I. Introducción

El 24 de junio de 2022, la Suprema Corte de Estados Unidos declaró que la Constitución de ese país no otorga el derecho al aborto. El presente trabajo tiene como objetivo mostrar el debate constitucional sobre el aborto en Estados Unidos, el cual no se reduce a una disputa entre liberales y conservadores. La lucha entre ideologías políticas es importante, y también se toma en cuenta en la investigación, pero se pretende ir más allá y mostrar que el problema es más complejo. ¿Cuáles son los argumentos, a favor y en contra, sobre considerar al aborto como un derecho constitucional? ¿Qué corrientes jurídicas apoyan una u otra postura? ¿Cuáles son las ideologías y filosofías que orientan las decisiones de los jueces de la Suprema Corte en el tema del aborto? ¿En qué consisten esas tradiciones de pensamiento? ¿Por qué en determinados momentos históricos el aborto se reconoció como derecho constitucional y en otros no?.

Este trabajo sostiene que el debate en el seno de la Suprema Corte, además de ser una lucha entre liberales y conservadores, es también entre dos filosofías sobre cuál debe de ser el papel del Poder Judicial dentro de una sociedad que se considera a sí misma democrática: el activismo judicial vs. la restricción judicial (judicial activism vs. judicial restraint). No se tiene como objetivo el debate ideológico entre las posturas provida (prolife) y proelección (prochoice), entre quienes consideran que el aborto es un derecho y quienes buscan restringirlo o incluso prohibirlo. Mucho menos pretende posicionarse entre alguna de esas posturas ideológicas y argumentar sobre quién tiene la razón. El objetivo central es explicar, en torno al tema del aborto, la lucha entre las filosofías del activismo y la restricción judicial, en el contexto del papel político que tiene la Suprema Corte al ejercer su facultad de hacer revisión judicial (judicial review).

Como hipótesis de trabajo, se sostiene que los derechos no son algo objetivo, sino construcciones sociohistóricas. Los derechos no son otorgados ni por "la naturaleza" ni por "Dios", sino que son beneficios políticamente reconocidos a ciertos grupos según la correlación de fuerzas en una sociedad, según los valores que logren imponerse o hacerse dominantes en un periodo histórico concreto, y en un territorio determinado. Por lo que el reconocimiento o la negación de un derecho (como el aborto), dependerá del sistema de creencias hegemónico dentro de las instituciones que toman decisiones en la materia, como, por ejemplo, los tribunales de justicia o las legislaturas.

Los documentos por excelencia donde suelen plasmarse los derechos que son reconocidos por una sociedad, son las Constituciones. La Constitución de Estados Unidos es un documento que, a diferencia de sus contrapartes latinoamericanas, ha experimentado muy pocas modificaciones en su letra. Han sido solamente 27 cambios desde su creación. Ese documento data de 1789, y sus primeras 10 enmiendas se realizaron y ratificaron de forma simultánea en 1791. Desde entonces solamente ha habido 17 enmiendas adicionales (^{Blackmore, 2008, p. 137}). En contraste, en México, en ese mismo periodo de tiempo, ha tenido 5 diferentes Constituciones vigentes,¹ teniendo, solamente la última de ellas, más de 700 reformas (^{Senado de la República, 2018}).

Esa estabilidad en el texto constitucional puede dar la idea engañosa de que la Constitución estadounidense casi no cambia. Es verdad que han sido pocas las modificaciones a la letra constitucional, pero han sido múltiples las ocasiones en que ha cambiado la interpretación que se tiene sobre su contenido. De tal forma que, como se muestra a lo largo de todo este artículo, la constitucionalidad del derecho al aborto ha cambiado en Estados Unidos, sin que lo haya hecho el texto constitucional, sino por variaciones en las interpretaciones que la Suprema Corte ha hecho sobre esa materia.

Se ha utilizado la metodología del neoinstitucionalismo histórico (^{Rowlinson y Hassard, 2013}; ^{Peters, 1999}) para explicar las sentencias judiciales, al identificar las ideas dominantes dentro de la Suprema Corte en los diferentes momentos en que se elaboraron sus tres sentencias sobre el aborto: Roe v. Wade (1973), Planned Parenthood v. Casey (1992), y Dobbs v. Jackson Women's Health Organization (2022). Siguiendo el enfoque metodológico neoinstitucional, más allá del estudio de las reglas formales, es imperativo tomar en cuenta también las reglas informales. Por lo que, para comprender el porqué de las sentencias de la Suprema Corte en los tres casos citados, se analiza la trayectoria histórica de la correlación de fuerzas en el seno de ese tribunal, según las ideologías y filosofías jurídicas de los jueces. Ese requerimiento metodológico, para el estudio concreto del debate sobre el aborto, demanda explicar cómo fue que la Suprema Corte está integrada por una mayoría de jueces partidarios de la restricción judicial.

Para explicar por qué la Suprema Corte de Estados Unidos ha emitido una sentencia que no reconoce al aborto como derecho constitucional, desde la perspectiva del neoinstitucionalismo histórico, no basta con analizar la última resolución emitida por esa institución. Es necesario hacer un recorrido, tan largo como sea posible, de la secuencia histórica que desencadenó los eventos que culminaron en ese fallo judicial. En otras palabras, desde el neoinstitucionalismo histórico no es posible comprender la postura presente de la Corte, sin conocer cómo fue que se gestó históricamente el considerar que el aborto era un derecho constitucional y, posteriormente, entender la evolución que tuvo ese tema en el seno de ese tribunal constitucional. Como consecuencia, se analiza, desde la primera hasta la última sentencia de la Suprema Corte, sobre el derecho al aborto en Estados Unidos.

II. La revisión judicial y las facultades legislativas del Poder Judicial en Estados Unidos

La facultad del Poder Judicial de Estados Unidos de anular o invalidar actos (leyes, estatutos, normas, tratados o regulaciones administrativas) de los otros dos poderes, no proviene directamente de la Constitución, sino que la Suprema Corte se lo dio a sí misma en Marbury v. Madison, de 1803. Lo litigado en ese caso no es lo relevante para los objetivos del presente trabajo, sino que, en aquella ocasión, el presidente de la Corte, el juez John Marshall, estipuló que ese tribunal tenía el poder de revisar, confirmar o derogar las acciones ejecutivas y legislativas, al declararlas constitucionales o inconstitucionales (^{McWhinney, 2019}).

Ese hecho marcó un precedente, vigente hasta el día de hoy, que es la principal herramienta del Poder Judicial frente a los otros dos poderes, por lo que se considera crucial para el adecuado funcionamiento de un sistema de equilibrios y contrapesos entre los poderes (check and balances). En síntesis, la revisión judicial es el poder de la Corte para anular o modificar actos legislativos o ejecutivos.

Como el sistema legal de Estados Unidos está basado en el principio de stare decisis (que las decisiones se mantengan), las disposiciones judiciales son una forma de hacer trabajo legislativo, al convertirse en una especie de derecho consuetudinario en el sentido de ser vinculantes para las decisiones futuras de las cortes, restringiendo sus opciones, no teniendo que basarse en un estatuto (ley escrita), sino invocando el fallo de un tribunal del pasado. Stare decisis no significa que las decisiones de los tribunales sobre un tema no puedan cambiarse, sino que se tiene la postura y el compromiso por parte del Poder Judicial de hacerlo lo menos posible (^{Molony, 2020, p. 733}).

En el derecho anglosajón, al basarse en stare decisis, los jueces interpretan las leyes, pero no pueden hacerlo de forma discrecional o arbitraria. Los jueces tienen que tomar en cuenta la interpretación de la ley que con anterioridad hizo un tribunal superior, lo cual redefine la ley sin tener que reescribir o modificar de forma alguna la letra del estatuto. Mediante ese poder de revisión judicial, los jueces cambian la ley fuera del proceso legislativo.

Un ejemplo paradigmático para ilustrar lo anterior, fue el caso Miranda v. Arizona, de 1966. En esa ocasión, la Suprema Corte desechó el arresto de Ernesto Miranda, quien había sido detenido por la policía de Phoenix sin decirle que tenía derecho a guardar silencio. En esa ocasión, sin saber que no tenía la obligación de declarar, Miranda expresó su culpabilidad, lo que fue la base para su posterior condena. La Suprema Corte invalidó ese arresto porque la policía no le leyó sus derechos al detenido. Los jueces no reescribieron la ley de Arizona, pero con su fallo en ese caso enviaron la señal a las agencias encargadas de aplicar la ley en todo Estados Unidos, de que, en el futuro, las cortes anularían los arrestos que se llevaran a cabo sin que los detenidos fueran informados sobre sus derechos como acusados. La consecuencia fue que las normativas policiales cambiaron en ese sentido en todos los estados del país, no sólo en Arizona (^{Van Meter, 2006}).

Existe en Estados Unidos gran preocupación sobre un abuso por parte de las Cortes de su facultad para hacer revisión judicial. Algunos creen que al otorgarle a las cortes el poder de anular leyes, también se revocan las decisiones de los representantes electos por voto popular que hicieron dichas leyes, trastocando no sólo el proceso democrático, sino también el principio de separación de poderes (^{Landau y Dixon, 2020}). Ese debate se manifiesta en la disputa entre dos filosofías jurídicas que se exponen a continuación.

III. Precisiones conceptuales sobre el activismo y la restricción judicial

En el último libro del constitucionalista Michael Trachtman, donde se analizan las sentencias de la Suprema Corte que mayor impacto han tenido para la conformación de Estados Unidos tal y como ahora lo conocemos (^{Trachtman, 2016}), resalta el hecho de que casi el 90 % de ellas ocurrieron después de 1950. ¿Qué cambió en la posguerra que generó que la Suprema Corte se volviera un actor protagónico dentro del sistema político estadounidense?

En ese periodo se dio el ascenso de una filosofía jurídica conocida como el activismo judicial, asociada con el pensamiento liberal. Esa filosofía sostiene que el rol de los jueces no debe de reducirse a simplemente ser "protectores de la ley", sino que también deben de comprometerse con una aplicación "justa" de las leyes, contemplando las implicaciones sociopolíticas de sus decisiones (^{Pandey, 2020, pp. 5-20}).

Esta interpretación de la ley podría resumirse en lo siguiente: La Constitución estadounidense promete proteger a los derechos humanos fundamentales de la tiranía del gobierno, pero su lenguaje es en muchas ocasiones vago. Por lo que un buen juez tiene que interpretar a la Constitución y sus leyes como un "documento viviente", cuyas protecciones y definiciones pueden ser "expandidas" o "ampliadas", más allá de lo redactado por el legislador, para fortalecer la libertad, la igualdad, y la democracia (^{Watson, 2020}).

Durante las décadas de los cincuenta, sesenta y setenta del siglo XX, bajo las cortes Warren y Burger, la Suprema Corte se caracterizó por un fuerte activismo judicial para encarrilar a la sociedad estadounidense en una dirección más progresista. Esto incluyó sentencias de diversa índole, como las que impedían a los profesores de escuelas públicas el rezar o enseñar creacionismo; la protección de material con contenido sexual; declarar los llamados a derrocar al gobierno como parte de la libertad de expresión; la expansión de los derechos de los acusados; o la prohibición a gobiernos, e incluso negocios privados, para negar servicios utilizando criterios raciales (^{Vitiello, 2020}; ^{Strauss, 2018}).

Muchos de esos temas son controversiales incluso hoy en día en la sociedad estadounidense. Pero lo fueron todavía más en el tiempo en que la Suprema Corte emitió esas sentencias. Es por ello que provocaron, tal vez sin intención, una gran reacción política y jurídica contra esos intentos de ingeniería social por parte de funcionarios no electos democráticamente.

La filosofía que se contrapone al activismo judicial es la restricción judicial, que podría resumirse en lo siguiente: la Constitución estadounidense promete proteger a los derechos humanos fundamentales de la tiranía del gobierno, pero su lenguaje es en muchas ocasiones vago. Por lo que un buen juez debe de limitarse a seguir las interpretaciones más tradicionales, literales e históricas de esas protecciones y derechos, con el objetivo de preservar las intenciones originales de quienes confeccionaron los artículos constitucionales y fueron electos democráticamente con ese fin (^{Balkin, 2019}).

Para la filosofía de la restricción judicial, si una ley o la Constitución no son vistas lo suficientemente "buenas" o "justas" en algún asunto específico, sobre todo si son políticamente polarizadoras para la sociedad estadounidense, es trabajo de los funcionarios democráticamente electos, no de los jueces, el alterar, derogar o actualizar la legislación (^{King, 2008}).

La restricción judicial tiene sus raíces en dos tradiciones muy arraigadas en el derecho anglosajón: el originalismo y el textualismo. La primera implica hacer investigación histórica para intentar entender el significado de las palabras contenidas en las leyes y la Constitución, tan fiel al sentido original como sea posible, en el contexto del momento en que fueron redactadas. La segunda hace énfasis en una interpretación literal de la letra de las leyes y la Constitución, tal y cómo los legisladores las escribieron (^{Buchanan y Dorf, 2020, p. 616}).

En 1982, varios estudiantes de leyes en las universidades de Chicago, Yale y Harvard, bajo el liderazgo de dos prominentes profesores, Robert Bork y Antonin Scalia (este último fue juez de la Suprema Corte de 1986 a 2016), fundaron un think tank llamado Sociedad Federalista (Federal Society). Ese centro de investigación ha tenido el explícito objetivo de hacer del originalismo y el textualismo, ideas hegemónicas en la política de Estados Unidos (^{Hollis-Brusky, 2015}).

La Sociedad Federalista se ha convertido en un centro de pensamiento tan influyente y poderoso, que seis de los nueve jueces de la Suprema Corte actual, han sido miembros de ella. Como Amanda Hollis-Brusky ha señalado: "Cuando la Sociedad Federalista se fundó [...] la idea era entrenar, credencializar y socializar a una generación de élites alternativas al pensamiento liberal y progresista" (^{Hollis-Brusky, 2015, pp. 9-10}).

Conforme los partidos políticos en Estados Unidos en los años sesenta y setenta fueron dividiéndose en liberales y conservadores,² las nominaciones de la Suprema Corte se volvieron procesos cada vez más politizados, partidistas, y altamente mediatizados (^{Pacelle, 2002}; ^{Gómez, 2023}). En gran parte se debe a que desde entonces los republicanos han buscado colocar a magistrados simpatizantes de la restricción judicial, mientras que los demócratas hacen lo propio con jueces que comparten las creencias del activismo judicial.³

Entre más polarizado se ha vuelto el Congreso de Estados Unidos, más difícil es sacar legislación sobre temas controvertidos y que dividen a esa sociedad. De tal forma que los partidos políticos, en lugar de tratar de cambiar la letra de las leyes y la Constitución, han preferido influir en la forma en que los textos legislativos y constitucionales son interpretados. Si no pueden cambiar un artículo de la Constitución, sí pueden cambiar el significado que se le da a ese mismo artículo por medio de los tribunales. Fue así como ahora se tiene a una Suprema Corte que decide cada vez más sobre temas políticos e ideológicos de primer orden. Tal es el caso del derecho al aborto como se muestra a continuación.

IV. Roe v. Wade: el aborto como derecho constitucional

Entre 1959 y 1969 tuvo lugar lo que se conoce como la Corte Warren,⁴ que se caracterizó por una auténtica revolución constitucional. Sus sentencias terminaron con la segregación racial en las escuelas (Brown v. Board of Education), promovieron los derechos de los acusados (Mapp v. Ohio), los derechos reproductivos (Griswold v. Connecticut), y la libertad de expresión (Brandenburg v. Ohio), sólo por citar algunas de sus decisiones más relevantes.

Cuando en 1969, el juez-presidente de la Suprema Corte Earl Warren, renunció por su avanzada edad, el presidente Richard Nixon intentó colocar a magistrados que detuvieran la ola de reformas liberales de ese tribunal. De ahí inició la conocida como Corte Burger, que siguió siendo progresista, pero era más moderada (^{Strauss, 2018}).

En ese contexto político, en 1969, una mujer de 21 años y soltera de Dallas, Texas, llamada Norma McCorvey, tenía un embarazo que deseaba interrumpir. Pero en esa época en Texas los abortos eran ilegales, excepto en casos donde estuviera en peligro la vida de la madre. McCorvey intentó acudir a una clínica ilegal, pero la policía cerró dicho establecimiento. En su desesperación, McCorvey descubrió una firma legal donde dos abogadas buscaban mujeres que deseaban abortar para, por medio de demandas, forzar una revisión judicial que anulara la legislación texana antiaborto (^{Higgins, 2013}).

Las abogadas Sarah Weddington y Linda Coffee, que no eran de mucha mayor edad que Norma McCorvey, decidieron tomar su caso. El 3 de marzo de 1970, Coffee presentó oficialmente la demanda en el juzgado del distrito federal de Dallas, utilizando para su cliente el pseudónimo de Jane Roe, con el objetivo de proteger su identidad. La demanda denunciaba la inconstitucionalidad de la ley antiaborto. En representación del estado de Texas, se presentó el fiscal del distrito de Dallas, Henry Wade. Por eso el caso se llamó Roe v. Wade. Para ese momento, McCorvey ya tenía 6 meses de embarazo (^{Higgins, 2013, pp. 66-72}).

El 17 de junio de 1970, los tres jueces del tribunal federal del norte de Texas declararon que la ley de aborto de ese estado era inconstitucional, porque quebrantaba el derecho a la privacidad. Sin embargo, la Corte no hizo algo para detener la aplicación de la ley antiaborto, por lo que la defensa apeló el fallo ante la Suprema Corte de Estados Unidos (^{Higgins, 2013, p. 75}). Para ese momento, Norma McCorvey ya había dado a luz a una bebé que dio en adopción.

Fue hasta el 13 de diciembre de 1971 que la Suprema Corte escuchó los argumentos de las partes. Dos magistrados, Hugo Black y John Marshal Halan II, acababan de renunciar a sus cargos. Ambos jueces eran conocidos por defender tesis originalistas y textualistas de la Constitución. Fueron sustituidos por Lewis Powell y William Rehnquist. El primero era considerado un juez liberal-moderado y el segundo un conservador.⁵

El 22 de enero de 1973, con una mayoría de 7 contra 2, la Suprema Corte falló a favor de Roe, argumentando que el aborto se enmarcaba en la cláusula del debido proceso de la 14a. Enmienda, en específico, sobre el derecho a la privacidad (^{Higgins, 2013, pp. 96-101}). Los dos jueces que votaron en contra fueron Byron White y William Rehnquist. Ambos ofrecieron argumentos claramente pertenecientes a la restricción judicial. En la opinión disidente, ellos suscribieron que, con el fallo al caso Roe v. Wade, la Suprema Corte no estaba protegiendo un derecho constitucional, sino que estaba "creando un derecho nuevo", para lo cual ese tribunal no está facultado por la Constitución.

Rehnquist sostuvo que los otros jueces se estaban extralimitando en sus funciones al ampliar los derechos contenidos en la 14a. Enmienda, debido a que los autores originales de ella jamás tuvieron la intención de proteger el derecho al aborto: "Para llegar a su resultado, la Corte necesariamente ha tenido que encontrar dentro del alcance de la 14a. Enmienda un derecho completamente desconocido para los redactores de la Enmienda" (^{Rehnquist, 2020, p. 1}).

En efecto, la letra de la 14a. Enmienda no dice absolutamente nada sobre el aborto, ni siquiera sobre el "derecho a la privacidad", sino que versa sobre garantías procesales ante detenciones o confiscaciones arbitrarias, y estipula que todos los ciudadanos deben de ser tratados de igual forma ante la ley. Esa Enmienda dice a la letra que "[...] ningún estado puede privar a persona alguna de su vida, libertad o propiedad, sin el debido proceso legal para ello; tampoco puede negar a cualquier persona dentro de su jurisdicción la protección igual ante la ley" (^{Library of Congress, s.f., párr. 1}). ¿Cómo fue que el derecho al debido proceso ante detenciones arbitrarias (y de ahí el derecho a la privacidad) se convirtió en el derecho a practicarse un aborto?.

El derecho a la privacidad, que fue el sustento de Roe. v Wade, no está explicitado en ninguna parte de la Constitución de Estados Unidos. Fue hasta 1965, en Griswold v. Connecticut, que la Suprema Corte estableció la doctrina que garantiza el derecho a la privacidad contra las intrusiones gubernamentales (^{McCarthy, 2018}). En ese caso, la Corte dijo que las parejas casadas tenían derecho a usar anticonceptivos con una prescripción médica, algo que prohibía la ley de Connecticut de esa época.

La Suprema Corte sostuvo que la ley estatal de Connecticut era una intromisión del gobierno en un asunto de la más alta privacidad de los esposos. Se consideró un derecho de los individuos y, como tal, que los estados no deberían de poder interferir en él. Aunque el concepto de "privacidad" no aparece en el texto constitucional, el argumento de la Suprema Corte fue que el derecho a la privacidad "emanaba de las penumbras" (penumbras formed by emanations) de varias garantías constitucionales (^{McCarthy, 2018, pp. 359-360}). Se sostuvo la teoría de que varias Enmiendas hablan, no textualmente, pero sí implícitamente o "entrelíneas", de "zonas de privacidad" (^{McCarthy, 2018, pp. 359-367}). Una vez que la Corte dijo que lo que sucede en el dormitorio de un matrimonio es un derecho a la privacidad, que es un lugar íntimo y sagrado fuera de la interferencia del Estado, en Eisenstadt v. Baird de 1972, se estableció que lo que aplicaba para parejas casadas, aplicaba también para las no casadas, ya que la 14a. Enmienda establece una igual protección de la ley para todos (^{LaTasha, 2020, p. 108}).

En resumen, se pasó del derecho al debido proceso al derecho a abortar de la siguiente forma: primero se consideró que "de forma implícita" existen múltiples Enmiendas de la Constitución que establecen que el gobierno no debe de intervenir en asuntos privados. Con eso la Corte "creó" el derecho a la privacidad. Después se estableció que la intimidad entre las parejas es un asunto privado, y como tal, está constitucionalmente protegido. Por último, la Suprema Corte declaró que el aborto era un asunto privado, y como tal, la 14a. Enmienda le prohibía al gobierno o a las legislaturas entrometerse en ese asunto (en la siguiente sección se explican los matices que la propia Corte hizo en esta materia).

Como acaba de mostrarse, el derecho al aborto, como parte del derecho a la privacidad, se gestó por varias decisiones de la Suprema Corte previas a Roe v. Wade. Aun así, ese caso significó en su momento algo novedoso, porque hasta entonces no había precedentes de la Suprema Corte sobre el aborto. Por tal motivo, Roe v. Wade fue la fundación de la jurisprudencia moderna sobre el tema del aborto en Estados Unidos por el próximo medio siglo.

A raíz de esa decisión de la Suprema Corte, se gestó un virulento y agresivo movimiento antiaborto en Estados Unidos que no existía hasta ese momento. De hecho, en la opinión de una de las voces más influyentes en el liberalismo y feminismo estadounidense, Ruth Ginsburg,⁶Roe v. Wade había expandido el derecho al aborto "demasiado lejos y demasiado rápido". Ella por supuesto que estaba a favor del derecho de las mujeres a interrumpir su embarazo y decidir sobre su propio cuerpo. Pero consideró que la decisión de la Corte en Roe v. Wade acabó con la tendencia que tenían las legislaturas estatales de esa época de gradualmente ir relajando o eliminando las restricciones sobre el aborto.

En la opinión de la jueza Ginsburg, si se hubiera reconocido el derecho al aborto de forma más gradual, y como resultado del proceso democrático encarnado en los congresos locales (algo que sí estaba sucediendo), ese derecho estaría sobre bases legales más duraderas en el tiempo. Pero, sobre todo, a Ginsburg le preocupó que, al haberse implementado ese derecho de forma abrupta, sin los consensos políticos necesarios, se generó por todo el país un fuerte movimiento político antiaborto bastante combativo (^{Frommer, 2022}; ^{Gupta, 2020}).

Tal vez el mejor ejemplo de la polarización y reacción que se generó como consecuencia del caso Roe v. Wade, es lo que sucedió con la propia demandante, Jane Roe. En 1984 ella decidió aparecer en los medios a nivel nacional, revelando su verdadera identidad como Norma McCorvey. Dijo que era activista "pro-elección" y voluntaria en una clínica donde se practicaban abortos. En un inicio ella declaró a la prensa que había solicitado un aborto porque había sufrido una violación, pero después, en una entrevista televisada dijo que la violación nunca tuvo lugar, lo cual sólo dio armas a los provida para desacreditarla, ya que de todos modos ese dato fue irrelevante para el caso, puesto que la discusión en la Suprema Corte no se centró en los motivos de las mujeres para tomar esa decisión, sino en si los estados tenían o no el derecho de impedirlo. En 1995 ella publicó su autobiografía donde sostenía una postura a favor de "la libertad de elegir" (^{McCorvey, 1995}).

Sin embargo, al poco tiempo de la publicación de su libro, McCorvey se convirtió al protestantismo evangélico, declaró haber "nacido de nuevo en Cristo", y se bautizó por inmersión en una piscina el 8 de agosto de 1995, en una ceremonia televisada a nivel nacional (^{DeLuca, 2015}). Ella renunció a su empleo en la clínica de abortos, y se convirtió en una destacada activista de la organización antiabortista "Operación Rescate". Con McCorvey como su nueva militante, ese colectivo evangélico abrió sus instalaciones literalmente en la puerta contigua a la clínica de abortos donde antes ella trabajaba. Para 1998, McCorvey se convirtió al catolicismo, y desde entonces hasta el día de su muerte en el 2017, hizo activismo buscando hacer ilegal al aborto en Estados Unidos (^{Anton, 2018}).

V. Planned Parenthood v. Casey: regulaciones al derecho al aborto

El derecho al aborto, como cualquier otro derecho constitucional, no es absoluto. Desde Roe v. Wade, la Suprema Corte estableció que el aborto era un derecho constitucional, pero que tenía que ser balanceado junto con el interés del gobierno en proteger la salud de la madre y la vida prenatal. Por ese motivo, en Roe v. Wade se estipuló un esquema de trimestres para efectuar el aborto. De acuerdo con eso, en el primer semestre, cuando el aborto es relativamente seguro, los estados no deberían de tener poder regulatorio alguno. En el segundo semestre, cuando el aborto se vuelve más peligroso, podría haber regulaciones dirigidas directamente a proteger la vida y salud de la madre. En el último trimestre, el aborto estaba prácticamente prohibido excepto por razones de peligro de vida de la madre (^{Bringer, 2010, pp. 27-30}).

La Suprema Corte definió a "la salud" de una forma amplia, incluyendo factores de todo tipo que impacten en el bienestar de la paciente: físicos, psicológicos, familiares o la edad de la mujer (^{Bringer, 2010, p. 35}). De esa forma, podía prestarse para que el aborto pudiera practicarse en cualquier mes del embarazo. Ese asunto se zanjó en Planned Parenthood v. Casey, de 1992.

Para ese momento, Estados Unidos contaba con una Suprema Corte integrada por 8 de sus 9 jueces nominados por presidentes republicanos: William Rehnquist, John Stevens, Anthony Kennedy, Harry Blackmun, David Souter, Clarence Thomas, Antonin Scalia y Sandra O'Connor. Sólo Byron White fue nominado por un presidente demócrata. Sin embargo, este último fue un juez conservador, afín al originalismo, que incluso votó contra la decisión de Roe v. Wade. Anthony Kennedy y Harry Blackmun, por el contrario, eran partidarios del activismo judicial. Incluso Blackmun fue el redactor principal de la opinión mayoritaria de Roe v. Wade. Esto muestra lo erróneo y simplista que puede ser clasificar a un juez como liberal o conservador, solamente por el partido del presidente que lo nominó.

Por su parte, los magistrados John Stevens y David Souter, que durante años tuvieron fama de conservadores, al llegar a la Suprema Corte se volvieron defensores de causas progresistas, como el aborto o los derechos de la comunidad LGBT. Al grado de que las expresiones "to souter" o "soutering", en la jerga política de Estados Unidos, se usan hoy en día para referirse a cambiar de postura o ideología política. De esa forma, para 1992 la Suprema Corte tenía cuatro miembros liberales y cuatro conservadores. La jueza O'Connor fungía como voto de centro que podía apoyar a cualquier bando (swing justice).

En ese contexto de una Suprema Corte fuertemente dividida, ésta aceptó atraer un caso originado en Pennsylvania, donde la legislatura estatal había emitido una ley que limitaba de forma notoria el derecho al aborto. La Ley de Control del Aborto (Abortion Control Act) establecía la obligatoriedad de que los médicos le entregaran a toda mujer que buscara practicarse un aborto, información sobre las consecuencias negativas de dicho procedimiento, lo que muchos interpretaban como "propaganda antiaborto". Además, una vez recibida dicha información, las mujeres tenían que esperar 24 horas adicionales para poder practicarse el aborto, con el objetivo de que reflexionaran y dar oportunidad para que pudieran cambiar de opinión (^{Pennsylvania General Assembly, s.f.}).

Esa ley también estipulaba que, si la mujer tenía menos de 18 años, tenía que contar con el consentimiento de al menos uno de sus padres. Pero lo más controvertido fue que también se solicitaba que, si la mujer estaba casada, ella tenía que notificar a su esposo de su intención de abortar. Por lo que Planned Parenthood, la mayor organización proveedora de abortos en Estados Unidos, demandó al gobernador de Pennsylvania, Bob Casey (demócrata), que había firmado esa ley.

Una Corte de Distrito en Pennsylvania determinó que todas esas restricciones al aborto eran inconstitucionales. El gobernador Casey reclamó al tribunal de apelaciones del tercer circuito, el cual ahora le dio la razón al gobierno, con la notable excepción de señalar que la sección de la ley que demandaba notificación al esposo era un exceso, por su potencial de exponer a las mujeres al abuso conyugal, sea por violencia física o inseguridad económica como resultado de la reacción de sus maridos.⁷

En esa nueva ocasión fue Planned Parenthood quien apeló el fallo, para que la situación fuera resuelta por la Suprema Corte de Estados Unidos. Para el 22 de abril de 1992, ese tribunal oyó los argumentos orales de ambas partes. Al tener la Suprema Corte una mayoría de jueces nominados por republicanos, el movimiento antiaborto, que para ese entonces era algo masivo y políticamente muy activo en ese país, tenía grandes esperanzas de que con este caso se revirtiera lo decidido en Roe v. Wade (^{Devins, 2009, pp. 1320-1321}). Al menos por esa ocasión, no sucedió como esperaban.

El 29 de junio de 1992, la Suprema Corte anunció, en una votación muy dividida (5 contra 4), que apoyaba la constitucionalidad de la ley de Pennsylvania salvo la cláusula del consentimiento del esposo, lo que sostenía las tesis fundamentales de Roe v. Wade, especialmente en lo referente al derecho a la privacidad (^{Devins, 2009, P. 1350}).

La opinión mayoritaria contó con los votos de los dos jueces que ya se sabía eran liberales (Kennedy y Blackmun), dos jueces que hasta ese momento se creía que eran conservadores (Stevens y Souter), y el voto de la única jueza de ese entonces, Sandra O'Connor (nominada por Ronald Reagan). Ese último voto, que terminó por inclinar la balanza, era contrario a lo que la propia jueza había sostenido sobre el aborto con anterioridad.⁸

En Akron v. Akron Center of Reproductive Health (1983), la Corte reafirmó los criterios de Roe v. Wade. En ese caso la jueza O'Connor votó en contra. En la opinión disidente ella escribió: "creo que el interés del Estado está en proteger la vida humana potencial que existe a través del embarazo" (^{Greenhouse, 2021, párr. 7}). Incluso cuando O'Connor se presentó a la audiencia para su confirmación como jueza de la Suprema Corte ante el Senado en 1981, ella dio una declaración contraria al derecho al aborto, en contra de los "jueces activistas" al declararse como una "conservadora judicial", y afirmar que el rol apropiado de los tribunales es el de interpretar las leyes, no el de hacerlas. O'Connor señaló que "[...] mi propia visión sobre el aborto es que estoy en contra de él como método de control de la natalidad. El tema del aborto es, en mi punto de vista, válido para acción legislativa, sujeto a cualquier restricción o limitación constitucional" (^{PBS NewsHour, 2010, pp. 2-16}).

Pero una década después, la jueza O'Connor votó a favor de mantener la constitucionalidad del aborto argumentando defender el principio de stare decisis, respeto a los precedentes. Ella fue la autora principal de la opinión plural de la Corte, donde enfatizó que los criterios establecidos por Roe v. Wade debían de aplicarse a Planned Parenthood v. Casey, porque durante el tiempo transcurrido entre ambos casos, sus efectos "no habían probado ser intolerables", por lo que no había nueva evidencia a la presentada ante la Corte en el caso Roe, como para que se justificara su anulación. Ella argumentó que el sistema legal de Estados Unidos necesitaba de "predictibilidad" y "consistencia judicial", por lo que el deber de la Corte era honrar los mandatos previos que esa misma institución emitió (^{Supreme Court of the United States, 1991, pp. 869-871}).

En Planned Parenthood v. Casey, por primera vez en la historia de Estados Unidos, la Suprema Corte creó un estándar legal para juzgar cuándo las regulaciones sobre el aborto pueden ser consideradas un exceso o "carga indebida" (undue burden). Son aquellas restricciones "que tengan el propósito o el efecto de poner un obstáculo sustancial en el camino de una mujer para realizarse un aborto antes de que el feto alcance la viabilidad" (^{Supreme Court of the United States, 1991, p. 837}).

La Corte estableció que los estados pueden solicitar para la práctica de un aborto consentimiento parental para menores, así como un periodo de espera y reconsideración entre la solicitud y la realización del aborto. También validó que la mujer que se va a realizar dicho procedimiento tenga acceso a información detallada al respecto. Pero el gobierno no podía pedirle a una mujer un formato firmado donde constaba que ella le había informado a su esposo sobre su deseo de practicarse el aborto (^{Supreme Court of the United States, 1991, p. 837}).

De esa forma, se mantenía vigente Roe v. Wade, pero al mismo tiempo se anuló el marco de trimestres establecido en ese mismo caso, a favor de un análisis sobre la "viabilidad" (viability). El que un feto sea viable significa, en la opinión de la Corte, que el bebé fuera capaz sobrevivir de forma independiente fuera del útero de la madre. Sólo después del punto de viabilidad del feto los estados podrían restringir y/o prohibir el aborto.

En la opinión disidente de Planned Parenthood v. Casey, el juez Scalia sostuvo que el aborto no era un derecho constitucional (^{Supreme Court of the United States, 1991, p. 841}). Los jueces Thomas, Rehnquist y White se sumaron a la opinión disidente. Tanto Scalia como Rehnquist argumentaron que la Constitución no solamente no decía absolutamente nada sobre el aborto, sino que la misma base de Roe v. Wade, el derecho a la privacidad no tenía fundamentos racionales. ¿Por qué pensaban que no era constitucional el derecho a la privacidad?.

Mediante una interpretación típicamente textualista, en este y en muchos otros casos, el juez Scalia llegó a sostener que se oponía a Roe v. Wade porque se sustenta en el derecho a la privacidad, que a su vez se sostiene sobre una teoría que él calificaba errónea y sin sustento: el debido proceso fundamental (substantive due process) (^{Cassidy, 2016, pp. 741-746}). El juez Scalia sostuvo que la teoría del debido proceso fundamental "se inventa" que hay unos derechos que son tan importantes, que el Estado no puede quitárselos a un ciudadano. Scalia argumentó que la 14^a Enmienda, cuando dice que "nadie puede ser privado de su vida, libertad o propiedad sin el debido proceso judicial", no significa una garantía de vida, ni de libertad ni tampoco de propiedad. La 14^a Enmienda dice que alguien puede ser privado de todo eso por parte del gobierno "pero no sin el debido proceso para ello" (^{Greene, 2016, p. 258}). En otras palabras, esos no son derechos inalienables, sino sujetos a restricciones y regulaciones, siempre y cuando se respeten los procedimientos que la propia Constitución establece. La Constitución estipula textualmente que esos derechos pueden perderse mediante un proceso judicial adecuado para ello. Si la base de Roe v. Wade es el derecho a la privacidad, y éste a su vez emana de la teoría del debido proceso fundamental, en la opinión del juez Scalia, es un caso sostenido por una teoría equivocada.

Bajo una postura clásica de restricción judicial, el razonamiento de Scalia sostenía que, al margen de lo que un juez puede considerar que debe o no ser legal, como el aborto, la Constitución de Estados Unidos no dice nada sobre eso. La palabra aborto no aparece en ninguna parte de la Constitución. Scalia defendía la postura de que los derechos que deben de defender los jueces son los que están en la Constitución, no los que ellos deseen que estén ahí (^{Scalia y Manning, 2012, p. 1614}).

Si la Constitución no prohíbe ni otorga ese derecho, ^{Scalia (2002)} creía que deberían de ser los estados, especialmente las legislaturas, mediante el proceso democrático, quienes decidan al respecto. Algunos estados lo prohibirían y otros lo permitirían. Pero esa deliberación democrática quedó anulada por Roe v. Wade, al impedirle a los estados el prohibir el aborto sin que la Constitución diga que no pueden hacerlo.

Con en el caso Planned Parenthood v. Casey la Suprema Corte sostuvo el derecho constitucional al aborto, se hizo más difícil anular Roe v. Wade. O al menos eso se creyó hasta que la Suprema Corte se integró, durante la presidencia de Donald Trump, por una mayoría de jueces simpatizantes con la filosofía de la restricción judicial. Ese es el caso que se analiza a continuación.

VI. Dobbs v. Jackson Women's Health Organization: el fin del aborto como derecho constitucional

En 2022, por primera vez desde la Corte Vinson (1946-1953), la Suprema Corte cuenta con una mayoría de jueces conservadores. Los cuatro magistrados claramente conservadores son Samuel Alito, Clarence Thomas, Amy Coney Barret y Neil Gorsuch (los dos últimos nominados por Trump).⁹ Es importante señalar que Alito, Thomas y Gorsuch se consideran a sí mismos partidarios de la filosofía originalista, mientras que la jueza Amy Barrett se ha declarado a sí misma como una "textualista constitucional", y por años ha sido muy activa dentro de la Sociedad Federalista que se mencionó en la segunda sección de este artículo.¹⁰

Los jueces John Roberts y Brett Kavanaugh son considerados "conservadores moderados" o incluso de centro (swing vote). El bloque liberal de la Corte actual está compuesto por tres mujeres: Elena Kagan, Sonia Sotomayor (latina) y Ketanji Jackson (afroamericana).¹¹ Sin embargo, esta última jueza se unió a la Corte hasta el 30 de junio de 2022, y el caso que anuló el derecho constitucional al aborto, Dobbs v. Jackson, se decidió una semana antes de esa fecha. No hay elementos como para creer que ella hubiera podido cambiar el resultado de la votación, porque esa jueza entró en sustitución de otro juez liberal, Stephen Breyer, quien votó en contra de anular Roe v. Wade.

Bajo ese contexto, el estado de Mississippi promulgó en 2018 una ley que prohibía los abortos después de las primeras quince semanas de gestación, con la excepción de emergencias médicas o severas anormalidades fetales, pero no en caso de violación o incesto (^{Mississippi Gestational Age Act, 2018}). La demanda entre Thomas Dobbs (secretario de salud de Mississippi) y la Organización para la Salud de la Mujer de Jackson, que era la única clínica de abortos en todo ese estado, sobre la constitucionalidad de la citada legislación, llegó hasta la Suprema Corte en el 2021.

Cuando el caso se discutió en la Suprema Corte, muchos expertos legales temían que ese tribunal revirtiera lo estipulado en Planned Parenthood v. Casey, remplazándolo por declarar que el derecho al aborto terminaba a las quince semanas (^{Gersen, 2021}). Sin embargo, lo que ocurrió fue que la mayoría de los jueces votaron por rechazar de raíz a Roe v. Wade. Eso no significa que se prohibiera el aborto en Estados Unidos, sino que se deja a cada estado decidir sobre el derecho al aborto.

La opinión mayoritaria fue redactada por Samuel Alito, y se le unieron los jueces Thomas, Gorsuch, Kavanaugh y Barret. El presidente de la Corte, John Roberts, no se adhirió a la opinión de anular Roe v. Wade, sino que elaboró una opinión concurrente que en última instancia estaba de acuerdo con la opinión mayoritaria. De esa forma, el resultado de la votación quedó 6 contra 3.

La opinión mayoritaria de la Corte inicia sosteniendo que el aborto es un asunto profundamente moral, en el cual los estadounidenses tienen puntos de vista fuertemente contrapuestos. Se menciona también que la Constitución no refiere en parte alguna al tema del aborto, pero el juez Alito acepta que no todos los derechos reconocidos por la Corte tienen que ser mencionados en el texto constitucional. Se argumenta que la cláusula del debido proceso protege el derecho al matrimonio interracial, el derecho a usar anticonceptivos, y a casarse con personas del mismo sexo, pero no el derecho al aborto (^{Supreme Court of the United States, 2022}). ¿Cuáles son los argumentos para afirmar que el derecho a la privacidad protege a "una serie de derechos" que no están de forma explícita en la Constitución, pero no al aborto?

Para la mayoría de la Corte, el criterio para reconocer a un derecho como protegido por la cláusula del debido proceso, desprendido del derecho a la privacidad, es si este se encuentra "profundamente enraizado" (deeply rooted) en la historia de la nación y su tradición jurídica (^{Supreme Court of the United States, 2022, p. 2}). Es un argumento fuertemente originalista. Según el juez Alito, el aborto no califica bajo ese estándar, y apoya su argumento al citar Washington v. Glucksberg, de 1997. En ese caso la Suprema Corte estipuló que no existía el derecho constitucional para que un médico proporcionara un suicidio asistido. El juez Alito sostiene que el derecho al aborto es como el derecho al suicidio asistido, porque ambos son "derechos que no pueden ser rastreados en la historia de Estados Unidos" (^{Supreme Court of the United States, 2022, p. 21}).

El argumento del juez Alito incluso hace una revisión de la historia del aborto en Estados Unidos, y sostiene que dicho derecho era completamente desconocido para las leyes estadounidenses hasta la segunda parte del siglo XX. De hecho, continúa su razonamiento, cuando se adoptó la 14a. Enmienda (la base legal de Roe v. Wade), la mayoría de los estados tenían legislaciones que prohibían el aborto en cualquiera de las fases de gestación (^{Supreme Court of the United States, 2022, p. 23}). Para los jueces que votaron la opinión mayoritaria de la Corte, el medio siglo en que fue vigente el derecho al aborto, desde Roe v. Wade en 1973, hasta junio de 2022, no es suficiente como para sostener que ese derecho está "profundamente enraizado" en la historia de ese país.

La opinión mayoritaria concluye que los argumentos de Roe v. Wade eran incorrectos y la Corte en ese entonces se había equivocado. En esta parte conviene recordar que incluso la fallecida jueza Ruth Ginsburg, en varias ocasiones dijo que, aunque ella estaba a favor del derecho al aborto, consideraba que el argumento del caso Roe no la convencía. Ella argumentaba que la Corte debió de fundamentar su fallo basándose en la cláusula de la igual protección ante la ley (como se hizo en otros casos asociados con derechos de la mujer), no en la cláusula del debido proceso. En la opinión de la jueza Ginsburg, eso le hubiera dado al derecho al aborto una protección más sólida (^{Heagney, 2013}).

El juez Alito rechazó juzgar los casos de Roe y Casey bajo el criterio de que ya se había creado jurisprudencia al respecto, sosteniendo que "stare decisis no es una orden inexorable" (^{Supreme Court of the United States, 2022, p. 7}), no es una camisa de fuerza en los casos en que una decisión es gravemente errónea e injusta. La opinión mayoritaria argumentó incluso que, si los precedentes fueran obligatorios, la segregación racial seguiría siendo legal, pero fue una decisión de la Corte (Brown v. Board of Education),¹² la que terminó con esa injusticia, aunque tuvo que romper con décadas de precedentes al respecto (^{Supreme Court of the United States, 2022, p. 7}).

Alito sostuvo que stare decisis no aplica para este caso, porque la decisión original en Roe, y en su modificación Casey, era "atrozmente errónea desde el día que fue decidida" (^{Supreme Court of the United States, 2022, p. 52}). La Suprema Corte actual sostuvo que en esos casos el razonamiento no solamente era "excepcionalmente débil", sino que habían generado "consecuencias dañinas". ¿Cuáles? Lejos de producir un arreglo nacional sobre el tema del aborto, Roe y Casey "incendiaron el debate y generaron una profunda división en la sociedad estadounidense" (^{Supreme Court of the United States, 2022, p. 6}). Para apoyar su fallo contrario al stare decisis, los jueces de la mayoría citaron a más de treinta casos donde la Corte anuló varios precedentes.

Otro argumento para anular Roe v. Wade fue que esa decisión era injusta porque "le había quitado la oportunidad al bando perdedor (aquellos que velan por los intereses de la vida prenatal) de persuadir a sus representantes democráticamente electos para adoptar políticas consistentes con sus puntos de vista" (^{Supreme Court of the United States, 2022, p. 44}).

Cuatro jueces criticaron la opinión mayoritaria, por anular dos precedentes torales para el sistema legal estadounidense. El juez-presidente, John Roberts, en su opinión concurrente, apoyó el sostener Roe v. Wade por el principio de stare decisis.

Las tres juezas que escribieron la opinión disidente argumentaron que no puede revertirse el derecho al aborto, sin socavar otros derechos fundamentales, como consecuencia de que muchas otras sentencias de la Corte, como el matrimonio homosexual, se han resuelto sobre los precedentes de los casos Roe y Casey (^{Supreme Court of the United States, 2022, p. 172}).

El juez Alito trató de responder a esos cuestionamientos, estipulando en la opinión mayoritaria que el matrimonio entre personas del mismo sexo, los derechos reproductivos y el matrimonio interracial, son "cuantitativamente diferentes al derecho al aborto". ¿En qué son diferentes? En que, según Alito, ninguno de los otros derechos "destruye la vida potencial, mientras el aborto sí tiene ese efecto" (^{Supreme Court of the United States, 2022, p. 46}). Para que esta decisión de la Corte no pudiera ser usada en casos futuros para anular los derechos mencionados en la opinión disidente, el juez Alito dejó establecido en la opinión mayoritaria que "nada en esta opinión debe de ser entendido para poner en duda precedentes no relacionados con el aborto" (^{Supreme Court of the United States, 2022, p. 7}).

En la opinión concurrente del juez-presidente John Roberts, se señaló el hecho de que el estado de Mississippi originalmente no solicitó eliminar el derecho al aborto, sino simplemente clarificar cuándo puede prohibirse. Al mismo tiempo se aceptaba que los criterios de trimestres y viabilidad "nunca tuvieron sentido", porque no hubo asidero legal para fijarlos. El magistrado Roberts dijo que él preferiría eliminar el criterio de viabilidad, pero mantener el derecho al aborto (^{Supreme Court of the United States, 2022, p. 147}).

En las otras opiniones concurrentes, de los jueces Kavanaugh y Thomas, el primero dijo que "la Constitución es neutral en el tema del aborto", no es ni provida ni proelección. Así que la Suprema Corte también debería de ser "escrupulosamente neutral" en ese tema (^{Supreme Court of the United States, 2022, p. 126}). Se criticó que en Roe v. Wade lo que hizo la Corte fue precisamente no ser neutral, sino decantarse por alguno de los bandos en disputa. El juez Kavanaugh señaló enfáticamente que: "[...] los nueve miembros no electos de esta Corte no poseen autoridad constitucional para anular el proceso democrático, y decretar políticas provida o proelección para todos los 330 millones de personas en los Estados Unidos" (^{Supreme Court of the United States, 2022, p. 126}).

Es por ello por lo que el juez Kavanaugh hizo hincapié en que la decisión de la Suprema Corte no hacía ilegal el aborto, no imponía algo a las mujeres, sino que "le regresaba al pueblo" y a los representantes democráticamente electos de los estados, el derecho a tomar decisiones al respecto.

El resto de la opinión concurrente del juez Kavanaugh busca aclarar controversias futuras como resultado de la anulación de Roe v. Wade. Reitera que los casos sobre otros derechos, como los de la comunidad LGBT, no deberían de verse afectados por esta decisión. En los casos donde los estados puedan prohibir a sus residentes el viajar para abortar, o si los estados pueden castigar de forma retroactiva a alguien por haber tenido un aborto, Kavanaugh cree que no son cuestiones difíciles de resolver, ya que la respuesta obvia es un "rotundo no" (^{Supreme Court of the United States, 2022, p. 133}). Pero hay que recordar que esa es la opinión concurrente, no la mayoritaria.

La otra opinión concurrente, la del juez Clarence Thomas, fue bastante diferente a la de Kavanaugh. Thomas sí quiso dejar abierta la puerta para que pudieran posteriormente modificarse otros derechos que se han desprendido de la teoría del debido proceso fundamental. De hecho, Thomas dijo que esa teoría es un "oxímoron carente de toda base constitucional" (^{Supreme Court of the United States, 2022, p. 118}). Eso se deja ver en su afirmación sobre que "en casos futuros, debemos reconsiderar todos los precedentes de la Corte sobre el debido proceso fundamental, incluidos Griswold, Lawrance, y Obergefell" (^{Supreme Court of the United States, 2022, p. 119}). Esa es una declaración muy importante, porque los casos que citó el juez Thomas para que puedan impugnarse en el futuro, son relativos al uso de anticonceptivos y los derechos LGBT.

Resalta el hecho de que entre los casos citados por el juez Thomas, no se hiciera mención alguna al caso Loving v. Virginia, a pesar de que también se basó en la teoría del debido proceso fundamental que él tanto ha desacreditado. Ese caso legalizó a los matrimonios interraciales, y protege el matrimonio del propio Clarence Thomas, que es afroamericano y su esposa es caucásica. En un principio, parece difícil sostener que la Corte mantuviera intacto a Loving v. Virginia, si al mismo tiempo van a ir contra lo estipulado en otros casos sobre derechos que emanan de la misma teoría jurídica. Salvo que en el caso de Loving la resolución de la Corte se fundamentó, no en el derecho a la privacidad, sino en la protección igual ante la ley (lo que se ha reiterado en este artículo que la jueza feminista Ruth Ginsburg quiso que se hiciera para el caso Roe v. Wade, precisamente para blindar el derecho al aborto con más solidez).

En lo que respecta a las opiniones disidentes, es decir, las de los jueces que perdieron la votación, las magistradas Sotomayor y Kagan, más Stephen Breyer, criticaron fuertemente los argumentos de sus pares, sobre todo en lo que respecta a regresar el asunto a las legislaturas de los estados y "dejar al proceso democrático" la decisión sobre el derecho al aborto. La opinión disidente sostiene que "los derechos constitucionales deben de estar fuera de los límites de las decisiones de las mayorías", precisamente porque las garantías individuales son protecciones contra la oposición pública (^{Supreme Court of the United States, 2022, p. 154}). En otras palabras, la opinión disidente advierte de los graves peligros que se desprenden sobre dejar que las mayorías decidan qué derechos pueden o no tener las minorías.

Los jueces disidentes rechazan categóricamente que en los casos Roe y Casey la Corte haya "creado" un derecho, sino que se reconoció "la igualdad y libertad de las mujeres involucradas en ese tema (algo que no hace la actual mayoría [de jueces de la Corte])" (^{Supreme Court of the United States, 2022, pp. 158-159}).

Sobre el argumento del juez Alito respecto a que el aborto no es un derecho enraizado en la historia de Estados Unidos, la opinión disidente responde que

La mayoría hace este cambio basándose en una sola pregunta: ¿Existía el derecho reproductivo reconocido en Roe y Casey en 1868, el año en que fue ratificada la 14^a Enmienda? [...] La mayoría dice (y en esto estamos de acuerdo) que la respuesta a esa pregunta es no: En 1868 no existía en toda la nación el derecho a terminar un embarazo, y ningún pensamiento sobre la 14^a Enmienda lo proporciona. (^{Supreme Court of the United States, 2022, pp. 159 y 160}).

La opinión disidente arguye que no tiene sentido alguno preguntarse qué tenían en mente las personas que ratificaron la 14^a Enmienda a mediados del siglo XIX porque "[...] el pueblo no la ratificó, los hombres lo hicieron. Por lo que quizá no sorprenda que ellos no estaban en perfecta sintonía con la importancia de los derechos reproductivos para la libertad de las mujeres" (^{Supreme Court of the United States, 2022, p. 161}).

La opinión disidente concluye acusando a sus pares de borrar los derechos de las mujeres:

La mayoría [de los miembros de la Corte] permitiría que los estados prohíban el aborto, porque no piensan en absoluto lo que implica para los derechos de la mujer, el forzarla a dar a luz. La Corte de hoy no piensa que sea de importancia constitucional el control de una mujer sobre su propio cuerpo y el camino de su vida [...] En el régimen constitucional en el que hemos vivido en los últimos 50 años se reconocieron intereses que competían entre sí, y se buscó un equilibrio entre ellos. En el régimen constitucional al que entramos hoy, se eliminan los intereses de las mujeres y sólo se reconocen los de los estados (o los del gobierno federal). (^{Supreme Court of the United States, 2022, p. 159}).

Como puede observarse, los argumentos de los jueces que defienden el derecho al aborto, en una típica postura de activismo judicial. Apelan a la "justicia" y a los efectos negativos que tendrá en las mujeres la opinión mayoritaria de la Corte. Argumentan que se debe de reconocer al aborto como derecho "porque es lo correcto", pero no replican por qué sí es constitucional. No presentaron elementos que sostuvieran la teoría del debido proceso fundamental contra los ataques de los jueces que apoyan las tesis de restricción judicial; tampoco presentaron alegatos a favor de que la 14a. Enmienda otorga el derecho a las mujeres a practicarse abortos (incluso reconocieron que esa Enmienda no lo hace).

En su lugar, la opinión disidente selló su argumentación acusando que los magistrados que votaron a favor de anular Roe y Casey, no lo hicieron por cuestiones legales o inconsistencias constitucionales, sino por tener "aversiones personales contra el aborto"; se señaló que, al margen de teorías y filosofías jurídicas, el bloque conservador desechó el derecho al aborto simplemente porque tenían una mayoría de votos para eliminar algo que siempre les desagradó. Cerraron denunciando que los jueces de mayoría "han sustituido el imperio de la ley por el imperio de los jueces" (^{Supreme Court of the United States, 2022, p. 180}).

VII. Conclusiones

Los jueces de la Suprema Corte, como el resto de las personas, no son ni pueden ser objetivos al emitir sus opiniones sobre temas políticos, sino que tienen valores, principios y prejuicios que motivan sus posiciones sobre lo que la Constitución dice o significa. Existen en Estados Unidos dos principales filosofías sobre cómo entender e interpretar la ley. Entre los conservadores, las posturas de la restricción judicial se han vuelto populares, tal es el caso del originalismo, que sostiene que la Constitución debe de ser interpretada sobre la base de cómo ésta fue entendida al momento en que se confeccionó. Cercana a la posición del originalismo se encuentra el textualismo, que pugna por un estricto apego literal a lo que dice la letra de la legislación.

Por el lado contrario, el activismo judicial es la filosofía que suelen preferir los jueces liberales y progresistas, los cuales creen en la idea de que Estados Unidos cuenta con una "Constitución viviente". Esto significa que creen que las leyes y los artículos constitucionales no son estáticos, sino que van cambiando y adaptándose según la sociedad va evolucionando (^{Strauss, 2010}).

Ambos bandos se acusan mutuamente de "capturar la ley" y hacer que una minoría no electa de funcionarios tome decisiones que afectan a millones de personas. Al margen de ello, creer que solamente debe de ser válido lo que está literalmente escrito en la Constitución, va contra los cimientos del mismo sistema político y judicial de Estados Unidos, puesto que el propio funcionamiento de la Suprema Corte en lo referente a la revisión judicial, como se explicó en la primera sección de este trabajo, no aparece en parte alguna del texto constitucional.

En los casos Roe v. Wade y Planned Parenthood v. Casey, la Corte dijo que existe el derecho a la privacidad, inherente a la estructura constitucional de Estados Unidos, aunque no está explícita en el texto, según la teoría del debido proceso fundamental. Pero en Dobbs v. Jackson del 2022, una Suprema Corte con mayoría de jueces simpatizantes de la restricción judicial, anularon los dos casos anteriormente citados. No significa que el aborto esté prohibido en Estados Unidos, sino que ahora depende de lo que la legislación de cada estado decida al respecto.

Al momento de terminar la presente investigación, existen en Estados Unidos 21 estados donde el aborto es legal, ya sea por una ley emitida por la legislatura local, por referéndum popular, por decisión de la Suprema Corte estatal, o incluso porque así se establece en la Constitución del estado en cuestión.¹³ En algunos casos, ese derecho reconocido a nivel estatal es más antiguo que el caso Roe v. Wade, como en California o Hawái.¹⁴

Pero hay otros 12 estados que ahora cuentan con legislaciones que prohíben el aborto.¹⁵ Estados como Luisiana o Idaho, incluso tienen leyes que lo criminalizan. Otros 14 estados no han prohibido el aborto, pero desde la anulación del caso Roe han emitido legislaciones con severas restricciones para que las mujeres puedan acceder a él.¹⁶ En el resto de los estados (Nuevo México, Virginia y Nuevo Hampshire) el aborto se mantiene accesible tal y como era antes del caso Dobbs, pero tampoco se cuenta con una protección legislativa al respecto.

Roe v. Wade no solamente estableció que el aborto era constitucional, sino que creó una gran reacción conservadora que se materializó en un movimiento político que tenía como parte central de su agenda el revertir ese fallo. La judicialización del derecho al aborto ha sido una consecuencia de la polarización política que existe en Estados Unidos. Ante la incapacidad de liberales y conservadores para construir los consensos necesarios para poder realizar cambios a la letra constitucional o emitir leyes federales al respecto, la estrategia adoptada por ambos bandos ha sido la de luchar por contar con jueces afines a sus respectivas agendas.

Al anularse Roe v. Wade, existe la gran interrogante de si, además del aborto, otros derechos que han sido reconocido por la Corte sobre la base de la teoría del debido proceso fundamental y el derecho a la privacidad puedan ser revertidos. La respuesta parece ser que, con la conformación actual de la Corte Roberts, es muy posible que esos derechos que se dieron por sentados en los últimos 50 años sean impugnados o limitados, especialmente en lo referente a los derechos de la comunidad LGBT. Esto debido a que el matrimonio entre personas del mismo sexo no se legalizó por un acto del Congreso, sino por revisión judicial de la Suprema Corte (caso Obergefell v. Hodges, de 2015), bajo la interpretación de la 14a. Enmienda según la misma doctrina jurídica que sostuvo a Roe v. Wade.¹⁷

Un ejemplo de lo anterior son las declaraciones del abogado general de Texas, Ken Paxton, sobre su intención de aplicar leyes estatales "contra la sodomía", las cuales son inconstitucionales bajo la actual jurisprudencia de la Suprema Corte (^{Bella, 2022}).

En el caso Dobbs, el juez Kavanaugh dijo que la resolución de ese asunto no tendría efectos sobre otros derechos. Incluso la opinión mayoritaria dijo que el caso del aborto era diferente a otros asuntos asociados con los derechos implícitos en la cláusula del debido proceso, porque implica "dañar vida potencial". Pero al fundamentar el argumento de ese fallo en "la historia de Estados Unidos", es difícil saber con certeza cómo esos derechos pueden sobrevivir si se utilizan los mismos criterios de análisis que la Corte usó en Dobbs v. Jackson.

Esa falta de certeza jurídica es lo más peligroso. El sistema judicial de Estados Unidos tiene como piedra angular el principio de stare decisis, que representa la idea de que los casos deben de decidirse de acuerdo con las decisiones de casos similares en el pasado. En palabras de Roger Pilon, un influyente intelectual originalista de Estados Unidos, vicepresidente del Asuntos Legales del poderoso instituto Cato, stare decisis significa que los precedentes regirán el futuro (^{Pilon, 2020}). Ese principio ha sido importante para el Estado de derecho de ese país, porque da estabilidad y previsibilidad a la ley. Pero los jueces actuales de la Suprema Corte que supuestamente son partidarios de la restricción judicial están atentando contra ese principio que tanto clamaban defender, al soslayar la jurisprudencia del último medio siglo sobre el aborto.