Introducción

La reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) de 2008 sustituyó el sistema jurídico penal inquisitivo por un sistema de corte adversarial oral e introdujo las salidas alternas como instrumento de gestión del conflicto penal, que se sustentan en el consenso y la voluntariedad de la víctima u ofendido y el imputado. Los acuerdos devenidos de la interacción requieren de la apertura de un mecanismo de justicia alternativa atendido por un experto, que acompañe a las partes y aplique las técnicas y estrategias adecuadas para que el binomio víctima-ofensor sean capaces de negociar, establecer alternativas y decantarse por las opciones reales y cumplibles que den por concluido el conflicto penal.

En estos procesos la interacción entre partes requiere de un especialista que conozca de la filosofía de los mecanismos, sus elementos estructurales, sus reglas y que sus habilidades personales se encuentren suficientemente desarrolladas para aplicar adecuadamente las técnicas y estrategias del método colaborativo como lo es la mediación, la conciliación o negociación.

Requiere también, que comprenda a cabalidad que la comunicación y su vehículo, el lenguaje como acción incluye los deseos, las emociones, las creencias, las reglas y los valores de los parlantes, que le dan sentido a sus historias, intereses y posiciones que plantean.

Por ello, siendo los profesionales, ese tercero neutral e imparcial que facilitan que las partes se desenvuelvan en los planos relacional afectivo y comunicativo, es requisito indispensable que además de sus habilidades sociales a través de las cuales empatiza y se relaciona con las partes, requiere de su experiencia para estimular en ellas la necesaria exposición de sus historias, sus posiciones, intereses y, en su momento las alternativas u opciones para llegar a algún acuerdo, en el cual consideren que han precisado el modo, tiempo y lugar para la reparación del daño, las vías de la reconciliación de las partes, así como de las medidas de no repetición.

Metodología

La acción micro social es la herramienta utilizada para captar lo ocurrido “desde abajo” en el proceso celebrado en sede Ministerial (Atención temprana) en la Fiscalía. Los conceptos guía de la presente investigación orientaron el análisis para descubrir la presencia o ausencia de elementos que hagan efectivos las técnicas y estrategias colaborativas en los procedimientos de mediación, conciliación o negociación en el momento en que la Víctima u ofendido y el Victimario utilizan la comunicación verbal y no verbal al exponer sus discursos en los que reflejan sus sentimientos, posiciones e intereses con respecto del hecho criminal resentido y como, son habilitados por el Tercero experto para dialogar y alcanzar el Acuerdo Reparatorio o en el caso de una Suspensión Condicional del Proceso la Víctima u ofendido quede conforme con el plan de reparación del daño presentado por el victimario.

La experiencia a nivel micro social se llevó a cabo en tres períodos: (1.) 01 de abril al 4 de mayo de 2018; (2.) 01 de junio al 6 de julio de 2018; (3.) Primero al 30 de agosto de 2018, en el área de Atención Temprana de la Fiscalía General del Estado de Sonora. Mostrando “desde adentro” las distintas experiencias en la observación del proceso mediacional y en el uso del lenguaje inter- partes, así como de éstos y el tercero experto.

Se combinó la exploración cualitativa a través de la observación participante, es decir conversaciones desestructuradas con terceros expertos y partes materiales intervinientes. En otras ocasiones, fue la observación directa sin intervención. Pues no es sólo lo que se dice sino también lo que se calla, lo que el cuerpo manifiesta, los movimientos, las miradas, las entonaciones, los usos de tales y cuales voces o vocablos, incluso los silencios que dicen más que las palabras, es decir el ámbito y el contexto simbólico son elementos que intervienen y presionan en la rutina de estos procesos.

Antecedentes

La reparación integral del daño o justa indemnización como derecho fundamental quedó incorporado al ordenamiento jurídico mexicano a raíz de la reforma al artículo 1o. y 20, apartado B, fracción IV de la CPEUM en junio de 2008, reforma que tuvo por objeto ampliar el marco jurídico en la protección de los derechos fundamentales y obligar a los órganos del Estado a promoverlos, respetarlos, protegerlos y garantizarlos, para lo cual se consideró necesario incorporar a la ley fundamental los derechos humanos previstos en los tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano, a fin de que trasciendan y se garantice su aplicación a todo el ordenamiento jurídico, no sólo como normas secundarias sino como un derecho humano fundamental, por lo que la reparación del daño no solo tiene el carácter de pena pública sino también tiene un efecto restitutorio, al ampliar su finalidad a la reparación de los daños ocasionados como consecuencia directa del delito, así como asegurar puntual y suficientemente la protección a sus derechos fundamentales, lo cual comprende la indemnización del daño material y moral causado, así como el resarcimiento de los perjuicios ocasionados a la víctima directa, indirecta o potencial.¹

En la misma época se reformó el artículo 17 constitucional, para ordenar la inclusión de los mecanismos de solución de controversias en las leyes mexicanas y prevenir su regulación y aplicación en materia penal, para asegurar la reparación del daño y establecer los casos que requieran de supervisión judicial. Por su parte, el artículo 20 Fracción VII, dispone que, iniciado el procedimiento penal, sin que exista oposición del inculpado, es factible decretar la terminación anticipada en los supuestos y modalidades previstas por la ley.

Es así como se ha transitado de un sistema penal mexicano Inquisitivo o Mixto a uno de corte garantista que visibiliza a las víctimas, se les otorga un papel protagónico en la solución del conflicto penal, satisfaciendo su derecho al acceso a la justicia, su protección, la reparación oportuna y adecuada por los daños causados y, de gran trascendencia, que restablezca el “lazo social” con el ofensor y con la sociedad a la que pertenece, restituyéndola en el respeto que se merece.

Para hacer ampliamente efectivas las reformas constitucionales de junio de 2008, en materia penal, y unificar el procedimiento penal en la república, en el año 2014, se publicó el Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), sustentado en la teoría de los derechos humanos, pensado más en resolver el conflicto penal y no en la represión de conductas punibles, con una perspectiva de una justicia distinta orientada a promover una cultura de la obligación y responsabilidad que supere a la sanción y represión del Estado.²

El Código Nacional de Procedimientos Penales, al contemplar los derechos de las víctimas, establece el procedimiento para que la Fiscalía reconozca a las víctimas como tal, a efecto de que accedan a la reparación integral del daño.³ Abre un capítulo a las soluciones alternas y formas de terminación anticipada, sustento de la actual gestión del conflicto penal, que requiere la directa participación de los sujetos jurídicos, es decir de la víctima y su ofensor.⁴

El 29 de diciembre del 2014, se publica la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal (LNMASC Penal), en la que se determinan los principios, reglas, requisitos y condiciones que deben cubrirse para resolver los conflictos.⁵ Entendemos por mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal, los procedimientos a los que tienen acceso las personas involucradas en un hecho penal, mediante los cuales pueden resolver su situación de conflicto, sin acudir a juicio y sin que se resuelva mediante una sentencia, gozando de la misma dignidad que el acceso a la jurisdicción del estado.⁶

Los mecanismos alternativos de solución de controversias se categorizan en:

Mecanismos que gozan de la tutela judicial al establecerlas en el mismo plano constitucional, con la misma dignidad e idéntica finalidad: solucionar la situación conflictiva entre víctima y ofensor, proveniente de un hecho penal que las enfrentó.

La viabilidad de la justicia alternativa en la solución del conflicto penal

La Ley nacional en comento, contempla a la Mediación, la Conciliación y a la Negociación como las vías idóneas para para alcanzar la solución al conflicto penal.

De forma genérica y abordando la conflictividad social en un sentido amplio, Vinyamata Camp, señala que “la mediación es el proceso de comunicación entre partes en conflicto con la ayuda de un mediador imparcial, que procurará que las personas implicadas en una disputa puedan llegar, por ellas mismas, a establecer un acuerdo que permita recomponer la buena relación y dar por acabado, o al menos mitigado el conflicto, que actúe preventivamente o de cara a mejorar las relaciones con los demás”.⁷

Un concepto más restrictivo es el que aportan Jay Folberg y Alison Taylor, quienes definen al mecanismo como “el proceso mediante el cual los participantes, junto con la asistencia de una persona o personas neutrales, aíslan sistemáticamente los problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones, considerar alternativas, y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades.”⁸

Por tanto, se estima que una solución construida por las partes tendrá mayor sostenibilidad a largo plazo y permitirá resolver con mayor efectividad el conflicto original.

En este sentido, la vía auto compositiva se materializa, mediante la aplicación de la Mediación, Conciliación o negociación como vías alternativas para resolver un conflicto, en el caso que nos ocupa, puede ser un Acuerdo Reparatorio o bien de Suspensión Condicional del Proceso, salidas alternas contempladas en el CNPP, como soluciones no adversarial al procedimiento penal.

Las estrategias y técnicas de la mediación.

El Acuerdo Reparatorio y la Suspensión Condicional del Proceso, que ponen fin al conflicto entre partes, utilizan estrategias y técnicas de la mediación a través de un Tercero experto, para que en los casos que la ley lo permita, facilite la interacción de víctima e Imputado en la identificación de sus diferencias, en la búsqueda de las alternativas de solución y la negociación del contenido del acuerdo, que en su momento será aprobado por la autoridad competente, dando por concluido el proceso penal.

Hablar de Mediación es “identificar la existencia de un instrumento de comunicación colaborativa a través del cual es factible que la persona que sufrió el daño o menoscabo y aquella otra a quien se le atribuye la comisión del delito, participen de manera voluntaria en la búsqueda de un acuerdo de solución a su situación controvertida, por la vía del diálogo, orientados por una persona cualificada para conducir el proceso mediacional; son los términos generales en los cuales se le define a éste método de solución de controversias.”⁹

Para la presente ponencia, el lenguaje verbal o no verbal, es el principal instrumento de comunicación colaborativa para resolver los conflictos, por ello es importante destacar que la experiencia de observación a nivel micro social, que se llevó a cabo durante los siguientes períodos:

en el área de Atención Temprana de la Fiscalía General del Estado de Sonora, ubicado en la ciudad capital de Hermosillo, se obtuvo un total de 17 registros de Mediaciones, las cuales mostraron “desde adentro” las siguientes experiencias en la observación del proceso mediacional y en el uso del lenguaje inter partes, así como entre las partes y el Mediador:

La observación se orientó hacia dos vertientes: i) La participación del Mediador y las partes.

ii) Entre partes. Vertientes que para fines del presente trabajo se toman como dimensiones. Los indicadores, fueron “el momentum” de interactuación comunicacional de las partes en observación.

Cuando nos referimos a la comunicación y su vehículo, el lenguaje, se habla de un mecanismo vivo, que en nuestra vida diaria desempeña un papel preponderante que, como acción lleva incorporados los deseos, las emociones, las creencias, los intereses, los objetivos, las posiciones, las reglas y los valores de los parlantes. Incluso los silencios.

El lenguaje no surge por azar, aparece siempre en un contexto y limitado por mecanismos predeterminados para que se produzca de una forma o de otra. No solo conocemos nuestra lengua materna, sabemos utilizarla, sabemos también cómo comunicarnos con otras personas, tenemos la capacidad de elegir formas apropiadas de dirigirnos a los demás en el momento y lugar en el que nos encontremos, es decir, sabemos lingüísticamente como conducirnos

A través del lenguaje, la persona es capaz de expresar la posición que desempeña en el discurso, el papel que quiere asumir e imponer a los demás, así como los deseos, sentimientos, actitudes y juicios, organizados en un “contexto de situación” y pertinentes al discurso que se está produciendo. Incluso denotan una intencionalidad.

Los procesos comunicacionales verbales o no verbales, son utilizados por cada una de partes desde lo auto referencial (verificando la existencia de una relación por mínima que sea, compartiendo problemas, hablando de algo en común, entre otras), a lo no auto referencial (fija postura respecto del otro o de la situación en conflicto, cambio de vínculo o de rol, entre otros)

En los procesos mediacionales, el Mediador, debe ser capaz de identificar las relaciones complejas que tiene frente así, para encontrar sentido y los valores que cada una de las partes en conflicto reproduce en su comunicación, para orientar sus estrategias y técnicas incluso acomodar su lenguaje al contexto de la víctima u ofendido y el inculpado, puesto que el lenguaje influye en la categorización del espacio físico en el que se encuentra y debe desenvolverse, incluso en la preferencias del uso de ciertas palabras o expresiones capaces de acentuar la percepción del otro, modificar las emociones y creencias sobre el otro, incluso entender o no entender al otro.

En la mediación, el mediador provoca la construcción de puentes de comunicación entre los mediados, no es terapia, pero tienes efectos terapéuticos. El mediador escucha a las partes involucradas para identificar los intereses y facilitar un camino que permita encontrar soluciones equitativas y justas para las partes de la controversia.

Por ello, la interacción entre partes requiere de un especialista que conozca de los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias, para este artículo, el especialista debe ser experto en Mediación, debe conocer su filosofía, sus elementos estructurales, su operación y sus reglas. Con un amplio desarrollo de sus habilidades personales para aplicar adecuadamente las estrategias y técnicas del mecanismo, con ello puede hacer la diferencia entre un simple Acuerdo Reparatorio y un mejor Acuerdo Reparatorio o un mejor acuerdo para que proceda la Suspensión Condicional del Proceso.

Los indicadores, en cada dimensión en estudio, aportan a la investigación principal de donde deriva el presente artículo, un caudal de información sobre la práctica de la Mediación por el experto en la materia, en relación con la comunicación, con las estrategias y técnicas que utiliza para impulsar el desarrollo del proceso mediacional y su interactuación con las partes. Los alcances de su participación como Mediador, al introyectar en las partes su conocimiento y experiencia en la solución de situaciones conflictiva que los lleva a construir el mejor Acuerdo posible.

De un primer filtrado de la información, en lo general, se destaca:

Entre10 a 15 minutos de duración de la explicación del proceso, que no se realiza por el Mediador, tampoco en su espacio. (Nota) Esto se lleva a cabo en un espacio común, sin privacidad, con una incidencia de interrupciones y ruido de oficina intenso. Lo que hace imposible mantener la atención de las partes por quien explica el proceso.

Solo es posible captar los cuerpos de medio tórax hacia arriba, el Mediador, por lo general, posa sus manos sobre la mesa y gesticula con ellas durante la explicación, levanta la voz ocasionalmente y, en pocas ocasiones, mira directamente a los ojos a los intervinientes. (Nota) El espacio utilizado por el Mediador, es una pequeña oficina de 2 metros x 3 metros, equipada con cuatro sillas y una mesa redonda en el centro, de aproximadamente 80 cm de altura.

Su lenguaje es directivo, monótono y tiende a utilizar 5 o 6 palabras de manera constante además del uso de muletillas (ya saben, miren pues, entre otras). Las técnicas de comunicación colaborativa, que expliquen e inviten a participar a las partes, es ocasional. Se mantiene el lenguaje directivo, existe un patrón de invitar a la participación, señalando a uno u otro con un dedo, dando un golpe (leve) en la mesa, o en los descansa brazos o chocando las manos.

Las interacciones conflictivas, se resuelven suspendiendo la sesión, el Mediador tiende a levantarse de su lugar, sale de la sala dejando solas a partes, minutos después ingresa una secretaria para informar que la próxima cita será tal día a tal hora.

Las técnicas utilizadas para impulsar las exposiciones de las partes, es dirigirse a uno y después al otro, el Mediador “da la voz”, invitando a la escucha activa sin explicar lo que significa, dicha técnica

Las partes alcanzan los acuerdos por inducción del Mediador, aparece la mística “se arreglan porque se arreglan”. Por lo que hace a la participación de las partes, en el beneficio de una Mediación colaborativa, no se presenta.

Hallazgos

De la observación de la interacción entre partes, durante el proceso, resulta lo siguiente:

La interacción entre las partes se encuadra en férreos posicionamientos, por lo que aparece de manera constante la intervención del Mediador para destrabar la situación, mediante el uso de un lenguaje directivo que señala cuáles serán las consecuencias de no llegar a un arreglo.

La escucha activa, la empatía, asertividad ocasionalmente aparece, por lo general la comunicación entre partes tiende a convertirse en interacciones de conflicto entre ellas. En un 10%, el Mediador explica los tres conceptos y busca el acercamiento entre ellas, se hace referencia a los intereses compartidos, al deseo de ambos de solucionar el conflicto. .

En un 60% de los procesos mediacionales, el inicio de la negociación es muy breve y resulta, de la intervención del Mediador de manera directa, incluso proponiendo acuerdos a las partes. El porcentaje restante, han sido proceso en los que el Mediador ha demostrado su habilidad para impulsar acciones de negociación entre partes.

Conclusiones.

La incorporación de los mecanismos alternativos de solución de controversias en el sistema jurídico mexicano ha sido una de las propuestas más innovadoras que abrió el espectro del acceso a la justicia y a su administración por las instancias correspondientes. La reforma de corte garantista destaca la figura de la víctima con respecto a su protección, la reparación oportuna y adecuada por los daños causados y, de gran trascendencia, que restablezca el “lazo social” con el ofensor y con la sociedad a la que pertenece, restableciéndola en el respeto que se merece. Es así como la víctima u ofendido, transita de la opacidad, al amplio reconocimiento efectivo de sus derechos

La incorporación de la Mediación, Conciliación y Negociación, específicamente en materia penal, deben convertirlas en mecanismos democráticos de nuestra sociedad, al trasladar la función estatal de resolver el conflicto penal a las partes tensionadas por el mismo, desde una visión no confrontativa, desde donde identifiquen las oportunidades de resolver el conflicto de común acuerdo atendiendo a sus necesidades e intereses, en los tiempos y formas que más convengan.

La Mediación como instrumento de comunicación colaborativa, inspira a que las partes de manera voluntaria participen en la búsqueda de acuerdos a la situación controvertida, el diálogo entre partes la convierte en un mecanismo vivo, a través del cual la víctima u ofendido y el ofensor, construyen las alternativas que más convengan a su situación particular hasta alcanzar el mejor acuerdo con las características de real, no ofensivo y cumplible en los términos y condiciones establecidas.

La efectividad de la Mediación depende de la figura del Mediador. Se es Mediador, por el conocimiento para comprender su filosofía, sus elementos estructurales, su operación y sus reglas. Por la experiencia y habilidades sociales y comunicacionales para impulsar el proceso, para crear un ambiente colaborativo proclive a la participación de las partes en conflicto penal, es decir saber conducir e incentivar la comunicación dialógica, a través de la cual expresan sus deseos, emociones, creencias, intereses, objetivos, posiciones, reglas y valores de los parlantes. Incluso los silencios.

Se es Mediador, por su capacidad de inspirar a la Víctima u ofendido y al Imputado, a colaborar activamente en el construcción de su proceso negocial para identificar las mejores alternativas y concretar el mejor Acuerdo Reparatorio que satisfaga sus propios intereses y que por ello sea real, no ofensivo y cumplible.