caracterizó al acoso laboral
Como una forma de violencia que estructura una relación social, sobre todo contra las personas trabajadoras,16 que atenta contra la dignidad humana y es, actual o potencialmente, lesivo de los derechos de la persona, violencia que se ejerce de forma reiterada en el lugar de trabajo o en cualquier momento entre los sujetos de la relación y que trae como resultado para la persona afectada un menoscabo, maltrato o humillación, o bien la amenaza o perjuicio de su situación laboral.17
El fenómeno analizado transgrede lo que se conoce como derechos humanos laborales, aquellos que se vinculan con la “simple condición humana o de persona y que se expresan en el ámbito del trabajo dependiente [...] Esto implica el desarrollo específico e integrado de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones individuales y colectivas de trabajo [...]”.18 Esto va de la mano con el concepto de trabajo decente,19 hacia donde mira la OIT. A continuación, se hará relación a la naturaleza jurídica del acoso y sus diversas expresiones.
IV. Naturaleza jurídica del acoso y tipologías
Se aduce que el acoso laboral, a nivel teórico, fue identificado por Brodsky en 1976,20 quien hizo referencia al trabajador hostigado, y que posteriormente ha sido reconocido a nivel mundial como acoso laboral o mobbing. En ese sentido, el acoso está ligado a la violencia,21 ya que se entiende que la violencia abarca “acciones y enfermedades provocadas por las condiciones de trabajo”.22 Por ende, tiene distintas manifestaciones.
El acoso laboral tiene como fin “menoscabar psicológicamente a la persona y propiciar su salida de un lugar de trabajo, bien sea por despido o renuncia”;23 al cual también se suman otros objetivos, como son “intimidar, reducir, aplanar, amedrentar y consumir emocional e intelectualmente a la víctima”,24 con miras a excluirla de la organización, o por control o el daño que pretende el hostigador.
El acoso laboral “se enmarca en el contexto de una relación laboral; es un acto repetitivo, público y demostrable que ocasiona daño moral, psicológico y/o físico a la persona que lo sufre”.25 De esa manera, se entiende que, el punto de partida del acoso, es el contexto de una relación laboral. En ese sentido, ut supra se delimitaron los contornos de lo que debe entenderse por dicha relación. Asimismo, se observa que la definición de acoso antes plasmada, implica actos repetitivos que ocasionan un daño, de distinta índole, que puede ser moral, psicológico o físico.
Ahora bien, el acoso laboral presenta diversas manifestaciones o tipologías; es decir, se puede presentar bajo una variedad de conductas, que parten de una violencia moral que engloba al acoso en sí, que puede darse con carácter “discriminatorio, ofensivo, humillante, intimidatorio o violento, o bien como una intrusión en la vida privada, incluyendo, en cualquier caso, la concurrencia asilada, simultánea o consecutiva de las acciones reprochables, la intimidación y el acoso sexual”.26 Esta definición engloba las principales categorías o manifestaciones del acoso, que los autores suelen escindir de la siguiente manera.
1. Acoso moral o mobbing
Esta se asocia a persecuciones, hostigamiento principalmente de manera psicológica, que de alguna manera son intimidatorios y no se excluye que pueda llegar a ser de carácter física, como una de las manifestaciones más graves, al igual que generalmente es descendente.
Su desarrollo teórico se remonta a trabajos realizados por Lorenz, quien aplicó el término en el ámbito de grupos de animales para la exclusión de uno considerado como intruso. Luego, Heinmann trabajó el concepto a nivel escolar y posteriormente, Leyman, se refirió a esta idea como aquellas actitudes repetidas y frecuentes de carácter hostil en el ámbito laboral.27
A los anteriores, se suman otros autores que han desarrollado la temática a profundidad, como lo es Hirigoyen, quien expresamente define el acoso laboral como
Por acoso en el lugar de trabajo hay que entender cualquier manifestación de una conducta abusiva y, especialmente, los comportamientos, palabras, actos, gestos y escritos que puedan atentar contra la personalidad, la dignidad, la integridad física o psíquica de un individuo, o que puedan poner en peligro su empleo, o degradar el clima de trabajo.28
Asimismo, en el concepto se incluyen diversas variantes, como es el straining que radica en forzar o presionar, sobre la base de la superioridad; el stalking basado en la persecución, asedio y asfixia, que puede trascender del ámbito laboral a la vida privada y el bullying que en un inicio se refería al acoso escolar, que también puede darse en el escenario laboral, mediante connotaciones, ofensas o agresiones, repetidas que minan al individuo.29
Como corolario, y desde de la legislación colombiana, la Ley 1010/2006, estatuye como modalidades de acoso laboral, las siguientes, maltrato, persecución, discriminación, entorpecimiento, inequidad, y desprotección.
Visto lo anterior, esta es la modalidad o manifestación clásica del acoso que, como se observó, ocupa distintas subcategorías que pueden generarse en el marco del trabajo y califican como acoso. En síntesis, el mobbing implica violencia psicológica (pudiendo llegar a física), a través de diversas conductas que generan daño o malestar al individuo, que generalmente es repetitiva y sistemática.
Ahora bien, la doctrina insiste en escindir otra categoría de acoso de manera autónoma, denominado acoso discriminatorio, que procura la exclusión y menoscabo de derechos del sujeto, sobre la base de aspectos religiosos, de nacionalidad, étnicos, orientación sexual, edad, discapacidad, entre otras formas.30 Sin embargo, consideramos que esta modalidad puede inscribirse en el denominado acoso laboral o mobbing.
Por otra parte, vale destacar que se habla también de un acoso organizacional, el cual se trata de prácticas reiteradas, originadas en los métodos de gestión empresarial, que tienen como finalidad alcanzar determinados objetivos empresarios para el aumento de productividad y la disminución de costo de trabajo, por medio de presiones, humillaciones y violencia física a los trabajadores en la empresa.31
Por último, respecto al sujeto activo en el acoso puede ser ascendente (del subordinado al superior jerárquico), horizontal (entre iguales laboralmente) y descendente (del superior al subordinado), este último es el más usual, sobre la base de las relaciones de poder.32
2. Acoso sexual
Se trata de un acoso que se vislumbra, no sólo en el ámbito laboral, sino en cualquier escenario. No obstante, también existe un acoso sexual en el marco de las relaciones laborales, particularmente por el tema relativo a la subordinación. Al respecto, el acoso sexual no es el objeto central de esta investigación, en todo caso, lo que sí es pertinente es lo relativo al acoso sexual laboral el cual es entendido como
Toda conducta con implicaciones sexuales no solicitadas ni deseadas por la persona a quien va dirigida, que surge de o en la relación de trabajo y que da por resultado la degradación y humillación de dicha persona, generando un ambiente de trabajo hostil.33
Aquí se observa que sigue partiendo de la generalidad del acoso; pero se suma el aspecto o implicación sexual que, de igual manera, se traduce en una degradación y una humillación, y violencia en el marco del ambiente de trabajo, lo cual es violencia. El aspecto normativo de esta figura será revisado en los próximos capítulos.
V. El acoso en la legislación internacional y nacional
A nivel internacional, existen diversos instrumentos que se relacionan con el acoso, en el sentido que procuran enaltecer la dignidad humana, así como prevenir y erradicar estas prácticas. Así, se destaca especialmente la Observación General número 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2005), la cual expresamente consagra que
[...] Trabajo digno. Este es el trabajo que respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de seguridad laboral y remuneración. [...] Estos derechos fundamentales también incluyen el respeto a la integridad física y mental del trabajador en el ejercicio de su empleo.34
Asimismo, otros instrumentos internacionales también apelan en general al respeto de la dignidad humana. Pueden destacarse los siguientes: la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José (1969), entre otros.
Ahora bien, en específico existe un Convenio de la OIT sobre la violencia y el acoso (2019), el cual fue ratificado por Ecuador en fecha 19 de mayo de 2021, el cual es el primer instrumento especializado que alude a la violencia y el acoso en el trabajo, al respecto, consagra en el artículo 1, una concepción de lo que debe ser considerado como acoso
1. A efectos del siguiente convenio:
la expresión «violencia y acoso» en el mundo del trabajo designa un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género [...].35
Se denota que, la anterior concepción se corresponde con lo señalado anteriormente en el ámbito teórico. En el mismo orden, existe la recomendación 206 (2019) de la OIT, que también se refiere a la violencia y el acoso, consagrando en sus distintos artículos, los principios y ejes fundamentales para que los Estados desarrollen políticas y normativas para prevenir y erradicar este fenómeno, e igualmente, considerar una asistencia integral a las víctimas.
A nivel europeo, el 20 de septiembre de 2021, se generó una Resolución del Parlamento Europeo, relativa al acoso moral en el lugar de trabajo, la cual es también un precedente resaltante en materia de acoso moral en el trabajo, desligada al tema exclusivo del sexo; sino atendiendo al entorno hostil, esto sobre la base del incremento de casos de acoso que tiene lugar en el marco de la relación laboral.36
Vale destacar que también existen algunos antecedentes importantes en la temática, como lo es el Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación) de 1958, que, como se analizó en apartados anteriores, existe una categoría de acoso que se inscribe en la discriminación; por lo que se erige como un precedente relevante, ya que el acoso también puede manifestarse a través de la discriminación laboral, y dicho convenio también desarrolla esta temática.
Por otra parte, existen instrumentos relacionados con la tutela de los derechos de las mujeres que, de alguna manera, inciden en la prevención y erradicación del acoso; pero en el contexto del género y las desigualdades, destacan la Resolución 48/104 de la Asamblea General relacionada con la Declaración sobre Eliminación de la Violencia contra la Mujer, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), la Plataforma de Acción de Beiging, entre otros.
Ahora bien, en el plano local, Ecuador materializó un instrumento normativo, en concreto, un Protocolo de Prevención y Atención de Casos de Discriminación, Acoso Laboral y/o toda Forma de Violencia contra la Mujer en los Espacios de Trabajo.
Más allá de lo anterior, no existe una normativa específica que regule la temática de manera amplia. A lo sumo, se consagra como causal para dar por terminada la relación laboral previo visto bueno, con la resolución favorable del Inspector de Trabajo, tal como lo contemplan los artículos 172 y 173 del Código de Trabajo.
Lo anterior difiere tanto de las políticas que se propugnan desde los instrumentos internacionales, como de la realidad de distintas legislaciones que han incorporado normas específicas y detalladas para hacer frente a la realidad del acoso en el marco de las relaciones laborales, tales como la colombiana,37 por citar un ejemplo, que es de los Estados que han incorporado una legislación completa con respecto al acoso laboral.
En ese contexto, en el marco internacional se incentiva al desarrollo de una tutela de la relación laboral de manera integral, que incluya diversos ámbitos, donde tenga la obligación Ecuador, y se limite a la materialización del Acuerdo Ministerial No. MDT-2020-244. De todo esto, no escapa el derecho penal. Por ello, a continuación, se revisará el régimen jurídico-penal del acoso en el contexto ecuatoriano; sin menoscabo de analizar algunos aspectos de derecho comparado para determinar el estado de la cuestión, respecto a la consideración del acoso laboral como delito.
VI. Régimen jurídico-penal del acoso
Como se observó anteriormente, el acoso presenta distintas categorías o se genera en distintos escenarios, lo cual es latente en el ámbito penal. En ese sentido, la primera categoría -o la más extendida- ha sido el acoso de carácter sexual, el cual está consagrado en la mayoría de las legislaciones y se inscribe en los delitos contra la libertad e integridad sexual. Lógicamente, este fenómeno también se puede generar en el contexto laboral, con ocasión a la subordinación, propia de la relación laboral.
En efecto, en 2014, en la legislación ecuatoriana se publicó en Registro Oficial el Código Orgánico Integral Penal,38 instrumento normativo que sistematizó los tipos penales en un único cuerpo y, adicionalmente, consagró el procedimiento para juzgar los delitos; es decir, albergó los aspectos de derecho penal material y procesal. Al respecto, dicho código consagró el acoso sexual como tipo penal, el cual tuvo una reforma en el año 2021, quedando consagrado al siguiente tenor:
Artículo 166. Acoso sexual. La persona que solicite algún acto de naturaleza sexual para sí o para un tercero, prevaliéndose de situación de autoridad laboral [...], con la amenaza de causar a la víctima o a un tercero un mal relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación de subordinación, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a cinco años. [...] Las sanciones aumentarán en un tercio en los siguientes casos: a.- Si el sujeto activo causa un daño personal, laboral, educativo, profesional o patrimonial; o, b.- Si el sujeto activo es servidor público y utiliza los medios propios del cargo, además de la destitución e inhabilitación para ocupar empleo o cargo público, por un periodo igual al de la pena privativa de libertad impuesta [...] En todo momento el fiscal y/o juzgador que conozca estos casos debe garantizar que no se realicen diligencias o investigaciones revictimizantes de las que se pueda prescindir sin afectar los elementos probatorios. Para aquellas diligencias o investigaciones que tengan potencial revictimizante de las que no puede prescindirse deberá garantizar que se realicen de la manera que menos afecte los derechos e indemnidad física y psicológica de la víctima.39
El artículo anterior refleja la tipificación del acoso sexual, observándose que la acción típica consiste en solicitar un acto de naturaleza sexual (sin que se materialice, ya que podría traducirse en otro tipo, como por ej. violación), sobre la base de una relación laboral de subordinación, con lo cual se trabaja únicamente con el acoso descendente, que es del superior al subordinado.
Adicionalmente se observa que, si se materializa el daño por las legítimas expectativas en juego, por ej. imposibilidad de ascender, un despido, entre otros, se traduce en una circunstancia agravante, existiendo otra también cuando se habla de servidores públicos como sujeto activo.
Por último, se evidencia que la normativa procura evitar la revictimización, estableciéndose que se debe trabajar en aras de evitar que la víctima sea afectada nuevamente en el marco del sufrimiento del acoso, por todo lo que implica y más cuando se habla de acoso en el plano sexual.
Ahora bien, la revisión de los tipos penales del Código Orgánico Integral Penal, permite identificar dos contravenciones relativas al acoso, pero circunscritas al ámbito escolar y académico, las cuales fueron incorporadas en la segunda reforma del año 2021, que dispone lo siguiente:
Art. 154.3.- Contravenciones de acoso escolar y académico.
1. Acoso académico: Se entiende por acoso académico a toda conducta negativa, intencional, metódica y sistemática de agresión, intimidación, ridiculización, difamación, coacción, aislamiento deliberado, amenaza, incitación a la violencia, hostigamiento o cualquier forma de maltrato psicológico, verbal, físico que, de forma directa o indirecta, dentro o fuera del establecimiento educativo, se dé por parte de un docente, autoridad o con quienes la víctima o víctimas mantiene una relación de poder asimétrica que, en forma individual o colectiva, atenten en contra de una o varias personas, por cualquier medio incluyendo a través de las tecnologías de la información y comunicación. Esta contravención será sancionada con una o más de las medidas no privativas de libertad previstas en los números 1, 2, 3 y 6 del artículo 60 de este Código, y además el juzgador impondrá las medidas de reparación integral que correspondan según el caso. 2. Acoso escolar entre pares: Cuando las mismas conductas descritas en el párrafo anterior se produzcan entre estudiantes niñas, niños y adolescentes, se aplicarán las medidas socioeducativas no privativas de libertad correspondientes y el tratamiento especializado reconocido en la ley de la materia, garantizando los derechos y protección especial de niñas, niños y adolescentes.40
Además de los artículos anteriores, en el artículo 154.2 se tipifica una figura denominada “hostigamiento”, el cual consagra como conducta típica lo atinente a la molestia, perturbación o angustia reiterada que procure una persona a otra, empero, a través de medios tecnológicos o digitales.
Fuera de los casos anteriores, en la legislación ecuatoriana no existe un tipo específico relativo al acoso laboral u hostigamiento en ese marco, a diferencia de otras legislaciones, como la española41 y la colombiana (esta última, en menor medida), que han incorporado una figura específica de acoso en el marco laboral, que viene a marcar un nuevo panorama en la temática, en virtud que, a lo sumo, el acoso ha sido típico particularmente cuando se circunscribe al ámbito sexual, pero en la actualidad, ya se habla del acoso laboral como figura específica del derecho penal.
En ese orden de ideas, para determinar el alcance del delito de acoso laboral, se realizará un análisis típico de las regulaciones de las mencionadas legislaciones. El primer aspecto a delimitar es lo referente al bien jurídico tutelado, aspecto que presenta cierta discusión, ya que existe un conector específico relativo a la relación de trabajo (o funcionarial); por ende, no se requiere que se lesione un derecho del trabajador, sino un derecho atinente a toda persona, como lo es la dignidad y la integridad moral.42 No obstante, se aduce que la dignidad, realmente, no es un bien jurídico, sino un eje transversal de los derechos fundamentales que, en concreto, se circunscribe a la integridad moral, entendida en general como el derecho de las personas a no sufrir sensaciones de dolor o sufrimiento, así como tratos humillantes, vejatorios o envilecedores.43
El Código Penal español, en su numeral 1 del artículo 173 incluido en el título de las torturas y otros delitos contra la integridad moral, establece que
Artículo 173. 1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. [...] Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima. [...] Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis, una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en los párrafos anteriores, se le impondrá la pena de multa de seis meses a dos años. [...].44
Con respecto a la legislación colombiana, se consagró la Ley 1482, que en sus artículos 3 y 5 tipifica el hostigamiento por distintos motivos, el cual se agrava cuando es realizado por servidores públicos, y cuando se oriente a negar o restringir derechos laborales, tal como se observa de seguidas
Artículo 134 A. Actos de Racismo o discriminación. El que arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos de las personas por razón de su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Artículo 134C. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas previstas en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando: [...] 3. La conducta se realice por servidor público. [...] 6. La conducta esté orientada a negar o restringir derechos laborales.45
De acuerdo con los anteriores artículos, se denota que particularmente ambas legislaciones consagran que el sujeto activo es indeterminado, al estatuirse el término quien o el que. Sin embargo, esto presenta ciertas particularidades, en vista que ambos tipos coinciden en que se trabajan bajo la rúbrica de circunstancias agravantes, existiendo una específica en el artículo 134c de Colombia, que agrava el tipo de hostigamiento, cuando el sujeto activo es un servidor público; y el Código Penal español trabaja de manera similar, al considerar una agravante cuando se genere en cualquier ámbito de la relación laboral, funcionarial o prevaliéndose de su relación de superioridad, lo cual implica que en principio el sujeto activo puede ser indeterminado para el caso del hostigamiento; pero, para aplicar la circunstancia agravante, se exige que el sujeto forme parte de la relación laboral.
La misma observación opera en relación con el sujeto pasivo, que en principio se podría inferir que es indeterminado; empero, si se condiciona al sujeto activo a que se trate de un sujeto en el marco de una relación laboral, igual aspecto se extiende al sujeto pasivo.
La acción típica en el Código Penal español, consiste en actos reiterados hostiles y humillantes, que supongan grave acoso contra la víctima, siendo criticable lo atinente a señalar que se apela al término acoso, ya que no es recomendable que se apele al mismo nomen iuris del delito para tipificar una conducta típica (por ejemplo, robar, estafar, entre otras). Sin embargo, el hecho de aludir al acoso, no deja dudas que el tipo se trata del delito de acoso.
En el caso de la ley colombiana, se tipifica impedir, obstruir o restringir el ejercicio de los derechos de las personas, en el marco del racismo o la discriminación, estableciéndose una circunstancia agravante cuando la conducta se oriente a negar o restringir derechos laborales. Justamente, esta última regulación se distancia del acoso laboral, sino más bien se inscribe en la discriminación, que, si bien puede comulgar con el acoso, no es una tipificación especializada en su marco, sino sólo en una modalidad como lo es la mencionada.
En el caso de Ecuador, existe un tipo penal relativo a la discriminación. El artículo 176, relativo a la práctica o incitación de distinción, restricción, exclusión, o preferencia debido a diversos aspectos como nacionalidad, sexo, edad, entre otros. Esta es una circunstancia agravante cuando sea ordenada o ejecutada por servidores públicos.
Respecto a los elementos accidentales del tipo, se precisa que el objeto material es definido como la persona o cosa sobre la cual recae la conducta, que en este caso, sería la persona o sujeto pasivo del acoso. Y en relación con las circunstancias, se denota que estas se presentan en ambos tipos, ya que los delitos en los términos redactados, las conductas no necesariamente deben darse en el marco de las relaciones laborales, sino que, más bien, es una circunstancia excepcional.
Por otra parte, en relación con el tipo subjetivo, la conducta es dolosa en ambos tipos, ya que no se establecen indicadores de culpa y, por la naturaleza de los actos, estos deben ser conocidos y queridos.
En síntesis, en Ecuador no existe un tipo penal específico relacionado con el acoso laboral, aunque se consagran ciertas figuras próximas, como el acoso sexual, hostigamiento, discriminación, acoso escolar o académico, sin que puedan llenar el vació de un tipo específico de acoso en el marco laboral, fuera del de carácter sexual.
VII. Conclusiones
Ha sido un largo camino para lograr conformar las concepciones actuales de la relación laboral, y a pesar de que falte un largo camino por recorrer, existen ciertos contornos que han delimitado el alcance de dicha relación, y que implican el respeto de los derechos humanos de los trabajadores, independientemente el rol que ocupen.
En ese contexto, más allá de la tutela de la dignidad humana, existen otros derechos que también deben ser respetados en el marco de una relación laboral, especialmente respecto a la integridad moral, entendida como el derecho de las personas a no sufrir ningún trato humillante, vejatorio, envilecedor que impliquen sufrimiento o dolor.
Por ello, dicha integridad moral se ve comprometida cuando se realizan conductas que se inscriben en el marco de lo que debe entenderse por acoso, el cual está ligado en general a la violencia y abarca acciones y enfermedades provocadas por las condiciones de trabajo.
En ese contexto, se determinó que, el acoso, tiene como fin menoscabar desde el punto psicológico a la persona en el lugar de trabajo, lo cual consume emocionalmente a la víctima y genera diversas consecuencias, entre las cuales destaca la salida del trabajo, ejercer control sobre ella y daños en general, los cuáles se logran a través de actos que frecuentemente son repetitivos.
A nivel internacional, existen diversos instrumentos que se relacionan con el acoso. Pueden destacarse la Observación General Número 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2005), que enarbola el trabajo digno, al cual se suman la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José (1969), entre otros, que profesan el respeto por la dignidad humana en cualquier contexto.
En el mismo orden de ideas, como instrumentos específicos, se ubican el Convenio de la OIT sobre la violencia y el acoso (2019), la recomendación 206 (2019) de la OIT, que también se refiere a la violencia y el acoso; a nivel europeo, en fecha 20 de septiembre de 2021, se generó una Resolución del Parlamento Europeo, relativa al acoso moral en el lugar de trabajo, desligada al tema exclusivo del sexo, sino atendiendo al entorno hostil, esto sobre la base del incremento de casos de acoso que tiene lugar en el marco de la relación laboral entre otros instrumentos que procuran erradicar la discriminación, como lo es el Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación) de 1958.
En el plano local, Ecuador cuenta con un Protocolo de Prevención y Atención de Casos de Discriminación, Acoso Laboral y/o toda Forma de Violencia contra la Mujer en los Espacios de Trabajo, y no existe una normativa específica que regule la temática de manera amplia, ni siquiera en el Código de Trabajo, siendo únicamente causal de despido.
En otro orden, en el ámbito penal se observó que no existe un tipo penal específico relativo al acoso laboral. Únicamente, existe el tipo penal de acoso sexual, que puede ser cometido en el marco de una situación de autoridad laboral sobre la base de las legítimas expectativas de dicha relación. Sin embargo, se limita a la solicitud de actos de naturaleza sexual.
Asimismo, existen dos contravenciones que se relacionan con el acoso, como lo son el acoso escolar y el hostigamiento, siendo limitantes con respecto a su aplicación, ya que el acoso escolar se circunscribe al ámbito escolar y el hostigamiento, se limita al empleo de medios tecnológicos para su realización, excluyendo hostigamientos fuera de dicho espectro.
Como corolario, existen algunos tipos que se aproximan al acoso, como lo es la discriminación, sin embargo, no hay una tipificación específica, como si ocurre en algunas legislaciones como lo es la española y la colombiana, que son específicos pero derivados del hostigamiento, materializándose en el ámbito laboral como una circunstancia agravante.
