1. Sobre la suspensión de las obligaciones

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en su artículo 57, señala que la aplicación, total o parcial, de un tratado internacional se puede suspender en dos hipótesis: 1) "conforme a las disposiciones del tratado" o 2) "por consentimiento de todas las partes previa consulta con los demás Estados contratantes". Así, en cada ocasión, los signatarios de los tratados internacionales pueden definir los eventos en los que el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en virtud de estos puede cesar válidamente.

Esta suspensión tiene la vocación de ser temporal, en tanto que lo contrario exige realizar una denuncia del tratado internacional. Es decir, toda suspensión es temporal, no hay suspensiones definitivas. ^{Reuter (1999, p. 194)} explica que la suspensión de las obligaciones es una alternativa plausible frente a la denuncia e impone al Estado parte el deber de superar la situación que lo llevó a acudir a ella.

La CADH, como tratado internacional que fundamenta el sistema interamericano de derechos humanos (SIDH), en su artículo 27 establece un régimen convencional para los derechos humanos bajo los estados de excepción, en el cual prohíbe suspender las obligaciones internacionales respecto de 10 derechos, entre ellos los derechos políticos, así como "las garantías judiciales indispensables para la protección". De los artículos 1.1 y 2 convencionales se derivan las obligaciones de respetar los derechos y garantizar su ejercicio, así como adecuar el derecho interno a los estándares convencionales. Por tanto, dicho artículo 27 busca evitar que surja una anomia total en materia de derechos humanos durante la excepcionalidad.

En América Latina, donde la excepcionalidad ha tenido una larga tradición vinculada a la violación de los derechos humanos, el propósito de convencionalizar su ejercicio reitera la intención de salvaguardar la democracia y los derechos humanos, incluso en los tiempos en que el Estado de derecho mismo esté en riesgo.

Según ^{Escobar (2021, pp. 142-143)} la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha indicado que es posible restringir los derechos enlistados en el artículo 27.2, pero no ha sido muy clara en distinguir entre suspensión y restricción. A pesar de esto, el autor español destaca que el tribunal internacional reconoce que, al ser los derechos humanos consustanciales a la persona, "lo único que podría suspenderse sería su pleno y efectivo ejercicio", mas no su titularidad. ^{Rodríguez (2014, p. 685)} ha dicho que en cada caso se debe analizar el "carácter, intensidad, profundidad y particular contexto de la emergencia, así como la proporcionalidad y razonabilidad" de la medida de excepción adoptada para determinar si es o no compatible con el artículo 27. Y reconoce que para verificar el cumplimiento de estas condiciones es necesario que el Estado parte garantice en el orden interno el ejercicio de las garantías judiciales indispensables.

También la Corte IDH ha señalado que no es posible violar otras obligaciones internacionales con la suspensión que habilita o permite la CADH, en concordancia con las cláusulas hermenéuticas de su artículo 29 (Caso Espinoza Gonzáles vs. Perú, 2013, párr. 117).

2. Los derechos políticos, intangibles en el SIDH

La existencia de derechos que no pueden ser suspendidos ni aún en estados de excepción marca un límite de intangibilidad para los poderes del Estado. Es una norma de ius cogens respetarlos y garantizarlos, lo que demuestra que su sacrificio no contribuye a superar la situación excepcional (^{Tobón, 2019, p. 273}).

^{Medina y Nash (2007, p. 37)} explican que la inclusión de los derechos políticos entre aquellos que no se pueden suspender durante los estados de excepción se debe a la práctica frecuente de menoscabarlos bajo su vigencia. Por lo tanto, entienden que el artículo 27.2 prohíbe: 1) eludir la realización de elecciones periódicas, salvo por alguna circunstancia natural o la guerra; 2) disolver corporaciones de elección popular; 3) prohibir algún partido político; 4) suspender el derecho al voto de personas; o 5) aumentar los requisitos para elegir o ser elegidos con ocasión a la situación que dio lugar a la declaración de emergencia. ^{Meléndez (1997)} agrega que, en virtud de esta disposición convencional, está prohibido durante los estados de excepción "adoptar medidas [...] discriminatorias por motivos políticos" (p. 293).

Vale recordar que tempranamente la Corte IDH, en la ^{Opinión Consultiva OC-8/87}, señaló que "la suspensión de garantías no puede desvincularse del «ejercicio efectivo de la democracia representativa» a que alude el artículo 3 de la Carta de la OEA". De esta manera, resulta evidente que adoptar medidas de excepción, como las señaladas por Medina y Nash, o también restringir las posibilidades de votar, aumentar el periodo de las autoridades elegidas o suprimir ciertos cargos de elección popular, no contribuye positivamente al fortalecimiento de la democracia.

En lo que se refiere al sufragio pasivo o derecho a ser elegido, que es el que se afecta cuando se inhabilita para el ejercicio de servidores públicos de elección popular, ^{Vanegas (2009, pp. 54-72)} enseña que incorpora (1) el derecho a ser candidato, es decir, participar en elecciones populares; (2) el derecho a ser proclamado electo, como ganador por obtener los votos exigidos legalmente; (3) el derecho a posesionarse, necesario para ostentar la condición de servidor público de elección popular y, (4) el derecho a la permanencia y ejercicio en el cargo electivo, salvo que incurra en una causal prevista en la ley para ser desvinculado y su ocurrencia se acredite en una actuación respetuosa de las observancias del debido proceso.

Sobre esta última arista, la destitución o separación del empleo de ciertos funcionarios públicos, como consecuencia de incurrir en delitos o faltas disciplinarias, no se presenta como algo problemático. Estas medidas son restricciones que ordinariamente se adoptan en tiempos de legalidad ordinaria, y pueden ser necesarias bajo la excepcionalidad cuando servidores públicos, incluso los de elección popular, contribuyen a amenazar la subsistencia del mismo régimen democrático, propician un alzamiento armado contra el Estado o participan de la guerra en el bando considerado como enemigo, o se muestran negligentes en superar el estado de excepción. Es decir, defenestrar a una autoridad democrática elegida por crear, propiciar o mantener un estado de cosas alterado que justifique un estado de excepción no es contrario al artículo 27.2 convencional.

Sin embargo, la inhabilitación, ya sea definitiva o provisional, de autoridades de elección popular durante los estados de excepción, lleva consigo el riesgo de ser utilizada como una herramienta para eliminar al enemigo político mediante vías antidemocráticas. Este riesgo es especialmente pronunciado en los regímenes políticos latinoamericanos, donde el presidente de la República concentra funciones adicionales durante los estados de excepción.

El riesgo se presenta, por ejemplo, para los miembros de las asambleas legislativas, quienes de manera ordinaria ejercen control político sobre el residente, especialmente necesaria durante la excepcionalidad. También se cierne sobre las autoridades políticas locales, quienes también ejercen contrapeso a la autoridad del presidente y, en gran parte, deben cumplir las medidas de excepción adoptadas por él. Además, estas pueden no pertenecer al mismo partido del presidente.

Así pues, aunque la inhabilitación del ejercicio del cargo es una restricción al sufragio pasivo, si las garantías judiciales indispensables se llegan a suspender durante los estados de excepción a fin de hacer que sea más fácil su imposición que en tiempos de legalidad ordinaria, se estaría frente a una violación del artículo 27 de la CADH.

3. Las garantías judiciales indispensables

^{Fix-Zamudio (2004)} destaca que la referencia en el artículo 27 de la CADH a las garantías judiciales indispensables busca impedir "la intervención de los tribunales para fiscalizar las declaraciones, las disposiciones legislativas y los actos concretos de aplicación de las situaciones de excepción" (p. 832). Como explica ^{Rodríguez (2014, p. 685)}, estas garantías permiten que a nivel nacional se pueda verificar que las medidas excepcionales adoptadas frente a los derechos que no se pueden suspender sean proporcionales y razonables.

Sobre la prohibición de suspender las garantías judiciales indispensables de los derechos indisponibles, ^{Meléndez (1997)} sostiene que "debe entenderse como inderogable toda garantía judicial que por su naturaleza y especialmente por la función de protección que desempeña, sea estrictamente indispensable asegurar para preservar los derechos humanos y las libertades fundamentales que no pueden suspenderse bajo ninguna circunstancia", como, ejemplifica, es el acceso a la jurisdicción (p. 294).

Al respecto, la Corte IDH en la ^{Opinión Consultiva OC-8/87} expresó que por aquellas garantías judiciales debe interpretarse los "procedimientos judiciales que ordinariamente son idóneos para garantizarla plenitud del ejercicio de los derechos y libertades", considerados por la misma CADH como indisponibles. El tribunal internacional destaca que, aunque pueden variar según la naturaleza de cada uno de ellos, un elemento común e indispensable es "la intervención de un órgano judicial independiente e imparcial, apto para determinar la legalidad de las actuaciones que se cumplan dentro del estado de excepción" (^{Corte IDH. OC-8/87, párrs. 29 y 30}). No hay duda de que la reserva judicial de los derechos políticos resulta indispensable durante los estados de excepción.

En la ^{Opinión Consultiva OC-9/87}, la Corte IDH amplió la interpretación del artículo 27.2 de la CADH para decir que: (1) el artículo 27.2 debe entenderse junto con las garantías del debido proceso legal previstas en el artículo 8 convencional y la protección judicial efectiva del artículo 25, y que (2) tampoco se pueden desconocer las garantías indispensables de los derechos no suspendidos durante la excepcionalidad:

38. La Corte concluye que las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos humanos no susceptibles de suspensión, según lo dispuesto en el artículo 27.2 de la Convención, son aquellas a las que esta se refiere expresamente en los artículos 7.6 y 25.1, consideradas dentro del marco y según los principios del artículo 8, y también las inherentes a la preservación del Estado de Derecho, aun bajo la legalidad excepcional que resulta de la suspensión de garantías.

39. Naturalmente, cuando en un estado de emergencia el Gobierno no haya suspendido algunos derechos y libertades de aquellos susceptibles de suspensión, deberán conservarse las garantías judiciales indispensables para la efectividad de tales derechos y libertades.

Sobre lo anterior, ^{Tobón (2019)} sostiene que las garantías del artículo 8 "no se pueden suspenderse con motivo de las situaciones de excepción en cuanto constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales, regulados por la Convención, puedan considerarse como garantías judiciales" (p. 288).

Con lo anterior, es claro que la exigibilidad de las garantías judiciales indisponibles en los estados de excepción es autónoma a la de los derechos enlistados en el mismo artículo 27.2 de la CADH. En consecuencia, al igual que no pueden suspenderse aquellas necesarias para garantizar los derechos que siendo susceptibles de suspensión no fueron suspendidos, tampoco es posible que durante los estados de excepción se impongan restricciones a los derechos enunciados en el artículo 27.2 con menoscabo de las garantías judiciales indispensables.

En consecuencia, las restricciones que válidamente pueden imponerse a derechos políticos, con la observancia de la reserva judicial en tiempos de legalidad ordinaria, no pueden confiarse a autoridades administrativas bajo estados de excepción. La reserva judicial para la inhabilitación política no puede ser desconocida durante los estados de excepción. Hacerlo constituye una violación del artículo 27.2 de la CADH.

Respecto de los derechos políticos, la Corte IDH ha construido la reserva judicial en torno, principalmente, del sufragio pasivo en las sentencias de los casos ^{López Mendoza vs. Venezuela de 2011 (párr. 107)}, ^{Petro Urrego vs. Colombia de 2020 (párrs. 96 y 100)} y la ^{OC-28 de 2021 (párr. 106 a 107)}, consagrada en los artículos 23.2 y 25 de la CADH. En consecuencia, el tribunal internacional exige a los Estados parte de la CADH que toda restricción individual al sufragio pasivo a título de sanción sea decidida por un "juez competente, en proceso penal", bien se llame falta, destitución o cualquier tipo de sanción que conlleve a una inhabilitación política.

El juez, como garante de los derechos políticos, una apuesta prevista en la CADH y reiterada por la Corte IDH, se explica en que, por su independencia e imparcialidad, puede aplicar el Derecho lejos de las relaciones partidistas y contener la eliminación arbitraria del contendiente político.

Como explicó la Corte IDH en la ^{OC-28 de 2021}, este juez, con la observancia de las garantías del debido proceso legal, debe verificar que la restricción al sufragio pasivo a aplicar: (i) tiene un fundamento que respeta la legalidad, (ii) persigue una finalidad permitida y legítima a la luz de la CADH, (iii) es idónea para lograr esa finalidad; (iv) es necesaria, es decir, no existen alternativas menos lesivas; y, por último, (v) es estrictamente proporcional de modo que no cause un daño mayor al beneficio que genera a la democracia (párrs. 115 a 122). Por tanto, las diferencias que pueda tener para los derechos políticos las restricciones provisionales o definitivas deben evaluarse según esta metodología. No es posible evadirla, so pena de socavar la protección judicial que convencionalmente se exige para el sufragio pasivo.

En consecuencia, la inhabilitación política se relaciona con el método democrático de selección de los dirigentes y la reserva judicial, en su condición de garantía, asegura que en las elecciones no se puedan excluir sino a quienes realmente incurrieron en causales legales previstas para ello (^{Duarte, 2023, pp. 197-220}).

En otro espacio, se ha sostenido que aunque la Corte IDH ha desarrollado dicho estándar frente a sanciones definitivas, también la reserva judicial cobija a medidas provisionales o temporales, ya que ellas también restringen de manera individual los derechos políticos (^{Roa & Duarte, 2024}). Recuérdese que el exalcalde de Bogotá Gustavo Francisco Petro Urrego solo duró retirado del cargo durante un mes y un día, y la Corte IDH declaró violado el derecho al sufragio pasivo previsto en el artículo 23.1 de la CADH. Precisamente, el tribunal internacional destacó que, durante este lapso en el que dicho funcionario no pudo desempeñar su cargo, "también constituyó una afectación de los derechos políticos de sus electores y del principio democrático" (^{Caso Petro Urrego vs. Colombia, Párr. 135}).

Por ende, también es contrario a la CADH, y a su finalidad relacionada con que las personas vivan en democracias reales y vigorosas, que durante los estados de excepción, con una restricción temporal impuesta sin respeto a la reserva judicial, las autoridades locales democráticamente elegidas sean separadas de sus funciones.

1. Interpretación de la prohibición constitucional

El Congreso de la República, al regular las facultades durante los estados de excepción, entendió que lo posible en ellos es la limitación de los derechos y se preocupó porque no equivalieran a suspensiones, por lo que en la Ley 137 de 1994 adoptó una triple fórmula: (i) frente a los derechos no susceptibles de ser suspendidos, dijo que las limitaciones no pueden "ser tan gravosas que impliquen la negación" -art. 5-; (ii) respecto de los derechos que sí se pueden suspender, señaló que no se puede "afectar su núcleo esencial" -art. 6-; y (iii) prohibió "cometer arbitrariedades so pretexto" de la declaración del estado de excepción -art. 7-.

Vale destacar que el artículo 4 de la Ley 137 de 1994 reproduce íntegramente el artículo 27.2 de la CADH, por lo que legalmente el derecho a ser elegido no se puede suspender y tampoco sus garantías judiciales indispensables. Se agregó una disposición para reforzar la participación política durante los estados de excepción al decir que "los derechos a constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas, a formar parte de ellas, a participar en sus actividades legítimas y a hacer oposición, podrán ser ejercidos libremente dentro del respeto a la Constitución Política y sin recurrir a ninguna forma de violencia".

Esta regulación muestra, a juicio de ^{Hernández (2001, p. 204)}, que los estados de excepción en la Constitución de 1991 no permiten la existencia de poderes omnímodos. Para el profesor ^{Casas (2017)} se trata de "un rígido estándar a la hora de hacer uso de las facultades extraordinarias que se le otorgan al ejecutivo en los estados de excepción" (p. 272).

Un atento lector podrá advertir que, al igual que lo expresado por Escobar respecto de la CADH, dentro del sistema constitucional colombiano no es clara la distinción entre suspensión y limitación. ^{Tobón (2019, pp. 301-207)} aborda la cuestión para señalar que la suspensión comporta la transgresión del núcleo esencial del derecho fundamental al punto de que impide su ejercicio no solo frente al Estado sino ante los particulares, es decir, le "resta efectividad total de manera temporal", mientras que la limitación implica imponer condiciones adicionales para el ejercicio del derecho fundamental, asunto que es de reserva legal. El profesor ^{Rodríguez (2023, p. 87)} expone que suspender y limitar derechos son acciones que pertenecen al género de intervenir, en donde el primero equivale a su desaparición temporal mientras que la limitación restringe solo algunas posibilidades de su ejercicio.

La Corte Constitucional ha entendido que la prohibición de no suspensión de los derechos humanos es una exigencia de "ausencia de arbitrariedad" durante los estados de excepción (^{Sentencia C-149 de 2003}). En ^{Sentencia C-252 de 2010}, el tribunal constitucional también reconoció que los derechos humanos no susceptibles de ser suspendidos durante los estados de excepción sí pueden ser restringidos en la medida en "que satisfagan los requerimientos esenciales" del DIDH, la Constitución y la Ley 137 de 1994. Pero la Corte no es clara en si el incumplimiento de esos requerimientos hace que la medida adoptada equivalga a una suspensión o sea una restricción ilegal.

En relación con los derechos políticos, debe resaltarse que en la Sentencia T-457 de 2021 la Corte Constitucional ordenó a las autoridades electorales continuar con el proceso de revocatoria del mandato en contra del alcalde de una de las principales ciudades de Colombia, trámite que había sido suspendido durante los dos estados de excepción declarados por la pandemia del COVID-19. La revocatoria del mandato es uno de los mecanismos de participación ciudadana previstos en la misma Constitución de 1991 que se puede promover en contra de autoridades políticas locales unipersonales (gobernadores y alcaldes) por incumplir sus propuestas de campaña electoral. Su desarrollo exige realizar una votación pública, que queda cobijada por el artículo 23.1 de la CADH. En el caso particular, la Corte Constitucional reprochó que se suspendiera el proceso de revocatoria del mandato hasta que las autoridades de salud certificaran que este no presentaba algún riesgo contra la salubridad pública, ya que constituía "una vulneración al núcleo esencial de los derechos políticos, como lo es la posibilidad de realizar el proceso de participación de revocatoria directa y ejercer el derecho al voto".

2. La reserva judicial y los derechos intangibles durante los estados de excepción

En la jurisprudencia de la Corte Constitucional no se encuentra un desarrollo particular sobre aquellas garantías judiciales indispensables durante los estados de excepción. Esto se debe principalmente a que la inventiva del legislador de excepción no ha llevado a desconocer sus límites, es decir, a negar la reserva judicial a los derechos humanos o fundamentales.

Ante este escenario, podría reconocerse que las reglas de la Constitución colombiana de 1991 y la Ley 137 de 1994, al menos normativamente, han sido eficaces, es decir, que no se han expedido decretos legislativos por los presidentes de la República para, por ejemplo, trasladar a autoridades de la rama ejecutiva la decisión de asuntos que bajo la legalidad ordinaria corresponden a los jueces.

Debe destacarse que el respeto a la reserva judicial se ha acatado incluso frente a derechos que convencional y constitucionalmente sí se pueden suspender durante los estados de excepción. Por ejemplo, como recuerda ^{Casas (2017, p. 299)}, en referencia a la libertad personal y al derecho procesal penal, las modificaciones realizadas mediante decretos legislativos se han orientado a variar la competencia entre los jueces penales, otorgar facultades de policía judicial a miembros de la fuerza pública, crear tipos penales, ampliar los términos judiciales o hacer más rigurosos los procesos de ejecución de sanciones.

Así pues, en primer momento las fuentes formales de derecho de excepción en Colombia han sido respetuosas de los derechos humanos considerados intangibles desde el DIDH, además de contar con herramientas judiciales para su garantía.

1. Los supuestos en los que los gobernadores y alcaldes pueden ser suspendidos bajo la legalidad ordinaria

Los gobernadores y alcaldes son autoridades políticas elegidas por voto popular y constituyen las máximas autoridades administrativas en departamentos y municipios, divisiones territoriales dentro del modelo de Estado unitario con autonomía territorial con que se organiza Colombia. Son electos en comicios que no coinciden con la elección de las autoridades nacionales. Como servidores públicos están sujetos a diferentes regímenes de responsabilidad, en virtud de los cuales pueden ser inhabilitados de manera definitiva o temporal para desempeñar empleos de elección popular. Estos regímenes son de naturaleza sancionatoria, como el derecho penal⁵ y el derecho disciplinario⁶, y de naturaleza indemnizatoria, como la responsabilidad fiscal⁷ y la responsabilidad patrimonial.⁸

Todos los supuestos de responsabilidad con fundamento en el derecho penal y la responsabilidad patrimonial son aplicados por autoridades judiciales vinculadas orgánicamente a la rama judicial. La responsabilidad fiscal, sin excepción, y el Derecho disciplinario, salvo para servidores judiciales, son aplicados por autoridades que ejercen función administrativa⁹. Los jueces penales, las autoridades disciplinarias y las Contralorías pueden ordenar como medida cautelar la suspensión del ejercicio del cargo ocupado por el servidor público mientras duren las investigaciones en su contra.

Desde luego, las sanciones disciplinarias y las declaratorias de responsabilidad fiscal desconocen el estándar convencional de la reserva judicial del sufragio pasivo, desarrollado por la Corte IDH, ya que estas tienen como efecto impedir el acceso y el desempeño de cargos de elección popular. Que sea posible para autoridades administrativas inhabilitar a este tipo de servidores ha sido defendido por la Corte Constitucional con un celo único en las Sentencias ^{C-091 de 2022} y ^{C-030 de 2023}.

Particularmente, ha sido objeto de críticas la saña con la que el alto tribunal colombiano ha incumplido la convencionalidad al permitir que la Procuraduría General de la Nación pueda decidir la imposición de destituciones, inhabilitaciones y suspensiones de servidores públicos de elección popular. Respecto de la ^{Sentencia C-030 de 2023}, Quinche Ramírez expresó que

Treinta años hablando de Bloque de Constitucionalidad y con el fallo sobre la Procuraduría, la Corte Constitucional (i) patrocina el incumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana, (ii) se niega a examinar el cargo por violación de la Convención Americana que había admitido y (iii) acepta soslayadamente la doctrina del Tribunal Supremo de Venezuela de "inejecutabilidad" de los fallos de la Corte Interamericana.

La realidad muestra que la legalidad ordinaria colombiana inaplica la reserva judicial en tiempos de legalidad ordinaria para los derechos políticos. Es decir, permite que se restrinja el sufragio pasivo mediante decisiones administrativas. Siendo ello así, no es extraño que también lo haga bajo los estados de excepción. Hay, pues, un déficit de protección jurídica a los derechos políticos, siendo un desafío mayor para los colombianos la insuficiencia de los recursos judiciales para hacer creíble nuestra vida política.

2. Presidente y gobernadores: ejecutores de las destituciones y suspensiones de los mandatarios locales bajo la legalidad ordinaria

El artículo 304 de la Constitución de 1991 le asigna al presidente de la República la competencia para destituir y suspender a los gobernadores "en los casos taxativamente señalados por la ley"; y en los mismos términos, el artículo 314 inciso 3° superior lo hace respecto de los gobernadores para destituir y suspender a los alcaldes.

Estas disposiciones prevén con claridad una reserva legal para la destitución y suspensión de las autoridades políticas locales, por lo que las decisiones administrativas en cabeza del presidente y gobernadores son absolutamente regladas. Desde luego, solo participan en la ejecución de las inhabilitaciones de estos últimos y de los alcaldes cuando aún están en desempeño del cargo. El presidente de la República y los gobernadores tienen la responsabilidad de hacer eficaces las decisiones penales, disciplinarias, fiscales y de responsabilidad patrimonial que se lleguen a adoptar. Dicha eficacia exige separarlos del cargo y proveer su reemplazo.

Esta última competencia está prevista en el artículo 305 inciso 3° de la Constitución de 1991, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2002:

Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá gobernador para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el Presidente de la República designará un Gobernador para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el gobernador elegido.

La Ley 2200 de 2022 amplió esta competencia frente a las suspensiones de las que sean objeto los gobernadores y reguló cómo debía ser la selección del gobernador designado:

Artículo 135. Designación de gobernador en caso de falta absoluta o suspensión. Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período constitucional, se elegirá gobernador para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el presidente de la República designará un gobernador para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el gobernador elegido. Acto administrativo que será comunicado a la asamblea departamental. En los dos eventos anteriores, mientras se designa y asume el gobernador encargado, actuará como tal el secretario de gobierno o quien haga sus veces en el departamento.

(...)

El gobernador designado según el caso, deberá adelantar su gestión de acuerdo con el programa del gobernador elegido por voto popular. El gobernador encargado o designado quedará sujeto a la ley estatutaria que regula el voto programático.

En caso de faltas absolutas de gobernadores, el presidente de la República solicitará al partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato, una terna integrada por ciudadanos pertenecientes al respectivo partido, movimiento o coalición. Si dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al de recibido de la solicitud no presentaren la terna, el presidente designará libremente.

Se resalta que la fórmula en caso de vacancia absoluta o por suspensión de los gobernadores pasa por mantener la ejecución de su plan de gobierno y de respetar la representación del partido al que él pertenece, al punto de que el presidente de la República solo puede designar como gobernador a quien él desee si el partido político del gobernador que no puede continuar en el ejercicio de su cargo se niega a enviar la terna para designar su reemplazo.

El presidente de la República también tiene la misma competencia respecto del alcalde de Bogotá y está regulada en el artículo 323 inciso 5 superior frente a las faltas absolutas,¹⁰ y en caso de suspensiones en el artículo 106 inciso 1° de la Ley 136 de 1994.¹¹

Respecto de las faltas absolutas o suspensión de los alcaldes la competencia para proveer su vacante es atribuida a los gobernadores por el artículo 314 incisos 2° y 3° constitucional¹² y el mismo artículo 106 inciso 1° de la Ley 136 de 1994, con reglas similares.

En conclusión, bajo la legalidad ordinaria, el presidente de la República y los gobernadores son simples ejecutores de decisiones adoptadas por otras autoridades, algunas judiciales y otras administrativas, las que deciden la separación definitiva o temporal de quienes se desempeñan como gobernadores y alcaldes, según lo expuesto. Pero en la designación del reemplazo existe un cierto ámbito de discrecionalidad para el presidente y los gobernadores, ya que no están obligados a escoger a algún miembro del partido que gobierna en el departamento o municipio, dado que la ley establece que pueden seleccionar entre tres candidatos que les sean presentados.

3. La competencia del artículo 38 literal k) de la Ley 137 de 1994 es una elusión de la reserva judicial y un vestigio de la Constitución de 1886

La Ley 137 de 1994 contiene dos disposiciones que desconocen la reserva judicial para los derechos políticos durante los estados de excepción: la que es objeto de estudio en este texto, es decir, la posibilidad de que el presidente de la República suspenda a gobernadores y alcaldes, así como que lo hagan los primeros sobre los segundos; y el artículo 53 que establece un procedimiento expedito para juzgar disciplinariamente a todo servidor público, incluso los de elección popular, por desconocer las medidas de excepción, que solo puede ser tramitado por la Procuraduría General de la Nación, entidad que ejerce función administrativa.

El literal k) del artículo 38 de la Ley 137 de 1994 presenta cuatro características problemáticas para la protección que la CADH otorga a los derechos políticos: i) las hipótesis previstas para la suspensión de gobernadores y alcaldes durante un estado de conmoción interior también están descritas como faltas disciplinarias y delitos; ii) a pesar de esto, se intenta diluir su carácter sancionatorio al presentarlas como medidas administrativas; iii) se elude la reserva judicial, de modo que no es un juez quien verifica la necesidad y proporcionalidad del retiro temporal de gobernadores y alcaldes durante la conmoción interior; y iv) se prevé que el reemplazo puede ser "cualquier autoridad civil" y no un miembro del partido que ganó las elecciones. La suspensión ejecutiva, así, se presenta como una restricción al sufragio pasivo, con menoscabo de las garantías judiciales indispensables y una afectación a los derechos políticos de los electores.

En efecto, hay una notoria similitud entre las causales de retiro temporal de gobernadores y alcaldes que puede decidir el presidente de la República y las hipótesis para aplicar el procedimiento disciplinario de excepción. La suspensión ejecutiva de dichas autoridades territoriales procede "cuando contribuyan a la perturbación del orden, u obstaculicen la acción de la fuerza pública, o incumplan las órdenes que al respecto emita su superior", mientras que aquel procedimiento permite juzgar al servidor público que "obstaculice grave e injustificadamente el cumplimiento de las medidas legislativas de excepción o se extralimite en su ejercicio", quien puede ser destituido y suspendido durante el trámite del mismo.

Hay que resaltar que la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos se configura por la transgresión de los deberes funcionales que los vinculan, como ocurre cuando desconocen prohibiciones, omiten o extralimitan sus funciones, entre otras.¹³ Por ende, si gobernadores y alcaldes no acatan las órdenes que emita el presidente de la República, ya sea como legislador de excepción o como suprema autoridad de policía, comprometen su responsabilidad disciplinaria y mucho más si promueven alteraciones al orden público que den lugar al estado de conmoción interior o impiden el retorno a la normalidad institucional. Asimismo, las hipótesis de suspensión temporal de gobernadores o alcaldes se pueden relacionar con delitos como la rebelión, la asonada, el prevaricato, el daño a bien ajeno o la violencia contra servidor público. Se está ante una multiplicidad de consecuencias jurídicas: una misma conducta de un gobernador o alcalde durante un estado de conmoción interior podría configurarse como un delito, una falta disciplinaria y como una causal para ser suspendido.

Sin embargo, la suspensión del artículo 38 literal k) de la Ley 137 de 1994 es configurada como una medida administrativa en la que se restringen los derechos políticos de los gobernantes y de los sufragantes que se ven reflejados en los actos de gobierno, con la promesa de superar el orden público turbado y regresar a la normalidad, sin que ningún juez de la República pueda de manera previa definir la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de dicha medida.

Esta suspensión ejecutiva durante los estados de excepción presenta una especie de retorno temporal al régimen político previsto de la Constitución de 1886, bajo la cual los gobernadores eran empleados de libre nombramiento y remoción del presidente, así como los alcaldes de los gobernadores¹⁴. Este diseño territorial respondía a un modelo de Estado central férreo rechazado por la asamblea constituyente de 1991, quien apostó como una garantía institucional de departamentos y municipios que se gobernaran por autoridades propias¹⁵, la cual entra en tensión bajo los estados de conmoción interior cuando gobernadores y alcaldes pueden ser removidos sin respetar la reserva judicial y reemplazados por otros que incluso no representen al partido político por los cuales fueron electos.

Es importante recordar también que el artículo 303 de la Constitución de 1991 califica a cada gobernador como "agente del presidente de la República para el mantenimiento del orden público", tanto en tiempos de paz como durante los estados de excepción. El artículo 315 N°2 superior también señala que los alcaldes deben conservar el orden público "de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del presidente de la República y del respectivo gobernador". El desarrollo dado por el artículo 38 literal k) de la Ley 137 de 1994 lleva a que exista una relación vertical entre alcaldes y gobernadores respecto del presidente de la República durante la conmoción interior, lo que permite que los primeros puedan ser separados temporalmente de sus cargos.

En la medida en que la suspensión del cargo es una situación administrativa del empleado público, los decretos por medio de los cuales se suspenda temporalmente a gobernadores y alcaldes en desarrollo de la competencia del artículo 38 literal k) de la Ley 137 de 1994 hacen que no tengan naturaleza legislativa sino administrativa. En concreto, estos decretos administrativos encuentran su sustento en el decreto legislativo por medio del cual el presidente de la República, junto con sus ministros, declara el estado de conmoción interior.

Pero esos decretos son de carácter individual, por lo que su validez no puede ser cuestionada mediante el control inmediato de legalidad regulado en los artículos 136 y 185 de la Ley 1437 de 2011, pues solo se aplica frente a medidas administrativa de carácter general que desarrollen los decretos legislativos. Por ende, los afectados deberían acudir a la nulidad y restablecimiento del derecho, medio de control ordinario que se tramita ante los jueces administrativos y que no cumple con todas las exigencias del estándar del recurso judicial efectivo regulado en los artículos 8, 23.2 y 25 de la CADH frente a la suspensión ejecutiva de gobernadores y alcaldes, pues se activa cuando ya la suspensión ejecutiva se está cumpliendo, y es excepcional obtener una medida cautelar que permita el reintegro de la autoridad local suspendida.

4. La sentencia C-179 de 1994

El artículo 241 N°8 de la Constitución de 1991 prevé que la Corte Constitucional ejerce sobre las leyes estatutarias un control previo de constitucionalidad, a fin de que las disposiciones que sean contrarias a la norma superior no puedan llegar a entrar en vigencia. La Ley 137 de 1994 es una ley estatutaria y respecto de ella el alto tribunal colombiano se pronunció en la ^{Sentencia C-179 de 1994}. En relación con lo estudiado en estas líneas, dijo lo siguiente:

Los ciudadanos Rafael Barrios Mendivil y Alirio Uribe Muñoz piden la declaratoria de inexequibilidad de este literal por violar los artículos 277-6, 304 y 314 de la Carta, porque la facultad de sancionar a los funcionarios públicos citados, le compete al Procurador General de la Nación. Agregan también que la norma permite la arbitrariedad al no contener los casos que dan lugar a la imposición de tales sanciones.

Por otro lado, los ciudadanos Gustavo Gallón Giraldo y José Manuel Barreto consideran que el aparte del literal transcrito que dice: "u obstaculicen la acción de la fuerza pública" contraviene los artículos 150-3-4-5 y 315-2 de la Carta, por impedir que los mandatarios seccionales o locales se opongan a operativos militares o policiales so pena de ser suspendidos, quedando entonces subordinados a los comandantes del ejército o la policía de su jurisdicción, siendo que por mandato constitucional la fuerza pública está subordinada a las autoridades civiles y no lo contrario.

Yerran los intervinientes citados en sus argumentaciones, pues si bien es cierto que en el numeral 6o. del artículo 277 de la Constitución se asigna a la Procuraduría General de la Nación, la facultad de "ejercer preferentemente" el poder disciplinario sobre la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, cualquiera que sea su denominación (trabajadores oficiales, empleados públicos, funcionarios públicos, servidores públicos, etc.), no es menos cierto que es la misma Carta la que autoriza al presidente de la República, para que "en los casos taxativamente señalados por la ley" suspenda o destituya a los gobernadores (art. 304 C.N.), e idéntica atribución se les confiere no solamente al presidente de la República sino también a los gobernadores en relación con los alcaldes, tal como se lee en el artículo 314 ib.

En consecuencia es la misma ley, pues los decretos legislativos lo son en sentido material, la que debe de determinar los casos que dan lugar a la suspensión de los gobernadores y alcaldes que contribuyan a la perturbación del orden público, obstaculicen la acción de la fuerza pública o incumplan las órdenes que emita su superior, (gobernador y presidente de la República), para lo cual deberá señalar el procedimiento aplicable que, como es obvio, respetará el debido proceso, permitiendo que los servidores públicos citados, puedan ejercer su defensa.

Ahora bien, el manejo del orden público, le fue atribuido al presidente de la República en su condición de jefe de Estado, de Gobierno, y como Suprema Autoridad Administrativa, tal como aparece consagrado en el numeral 4o. del artículo 189 de la Constitución, que dice: "Conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado".

Si los gobernadores y alcaldes son agentes del presidente de la República para la conservación del orden público en su respectivo territorio, es obvio que se les exija mayor prudencia, cuidado y colaboración para su restablecimiento, además de que tienen la obligación de cumplir todos los actos y órdenes que expida dicho funcionario con tal fin, los cuales son de aplicación inmediata y se preferirán sobre los de los gobernadores, cuyos actos y órdenes se aplicarán de igual manera, y con los mismos efectos, en relación con los de los alcaldes, tal como lo prescribe el artículo 296 de la Ley Suprema.

[...]

Por tanto, el literal k) del artículo 38 del proyecto de ley que se revisa, será declarado exequible, por no contrariar ninguna norma constitucional.

El lector atento puede advertir que la postura de Rafael Barrios Mendivil y Alirio Uribe Muñoz pasa por exigir que toda suspensión sea decidida con fundamento en el Derecho disciplinario que aplica la Procuraduría General de la Nación, aunque no defiende la reserva judicial a los derechos políticos. Atar la suspensión de gobernadores y alcaldes durante los estados de conmoción interior a los fundamentos del Derecho disciplinario fue la propuesta de estos ciudadanos para evitar que se adoptaran decisiones arbitrarias, tesis que es apoyada por quien escribe estas líneas.

Los argumentos de la Corte Constitucional se articulan en dos pilares: (i) el presidente de la República es jefe del orden público y los gobernadores y alcaldes son sus agentes, y (ii) el texto superior le autoriza a suspenderlos en los supuestos previstos en la ley, condición material que tiene el decreto legislativo que declara el estado de conmoción interior. Por ende, la suspensión temporal del artículo 38 literal k) de la Ley 137 de 1994 desarrolla el propósito de recuperar el orden público y salir del estado de excepción.

Es notable también que la Corte Constitucional no analice si la disposición legal cumple con la reserva judicial, no contraste la norma objeto de control frente a los artículos 23.2 y 27.2 de la CADH, ni tampoco frente a las Opiniones Consultivas 07 y 09 de 1987, en donde la Corte IDH había expuesto un desarrollo interpretativo relevante. De haberlo hecho hubiera encontrado que con la competencia atribuida al presidente durante el estado de conmoción interior se desconoce la garantía de la reserva jurisdiccional de los derechos políticos, lo que contraría la CADH.

Esto se explica porque la Corte Constitucional solo a partir de la ^{Sentencia C-225 de 1995} empezó a desarrollar la idea del bloque de constitucionalidad, como herramienta para incorporar el Derecho internacional al orden interno colombiano, y que lleva a tener como parámetro de validez al hacer el control de constitucionalidad a las normas de Derecho internacional que no se pueden suspender durante los estados de excepción. Además, solo en 2006 la Corte IDH exigiría el deber de todas las autoridades nacionales, especialmente las judiciales, de hacer un control de convencionalidad.

Tal omisión de la Corte Constitucional lleva a que hoy sea válida desde el punto de vista constitucional la suspensión ejecutiva de gobernadores y alcaldes durante los estados de conmoción interior.

5. La modificación del artículo 38 literal k) de la Ley 137 de 1994 para hacerlo conforme a la Convención Americana

La interpretación hecha por la Corte Constitucional al artículo 38 literal k) de la Ley 137 de 1994 es incompleta al no incorporar en su análisis las disposiciones convencionales relevantes, según se ha expuesto. Esto hace necesario explorar alternativas para asegurar los estándares convencionales de los derechos políticos durante el estado de conmoción interior en Colombia. Este análisis se debe hacer para cumplir las obligaciones internacionales derivadas de la CADH.

Como explica ^{Santofimio (2018)}, de la CADH se deriva el "deber inaplazable de todos los Estados miembros [...] de efectuar el juicio de revisión de la adecuación del ordenamiento interno, a fin de velar por la regularidad y armonía de las normas del derecho interno" frente a la convencionalidad (pp. 589590). No es posible que subsista el literal k) del artículo 38 de la Ley 137 de 1994 con su actual redacción. Su posible aplicación en un estado de conmoción interior futuro en Colombia es un riesgo de comprometer su responsabilidad internacional.

Se considera que no es necesaria la derogación de la disposición legal citada debido a que la suspensión de un empleo público es una restricción a un derecho político, admisible incluso en tiempos de legalidad ordinaria. El contenido legal que resulta contrario a la CADH se refiere a la sustracción de la suspensión provisional de la reserva judicial, esto es, que no sean jueces independientes e imparciales quienes verifiquen si gobernadores y alcaldes se encuentran en los supuestos descritos en el referido literal k) del artículo 38 de la Ley 137 de 1994.

Se considera que la modificación de dicha disposición legal es ineludible. Como se explicó al inicio, la fórmula legal que es compatible con los artículos 23.2 y 27.2 convencionales es la siguiente:

k) El presidente de la República podrá suspender al alcalde o gobernador, y este a su vez podrá suspender a los alcaldes de su departamento, cuando contribuyan a la perturbación del orden, u obstaculicen la acción de la fuerza pública, o incumplan las órdenes que al respecto emita su superior [siempre que así lo acredite y lo ordene un juez], y designar temporalmente cualquier autoridad civil, según los procedimientos y las causales que se establezcan.

Bajo esta fórmula se preserva durante la conmoción interior la reserva judicial de los derechos políticos, que impide que el presidente y los gobernadores puedan motivar y decidir los casos particulares en que estos últimos y los alcaldes deben ser suspendidos. Convencionalmente no pueden estas autoridades administrativas definir que estos servidores públicos de elección popular contribuyen con la perturbación del orden público que motivó el estado de conmoción interior, ni que obstaculizan el accionar de las fuerzas públicas, ni que desacatan las decisiones del presidente y resulta necesario y proporcional separarlos del cargo.

Solo los jueces pueden separar de sus cargos a gobernadores y alcaldes durante los estados de conmoción interior. Ese es el contenido normativo de los artículos 23.2 y 27.2 de la CADH. Y en atención a que la importancia del juez radica en que pueda decidir los casos bajo su conocimiento desde las razones que el Derecho le brinda, sin presiones de autoridades externas o internas, la racionalidad jurídica construida dentro de la legalidad ordinaria entorno del Derecho penal y el Derecho disciplinario para restringir los derechos políticos, como es el sufragio pasivo, debe guiar la suspensión temporal de los gobernadores y alcaldes del ejercicio de su cargo. Es que los elementos y fundamentos de la responsabilidad penal y disciplinaria les aseguran a los jueces que sus decisiones sean idóneas, necesarias y proporcionales frente a conductas de servidores públicos de elección popular que van en contra de la recuperación del orden público.

En otras palabras, solo los jueces pueden verificar que gobernadores o alcaldes incurren en una de las hipótesis señaladas en el artículo 38 literal k) de la Ley 137 de 1994 y su suspensión resulta siendo legítima, necesaria y proporcional para el régimen democrático, siguiendo la metodología expuesta por la Corte IDH en la ^{Opinión Consultiva 028 de 2021} y reseñada más atrás.

Ahora bien, frente a esas conductas, el presidente de la República bajo el estado de conmoción interior puede realizar actividades que son compatibles con los artículos 23.2 y 27.2 de la CADH. Por ejemplo, en el ámbito penal, que está principalmente atado a la libertad personal, que es un derecho humano que sí se puede suspender durante la excepcionalidad, es posible durante un estado de excepción, por ejemplo, que el presidente autorice realizar capturas sin orden judicial de gobernadores o alcaldes. Por esta vía puede llevar, con el concurso de la Fiscalía General de la Nación, ante jueces penales a los gobernadores y alcaldes cuyas conductas se subsuman en las hipótesis del artículo 38 literal k) de la Ley 137 de 1994, para que dentro de un proceso penal ordenen como medida de aseguramiento la separación de sus cargos.

Igualmente, si el presidente de la República se hace de pruebas que demuestren que gobernadores y alcaldes realizan las conductas reprochadas en el artículo 38 literal k) de la Ley 137 de 1994, puede acudir ante la autoridad disciplinaria competente para que ella verifique si es posible tramitar el procedimiento del artículo 53 ibidem, en el que los suspenda de manera provisional mientras culmina. Que hoy esa autoridad sea la Procuraduría General de la Nación hace que inevitablemente también se viole la reserva judicial al sufragio pasivo, de allí que sea necesaria en Colombia una reforma más amplia que asegure la jurisdiccionalidad en la aplicación del Derecho disciplinario para los servidores públicos de elección popular.

Con la fórmula propuesta, el presidente de la República en los estados de conmoción interior solo puede suspender a gobernadores y alcaldes por orden judicial, tal y como sucede en tiempos de legalidad ordinaria. En virtud del artículo 27.2 de la CADH los derechos políticos deben tener las mismas garantías judiciales frente a restricciones tanto en tiempos de normalidad como de excepcionalidad, sin importar el nombre que se les dé a los procedimientos respectivos.

La mencionada modificación se puede hacer mediante reforma legal o generando un nuevo pronunciamiento de la Corte Constitucional, pero por vía de acción, es decir, mediante una demanda ciudadana.

La primera fórmula es apenas natural ya que a la luz del artículo 2 de la CADH la reforma legal es una medida idónea para asegurar la efectividad de los derechos humanos y sus garantías (^{González, 2018, pág. 210}). Las medidas legislativas aseguran la supresión efectiva de disposiciones contrarias a la convencionalidad, asegura los derechos políticos de gobernadores y alcaldes, así como de sus electores.

La opción de modificar el texto legal por parte de la Corte Constitucional es también una materialización del control de convencionalidad. Particularmente, el énfasis en adecuar a la CADH las normas de Derecho interno y las prácticas de los agentes estatales se ha exigido no pocas veces a la justicia constitucional (^{Miranda, 2017}). Al no ser espacio de deliberación política, como lo es el de las asambleas legislativas, sino de discusión técnica-jurídica, es posible obtener decisiones de los tribunales constitucionales que aseguren el respeto a las obligaciones de la CADH.

Como se ha dicho a lo largo de este texto, en Colombia las disposiciones de la CADH que no se pueden suspender durante estados de excepción tienen jerarquía constitucional. ^{Santofimio (2018)} recalca que la Constitución de 1991 "incorporó al país en el ámbito del ordenamiento jurídico convencional" (p. 180), y la Corte Constitucional ha valorado que esas normas internacionales en materia de derechos humanos que prevalecen en el orden interno hacen parte del bloque de constitucional, que sirve como parámetro de validez de las leyes.

Pues bien, la Corte Constitucional puede realizar la aludida modificación mediante una sentencia aditiva para agregar el texto ya señalado, pues la ^{Sentencia C-179 de 1994} produce efectos de cosa juzgada aparente. Esto merece una explicación.

El tribunal constitucional colombiano, desde mediados de los años noventa, utiliza sentencias manipulativas para salvar la constitucionalidad de las leyes. De esta manera sigue la tradición de la Corte costituzionale italiana y materialmente hace las veces de legislador positivo (^{López, 2011}). Una de ellas es la sentencia aditiva con la que la Corte añade "un supuesto de hecho o requisito a los señalados por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política" (^{C-1037 de 2003}). En este caso, la voz "siempre que así lo acredite y lo ordene un juez" va a asegurar el respeto de la reserva judicial de los derechos políticos durante el estado de conmoción interior en Colombia.

Ese nuevo estudio es posible debido a la figura de "cosa juzgada aparente" desarrollada por la misma Corte Constitucional. En ^{Sentencia C-774 de 2001} dijo que existía por la absoluta falta de motivación de razones frente a la constitucionalidad de una norma legal demandada, por lo que no tiene fuerza obligatoria alguna y permite por ello un nuevo estudio que de lugar a una decisión debidamente fundamentada. Estas características se pueden encontrar en la ^{C-179 de 1994} en lo relacionado con la ausencia de estudio de la validez del literal k) del artículo 38 de la Ley 137 de 1994 frente a los artículos 23.2 y 27.2 de la CADH que prevalecen en el orden interno al reconocer derechos y garantías que no se pueden suspender durante la excepcionalidad.

En atención a que la literalidad del artículo 27.2 de la CADH no deja duda de la imposibilidad de anular, durante un estado de excepción, la reserva judicial frente a restricción de derechos políticos y otorgarla a una autoridad administrativa, es posible esperar que la Corte Constitucional acoja esta interpretación y acoja la solución propuesta. No es posible acoger una solución que excluya la eficacia de las disposiciones de la CADH reseñadas a lo largo de este escrito.

Es decir, sea por vía de reforma legal o de sentencia de constitucionalidad, es posible adecuar el artículo 38 literal k) de la Ley 137 de 1994 a los parámetros de la CADH.