SUMARIO: I.Preliminar. II. El diagrama constitucional de América Latina y la etapa de inercia. III. El influjo del neoconstitucionalismo europeo en América Latina. IV. Los cambios sociopolíticos en Latinoamérica y el advenimiento de un nuevo canon constitucional. V. Ideas finales.

El artículo resume una investigación de derecho constitucional comparada en Latinoamérica, que abarcó longitudinalmente la última media centuria, guiada por la siguiente pregunta de trabajo: ¿en qué fase de desarrollo se encuentra el derecho constitucional en la región? La respuesta conllevó a periodizar y caracterizar las etapas del constitucionalismo en América Latina durante el lapso que se estudió, y en esa tesitura, precisar si éste continuaba siendo un derecho periférico reproductor de modelos foráneos o se había producido una decantación doctrinal.

Los objetivos del presente informe son: describir el derecho constitucional regional a partir de la segunda mitad del siglo XX y caracterizar el constitucionalismo contornado en la región en las últimas décadas. Para concretarlos, se emplearon primordialmente los métodos de análisis de contenido y derecho comparado.

El trabajo se condensa en dos partes. La primera sintetiza los objetivos planteados en varios epígrafes, y la segunda compendia algunos contenidos de los textos constitucionales del área en seis tablas.

En el mapa constitucional actual de la región se contornan cuatro estaciones en relación con la data de las leyes fundamentales: las Constituciones promulgadas antes de los años setenta del siglo XX: México (1917), Costa Rica, (1949), Uruguay (1966), Panamá (1972); los textos redactados en los ochenta por gobiernos militares: Chile (1980), Honduras (1982), El Salvador (1983), Guatemala (1985); las cartas magnas creadas en la última década de la centuria anterior: Nicaragua (1987), Brasil (1988), Colombia (1991) Paraguay (1992), Perú (1993), Argentina (1994), y las Constituciones del siglo XXI: Venezuela (1999), Ecuador, (2008), y Bolivia (2009).

Las Constituciones de México y Costa Rica responden al modelo de constitucionalismo liberal. Son documentos breves (en su concepción original) que se ciñeron fundamentalmente a organizar el poder y regular el estatus ciudadano. La primera, constituye un texto sui géneris, por su vigencia centenaria, lo cual resalta en un contexto geográfico caracterizado por la fragilidad democrática, institucional y democrática, y la prolija emisión de textos constitucionales. También resalta porque ha tenido 699 enmiendas, lo que la convierte en la carta magna más reformada del mundo.¹ La Constitución de Costa Rica, desde su promulgación ha sido enmendada en cincuenta y siete ocasiones.

La Constitución de Uruguay se aprobó mediante plebiscito en 1967, y fue suspendida durante la dictadura militar (1973-1985); recobró vigencia al finalizar ésta. Reinstauró la forma de gobierno presidencial luego de dieciséis años de un sistema convencional,² al introducirle elementos de la dinámica parlamentaria. Este aspecto merece señalarse, porque es un rasgo del presidencialismo en la región que se desarrolló en las Constituciones de las siguientes décadas. Fue reformada mediante plebiscito en 1989, 1994, 1996 y 2004; la tercera de estas enmiendas es la más sustancial.

La ley fundamental de Panamá fue redactada por la Asamblea Nacional de Representantes de Corregimientos convocada por la Junta Provisional de Gobierno, la que se conformó tras el golpe de Estado de octubre de 1968, efectuado por un sector de la Guardia Nacional. El liderazgo de la Junta Militar emergida fue asumido por el general Omar Torriijos, que inició un proceso de transformaciones revolucionarias, acontecimiento que explica el matiz de algunos contenidos del texto: reconoció la identidad de las comunidades indígenas, refrendó normas reguladoras de la seguridad y asistencia social, se pronunció por la protección del medio ambiente y el desarrollo de políticas agrarias, y estableció la responsabilidad del Estado en la orientación de la economía nacional. La constitución ha sido reformada en 1978, 1983, 1994 y 2004.

Las Constituciones promulgadas en los años ochenta fueron gestadas por los gobiernos militares de estos países como puente hacia a la apertura democrática. La Constitución de Chile se aprobó por plebiscito en septiembre de 1980, entró en vigor parcialmente en 1981, y de manera integral en 1990, con la culminación de la dictadura. Las Constituciones de Honduras, El Salvador y Guatemala fueron escritas por asambleas constituyentes convocadas y controladas por las dictaduras.

Estos textos tienen el influjo del modelo de constitucionalismo social, y de ellos merecen mencionarse los siguientes rasgos que denotan novedades en la región: introducen el Ombusdman como institución defensora de los derechos, a través del procurador o comisión de derechos humanos; insertan mecanismos de justicia constitucional que se desmarcan del modelo de control difuso predominante (Chile y Guatemala crean tribunales constitucionales, y El Salvador, la sala constitucional dentro de la Corte Suprema);³ acogen elementos del parlamentarismo que transfigura la forma de gobierno presidencial. Sobre este aspecto pueden señalarse tres elementos sobresalientes: se pretende acotar la personalización del Poder Ejecutivo (las Constituciones de Guatemala, El Salvador y Honduras plantean que éste se desempeña por “un órgano integrado por el Presidente y los ministros”); se introducen órganos de gobierno (Guatemala, El Salvador y Honduras regulan el consejo de ministros), y se reconocen mecanismos de control sobre el gobierno, que pueden desembocar en la renuncia de los ministros (Guatemala).⁴

Las Constituciones promulgadas en la región durante las últimas dos décadas del siglo XX se caracterizaron por la introducción de normas e instituciones del entorno europeo, tendencia que se asumió con el propósito de modernizar el discurso constitucional y, en particular, propender a la estabilidad democrática y a la vigencia de los derechos humanos, dos grandes déficits de la región. La ilusión fue que haciendo reingeniería se produciría la transformación. Como era de esperarse, algunos de los injertos resultaron inoperantes de manera inmediata por no ajustarse al contexto cultural, provocar tensiones que obstaculizaron su implantación o resultar ignorados.

A pesar de ello, el momento marcó el inicio de un nuevo constitucionalismo⁵ regional, porque transformó la fisonomía de éste y puso fin a una etapa de inmovilismo en el que se habían reproducido las fórmulas del constitucionalismo anterior, predominantemente liberal y luego ligeramente social.

El eje de la modernización constitucional que mencionamos fue el neoconstitucionalismo de factura europea, paradigma que había evolucionado desde la segunda posguerra, y en la década de los setenta tuvo un momento de sistematización doctrinal. Algunas variables de esta tendencia son las siguientes: ampliación de los ámbitos de la Constitución (diversificación de los objetos), incorporación de normas-principios en el discurso constitucional (principismo), constatación del trasfondo moral del derecho (legitimación axiológica), eficacia directa de las normas (materialidad), maximización de los mecanismos de defensa (garantismo constitucional), multiplicación y especificidad de los derechos (progresividad de la dignidad humana), interconexión de la constitución con los tratados y convenios de derechos humanos (principio pro homine), prevalencia de una hermenéutica no gramatical en sede jurisdiccional (regla de ponderación), activismo del juez constitucional en la reconstrucción del derecho (sentencias estimativas-manipulativas), hegemonía de la Constitución (Estado constitucional).⁶

Algunos de los aspectos sobresalientes que incorporaron o continuaron desarrollando las Constituciones de este periodo son los siguientes:⁷ refrendo de principios; reconocimiento del rango constitucional de los tratados y convenios en materia de derechos humanos suscritos por el país (Brasil, Colombia, Perú, Argentina); planteamiento de principios y fines de los partidos políticos (Paraguay, Brasil); regulación de derechos sociales; adopción de órganos de justicia concentrada o semiespecializada (Colombia y Perú acogen el tribunal constitucional y, Paraguay, una sala especializada en la Corte Suprema); introducción de cláusulas económicas; mutación de la forma de gobierno presidencial. En este punto puede agregarse que asumen el consejo de ministros como órgano de gobierno (Argentina, Nicaragua, Paraguay, Perú), introducen la figura del jefe de gabinete (Argentina, Perú), y regulan mecanismos de control parlamentario, como la censura a los ministros y la cuestión de confianza (Argentina, Colombia, Perú).

A diferencia de la tesis que sostengo en este estudio, algunos autores no aprecian el nacimiento de un nuevo constitucionalismo en la región durante esta etapa, porque algunos de los cambios en la letra de las Constituciones no produjeron un impacto inmediato ni se efectuó una transformación sustancial en la práctica constitucional de la región. Empero, sí reconocen que el periodo produjo un proceso de reflexión académica sobre las problemáticas nacionales y cómo enfrentarlas, aspecto de lo que germinaría posteriormente un pensamiento crítico y original. Como han señalado Martínez Dalmau y Viciano Pastor, “Se trataba del fin de una era constitucional nominalista y poco original y del inicio de nuevas luces en el constitucionalismo latinoamericano”.⁸

Al inicio del siglo XXI aconteció un ciclo electoral del que brotaron significativos cambios, consecuencia de la crisis socioeconómica y política y la deslegitimación del sistema de partidos políticos tradicionales. Al respecto, puede apreciarse que advino una renovada y policromática izquierda; también arribó al poder público un movimiento indígena-campesino en Bolivia; asimismo, se conformaron asociaciones políticas de amplio perfil que acapararon las preferencias electorales, y, finalmente, los antiguos movimientos guerrilleros se convirtieron en organizaciones políticas.

En este punto, hay que agregar que la aplicación de políticas neoliberales en los años noventa desarticuló al movimiento obrero y sus organizaciones gremiales, produciéndose una reconstrucción del liderazgo social. Los nuevos actores sumaron a las demandas económicas, sociales y democráticas acumuladas e insatisfechas, otras provenientes de la sociedad civil y de los movimientos campesinos e indígenas; de esa manera, se logró una agenda de lucha aglutinante.⁹ Fue la época en que la pujanza de las movilizaciones sociales incidieron en el derrocamiento de varios presidentes en el continente¹⁰ y paralizaron en parte de la región el proyecto neoliberal del Área de Libre Comercio para la América (ALCA) impulsado desde Washington.

De ese entorno germinó un sentimiento demandante de transformación del statu quo, que cuajó en una plataforma popular, nacionalista, antineoliberal, antiimperialista y prolatinoamericana. Ése fue el ambiente que provocó el cambio de escenario político que mencionamos antes y del que brotó un nuevo momento constitucional en la región.

De esa manera, la renovación que se venía efectuando desde las últimas décadas del siglo pasado experimentó un salto cualitativo con los textos de Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009). Cuatro aspectos se destacan al inicio de estas cartas magnas: la enfática proyección social de sus normas, elemento que formalmente se encontraba en las leyes fundamentales anteriores pero que en éstas se complementa con mandatos a los poderes públicos; la legitimación de vías de participación directa del titular de la soberanía; el explícito reconocimiento de los grupos originarios y minorías étnicas, acompañado del refrendo de derechos y políticas afirmativas, y el hecho de que las Constituciones fueron gestadas en procesos constituyentes genuinos en donde se activó al poder soberano: “…sus características derivan de ser el resultado de la búsqueda democrática de elementos emancipadores a través de la activación rupturista del poder constituyente, lo que define tanto material como formalmente a estos textos…”.¹¹

Pisarello ha reconocido como antecedente de esta tendencia¹² al texto de Brasil de 1988, redactado por el congreso en funciones constituyentes, a tenor de la enmienda constitucional 26 de 1985. El documento incorporó principios y mandatos a los poderes públicos, reguló una amplia relación de derechos, estableció políticas de protección a grupos vulnerables, legitimó mecanismos de participación directa, refrendó diversas vías de protección a los derechos, reconoció a las minorías indígenas y afrodescendiente, estableció principios para la actividad económica y agraria, y se pronunció por la integración latinoamericana.

Hay más coincidencia en reconocer como documento inaugural a la Constitución de Colombia de 1991,¹³ que emergió de una asamblea nacional constituyente activada por movilización ciudadana.¹⁴ El texto refrendó diversos principios que sistematizó en un título, reconoció de manera explícita a las minorías étnicas y culturales, refrendó un amplio cuerpo de derechos sociales y colectivos, declaró la conexión de la dogmática constitucional con los tratados internacionales sobre derechos humanos, estipuló la responsabilidad del Estado en la protección de los grupos vulnerables, incorporó diversos mecanismos de garantía a los derechos, estableció la obligación del Estado en la salvaguardia de los recursos naturales y en la dirección de la economía, legitimó formas de participación ciudadana, y se pronunció por la integración de la comunidad latinoamericana.

También se ha reconocido a la Constitución de Ecuador de 1998 como precursora. Ésta fue redactada por una asamblea constituyente convocada en 1997 por el gobierno interino de Fabián Alarcón, luego de la destitución de Abdalá Bucarán por el congreso. Recogió diversos principios y deberes sociales del Estado en un capítulo inicial, lo que junto a los deberes cívicos que planteó le proporcionaron un umbral axiológico; estipuló la eficacia directa de los derechos contenidos en la constitución y en los tratados internacionales; acogió la cláusula de derechos no enumerados; institucionalizó diversas formas de participación directa; positivó ampliamente derechos sociales y colectivos, así como programas de apoyo para su realización; estableció la protección a los grupos vulnerables; reconoció la existencia de los pueblos indígenas y afroecuatorianos; refrendó vías jurisdiccionales de defensa de la Constitución; estableció principios reguladores a los partidos políticos; implementó la Comisión de Control Cívico de la Corrupción; planteó principios y objetivos rectores de la economía; estipuló un régimen económico sobre la coexistencia del sector público y privado, la función social de la propiedad privada y el dominio estatal sobre los recursos nacionales, y enfatizó la jerarquía de la Constitución e implementó el Tribunal Constitucional.

Además de lo mencionado, merecen citarse las siguientes características de las cartas magnas promulgadas en este siglo:

• — Profusa incorporación de principios, valores y mandatos al Estado. Se delinea un plexo axiológico al derecho, un rumbo programático a la sociedad y un decálogo cívico de convivencia.¹⁵

• — Configuración de una democracia bifronte. Junto al modelo representativo se contorna una democracia plebiscitaria al regularse diversos mecanismos de participación directa, la participación ciudadana en la toma de decisiones, la gestión popular de los asuntos públicos y el control de las instituciones del Estado.

• — Amplio refrendo de derechos humanos. Resalta la extensa regulación de derechos económico-sociales y difusos, la condena a las diferentes formas de discriminación, la innovación de derechos, y la consagración de derechos a grupos vulnerables, minorías étnicas y grupos originarios.

• — Enunciación del protagonismo del Estado en la planeación y logro de los objetivos sociales y económicos.

• — Reconocimiento expreso de la supremacía constitucional. Se enfatiza la primacía de ésta en el ordenamiento jurídico, su fuerza vinculante para las personas naturales y los poderes públicos, y su eficacia directa.

• — Refrendo de diversas instituciones, clausulas normativas y vías procesales destinadas a la defensa de la Constitución y de los derechos humanos.

• — Regulación de la participación del constituyente originario en la reforma de la Constitución.¹⁶

• — Consagración de políticas de integración regional sobre la base de los principios de solidaridad, equidad, igualdad, respeto y complementariedad.

Los aspectos descritos confirman en nuestra opinión que el constitucionalismo latinoamericano de última data acogió las variables del neoconstitucionalismo, pero además desplegó muchas de ellas con sentido autóctono o de realidad nacional. A lo anterior se agrega la capacidad innovadora que exhibió en diversos contenidos: principios, derechos, mecanismos de participación ciudadana, vías procesales de garantía de los derechos, etcétera. A diferencia del neoconstitucionalismo, que constituyó una sistematización teórica ex post facto de rasgos que evolucionaban desde la segunda posguerra, este derecho constitucional se estructuró al margen de doctrinas, compulsado por las necesidades sociales y económicas acumuladas, y la crisis del sistema político. Por eso su sentido rupturista, experimental, contradictorio, transformador.

Este movimiento fue identificado por un sector de la teoría europea y latinoamericana como nuevo constitucionalismo,¹⁷ a fin de diferenciarlo del neoconstitucionalismo de factura europea. En este estudio lo denominamos -consciente de lo cacofónico del juego de palabras- “novísimo constitucionalismo”, para desmarcarlo del momento anterior en que, como signifique, comenzó a transformarse el derecho constitucional regional.¹⁸

¿Se contorna un nuevo paradigma? Considero que al margen del cuestionamiento que puedan tener cláusulas e instituciones de este constitucionalismo, de la simpatía o no que susciten los procesos políticos que le dieron origen y sus líderes, en América Latina se contornó a finales del siglo XX e inicios del XXI un nuevo canon constitucional. Sostienen esta apreciación los rasgos expuestos, la ruptura con la doctrina constitucional anterior, la apuesta por la renovación y la experimentación a fin adecuar el texto a las problemáticas del entorno y transformarla, y el regreso a los orígenes democráticos del constitucionalismo.

• — A partir de la década de los ochenta son perceptibles en las Constituciones de Latinoamérica cambios normativos e institucionales que las modernizaron, los que se produjeron bajo el influjo del neoconstitucionalismo europeo. Aunque muchas de las reformas quedaron en un plano formal, ello marcó el inicio de un nuevo constitucionalismo en la región.

• — Los textos constitucionales promulgados en los años noventa e inicios del siglo XXI ahondan las mutaciones del constitucionalismo regional. Se contorna un novísimo constitucionalismo. Algunos de los argumentos que sustentan esta tesis son los siguientes: se eleva el papel de los principios dentro del discurso constitucional, desarrollando una ética pública potenciadora de la dignidad humana y la convivencia cívica; se diagrama un sistema inédito de vías e instituciones de participación directa, que cualifican al modelo democrático e instauran una interactuación del poder político con el titular de la soberanía; redimensionan la igualdad al legitimarla desde las diferencias (género, étnicas, culturales), para lo cual consagran políticas de discriminación positiva y acciones afirmativas; apuestan por un modelo jurídico intercultural que se erige sobre la plurinacionalidad, sobre la plurietnicidad y sobre la pluriculturalidad de las sociedades; amplían los derechos fundamentales a partir de la consagración de nuevas figuras, el refrendo de derechos a personas y grupos de atención prioritaria, el reconocimiento de derechos a colectivos, comunidades y nacionalidades, y la legitimación de los derechos del buen vivir que preconizan la satisfacción de necesidades básicas; configuran un nuevo esquema de desarrollo económico en articulación con la naturaleza.

• — Un sector de la academia -en el que me incluyo- ponderó este derecho constitucional de última data. Luego de décadas de inmovilismo y de calco de tendencias norteamericanas o europeas, un movimiento como el reseñado provocó entusiasmo a la academia que no venera el constitucionalismo liberal, excluyente y antidemocrático. Empero, es de reconocer que algunos de sus atractivos normativos e institucionales aquí ponderados constituyen a la vez hándicap para su reproductibilidad como modelo. Por otra parte, su aparente dependencia de un liderazgo de raigambre populista incapaz de reciclarse es otro aspecto que ha lastrado su impacto.

• — De cualquier manera, con avances y retrocesos, el constitucionalismo regional dejó de ser un derecho periférico y gregario y comenzó a recorrer un sendero propio y a destilar doctrina, buscó soluciones originales a los problemas nacionales y del entorno; se atrevió a disentir y ser iconoclasta; volvió a los orígenes del constitucionalismo democrático y transformador.