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Sumario: I. Introducción.
II.
Precisiones terminológicas y
conceptuales. III. La concordancia práctica en Konrad Hesse. IV. Un análisis sobre "sentidos" y "racionalidades". V. Su aplicación en la práctica jurisprudencial peruana. VI. Conclusiones. VII. Referencias. |
I. Introducción
Las investigaciones llevadas a cabo en el contexto latinoamericano, y más precisamente en el peruano, se han abocado mayoritariamente al estudio de la "ponderación" -como parte de un examen más omnicomprensivo: la proporcionalidad-,2 analizando su estructura, su fundamentación y los diversos problemas que genera su puesta en práctica.
En este escenario -y prestando especial atención en lo que, hasta hoy, no ha tenido mayores repercusiones-,3 el presente trabajo pretende materializar un análisis, tanto descriptivo como propositivo, en torno al esquema teórico que, sobre la concordancia práctica, nos ha proporcionado Konrad Hesse con el objeto de poner en evidencia, básicamente, dos premisas nucleares: (i) por un lado, que la concordancia práctica es un caso especial de "ponderación - concepto" o, lo que es lo mismo, constituye uno de los tantos modelos normativos de "ponderación-concepción",4 y (ii) por otro lado, que su puesta en escena no ha sido ajena a la práctica jurisprudencial del Tribunal Constitucional peruano.
Para ello, hemos considerado oportuno dividir la investigación en cuatro apartados fundamentales que, a continuación, pasamos brevemente a detallar. (1) En primer lugar, se iniciará desarrollando un conjunto de precisiones terminológicas y conceptuales respecto a la doctrina de la "concordancia práctica". (2) Luego, realizaremos, en clave descriptiva, una muy breve, pero sustanciosa reconstrucción de los postulados que, sobre el tema-objeto de nuestro estudio, ha elaborado Hesse. (3) Enseguida, y a partir de este sucinto acercamiento, proporcionaremos algunas consideraciones sobre aspectos importantísimos que se logran evidenciar de los planteamientos del jurista alemán. (4) Finalmente, en clave propositiva, irrumpiremos en la historia de la práctica jurisprudencial peruana para observar cómo es que, el denominado supremo intérprete de la Constitución materializa la exigencia de la "mejor conjugación o atemperación posible" en un conflicto/colisión entre principios de rango constitucional.
II. Precisiones terminológicas y conceptuales
La "concordancia práctica" ha sido identificada e individualizada de diversas maneras, según el escenario en el que se ha desenvuelto. En tal sentido, ha recibido una larga lista de calificativos -heterogéneos entre sí-, tales como (1) "principio", (2) "método", (3) "criterio", (4) "procedimiento" (5)" "examen", (6) "mandato", (7) "exigencia", entre otros.
Aquí, sin embargo -siguiendo muy de cerca y tomando prestada la sofisticada producción teórica trabajada por Pierluigi Chiassoni (2019)-,5 nos gustaría destacar, adaptándola, tres posibles nociones de la expresión "principio de la concordancia práctica" ("PCP"): (i) "PCP"-en cuanto criterio de interpretación ("PCPI"); (ii) "PCP"-en cuanto criterio para la resolución de antinomias ("PCPA"); y, finalmente, (iii) "PCP"-en cuanto criterio para la integración de lagunas ("PCPL").
En breve -y a la luz de los objetivos que se persiguen mediante la elaboración del presente trabajo- enfatizaremos única y exclusivamente en el desarrollo de sus dos primeros sentidos atribuibles.
Veamos.
1. "PCP" - en cuanto criterio de interpretación ("PCPI")
Para una mayor claridad conceptual, consideramos adecuado distinguir, de acuerdo con Riccardo Guastini (2019), la interpretación en sentido amplio ("ISA") de la interpretación en sentido estricto ("ISE"). A tal efecto, la "ISA" denotará un conjunto de operaciones intelectuales que comprenderá, no solamente la (1) "ISE" -entendida como el acto de "[...] adscribir significado a [determinado] texto normativo [o a un conjunto combinado de tales]" (Guastini, 2014, 319; Tarello, 2018, 38)-; sino también a (2) la identificación; (3) la "ponderación-concepto" -en los términos antes planteados y que, como desarrollaremos más adelante, incluye el mandato de la "concordancia práctica"-; y (4) la concreción o especificación.
Cabe destacar que estas diferenciaciones son importantes, a fin de cristalizar la idea siguiente: cuando se hace referencia al "PCP"-en cuanto criterio de interpretación ("PCPI"), los vocablos "interpretación", "interpretar" y similares podrán adquirir, cuando menos, dos sentidos, aunque concomitantes, perfectamente identificables y distinguibles (una de la otra).
2. "PCP" - en cuanto criterio para la resolución de antinomias ("PCPA")
Al respecto, es fundamental diferenciar, de conformidad con la clasificación esbozada por el filósofo danés Alf Ross, tres tipos o sentidos que potencialmente puede adoptar la expresión "antinomias" o, en sus términos, "inconsistencias": (a) "inconsistencia total-total"; (b) "inconsistencia total-parcial"; e (c) "inconsistencia parcial-parcial".
Desarrollemos.
a) En primer lugar, la "inconsistencia total-total" (o también denominada como "incompatibilidad absoluta") se manifiesta cuando "[...] ninguna de las normas puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra" (Ross, 1963, p. 124). Aquí, entonces, no existirán ámbitos o zonas de aplicación libres de disidencia/desacuerdo entre los principios que se confrontan; de manera que, la "antinomia", en este contexto, puede ser calificada, no de "parcial" -en cualquiera de sus dos sentidos que, a continuación, pasamos a atribuirle-; sino de "global" o "radical".
b) En segundo lugar, la "inconsistencia total - parcial" (o, también, denominada como "inconsistencia entre la regla general y la particular") se concreta cuando "[...] una de las dos normas no puede ser aplicada, bajo ninguna circunstancia, sin entrar en conflicto con la otra; mientras que esta tiene un campo adicional de aplicación en el cual no entra en conflicto con la primera" (Ross, 1963, p. 125). Aquí, entonces, existirán determinados ámbitos o zonas de aplicación libres de disidencia/ desacuerdo, pero estos no serán "globales"; sino "parciales-(en el sentido de) unilaterales", pues uno (y solo uno) de los principios que se halla en conflicto podrá "gozar" -a diferencia de su colisionante- de efectivos y definidos espacios soberanos de aplicabilidad.
c) Finalmente, la "inconsistencia parcial-parcial" (o, también, denominada como "superposición de reglas") se materializa cuando "[...] cada una de las dos normas tiene un campo de aplicación en el cual entra en conflicto con la otra, pero tiene también un campo adicional de aplicación en el cual no se producen conflictos" (Ross, 1963, p. 125). Aquí, entonces, existirán tantos ámbitos o zonas de aplicación libres como colmados de disidencia/desacuerdo. De ahí que, la "antinomia", en este contexto, puede ser calificada, no de "global" ni de "parcial-(en el sentido de) unilateral"; sino de "parcial-(en el sentido de) bilateral", pues ambos principios que se hallan en conflicto/colisión podrán "gozar" -por separado- de efectivos y definidos espacios soberanos de aplicabilidad.
III. La concordancia práctica en Konrad Hesse
Habiendo ya afinado el aparato terminológico y conceptual en relación a la concordancia práctica, a continuación pasaremos a reconstruir los principales postulados que, sobre el tema-objeto de nuestro estudio, ha articulado el profesor Konrad Hesse.
Él concibe a la Constitución como el "orden jurídico fundamental" (Hesse, 2012, p. 16) que estipula acuerdos mínimos y, por tanto, incompletamente teorizados,6 para la ordenación de los asuntos más importantes, no solo de la convivencia estatal, sino también de la no-estatal, a fin de posibilitar la formación y el mantenimiento de la vida en sociedad. De acuerdo con el autor, tal regulación -nunca en el sentido de codificación-) se lleva a cabo a través de normas, cuyos inacabados contenidos -caracterizados por un altísimo grado de indeterminación- son dejadas abiertas en el tiempo para su adaptación frente a los constantes cambios que se puedan presentar en las relaciones vitales.
Tales normas constitucionales, pese a los conflictos y las contradicciones naturales existentes entre ellas, "sólo puede[n] ser comprendida[s] e interpretada[s] correctamente cuando se la[s] entiende[n] [...] como unidad" (Hesse, 2012, p. 17). Para lograr dicho propósito, advierte el jurista alemán, resulta insuficiente valerse únicamente de los tradicionales métodos de interpretación -gramatical, sistemática, histórica y teleológica, entre otras-, de manera tal que, el recurso a lo que en su discurso denomina como principios de la interpretación constitucional, se torna imprescindible para un adecuado proceso de concretización.
Uno de estos criterios hermenéuticos elementales que guían u orientan la interpretación de la Constitución es el llamado principio de la concordancia práctica.7 En función de aquel, menciona Hesse, "[...] los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo en la solución del problema que todos ellos conserven su entidad" (Hesse, 2012, p. 67). De lo expresado se desprende que, tal principio, pretende materializar el equilibrio más cuidado ahí donde surja una tensión de derechos, no de cualquier jerarquía -y esto es importante enfatizar, porque constituye requisito transcendental para su aplicación-; sino uno de rango constitucional.
En tal sentido, advierte Hesse, cuando "[...] se produzcan colisiones no se debe, a través de una precipitada 'ponderación de bienes' o, incluso, abstracta 'ponderación de valores', realizar uno a costa del otro" (Hesse, 2012, p. 67). De lo que se trata, por el contrario, es de conciliarlos o armonizarlos, en el sentido de realizar jurídicamente a los colisionantes, sin dejar a alguno de ellos sin contenido.
Finalmente, la concordancia práctica exige una labor de "optimación", cuyo reclamo está dirigida a cristalizar, mediante el establecimiento de restricciones bilaterales, una suerte de "coordinación proporcional" entre los bienes en conflicto, de tal modo que la fijación de estos límites y la solución de las colisiones, de acuerdo con Hesse (2012), debe responder -casuísticamente- al "principio de proporcionalidad".
IV. Un análisis sobre "sentidos" y "racionalidades"
A la luz de estas consideraciones, buscaremos desarrollar, a lo largo del presente apartado, un análisis en torno a dos aspectos nucleares que salen a relucir de los planteamientos del jurista alemán: por un lado, el sentido que asume el vocablo "principio de la interpretación constitucional" -cuando Hesse califica de esta manera a la concordancia práctica- y, por otro, la "lógica" o "racionalidad" que se adjudica a este mandato.
Veamos.
1. "Principio de la interpretación constitucional": distinguiendo dos sentidos posibles
Como hemos anotado en el apartado inmediatamente anterior, Konrad Hesse identifica a la concordancia práctica como un "principio de la interpretación constitucional". No obstante, aquí es factible proporcionarle, cuando menos, dos lecturas posibles a esta última expresión:
a) En una primera lectura -que aquí calificaremos como "literal"-, con la expresión "principio de la interpretación constitucional", se intenta hacer referencia a la concordancia práctica en cuanto criterio de interpretación, lo que, de conformidad con el aparato terminológico y conceptual antes trabajado, hemos denominado como "PCPI". En tal sentido, con dicha noción, se busca enfatizar que, cuando el jurista alemán emplea el vocablo "interpretación (constitucional)", este nos remite -de manera directa- a una noción amplia de la expresión ("ISA") y no a una estricta ("ISE").
En este contexto, la interpretación en sentido amplio ("ISA") hará referencia, no a la mera actividad de asignar, atribuir o, en una noción más técnica, adscribir sentido/significado a un determinado documento, enunciado, disposición o texto normativo o a un conglomerado de ellos (Guastini, 2014; Tarello, 2018); sino a la actividad omnicomprensiva que abarca un conjunto de operaciones intelectuales, que va desde la identificación y la interpretación en sentido estricto ("ISE") hasta la concordancia práctica en cuanto criterio de resolución de antinomias ("PCPA") y la concreción/especificación (Guastini, 2019).
b) En una segunda lectura -que aquí calificaremos como "no literal"-, con la expresión "principio de la interpretación constitucional", se intenta hacer referencia a la concordancia práctica en cuanto criterio para la resolución de antinomias, lo que, de conformidad con el aparato terminológico y conceptual antes trabajado, hemos denominado como "PCPA". En tal sentido, lo que con la concordancia práctica se lograría -más que asignarle, atribuirle o, en una noción más técnica, adscribirle sentido/significado a una fuente del derecho (Guastini, 2014; Tarello, 2018) o remitirnos al desarrollo, por parte del intérprete, de una labor omnicomprensiva integradora de un conjunto de procedimientos lógicamente distinguibles (Guastini, 2019)- sería materializar una "jerarquía axiológica móvil" (Guastini, 1999a, p. 170; Guastini, 1999b, p. 44) entre los dos principios en conflicto/colisión.
No obstante, aquí es imprescindible realizar un apunte adicional: este "criterio de ordenación de preferencias" (Battista Ratti, s.f., p. 6), a diferencia de la "ponderación-concepción" en el sentido alexyano de la voz, no concreta una suerte de relación "todo o nada" o, si se prefiere, de "triunfo-derrota" (o de sacrificio) entre los principios en conflicto/colisión; sino que, por el contrario, forja una suerte de "equilibrio", "conjugación" o "conciliación" entre ellos, donde los colisionantes o conflictuantes se realizan jurídicamente en parte, sin ninguno anularse por completo el contenido.
En definitiva, consideramos que el segundo sentido de la expresión "principio de la interpretación constitucional" es la lectura que mejor responde a los planteamientos esbozados por Hesse (y a la que, de ahora en adelante, constantemente aludiremos); de modo tal que -en el discurso del jurista alemán- la concordancia práctica sería, en términos guastineanos (Hesse, 2008; 2019),8 una operación constructiva -que se concreta a través de un juicio de valor comparativo- y no una de naturaleza interpretativa, donde la clave es la adscripción de significados.
2. La "lógica" o "racionalidad" de la concordancia práctica
En Konrad Hesse, la concordancia práctica, en cuanto criterio para la resolución de antinomias ("PCPA"), no señala ningún criterio material a seguir para la resolución de los conflictos/colisiones que se pueden presentar entre dos principios, por lo que la salida o el arreglo a esta controversia de naturaleza constitucional nos es remitida, de manera directa, al "principio de proporcionalidad". En este escenario, esta última expresión hará referencia, en palabras del jurista alemán, a "[...] una relación entre dos magnitudes variables, concretamente aquella que mejor responda a [la] tarea de optimación, [y] no pues una relación entre un 'objetivo' constante y uno o más 'medios' variables" (Hesse, 2012, p. 68).
A este respecto, cuando Hesse emplea dichas expresiones ("principio de proporcionalidad" o "proporcionalidad" a secas), reclama materializar -para la consecución de una respuesta constitucionalmente saludable- un "vínculo inestable de prioridad", fundamentada en una suerte de "coordinación proporcional", entre los dos principios en conflicto/colisión; de tal modo que, el jurista alemán, circunscribe los alcances de esta "máxima orientadora" exclusivamente al análisis de lo que aquí hemos denominado como "ponderación-concepto". De ahí que, en estricto, la concordancia práctica -junto con su mandato de la mejor conjugación o atemperación posible- se erija como un caso especial de "ponderación-concepto" o, lo que es lo mismo, se instituya, llevándola a la práctica, como un modelo normativo de "ponderación-concepción" en específico.
En este orden de ideas, luego de superar los análisis de (1) fin legítimo -verificación de la existencia de una finalidad respaldada explícita o implícitamente por la Constitución-; (2) idoneidad -verificación de la adecuación de la "medida", distinguible del "medio", para materializar el "objetivo" planteado, previa diferenciación con los "fines" buscados-; y (3) necesidad -verificación de la existencia de medidas hipotéticas-alternativas más o igual de efectivas y menos lesivas que la empleada-, recién es posible adentrarnos en la búsqueda de la satisfacción de los requerimientos que demanda el examen de "ponderación-concepto".
En este contexto, se torna imprescindible desarrollar algunas precisiones terminológicas y conceptuales sobre los modelos normativos de "ponderación-concepción", que se van instaurando en este último nivel de análisis. En tal sentido, es posible distinguir, de acuerdo con Laura Clérico (2009), dos mandatos de optimización que este ampara:
-
a) Por un lado, el mandato de optimización en sentido amplio, que comprende, a su vez, tres sub-exigencias adicionales:
b) Y, por otro lado, el mandato de optimización en sentido restringido, que se identifica única y exclusivamente con la última sub-exigencia del mandato de optimización en sentido amplio; a saber, el sub-mandato de la mejor solución.
Finalmente -y a fin de sacar a flote los particulares requerimientos que sostienen al sub-mandato de la concordancia práctica, identificada aquí con el prototipo ponderativo hesseano-, consideramos oportuno desarrollar determinadas anotaciones respecto de las diferencias que mantiene con el sub-mandato de la mera preponderancia, identificada aquí con el prototipo ponderativo alexyano, otro modelo normativo de "ponderación - concepción" que integra la exigencia de optimización en sentido amplio.
Desarrollemos.
(i) El sub-mandato de la mera preponderancia
Este sub-mandato exige la materialización de una "relación de precedencia [absoluta] condicionada" (Alexy, 1993, p. 92), basada en una "lógica de la guerra" entre los dos principios en conflicto/ colisión; de manera que, en este contexto, uno se realizará jurídicamente en su totalidad y el otro perderá por completo su identidad.
Como bien describe Riccardo Guastini, la "ponderación-concepción", en el sentido alexyano de la voz,
[...] no significa contemperar, conciliar o algo del género: vale decir, no significa un punto de equilibrio, una solución "media", que tome en consideración a ambos principios en conflicto y que -de algún modo- los aplique y los sacrifique parcialmente a ambos. [Este modelo] consiste, más bien, en sacrificar o descartar a un principio, aplicando otro (2018, p. 373; 2007, p. 637).
(ii) El sub-mandato de la concordancia práctica
Este sub-mandato exige la materialización de una "relación de precedencia [parcial] condicionada" (Alexy, 1993, p. 92), basada en una "lógica de la conservación" entre los dos principios en conflicto/colisión; de manera que, en este contexto, "[...] un interés no anula a otro; cada uno sobrevive y se le asigna lo que le corresponde" (Aleinikoff, 2010, p. 25). En atención a ello, se advierte la existencia de una doble prohibición: una que proscribe la sobreprotección, vedando la priorización jurídica de uno de los principios en conflicto; y otra que confina el exceso en la reducción de los alcances de las posiciones jurídicas en juego, buscando impedir el total menoscabo de cualquiera de los colisionantes (Müller, 2016).
Como expresaría Aharon Barak (2017), mediante la doctrina de la "Praktische Konkordanz" o, en nuestros términos, de la "ponderación-concepción" en el sentido hesseano de la voz,
[...] debe reconocerse la importancia de ambos extremos de la balanza. El peso del primer extremo (el cual contiene el primer derecho fundamental) no debe superar el peso del segundo extremo (el cual contiene el otro derecho fundamental). Por el contrario, la ponderación se debe llevar a cabo intentando satisfacer ambos derechos, de forma tal que la restricción al primer[o] sea igual a la restricción del segundo. (p. 405).
Después de todo lo apuntado, aún podría parecer que, el sub-mandato de la mera preponderancia o del mero sobrepeso, materializaría una suerte de "atemperación" o "equilibrio" entre los dos principios en conflicto/colisión. El motivo principal: ese carácter móvil o, si se prefiere, contextualmente dependiente de la relación. De conformidad con ella, en determinadas circunstancias ("C1"), uno de los principios será aplicado y el otro sacrificado; mientras que en otras ("C2"), puede suceder -y de hecho sucede- que el principio que en las "C1" fue dejado de lado, en las "C2" sea especificado/concretizado y su colisionante/conflictuante descartado.
Por ello, y para evitar este tipo de imprecisiones, es fundamental distinguir, siguiendo a Riccardo Guastini, "[...] entre el efecto sincrónico de la ponderación entre dos principios determinados en una decisión individual y el efecto diacrónico de la ponderación entre los mismos principios en una serie de decisiones de la misma corte" (2019, p. 497).
V. Su aplicación en la práctica jurisprudencial peruana
El caso "Calle de las Pizzas",9 famosa en la historia de la práctica jurisprudencial del Tribunal Constitucional peruano, constituye una de las controversias jurídicas10 con la que es posible desplegar una genuina reconstrucción de la concordancia práctica y su aplicación en cuanto criterio para la resolución de antinomias ("PCPA").
En tal sentido, a continuación vamos a desarrollar una somera descripción de los hechos del caso para, luego, ver cómo es que el denominado supremo intérprete de la Constitución va concretando la sub-exigencia o el sub-mandato de la "solución intermedia". 11
Veamos.
1. Breve descripción de los hechos del caso
La Municipalidad Distrital de Miraflores, mediante ordenanza (medio), establece limitar los horarios de atención y funcionamiento de determinados recintos comerciales (medida),12 ubicados en lo que coloquialmente se conoce como la "Calle de las Pizzas". En este contexto, la disposición normativa en mención -una ordenanza-, prescribía, básicamente, tres medidas a materializar:
a) En primer lugar, que -de lunes a jueves- el cierre de los establecimientos comerciales se lleve a cabo a partir de la una de la mañana (1:00 a.m.);
b) En segundo lugar, que, los días restantes -a saber: los viernes y sábados, además de feriados-, la atención se mantenga hasta las dos de la mañana (2:00 a.m.);
c) Y, en tercer lugar, se fijó las siete de la mañana (7:00 a.m.) como horario efectivo para el reinicio de todas las actividades comerciales.
La concreción de las medidas antes descritas, señalan, asegura la protección de determinados derechos de rango/jerarquía constitucional -medio ambiente, tranquilidad y salud- atribuibles a las personas que residen en los alrededores del lugar específico sometido a restricción.
Por su parte, la Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari, demanda de inconstitucional la ordenanza emitida por la Municipalidad Distrital de Miraflores por considerarla lesiva, en relación con dos derechos fundamentales: la libertad de trabajo y el libre desenvolvimiento/desarrollo de la personalidad.
2. Concreción del sub-mandato de la concordancia práctica
Expuesto los hechos del caso, enseguida vamos a reconstruir -implementando, ciertamente, un muy ligero matiz en cuanto a la identificación de los derechos en tensión- el razonamiento llevado a cabo por el Tribunal, a fin de observar la materialización del modelo ponderativo hesseano en la solución del conflicto/colisión entre dos intereses de rango/jerarquía constitucional: (i) el derecho a la tranquilidad y (ii) el derecho a la libertad de trabajo.13
Desarrollemos.
a) Fin legítimo
A consideración del Tribunal, el fin que se busca proteger, mediante la medida adoptada -restricción de horarios impuestos a los locales comerciales-, posee un sustento explícito, materializada en el artículo 2, inciso 22, de la Constitución Política del Perú. Además, es oportuno manifestar que la Corte, al menos en esta sentencia, realiza la importante distinción, para efectos de la resolución del caso, entre fines -protección del derecho a la tranquilidad- y objetivos -materializar un entorno acústicamente sano para que, de este modo, se garantice horas ininterrumpidas de sueño y descanso en favor de los residentes de la zona.14
b) Idoneidad
La medida, en razón del Tribunal, es apta y adecuada para la consecución del objetivo; de manera que las restricciones de horario para las discotecas, bares, karaokes y pubs "[...] impiden que la elevada contaminación acústica de la zona continúe durante las horas de descanso o del dormir de las personas, [generando] un entorno acústicamente sano para el desarrollo normal de aquellas necesidades" (considerando 37). Nótese aquí, para terminar, que el análisis ya no se desarrolla en función de los fines; sino que, por el contrario, se lleva a cabo en relación con los objetivos planteados.
c) Necesidad
El Tribunal llega a advertir la inevitabilidad de la medida. Para demostrarlo, postula, como medida hipotética - alternativa, el establecimiento de niveles de decibelios topes en los bares, discotecas, karaokes y pubs, a fin de que los mencionados lugares continúen con sus actividades sin determinadas limitaciones de horario. Sin embargo, la medida antes descrita, continúa la Corte, no satisface los requerimientos de estricta necesidad que exige este sub-análisis, principalmente porque no elimina el sonido y solo se limita, aunque considerablemente, a aminorarlo. De ahí que, concluye, "[...] si bien existe al menos una medida alternativa a la restricción examinada, dicha medida no es igualmente eficaz y, por tanto, la restricción examinada constituyó un medio necesario [...]" (considerando 38) para la obtención de un entorno acústicamente sano, en favor de los habitantes de la zona. 15
d) Ponderación-concepto
Finalmente, en este nivel de análisis, el Tribunal Constitucional materializa la exigencia del sub-mandato de la "solución intermedia" en el conflicto/colisión que, en el caso en concreto, se presenta entre dos intereses de rango/jerarquía constitucional: el derecho a la tranquilidad16 -en favor de los vecinos aledaños al lugar específico de la restricción- y el derecho a la libertad de trabajo -en favor de las personas que laboran en los recintos recreacionales-.
En este contexto, la Corte señala:
(i) Por un lado:
Que la Ordenanza no establece una limitación absoluta o total del ejercicio de la libertad de trabajo de los propietarios de establecimientos comerciales en la zona bajo restricción; por el contrario, ella solo establece una limitación parcial, circunscrita a determinadas horas de la noche y la madrugada. Por tanto, la intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve (considerando 44).
Por otro lado:
Que el grado de realización de la protección del derecho [...] a la tranquilidad es elevado. [...] Este comprende, entre otros aspectos, la garantía de un entorno acústicamente sano. La mejor forma de alcanzar este objetivo es posibilitando un ambiente silente, lo que es particularmente importante durante las horas nocturnas y de madrugada, objetivo que se alcanza justamente a través de la restricción de los horarios examinados (considerando 54).
De la reconstrucción que brevemente hemos realizado del caso, podemos observar que -ante la inconsistencia de tipo parcial-parcial que se evidencia en la controversia en concreta entre dos principios de rango constitucional, que tienen un determinado ámbito de aplicación que produce conflicto- el Tribunal Constitucional peruano ha optado, para solucionarla, no por la materialización del sub-mandato de la mera preponderancia -identificada aquí con el modelo normativo alexyano de "ponderación-concepción"-, donde solamente uno de los dos principios triunfa, optimizándose jurídicamente en su totalidad, y el otro queda desplazado de forma plena; sino por la concreción del sub-mandato de la solución intermedia -identificada aquí con el modelo normativo hesseano de "ponderación-concepción"-, en virtud del cual se intenta satisfacer ambos intereses, tendiendo a posicionar a los platillos de la balanza en un punto de "equilibrio moderado" (Haberle, 2010), que tome en consideración la importancia de la realización de ambos extremos. Se trata, en definitiva, de no dar "preferencia a una de las posiciones legales en conflicto (maximizándola a costa de las otras) [y de procurar] lograr un equilibrio que proteja lo más posible [a] todas [...]" (Tribunal Constitucional Federal Alemán, 1995).17
En atención a esta lógica de la conservación, que orienta a la concordancia práctica en cuanto criterio para la resolución de antinomias, lo que, de conformidad con el aparto terminológico y conceptual antes trabajado hemos denominado como "PCPA", el derecho fundamental a la tranquilidad no se optimiza jurídicamente en perjuicio del derecho fundamental a la libertad de trabajo, anulándole el contenido. Por el contrario, apartándose de una lógica confrontacional, lo que la Corte ha tratado es de "compatibilizar", "conjugar" y/o "salvaguardar" la identidad de los intereses que colisionan/conflictúan, a partir del (o con base en el) "principio del arreglo menos perjudicial" (Stern, 1988, p. 273), exigencia que presupone -de un lado- la consideración de todas las circunstancias relevantes que gobiernan el caso y -de otro- el efectivo establecimiento de límites bilaterales.
De conformidad con lo señalado, advertiremos que es razonable la restricción que, en el caso materia de comentario, ha recibido el derecho fundamental a la libertad de trabajo, pues las limitaciones que mediante la ordenanza se le han impuesto a los locales comerciales son parciales (y no absolutas). De ahí que discotecas, bares, karaokes y pubs pueden, sin ningún problema, mantenerse en funcionamiento hasta la 1:00 a. m. -de lunes a jueves- y hasta las 2:00 a. m. -los viernes, sábados y feriados-, reiniciando todas sus actividades a las 7:00 a. m. -nótese aquí que no solo se restringe este derecho; sino que también se le pretende optimizar jurídicamente-. Por otro lado, e intervenido parcialmente en determinados intervalos de la madrugada en favor de la realización del colisionante -por ejemplo, de 11:00 p. m. a 2:00 a. m.-, el derecho fundamental a la tranquilidad llega a maximizarse juiciosamente como consecuencia del establecimiento de un horario límite de atención para los mencionados recintos recreacionales, situación que garantiza un entorno acústicamente sano para que los residentes de la zonas aledañas gocen, a lo largo de la madrugada, de horas ininterrumpidas de sueño.
En suma, en la famosa controversia denominada como "Calle de las Pizzas", apreciamos, de forma nítida, que el órgano jurisdiccional exteriorizó esencialmente una "actitud prudencial", guiada por la necesidad de materializar concesiones mutuas entre los valores en conflicto con el objeto de arribar a la consecución de una respuesta constitucionalmente adecuada y saludable (Atienza, 2022, p. 100).
VI. Conclusiones
El presente trabajo ha intentado poner de relieve la identidad propia de la "concordancia práctica", en cuanto criterio para la resolución de antinomias entre principios de jerarquía constitucional, a través del análisis de los principales postulados que, sobre el tema-objeto de nuestro estudio, ha elaborado el profesor Konrad Hesse. Así, sobre la base de tales planteamientos, se ha articulado un examen analítico de (i) "sentidos" y (ii) "racionalidades".
En relación a (i), se ha advertido que la expresión con la que el jurista alemán califica a dicha metodología ("principio de la interpretación constitucional"), adopta una lectura que aquí hemos denominado como "no literal" -en contraposición a una "literal"-; de tal modo que, en su discurso, la concordancia práctica sería, en estricto, una operación propiamente constructiva y no una de carácter/naturaleza interpretativa. A propósito de (ii) -y a raíz de lo antes señalado-, se ha resaltado que la concordancia práctica traslada la solución del conflicto al "principio de proporcionalidad" (o "proporcionalidad" a secas), reclamando concretizar un "vínculo inestable de prioridad", fundamentada en una suerte de "coordinación proporcional", entre los dos principios en conflicto/colisión; de manera tal que, el jurista alemán, restringe, de forma exclusiva, la trascendencia de esta "máxima orientadora" al examen de "ponderación-concepto". De ahí que se concluya que la concordancia práctica, junto con la "lógica" que la orienta, constituye un caso especial de "ponderación-concepto" o, lo que es lo mismo, se erija, llevándola a la práctica, como un modelo normativo de "ponderación-concepción" en específico.
Para clarificar la conclusión previa -y a efectos de sacar a relucir la razón subyacente que está detrás de esta exigencia- hemos considerado oportuno distinguirla del arquetipo alexyano de "ponderación-concepción", por ser uno de los modelos normativos que ha tenido y actualmente tiene amplia y predominante acogida e influencia en el contexto latinoamericano, en general, y en el peruano, en particular. En atención a ello, y sometiendo a contraste ambas formas de hacer efectivo la "ponderación-concepto", se ha puesto de manifiesto que el prototipo hesseano de "ponderación-concepción" materializa una "relación condicionada de prioridad parcializada", basada esencialmente en una "lógica de la conservación", en virtud del cual ambos principios son limitados parcialmente atendiendo a todas las circunstancias relevantes que gobiernan el caso sin ninguno anularse por completo el contenido; a diferencia del diseño alexyano que establece una "relación condicionada de prioridad absoluta", basada fundamentalmente en una "lógica de la guerra", donde uno de los principios se realizará jurídicamente en su totalidad y el otro perderá plenamente su identidad.
Finalmente, como segunda conclusión, se ha evidenciado que la aplicación de la concordancia práctica no es ajena ni extraña al contexto peruano. Un caso muy famoso en la historia de la práctica jurisprudencial del Tribunal Constitucional lo demuestra. En la sentencia denominada, popularmente, como "Calle de las Pizzas" se aprecia -de forma bastante nítida- la concreción de las exigencias del sub-mandato de la concordancia práctica, en cuanto modelo normativo de lo que aquí hemos rotulado como "ponderación-concepto", en un conflicto/colisión entre dos principios de rango/jerarquía constitucional: de un lado, la libertad de trabajo y, de otro, la tranquilidad.
