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Sumario: I.
Introducción.
II.
Autonomía, división de poderes y
constitucio- nalismo: revisión contextual. III. Ordo ab chao: una tipología de autoridades públicas autónomas. IV. Conclusiones. V. Referencias. |
I. Introducción
En el presente artículo el lector encontrará una disertación teórica sobre la relación existente entre la reforma de Estado que conlleva a un nuevo planteamiento respecto a las divisiones del poder público y el papel que juegan las autoridades públicas autónomas (APA). Finalmente, se proporcionará una tipología para distinguir las diferentes formas existentes de estas para identificar la particularidad de los órganos constitucionales autónomos (OCA) frente a otras modalidades de instituciones autónomas.
II. Autonomía, división de poderes y constitucionalismo: revisión contextual
El Estado democrático de derecho se fundamenta en la existencia de una estructura política y jurídica en la cual existen dos elementos fundamentales: una Constitución, como eje rector del ordenamiento jurídico y un diseño institucional destinado a mantener una división y equilibrio entre los poderes públicos. Se afirma, tradicionalmente, que el Estado se divide para el ejercicio del poder público en tres ramas Ejecutiva, Legislativa y Judicial, concepción heredada de los pensadores de la Ilustración, principalmente del Barón de Montesquieu, Jean Jacques Rousseau y John Locke. Esta división de funciones del poder es un principio vertebral del constitucionalismo.
La evolución de la doctrina del constitucionalismo de los derechos se basa en que la Constitución está dotada de un conjunto de principios básicos para la limitación del poder político en general y de control sobre los actos de los ciudadanos en particular (Barrios, 2012, p. 31).
En nuestra época se entiende como la distribución de ciertas funciones a diferentes órganos con la finalidad de que el poder detenga al poder y evite su abuso (Fix y Valencia, 1987, p. 119). El principio de división de poderes aparece como la racionalización, estabilización y delimitación del poder estatal, convirtiéndose en un principio organizativo fundamental de la Constitución (Cienfuegos et al., 2005, p. 474).
Sin embargo, el paradigma tradicional tripartito de la división de funciones del poder se enfrenta a una realidad donde en diversos sistemas jurídicos y políticos aparecen instituciones con distintos grados de autonomía de las tres ramas clásicas del poder público, cuyas misiones exigen una determinada independencia con relación con el poder central, justificada, por el sector de intervención.
Se trata de autoridades aisladas, de acción autónoma, disponiendo de una aparente capacidad y especializadas en materias difíciles que ponen en presencia importantes intereses económicos o sociales. Su importancia es que se constituyen como árbitros imparciales que brindan seguridad jurídica a los consumidores del servicio que prestan (Sánchez Hernández, 2015, p. 18).
Tenemos así que la separación de funciones del Estado se vuelve más eficaz para el aseguramiento del Estado de derecho y las garantías que promueve, que la mera división de poderes, en tanto que es: a) más extensa porque atiende a nuevas políticas, b) más dinámica porque consolida el control entre y sobre los órganos del poder sin entorpecer su desempeño. Así, los órganos del poder se complementan y supervisan (Valadés, 1992, p. 485).
Alfonso Noriega (1975) al referirse al sistema europeo menciona que está inclinado
a favor de la existencia de un poder neutro, neutral o moderador, a la manera de un verdadero árbitro, para resolver los conflictos que se plantean entre los diversos poderes[...] Para cuidar de la fuerza de la constitución anulando las leyes contrarias a ella. En estos sistemas nos encontramos con un poder neutro que no se encuentra situado por encima, sino exactamente al mismo nivel que los restantes poderes constitucionales, aunque esté revestido de atribuciones especiales y provisto, de ciertas posibilidades de intervención. (p. 42).
En la década de los sesenta del siglo pasado, García Trevijanos señalaba que la separación de poderes debe entenderse más como equilibrio, y que no es impensable pensar en poderes adicionales citando el caso de la Constitución de China donde se reconoce la existencia de cinco poderes siendo los restantes el poder de control y el poder de examen. Estos poderes se suelen subsumir en los poderes tradicionales (García, 1969, p. 38).
Dentro de los sistemas actuales, el legislador intenta limitar el poder del Ejecutivo a través de las autoridades independientes, diseñándolos en su concepción y arquitectura adquieren dimensiones particulares dentro de cada sistema comparado, los cuales son acorde con su experiencia constitucional y la forma de organización política propias de cada sistema (Zárate, 2011, p. 307).
A nivel jurídico, esto se refleja en la creación de una nueva carta magna o en reformas de largo alcance a los textos constitucionales vigentes. Lo anterior origina nuevos actores estatales especializados en tareas concretas del Estado, los cuales gozan de distintos grados de autonomía, algunos de rango constitucional.
Debido a la relativa novedad de su aparición y a la falta de precisión de su categorización, existe discordancia sobre la nomenclatura específica para estas instituciones la cual depende de la tradición constitucional y política del caso en cuestión. Así, podemos encontrar nombres tales como: autoridades independientes, agencias de competencia, organismos casi no-gubernamentales -Quangos-, agencias reguladoras, organismos públicos autónomos, órganos autónomos, órganos constitucionales, órganos de relevancia constitucional, órganos constitucionales autónomos. Suele utilizarse indiscriminadamente estos términos, empero, cada uno de ellos remite a un tipo específico de institución autónoma.
Para poder otorgar una tipología de cada una de estas entidades, es necesario clarificar, en primera instancia, el común denominador entre ellas que es la autonomía. Existe un caos terminológico en lo que autonomía, independencia y organismos públicos autónomos se refiere. Esta deriva del uso de conceptos que parecen estar bien establecidos, sin embargo, son usados en diferentes sentidos y contextos, los cuales no siempre son clarificados por los autores (Somer, 2017, p. 7).
Comúnmente se entiende en la literatura especializada a la autonomía como un equivalente de independencia, neutralidad e imparcialidad (Zárate, 2011, p. 307); Verhoest et al. (2012, p. 414) definen a la autonomía como: el nivel de competencia de toma de decisiones -discrecionalidad- de una organización. En ausencia de una definición específica de esta cuestión en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), agrego una distinción entre los vocablos de autonomía e independencia basándome en el postulado de Scholten (2011) quien sostiene que es más preciso utilizar autonomía sobre independencia para clasificar a este tipo de autoridades ya que el primer término puede medirse en distintos grados -lo cual es útil para la tipología que se presenta en este trabajo-, mientras que la independencia hace referencia a una ausencia absoluta de lazos de dependencia de cualquier otro actor, lo cual no es cuantificable.
Es posible, sin embargo, identificar una justificación teórica común a estos instrumentos dentro de la idea de pesos y contrapesos. Si esta idea es la justificación de la independencia, ella deberá conllevar una serie de límites, como formas de control a estos órganos independientes. En la ausencia de tales límites, el axioma "separación de poderes igual a control de poderes", fundamento de la independencia de las autoridades independientes, pierde su eficacia (Zárate, 2011, p. 307).
Dicho lo anterior, la tarea de colocar en el debate académico a estas instituciones dentro de la teoría constitucional de la división de poderes resulta más sencilla, ya que con base en su grado de autonomía puede identificarse si estas autoridades pertenecen a alguno de los tres poderes tradicionales o están fuera del control de estos. En su estudio de 2002, Gobernanza pública distribuida, la OCDE expresó su creencia de que una razón importante en el desenlace escueto de la investigación internacional comparada en esta área reside en el uso de terminología ambigua y la ausencia de una clasificación coherente de la variedad de formas organizacionales.
En primera instancia, retomo la concepción de Stephanie De Somer quien en su estudio Autonomous Public Bodies and the Law (2017) proporciona la nomenclatura de cuerpos autónomos públicos1 a toda institución que goce de algún tipo específico de autonomía, partiendo desde aquellas que solo son descentralizadas del Ejecutivo pero pertenecen a la administración pública gubernamental -federal o central-, hasta aquellos que tienen autonomía constitucional y, formalmente, no tienen vínculos de dependencia con ninguno de los tres poderes tradicionales aunque formen parte del Estado.
Tal nomenclatura, es la utilizada en el mundo angloparlante como Estados Unidos, Australia, Canadá y el Reino Unido; sin embargo, para una traducción más precisa, acorde a la lingüística castellana, utilizo el término autoridades públicas autónomas como especie, mas no género, de estas entidades públicas. Considero esta denominación más precisa que la que aparece en la CPEUM, la cual nombra como organismos públicos autónomos a toda autoridad con algún grado de autonomía, ya sea que forme parte de la estructura de alguno de los poderes del Estado o no, lo cual abunda en la proliferación del caos terminológico.
Mucha de la confusión deriva de la importación de nomenclaturas a los sistemas jurídico y político, la cual comúnmente se trastoca gracias a traducciones equivocadas, así como del abuso de anglicismos. Asimismo, rechazo la denominación Autoridades Independientes propia de la doctrina constitucional española, coincidiendo con Scholten (2011) respecto a la posibilidad de medir la autonomía y la imposibilidad de medir la independencia ya que el mismo término remite al absoluto: es o no es.
Marybel Martínez Robledos (2015) proporciona un marco referencial para clasificar las APA distinguiendo entre órganos y organismos, lo cual depende de su nivel de autonomía y su lugar en el organigrama del Estado. Los órganos tienen las siguientes características:
a) Tienen confiada una actividad directa e inmediata del Estado.
b) Están coordinados (mas no subordinados) con los tres poderes del Estado. Lo mismo sucede respecto a otros órganos.
c) Se encuentran en el vértice de la organización estatal y gozan de completa independencia.
Esta autora señala que en la legislación mexicana se utilizan indistintamente ambos términos, lo cual causa irregularidades en cuanto a su diseño (2015, p. 124). Estas entidades también se encargan de funciones de política pública que el Estado se ha comprometido a asumir a través de distintos acuerdos internacionales (Sánchez Mérigo, 2016).
En muchos sistemas legales se utiliza el término agencia o sus traducciones derivadas, para hacer referencia a tipos específicos de APA, la noción es comúnmente usada para referirse a instituciones que aún son parte de la jerarquía de algún ministerio o en el caso mexicano, de las Secretarías. Las problemáticas respecto a los términos derivan de las particularidades de los sistemas legales nacionales (Somer, 2017).
Un ejemplo son los Quango del Reino Unido, los cuales fueron incluidos a la literatura por Barker (1982). Inclusive este autor lidió al intentar precisar este concepto a la realidad doméstica de aquella nación, describiéndolos como: "las muchas y variadas organizaciones que se sitúan entre los Departamentos Gubernamentales, los cuales los Ministerios controlan y que son formalmente responsables en cada detalle ante el Parlamento y la sociedad privada como quiera que esta sea definida" (p. 17).
Las funciones que se considera que deben ejercerse con neutralidad política característica de estas entidades son básicamente de dos tipos: o bien funciones que tienen como fin garantizar el ejercicio efectivo algún derecho fundamental, o bien funciones de carácter económico o técnico relacionadas con la regulación y supervisión de ciertos sectores de actividad privada (Salvador, 2015, p. 86). Por tanto, se afirma que las APA surgieron para atender dos dimensiones principales de la sociedad: la política y la económica.
Así, podemos entonces distinguir, categorizar y clasificar a las APA con base en su dimensión operativa, grado de autonomía y su relación con los poderes tradicionales del Estado, lo cual nos lleva a un replanteamiento del constitucionalismo y la división de poderes. Como ya se mencionó con anterioridad, en la forma tradicional del constitucionalismo derivado del Estado democrático de derecho, la noción de pesos y contrapesos es uno de los principios básicos de la organización política y administrativa. El Estado a nivel mundial sufrió reformas a finales del siglo XX las cuales transformaron la relación entre este, los actores privados, la sociedad civil y, por ende, la forma de la distribución del poder.
Esta reforma vino acompañada de cambios políticos y económicos promovidos principalmente por organismos internacionales como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial, la Organización de Naciones Unidas y en algunos casos específicos, de tratados internacionales entre Estados soberanos, los cuales, en algunas regiones como Latinoamérica, no solo coincidieron sino fueron actores presentes en los procesos de transición a la democracia (Gutiérrez, 2020).
Un modelo de administración organizativa que casi todos los Estados desarrollados han adaptado en el siglo XXI es aquella de la administración ejercida a través de entidades que son parte de la estructura organizacional gubernamental, pero funcionan bajo cierto grado de autonomía junto con el gobierno electo (Somer, 2017, p. 1). Este nuevo modelo organizativo se traduce en una especie de particular descentralización funcional que brinda a este tipo de organismos un estatus de distanciamiento de los poderes tradicionales, sin que por ello se pueda hablar de ruptura con estos, ya que persiste una dependencia atenuada en algunos aspectos.
La creación de estas figuras responde al argumento de que ciertas funciones del Estado deben ejercerse al margen de los partidos políticos, de ahí que su neutralidad política, despolitización e imparcialidad política son las expresiones y palabras utilizadas para describirlos (Salvador, 2015, pp. 85-86). En opinión de Chevallier esto se perfila como una nueva manera de entender el Estado a través del denominado policentrismo administrativo (Chevallier, 2017, p. 146).
Bajo tal lógica, se reestructuró la organización administrativa, con una tendencia que la literatura ha denominado Nueva Administración Pública2 (NAP) la cual incorporó elementos propios de la administración privada a la administración pública tales como técnicas gerenciales orientadas al cliente, procesos de privatización, así como mayor aplicación de las tecnologías de la información, distintos mecanismos del mercado como la competencia y contratos públicos privados (Vilchis, 2005, pp. 14-15).
En palabras de Osmond y Loffler (Vilchis, 2005):
Parece describir una tendencia global hacia un cierto tipo de reforma administrativa, pero rápidamente se pone en evidencia que asume distintos significados en diferentes contextos administrativos[...] asimismo, las reformas en la gerencia pública se estaban adelantando en una amplia variedad de formas en diferentes contextos que involucran preocupaciones y necesidades nacionales sumamente diferentes. (p. 78).
Esto fue concomitante con el proceso de expansión del neoliberalismo en los años ochenta del siglo XX -su momento conocido como Thatcherismo o Reaganismo, en Gran Bretaña y Estados Unidos respectivamente- cuando el Zeitgeist era antipolítico las teorías de la nueva administración pública resultaron en un incremento de las APA, en especial aquellos de regulación. La NAP promovió la idea de que la administración eficiente requería siempre de los mismos principios y estándares, así fuese en la esfera pública como en la privada (Somer, 2017, p. 3).
Si bien lo anterior es competencia de la esfera económica, en la cual se desenvuelven las APA de regulación -en el siguiente apartado se profundizará en los tipos-, en la dimensión política también se observa la existencia de esta clase de instituciones. Se trata de dos funciones distintas; en el primer caso, el de las APA creadas para desempeñar funciones de carácter económico o técnico, no puede entenderse que haya una exigencia constitucional de independencia.
Se trata más bien de la recepción en Europa y Latinoamérica de la forma típicamente estadounidense de concebir la relación del Estado y el mercado que coincide con las liberalizaciones de mercados y los procesos de globalización económica y política. En los Estados Unidos se sostiene ya desde finales del siglo XIX que la regulación y el control de determinadas actividades debe atribuirse a APA alejadas del ámbito de influencia de los partidos políticos, porque los mecanismos propios de la toma de decisiones políticas no se consideran adecuados para la toma de decisiones económicas (Salvador, 2015, p. 88).
En el segundo caso, la neutralidad e independencia puede considerarse una exigencia constitucional ya que se reclama para el ejercicio de ciertas funciones cuya finalidad es la garantía de los derechos fundamentales, una garantía que, por definición, debe ser siempre frente al Estado. Juan Silva y Fernando Silva (2009) apuntan en su obra Derechos fundamentales, que éstos se suelen clasificar mediante un criterio funcional con respecto a la persona humana en: 1) derechos civiles, 2) derechos políticos, 3) derechos sociales, 4) derechos colectivos.
De esto se puede desprender la necesidad de independencia frente al Estado de la administración electoral, las Agencias de Protección de Datos, y las Radiotelevisiones Públicas y Consejos Audiovisuales, porque de ellas depende el ejercicio real y efectivo de los derechos de participación política, de protección de los datos personales, y las libertades de expresión e información (Salvador, 2015, p. 87-88).
La autonomía o independencia respecto a los políticos es ya reconocida como un sello de calidad para las instituciones públicas. Numerosas organizaciones públicas que disfrutan de varios grados de autonomía política han sido establecidos y confiados con poderes de largo alcance con el fin de ejecutar asuntos públicos. Aunque con frecuencia, suelen ser responsables de grandes cantidades de gasto público (Somer, 2017, pp. 2-3).
La despolitización de la administración en favor de las APA ha ido en evolución en los Estados Occidentales -Europa y América- desde la segunda posguerra. Comúnmente, la creación de tales organismos ha sido inspirada en la meta de traer más conocimiento experto a la administración (en un sentido tecnocrático). Esto ha dado lugar al ascenso de una tensión entre dos valores que son de importancia central para el funcionamiento de los gobiernos de hoy en día. De un lado, está este conocimiento experto, como un proceso de toma de decisiones informado. Del otro, está la primicia de los lideres electos democráticamente, quienes toman la responsabilidad de las acciones gubernamentales (Somer, 2017).
Existe una discusión entre las distintas corrientes de pensamiento respecto a la relación de las APA con los poderes tradicionales en las distintas doctrinas constitucionales de Europa y Norteamérica. Estos organismos han logrado un importante papel dentro de los ordenamientos jurídicos contemporáneos, por lo que han llegado a ser considerados como un cuarto poder debido a su gran independencia (Sánchez Hernández, 2015, p. 19), aspecto que ha sido rebatido por la doctrina española al considerar que: la ley ordinaria nunca ha creado un cuarto poder, expresión de esta última claramente exagerada o excesiva, pero expresiva por ilustrativa del alcance que se reconoce al fenómeno (Parejo, 1994, p. 636).
La realidad es que no existe un consenso ni un modelo específico para discernir que organismos merecen la autonomía ni en qué sector; la elección de tales sectores se encuentra vinculada estrechamente a las realidades institucionales, políticas, económicas, culturales e históricas de cada país. "Normalmente se trata de actividades que se desarrollan en un ambiente de libertad, transparencia, reconocimiento de nuevos derechos o nuevas tecnologías [...] desempeñando en algunos casos funciones reguladoras y en otras de prestadoras de servicios" (Sánchez Hernández, 2015, p. 19).
La constante que podemos identificar es en el contexto político en el que aparecen. En los países que han surgido el argumento se ha formulado en situaciones de corrupción política o actuación partidista y en otros casos se crean para prevenir estas situaciones. A continuación, se hará un breve recorrido para ejemplificar la diversidad de estas autoridades en las distintas regiones.
En Estados Unidos surgieron en vista de la corrupción que habían alcanzado a finales del siglo XIX los organismos públicos. Arquer (1984, p. 410) -pionero en este estudio- observó que la raíz común es la necesidad de colocar fuera de la contienda partidista determinadas funciones administrativas singulares.
Algo similar ocurrió bastante más tarde en Francia cuando a partir de 1968 comenzó a hacerse patente una desconfianza general hacia la administración pública debido a los escándalos en los que se había visto envuelta, y se llegó a la conclusión de que una burocracia politizada no estaba en condiciones de intervenir en determinados sectores que por sus características concretas exigían una actuación imparcial. Para ello se crearon autorités indépendantes3 alejadas de la lucha política (Salvador, 2015, p. 86). En el Reino Unido, esta fue la lógica para crear a los ya mencionados Quangos los cuales funcionan como organizaciones público-privadas con relativa independencia del gobierno. En España, las autoridades independientes tienen el mismo cariz.
En el caso alemán, existe una larga tradición de agencias y autoridades públicas fuera de los departamentos ministeriales en ambos niveles, federal y regional. La primera, la Reichseisnbahnamt4 fue establecida poco después de la fundación del Imperio Alemán en los años de 1870 y tuvo la tarea de regular -más que operar- las vías férreas. Werner Jann y Marian Döhler (2002) sostienen que la designación del primer presidente de este órgano causó escándalo político, ya que se pensó que sería muy cercano a algunos intereses bancarios e industriales.
Los mismos pensadores añaden que el establecimiento del Estado de bienestar autoritario bajo Bismarck tomó la forma de agencias especiales bajo derecho público -Reichsversicherungsamt5 de 1884-. Después de 1949 la República Federal continuó esta tradición sin mucha reflexión sistemática ni teórica. La Ley Básica de 1949 permitió el establecimiento de Bundesoberbehörden6 pero solo con el consentimiento del Bundesländer (art. 87, sección 3GG) donde se han descentralizado las tareas administrativas (Jann y Döhler, 2002).
Una de las razones principales para la creación de estas agencias ha sido el aprovechamiento de científicos y expertos, la cual ha sido una tradición larga en la administración alemana. Los expertos no solo son integrados a la estructura administrativa como empleados del servicio público, sino como anclaje a comités consultivos de las agencias. El razonamiento legal alemán es que los expertos, aun cuando sean apoyados por intereses de grupos o grandes compañías, se vuelven consultores neutrales una vez que son parte de los procesos de toma de decisiones. La regla general de que las agencias están subordinadas al poder supervisor de un ministerio federal deriva del artículo 65 de la Constitución alemana (Jann y Döhler, 2002).
Al hacer una revisión general de estas entidades públicas en Europa, Salvador (2015) considera que se han utilizado los mismos argumentos que en Estados Unidos para crearlos; la exposición de motivos que crea la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia de España:
La existencia de organismos independientes se justifica por la complejidad que en determinados sectores caracterizados principalmente por la potencial existencia de fallos de mercado, tienen las tareas de regulación y supervisión, así como por la necesidad de contar con autoridades cuyos criterios de actuación se perciban por los operadores como eminentemente técnicos y ajenos a cualquier otro tipo de motivación. (Salvador, 2015, p. 89).
Los sistemas jurídicos latinoamericanos también se han inspirado ampliamente de esta experiencia. En Colombia, se desarrollaron superintendencias desde 1923 a instancias del modelo estadounidense, el sistema administrativo colombiano de influencia netamente francesa acogió desde comienzos de siglo pasado técnicas administrativas de orígenes diversos, tales como las superintendencias que se asemejan a las denominadas "executive agencies" (Sánchez, 2015, p. 89), y posteriormente a la Constitución Política de 1991 se creó la noción de órgano autónomo e independiente lo que a su vez permitió el desarrollo institucional vía legal, a través del concepto de comisión de regulación según la Ley 142 de 1994 (Sánchez Hernández, 2015, p. 20).
Las dos oleadas de creación de APA -la segunda posguerra y las reformas de Estado de finales del siglo XX- tuvieron en común que fueron creadas por preferencias políticas y estrategia. En palabras de De Somer (2017):
el introducir o no APA's es una decisión políticas nacionales tomadas por los Parlamentos y Gobiernos. Las racionalidades políticas detrás de la creación de APA's han sido diversas, van desde "desencadenar" las administraciones centrales para asegurar la especialización o el conocimiento experto, permitiendo a la sociedad civil participar en la plantilla de las APA's o simplemente aislar decisiones de la interferencia política. (p. 5).
Hasta aquí y derivado de esta observación panorámica de las entidades autónomas en Occidente -Europa, Norte y Latinoamérica- podemos observar dos cuestiones notables: la primera que éstas surgen de procesos de democratización, derivados del descrédito de los regímenes políticos y sus burocracias; la segunda, que el primer paso es a través de la descentralización administrativa la cual, dependiendo de las necesidades y del régimen político de cada país, adquirirá un grado determinado de autonomía.
En sistemas parlamentarios o semi-presidenciales, al nivel político más alto, los procesos de designación para dirigir las APA son controlados por el parlamento (Somer, 2017, p. 12). En regímenes presidencialistas, es el Ejecutivo, en algunos casos en conjunto con el parlamento, quien tiene la primicia de designar o proponer a los miembros de los APA como es el caso mexicano.
Considerando lo anterior, ofrezco una definición integral de lo que es una autoridad pública autónoma: aquella entidad colegiada sujeto de derecho público que goza de algún grado de autonomía respecto a las tres ramas del poder público, así como del poder privado, a la cual se le encomienda una actividad particular del Estado en la dimensión política o económica, cuya especialización técnica o relevancia particular requiere esta condición jurídica.
Con esta definición general, es posible establecer una tipología de APA existentes en las diversas doctrinas constitucionales y políticas teniendo presente la dimensión en la que operan -política o económica- y su grado de autonomía. En este trabajo, me centro en un tipo particular de estas entidades, las cuales, en la estructura jurídica del Estado, gozan del mayor grado de independencia que son los órganos constitucionales autónomos.
III. Ordo ab chao: una tipología de autoridades públicas autónomas
Para una mejor comprensión de lo que son los OCA, es menester separarlos de lo que no son. Ciertamente los OCA son un tipo de APA, sin embargo, no son lo mismo que los organismos descentralizados, ni lo mismo que los órganos de relevancia constitucional, quangos, etcétera. Para delimitar entonces el objeto de estudio y aportar nuevo conocimiento teórico, se elabora una tipología concisa respecto a esta especie de entidades públicas, la cual no existe en la literatura o existe de forma parcial. Siendo la noción de un spectrum central para esta investigación, inicio con los que poseen menor autonomía de los poderes públicos y finalizo con aquellos que poseen más.
1. Agencias independientes y agencias ejecutivas
Las agencias independientes de los Estados Unidos son agencias que existen fuera de los departamentos federales ejecutivos -aquellos encabezados por algún miembro del gabinete- y de la Oficina Ejecutiva del Presidente. En un sentido más preciso, el término se refiere a aquellas agencias que, si bien forman parte de la administración pública, tienen una autonomía regulatoria y que son aisladas del control presidencial, usualmente a través de limitar su poder para remover a la cabeza o algún miembro de ésta (Breger y Edles, 2015, p. 6).
Jacob Gersen (2010), al referirse a este tipo de instituciones en el caso estadounidense, contribuye a la confusión entre autonomía e independencia: "En la literatura de economía y ciencia política, la idea de independencia tiene un significado funcional, refiriéndose al grado de control efectivo exento a estas agencias por parte de otras instituciones políticas o la localización de una agencia dentro fuera de una jerarquía del Gabinete" (p. 6).
Estas instituciones tienen su origen en la etapa del New Deal, teniendo como particularidad la protección jurídica que tenían sus directivos frente a la revocación del cargo. El caso paradigmático en aquella nación data de 1935 con el caso "Humphrey's Executor vs. United States" el cual tuvo como origen el despido del miembro de la Federal Trade Comission7 por parte del presidente Franklin D. Roosevelt. La Corte dio su fallo a favor de Humphrey argumentando que la FTC era una Comisión creada para realizar funciones "cuasi legislativas" y "cuasi judiciales" (Leal, 2016, p. 131).
La cualidad que más distingue a estas de las agencias ejecutivas es, justamente, el adjetivo. En el sistema político y constitucional estadounidense, este se basa en tres argumentos principales: el requisito de elección bipartidista; el requisito de periodo fijo; y el requerimiento de remoción limitada a causas específicas (Verkuil, 1988, p. 259). El primero se cumple mediante la obligatoriedad de que los candidatos provengan de ambos partidos; el segundo requisito es el establecimiento de un periodo determinado en el cargo, el cual varía de agencia a agencia; el tercero, es aquel que evita que el presidente pueda remover a uno de los comisionados por razones políticas -como en el caso Humphrey-.
Las agencias independientes se sitúan en principio fuera del alcance de las consignas presidenciales, gozan de autonomía e independencia para ejercer la función reguladora de manera imparcial, y libres de captación política y de cualquier represalia administrativa sobre los comisionados (Marcou y Moderne, 2009, p. 109).
Ejemplos de estas son la Agencia Central de Inteligencia, la Comisión de Asistencia Electoral, la Agencia de Protección Ambiental, la Comisión Federal Electoral, el Sistema de la Reserva Federal, entre otros. Por tanto, podemos afirmar que una agencia independiente es una APA propia de la doctrina constitucional estadounidense cuya característica particular respecto a los demás tipos, es que tiene como fundamento expreso el ser independiente respecto de cualquiera de las ramas del Ejecutivo, sin embargo, no se especifica como independiente respecto a las otras ramas principales del poder público: el Legislativo y Judicial.
Si bien por sus características y funciones pudieran llegar a ser confundidos con OCA, su posición respecto a la jerarquía normativa estadounidense no los considera como tal, ya que derivan de Congress Acts8 y no de Ammendments,9 por lo cual derivan y se regulan bajo leyes reglamentarias y no de leyes constitucionales.
Las agencias ejecutivas, por su parte, son organismos descentralizados dependientes de alguna de las ramas del poder Ejecutivo o Gabinete y que no comparten los requerimientos citados anteriormente; sus titulares pueden ser removidos por el presidente o algún miembro del Gabinete del que dependa su Departamento, de suerte que algunos Secretarios de estos son miembros del Gabinete (Lewis y Selin, 2012, p. 39). Algunos ejemplos son el Departamento del Interior, la Agencia Federal para Emergencias Externas (FEMA), Centro de Control de Enfermedades, etcétera.
2. Quangos
El término fue acuñado en la década de 1970, empero, este no es oficial. De acuerdo con la Cámara de los Comunes del Parlamento británico, el nombre oficial es Non Departmental Public Bodies10 (NDPB) y al que define como: "un cuerpo que posee un rol en los procesos del Gobierno nacional, pero no es un Departamento gubernamental ni forma parte de alguno, y en cuyo caso opera a una distancia mayor o menor del alcance de los Ministros" (Gay, 2010, p. 56).
Los tipos de NDPB se clasifican en cuatro subcategorías principales (Gay, 2010, p. 56):
NDBP Ejecutivos. Típicamente establecidos por un estatuto y encargados de funciones ejecutivas, administrativas, regulatorias o comerciales. Un ejemplo es la Environmental Agency.11
NDBP de Consulta. Proveen consejo experto o técnico a los Ministros en una amplia gama de tópicos. Ejemplo: Low Pay Comission12
NDPB Tribunales: tienen jurisdicción en un campo especializado. Ejemplo: Valuation Tribunals.13
Juntas de Monitoreo Independiente. Monitorean prisiones y centros de inmigración.
Esta es una figura propia de la tradición constitucional británica, cuyos orígenes no son nuevos, afirman que pueden datarse incluso de hace doscientos años en Gran Bretaña, juntas semi-independientes, por ejemplo la Board of Trade.14 Empero, estas proliferaron con el thatcherismo y la llegada de la nueva administración pública, la cual hizo énfasis en la delegación, desagregación y la contratación de servicios privados conllevaron a la transferencia de funciones tradicionalmente gubernamentales a organismos cuasi autónomos especializados (Greve, Flinders y Van Thiel, 1999, p. 130).
Como podemos observar, el término Quango es en realidad la forma en la que en el Reino Unido denominan a las APA que realizan distintas funciones tanto ejecutivas, administrativas y jurisdiccionales, cuya autonomía se especifica respecto al Ejecutivo (Ministros) mas no del Legislativo (Parlamento) y deriva de leyes estatuarias, pero no directamente de la Constitución del Reino Unido.15 En este punto, conviene hacer una breve semblanza de la jerarquía normativa británica para poder dimensionar adecuadamente este tipo de organismos respecto a otros que aparecen en esta tipología de APA.
En orden descendente, encontramos a las denominadas Parent Act16 las cuales tratan de temas clave para el Estado o derechos fundamentales, mientras que la legislación delegativa recibe el nombre de Statutory Instruments, 17 y sus subsecuentes los nombres de orders,18regulations,19warrants,20schemes21 y directions.22 Como afirma Bombillar (2011, p. 148), el Parlamento de Westminster es legislador y constituyente a la vez, por lo que técnicamente, es capaz de realizar una nueva "reforma constitucional" cada vez que aprueba una ley. Sin embargo, lo que diferencia a una ley constitucional de una ordinaria es la materia.
Considerando lo anterior, los Quango -o en su acepción formal NDPB- derivan de Instrumentos Estatutarios y no de Actas Parlamentarias directamente por lo cual, en sentido jurídico y organizativo, no califican como organismos constitucionales autónomos ya que su conformación, grado de autonomía y relación frente a los poderes públicos son resultado de una ley secundaria.
Si bien el modelo británico fue inspirado por el estadounidense, se pueden observar tres diferencias entre estos (Sánchez Hernández, 2015, p. 61):
La primera consiste en la organización interna de la institución, mientras que en el modelo estadounidense las decisiones se producen en el seno de un cuerpo colegiado, en Gran Bretaña toda la responsabilidad es puesta en el director general.
La segunda diferencia radica en que el sistema estadounidense ha sido catalogado como excesivamente procesal y burocrático, puesto que existe un procedimiento reglado para la toma de decisiones, en cambio en el sistema británico se le otorgaron amplias facultades discrecionales a los Quangos, como consecuencia de que no hay normas que regulen el procedimiento de toma de decisiones.
Por último, el control judicial en los Estados Unidos que era pleno, fue sustituido y limitado en Gran Bretaña, en el cual el juez ejerce una función de conocimiento meramente formal.
3. Agencias regulatorias
Estas agencias se centran específicamente en actividades económicas en las cuales se ha replanteado la relación del Estado con el sector privado y la forma de intervención del primero. Este tipo específico de agencias son las formas que tomaron las APA originalmente en el modelo estadounidense, siendo la primera la Interstate Commerce Comission23 que data su creación a 1887 y que en 1889 se independizó del Ejecutivo. De esta manera, las Regulatory Agencies24 -y las APA en general- se volvieron una figura establecida en el sistema político y administrativo de aquel país.
La regulación es una función estatal que busca reconciliar las exigencias de la autoridad oficial y las dificultades específicas del mercado, especialmente sus ámbitos de competencia, la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos, así como la verificación técnica de los procesos por medios de acción preventivos y restrictivos, así como el establecimiento de normas trazadas por las autoridades elegidas para aplicar las políticas del Estado (Sánchez Hernández, 2015, pp. 20-21).
Medina Restrepo establece que la regulación como técnica de intervención propia del derecho administrativo y de la NAP se encuentra asociada a su vez a la privatización y a la liberalización económica, aunado también a la creación de autoridades independientes (Medina, 2014, pp. 181-207). Es un hecho irrefutable que estos dos fenómenos económicos y jurídicos tuvieron un papel preponderante tanto en el surgimiento de la intervención regulatoria de los mercados y el nacimiento del Estado regulador, como en la creación -y proliferación- de las APA.
Ahora bien, las agencias regulatorias o de competencia son una categoría específica de APA que se desempeñan en la dimensión económica. A nivel organizativo, dependiendo del sistema político de cada país, este tipo de autoridades pueden tener distintos grados de autonomía, desde la técnica hasta la constitucional, por lo que se pueden encontrar en diversos sistemas este tipo de APA algunas elevadas al rango de OCA y otras que no. No existe una regla o diseño general, aunque sí un precepto teórico en el cual estas tienen funciones administrativas de inspección, control y vigilancia. Zárate (2011) menciona que la atribución principal de estas agencias es la persecución de la realización de un equilibrio efectivo entre el interés privado y el interés colectivo (p. 31).
La propiedad que presentan las AR y que las diferencian de otras instituciones técnicas y otras APA, es que estas se centran en regular la competencia económica. Como ejemplos tenemos las ya citadas agencias regulatorias alemanas, las Agencias Nacionales de Regulación de España, las agencias regulatorias estadounidenses o ciertos tipos de Quango; en Latinoamérica encontramos desde la Patagonia hasta el Río Bravo diversas agencias y comisiones reguladoras.
4. Órganos constitucionales autónomos
Esta categoría es la que causa mayor controversia en materia constitucional y política respecto a la división de funciones del poder, ya que su autonomía y relación con las ramas clásicas es difícil precisar de forma general. Comienzo por establecer que, para referirse apropiadamente a estas APA, el término correcto es órganos constitucionales autónomos, y no el de organismos constitucionales autónomos, basándome en la diferenciación ya mencionada entre órganos y organismos.
Referirse a estas instituciones como organismos es un galimatías terminológico, ya que no puede hablarse de que se encuentren en una de relación de coordinación y no de subordinación con alguno de los poderes del Estado si se refiere a ellos con este término, lo cual supone una contradicción lógica, semántica y hermenéutica.
La definición de los OCA contempla dos elementos fundamentales: uno negativo, es decir, no estar adscrito a ningún poder constitucional; y uno positivo, o sea, autonomía constitucional (Cansino y Patiño, 2020, p. 24). El constitucionalismo moderno considera que la idea tradicional de la división de poderes tiende a ser superada debido a dos elementos fundamentales: el hecho de que las Constituciones actuales contemplan una gran cantidad de excepciones y atemperamientos a la división del poder -los diversos tipos de APA- y, en segundo término, a la creación de OCA (Ortiz, 2006, p. 148).
Considerando esto, recupero las siguientes definiciones doctrinales: Para García Roca (Guerra, 2014) son:
aquellos órganos inmediatos y fundamentalmente establecidos en la Constitución y que no se adscriben claramente a ninguno de los tres poderes del Estado, son generalmente órganos técnicos que nos e guían por intereses partidistas o coyunturales y para su funcionamiento ideal no solo deben ser independientes de los poderes tradicionales, sino de los factores reales del poder.
Santi Romano (Pelayo, 1981, p. 28): "Órganos constitucionales son aquellos a los cuales les es confiada una actividad directa del Estado y que gozan, en los límites del derecho objetivo que los coordina entre sí, pero que no subordina al otro, de una completa independencia recíproca"
Escudero (2006) afirma que son "órganos creados inmediata y fundamentalmente en la Constitución y que no se adscriben a los poderes tradicionales del Estado. Son órganos de equilibrio constitucional y político cuyos criterios de actuación son preservar la organización y el equilibrio constitucional". De igual forma, añade estos elementos:
Autonomía. Generalmente tienen autonomía orgánica y funcional. En algunas ocasiones, poseen también autonomía presupuestaria.
Apoliticidad. Son órganos técnicos y no políticos.
Inmunidad. Los titulares de estos órganos pueden ser removidos por el señalamiento de responsabilidades.
Transparencia. Los actos y decisiones de los órganos autónomos salvo los casos comprensibles como el Ministerio Publico, podrán ser conocidos por los ciudadanos y los órganos del Estado.
Intangibilidad. Deberán ser órganos permanentes o por lo menos para su derogación se debe exigir un procedimiento de reforma constitucional mucho más reforzado que el proceso de reforma legal ordinario.
Funcionamiento interno apegado al Estado de derecho. Es imprescindible que en las responsabilidades administrativas de funcionarios de los respectivos órganos estos cuenten con todas las garantías constitucionales y procesales.
Jaime Cárdenas Gracia (2000, p. 22) los define como aquellos que se establecen en la Constitución que no se adscriben claramente dentro de alguno de los tres poderes del Estado. De esta definición podemos observar que los OCA son de creación inmediata que surgen por mandato de la norma suprema, representando una evolución en la teoría clásica de la división de poderes, sin restarle importancia a la misma, ni mucho menos asegurar su desaparición. Son creados y su normatividad se rige directamente por la Constitución.
María Antonia Trujillo (Escobar, 2008) los considera como:
Aquellos órganos a los cuales está confiada la actividad directa e inmediata del Estado, y que, en los límites del derecho objetivo, que los coordina entre sí, pero no los subordina unos a otros, gozan de una completa independencia y paridad reciproca; se encuentran en el vértice de la organización estatal, no tienen superiores y son sustancialmente iguales entre sí, no siéndoles aplicables ni el concepto de autarquía ni el de jerarquía. (p. 619).
Finalmente, el pensamiento constitucional mexicano se expresa en la materia mediante la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a la controversia constitucional 32/2005. En ella se afirma:
Aun cuando no existe precepto constitucional que regule la existencia de los órganos constitucionales autónomos, como se ha señalado, las características esenciales que se desprende tienen dichos órganos son: deben estar establecidos y configurados directamente en la Constitución; deben mantener con los otros órganos del Estado relaciones de coordinación; deben contar con autonomía e independencia funcional y financiera; deben atender funciones coyunturales del Estado que requieran ser eficazmente atendidas en beneficio de la sociedad.
Asimismo, en 2007 el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió una definición de los OCA con cualidades ideales que difieren de la propuesta constitucional vigente en México:
1) Surgen bajo una idea de equilibrio constitucional basada en los controles de poder, evolucionando así la teoría de la división de poderes[...] debe considerarse como una distribución de funciones o competencias, haciendo más eficaz el desarrollo de las actividades encomendadas al Estado.
2) Se establecieron en los textos constitucionales, dotándolos de garantías de actuación e independencia en su estructura orgánica para que alcancen los fines para los que fueron creados.
3) La creación de este tipo de órganos no altera o destruye la teoría tradicional de la división de poderes. Atento a lo anterior, las características esenciales de los OCA son: a) Deben estar establecidos directamente por la Constitución Federal b) Deben mantener, con los otros órganos del Estado relaciones de coordinación c) Deben contar con autonomía e independencia funcional y financiera d) Deben atender funciones primarias u originarias del Estado que requieren ser efectivamente atendidas en beneficio de la sociedad. (SCJN, 2007, p. 1647).
De acuerdo con el jurista García Pelayo, poseen estas características (Carbonell, 2006, pp. 56-58):
Inmediatez. Norma de aplicación directa por la Constitución, ya que su ordenamiento se encuentra en la Constitución, es quien le da vida, quien le da origen jurídico, es la misma Constitución quien directamente asigna su composición, los métodos de integración y designación de sus integrantes su estatus institucional y competencias.
La esencialidad remite a que se consideran necesarios para la vida del Estado de tal manera que se ha llegado a considerar que si desaparecieran de varia afectado el sistema constitucional en su conjunto. Participan directamente en la dirección del Estado e influyen y afectan directamente tanto en la toma de decisiones de conflictos internos y externos del Estado.
La paridad, que significa que no se encuentran comparados con los demás poderes del Estado dentro de la clasificación tradicional, y sobre todo que no se encuentran subordinados a estos, sino que presentan una cierta autonomía.
Si bien García Pelayo se basó en el caso español para enumerar las características descritas -más adelante se profundizará en el mexicano-, es posible distinguir elementos constantes en los OCA salvando las particularidades de cada sistema:
Gozan de relación de coordinación, mas no de subordinación, respecto a los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial; por tanto, no se encuentran dentro de su estructura, pero siguen siendo parte del Estado.
En algunas doctrinas constitucionales se les tiene por un cuarto o quinto poder.25
Se crean de forma expedita y directa de la Constitución, por lo que su diseño, modificaciones o derogación requieren de reforma a la norma suprema.
En la jerarquía normativa, se encuentran en la cúspide con relación a otras APA.
Su autonomía es plena en las áreas administrativa, organizativa, presupuestaria, técnica y en teoría en la designación de sus titulares intervienen las fuerzas políticas de forma regulada o equilibrada.
El principal tipo de autonomía que poseen estos frente a las demás APA, es la autonomía política que deriva sólo de la Constitución, ya que esto marca su relación con los demás poderes (Matute, 2015, p. 28).
Se delega en ellos tareas esenciales para el Estado, ya sea en materia política -protección y tutela efectiva de derechos fundamentales o garantías constitucionales- o en materia económica -regulación económica o tecnológica-, cuya relevancia para el interés nacional requiere de esta condición constitucional.
Posee facultades administrativas, cuasi legislativas y cuasi judiciales.
Es, con base en lo anteriormente expuesto, que proporciono una definición integral respecto a los órganos constitucionales autónomos: entiéndase por aquellas autoridades públicas autónomas con funciones administrativas, cuasi legislativas y cuasi judiciales esenciales para el Estado en materia política -protección o tutela efectiva de derechos fundamentales- o económica -competencia y regulación- cuya autonomía deriva directamente de la Constitución o norma suprema equivalente, y no de alguna legislación delegativa, lo cual los sitúa fuera y a la par de la estructura de las tres ramas clásicas del poder público, en una relación de cooperación y coordinación; su creación, modificación o desaparición afectan las decisiones del Estado a nivel interno y externo.
Históricamente, y como ya se mencionó en el capítulo anterior, el antecedente en Occidente de estas entidades constitucionales es el ombudsman sueco surgido de la Ley constitucional de 1809, concebido como un supervisor de los agentes gubernamentales para prevenir que violentaran los derechos de particulares.
La figura se difundió globalmente gracias a la ONU y la difusión del discurso de protección a los derechos humanos, quedando como un antecedente propio del derecho anglosajón y el Commonwealth; los órganos omniabarcantes modernos son propios de los Estados nacionales (Cansino y Patiño, 2020, p. 23). Así, durante el siglo XX estas se propagaron en distintos países: Dinamarca en 1953, Nueva Zelanda en 1962, Gran Bretaña en 1967, Australia en 1972, etcétera. En la tradición constitucional mexicana, estas aparecen en 1990 con la creación de la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) como órgano desconcentrado de la Secretaría de Gobernación (Gil, 2015, p. 84).
Los OCA son, entonces, un fenómeno particular del siglo XX con amplias repercusiones jurídicas, políticas, administrativas y económicas (Cansino y Patiño, 2020, p. 24). Autores como Linz (2006) y Bobbio (1976) consideran que estos son propios de un contexto que, teóricamente, es democrático, con economía de mercado abierto y con un nivel de competencia real entre partidos (Sartori, 1999), y surgen en fases de crisis o de oportunidad política o económica. Como ejemplos de ello tenemos el Tribunal Constitucional Alemán; el Tribunal de Cuentas y la Corona en España; el Consejo de Estado Francés; la Reserva Federal de los Estados Unidos son considerados como ejemplos de OCA en el mundo (Ortiz, 2006, p. 148).
Las nuevas concepciones políticas y jurídicas del poder aceptan y en ocasiones promueven la existencia de este tipo de órganos pues se concibe como generadores de un nuevo y más sano equilibrio constitucional; equilibrio que constituye el propósito originario y también fundamental del principio de división de poderes (Ortiz, 2006, p. 148).
Como afirma Verdejo (2010, p. 11), los OCA surgen como una necesidad de vigilar los excesos de las funciones de los tres poderes clásicos; puede constatarse que, en cuanto a la supervisión de funciones del poder público, estos órganos son la materialización del control constitucional -propiedad que no poseen los otros tipos de APA-.
Figura 1 Tipología de autoridades públicas autónomas
| APA | Jerarquía normativa | Tipo de auto-nomía26 | Relación con ramas del poder público | Dimensión |
|---|---|---|---|---|
| Agencias independientes | Legislación delegativa | Administrativa, financiera, técnica | Subordinación | Económica y política |
| Agencias ejecutivas | Legislación delegativa | Financiera, técnica | Subordinación | Económica y política |
| Quangos | Legislación delegativa | Administrativa, financiera, técnica | Subordinación | Económica, política y social |
| Agencias regulatorias | Legislación delegativa | Administrativa, financiera, técnica | Subordinación | Económica |
| Órganos constitucionales autónomos | Constitucional | Jurídico-política administrativa, financiera, técnica | Coordinación horizontal | Política, económica, judicial y social |
Fuente: elaboración propia.
IV. Conclusiones
El surgimiento de autoridades independientes en el mundo no es un fenómeno nuevo, la primera oleada de su creación en Occidente la encontramos en el siglo XIX; la segunda ola se observó durante la segunda posguerra en Europa en el ámbito constitucional, sin embargo, tuvieron mayor proliferación en el contexto mundial caracterizado por la globalización, las transiciones democráticas, la Nueva Gerencia Pública y una deslegitimación e incluso animadversión hacia lo político y los poderes públicos. Lo anterior constituye la tercera ola de las APA.
Derivado de esto, las teorías clásicas de la división del poder y las teorías constitucionales clásicas sufren un cambio de paradigma, en el cual el poder público debe ser redistribuido diseñando instituciones con cierto grado de autonomía respecto a las ramas tradicionales. En algunos casos se opta por crear organismos desconcentrados los cuales, de menor a mayor, representan el primer paso para alejarse de la esfera de influencia de alguno de los poderes dotándolas de autonomía técnica; en otros casos se decide crear organismos descentralizados, otorgándoles autonomía técnica, financiera y administrativa; finalmente, en algunos casos, se decide crear órganos constitucionales autónomos cuya autonomía se consagra directamente en la Constitución y es jurídica/política, presupuestaria, administrativa y técnica.
