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Sumario:
I. Introducción. II. El principal atino de la ley: la existencia de la propia ley. III. La libertad como sustento principal de la ley. IV. No puede decirse que no sea garantista. V. El principal escollo: la eutanasia no es un derecho. VI. ¿Por qué se limitan los supuestos de eutanasia? VII. Otros aspectos cuestionables de la ley. VIII. Conclusiones. IX. Bibliografía.
I. Introducción
A pesar de ser una ley relativamente reciente,1 podemos encontrar numerosas opiniones doctrinales al respecto; sin duda el tema lo merece. Sin embargo, si bien coincido con gran parte de ellas en lo adecuado de regular el tema de la eutanasia, en otros casos no las comparto, empezando por el hecho de que considero que la disposición de la propia vida no puede entenderse como un derecho.
Con la entrada en vigor de esta regulación, España se convierte en el último estado que decide legislar en la materia, legalizando la eutanasia en determinados supuestos.2 Si bien adelanto mi opinión favorable a que finalmente se haya legislado sobre el tema, quisiera referirme a los aspectos que entiendo son más interesantes; compartiendo algunos de ellos y disintiendo en otros. Por razones de espacio, no es objetivo de este trabajo analizar de manera pormenorizada la totalidad de la ley, pero sí exponer aquellos elementos más vinculados al ámbito jurídico- constitucional.
Ya en otras ocasiones he mostrado mi desacuerdo con la regulación existente en la materia, entendiendo que la tipificación llevada a cabo desde el artículo 143 del Código Penal (CP) era inadecuada y desproporcionada.3 Es por ello que siempre he abogado por la necesidad de legislar respecto a este tema, y poder ofrecer una solución jurídica adecuada a un tema tan complejo y con tantas aristas como la disposición de la propia vida.
El anuncio de la llegada de esta ley sé que supone un gran avance, y un aliento para muchas personas, y sus familias, inmersas en situaciones muy dramáticas. También soy consciente de la dificultad de legislar en esta materia, siempre controvertida, delicada y con multitud de elementos a tener en cuenta. Además, desde lo político, entiendo que se deben tener en cuenta ciertos cálculos, por decirlo de alguna forma, pero que en ningún caso deben empañar lo jurídico. Por ejemplo, la forma en cómo se legislan algunos aspectos parece pensada en un futuro recurso de inconstitucionalidad, recurso que efectivamente, y como era de esperar, sí fueron planteados.4
Como decía antes, no es mi intención examinar en profundidad cada uno de los elementos que componen la ley, pero sí realizar un estudio dogmático de aquellas partes que considero son las más relevantes. Es por ello que este trabajo tiene un doble objetivo principal, por una parte se expondrán aquellos aspectos más positivos, y que entiendo han sido un acierto por parte del legislador. De igual forma trataré de explicar aquellos otros con cuya regulación disiento y que considero no tienen un correcto encaje constitucional. Precisamente, al hilo de estas discrepancias, se abordarán una serie de objetivos específicos como son el entender que la eutanasia no puede ser entendida como un derecho, lo incoherente de limitar los supuestos de eutanasia, lo inadecuado que sólo pueda llevarla a efecto el personal sanitario, y se analizarán otras problemáticas más concretas como son la exigencia de mayoría de edad o la capacidad plena del solicitante. Además del análisis de cada uno de estos objetivos, se tratará de aportar una propuesta de mejora respecto a la regulación existente.
II. El principal atino de la ley: la existencia de la propia ley
Desde luego comparto el que se haya legislado en la materia, creo que ya tocaba una regulación al respecto; era necesaria. Hace más de 20 años de las primeras iniciativas, y aunque desde entonces han sido varios los intentos por poner en marcha una legislación, hasta ahora no se había conseguido que las propuestas llegaran a buen término.5
Se trata de la vida y la muerte. Como decía unas líneas más arriba, sin duda es un tema complejo, controvertido, de los que tocan muchas sensibilidades y en los que se deben examinar cuidadosamente aristas de muy diversa índole. Pero no por ello debemos seguir mirando hacia otro lado. “Los datos emergentes del grupo social en el que se desenvuelve nuestra vida nos obligan a salir de nuestra «torre de marfil» y acometer la trabajosa tarea de dar respuesta jurídica a las situaciones enmarcadas dentro de la eutanasia” (Marcos del Cano, 2021, p. 129).
Sí, creo que era necesaria una regulación al respecto, por varios motivos, aunque me centraré en dos que entiendo especialmente relevantes.
España, como ordenamiento jurídico, se basa en la libertad. Creo que esta afirmación no debería provocar dudas al respecto. Somos un estado basado en la libertad, y por tanto las limitaciones a la misma deben entenderse excepcionales y justificadas. Lo general es la libertad, aunque pueda y deba ser limitada en algunas circunstancias, o por algunos motivos.
En la Constitución (CE) encontramos argumentos jurídicos suficientes para sostener dicha afirmación, lo que ha llevado a reconocer a gran parte de la doctrina la existencia de una norma general de libertad. Así lo entiende Prieto Sanchís (1990, pp. 160 y ss.),6 y de manera similar Díaz Revorio (2009, pp. 94 y 95).7
La jurisprudencia también se ha pronunciado al respecto. El Tribunal Constitucional (TC) ha afirmado expresamente “[...] ante el principio general de libertad que inspira nuestro sistema constitucional[...]”8 y de igual forma el Tribunal Supremo ha afirmado “[...]visto el principio general de libertad que consagran los artículos 1.1. y 9.2. de la Constitución Española[...]”.9
Así las cosas, debemos entender que la existencia de dicha norma daría cobertura, al menos en principio, a cualquier acción u omisión voluntariamente decidida. Todas las libertades deben entenderse como constitucionales, ya sea porque así lo menciona expresamente el texto constitucional, o porque derivan de la norma general de libertad.
Evidentemente, la decisión de morir adoptada por una persona plenamente competente de manera voluntaria debe entenderse como una libertad. Se trata de una alternativa de acción libremente elegida. Dicha decisión debe considerarse amparada por la mencionada norma general de libertad; otra cosa es que a esa libertad se le deban poner límites y cautelas, si existe justificación para ello. “La carga de la prueba tendría que recaer sobre los que restringen la libertad y no sobre los que la reivindicamos” (Sádaba, 2021, p. 19).
Aun considerando que nuestro ordenamiento se basa en una norma general de libertad, y que la decisión de morir es una posible alternativa libremente elegida, hasta el momento no ha existido una regulación al respecto, es más, nuestro CP ha castigado (y sigue castigando, salvo las situaciones concretas que regula la nueva ley) la ayuda prestada a un tercero para morir. Como acertadamente expone Carbonell Mateu, “[...]el cuerpo punitivo sigue tratando a quien ha decidido disponer de su propia vida fuera de un contexto eutanásico como un ser que actúa en contra de los dictados éticos dominantes, y concibe a quien colabora con él, sencillamente, como un criminal a quien impone penas que pueden llegar a diez años de prisión” (2021, p. 49).
Aunque no puedo profundizar en ello en este momento reitero lo ya dicho en otras ocasiones, entiendo que dicha regulación es inadecuada y desproporcionada. Si bien la CE en ningún momento impone al legislador la obligación de castigar, el legislador penal opta por la prohibición absoluta para salvaguardar unos fines, que si bien pueden entenderse como legítimos,10 no tienen la suficiente envergadura como para limitar (yo diría cercenar) una libertad que se deduce de la propia CE.
El segundo motivo (si bien no de carácter jurídico como el anterior, pero sí esencial para el tema que nos ocupa) por el cual creo que era necesaria una regulación al respecto es porque entiendo que socialmente ya estábamos preparados para ello. Cuando se trata de temas especialmente sensibles como lo es este, o como pueden serlo otros tales como el aborto, se debe tener muy en cuenta si la cultura social al respecto es suficiente, esto es, si la sociedad en la que se va a implementar la norma está preparada para asumirla.
“Aunque algunos lo nieguen, en la actualidad estamos en nuestro país ante una demanda social instaurada y sostenida acerca de la pertinencia de la regulación legal de la muerte eutanásica asistida[...]” (Cámara Villar, 2021, p. 51). Si analizamos algunas encuestas realizadas a este respecto, podemos concluir que una gran mayoría se mostraba a favor de legislar acerca de la disposición de la propia vida y de la legalización de la eutanasia.11
Encontramos en la doctrina diversidad de opiniones en cuanto a si el debate en torno a su regulación ha sido el adecuado. Un ejemplo sería Marcos del Cano quien compara la situación española con la que se produjo en Países Bajos, afirmando que en estos otros lugares hubo “[...]un proceso largo, rico y complejo en el que desde un principio se involucraron muy intensamente tanto la propia profesión médica como los tribunales, dando lugar a un debate tanto social como parlamentario que, en España, desde luego, no se ha producido” (Marcos del Cano, 2021, p. 139). En sentido contrario, Cámara Villar (2021) afirma que
Tampoco es cierto, como a veces se sostiene queriendo denotar cierta celeridad y precipitación en el intento de regulación actual en la materia, que no haya habido todavía debate social y parlamentario suficiente al respecto. Cabe constatar que el debate sobre la muerte asistida en España, como en otras sociedades occidentales, viene siendo recurrente, intenso y cada vez más amplio, tanto en el ámbito deontológico médico y social como académico[...]. (p. 53)
Aun reconociendo que el proceso en España ha podido ser distinto al llevado a cabo en otros lugares, lo cierto es que se discute sobre el tema desde hace ya varias décadas, y cada vez con más fuerza y apoyo social.
Hace muchos años que, en la cuestión que abordamos aquí, la sociedad española está viva: ha contemplado el dolor que tantos testimonios públicos daban a conocer, ha sufrido en carne propia sufrimientos intensos e innecesarios de pacientes, familiares y amigos [...] El apoyo de la sociedad española a la regulación legal de la eutanasia ha ido aumentando desde hace más de dos décadas, y así lo atestiguan encuestas y sondeos de opinión reaalizados con rigor metodológico. (Barra Galán, 2021, p. 153)
Como ya se indicaba, hasta el momento han sido varias las iniciativas de regulación, si bien con escaso éxito; posiblemente porque no era ni el momento social ni político para ello. Y sea como fuere, la última de las iniciativas ha conseguido el apoyo suficiente, según las reglas de nuestro juego parlamentario, que nos pueden gustar más o menos, pero que son las que son. Por tanto, el hecho de que una iniciativa al respecto haya contado con el respaldo suficiente para convertirse en ley, ya me parece un gran avance. Al menos hemos sido capaces de enfrentarnos cara a cara con este tema, que tantas veces ha sido puesto sobre la mesa y nunca ha conseguido avanzar lo suficiente.
III. La libertad como sustento principal de la ley
Ya desde el propio preámbulo de la ley se reconoce que la misma se asienta en pilares tan importantes como la dignidad, la libertad y la autonomía de la voluntad. El legislador pretende compatibilizar ciertos derechos como son el derecho a la vida y la integridad física, con estos principios.
Algo que me parece especialmente importante es que claramente se descarta una jerarquía entre los derechos, de tal forma que cuando hay conflicto entre ellos se debe acudir a la ponderación. Reconoce el legislador que la protección de la vida puede decaer para proteger otros valores. “Surge con claridad la evidencia de que los derechos fundamentales no pueden ser concebidos en todo caso como absolutos, ilimitados e ilimitables. También el mismo derecho a la vida puede tener ciertos límites, pese a su carácter troncal y esencial, como cuando en determinadas circunstancias y condiciones puede colisionar con otros bienes jurídicos” (Cámara Villar, 2021, p. 37).
Este reconocimiento es esencial, pues no sólo supone que todos los derechos están en una posición de igualdad, sino que en determinadas circunstancias la protección de la vida debe ceder para garantizar otros derechos o principios también dignos de ser salvaguardados.
Aunque puedan existir opiniones que todavía defienden la sacralidad del derecho a la vida, y que el mismo está a la cabeza de nuestro sistema de derechos, lo cierto es que el TC avala la decisión de rechazar tratamientos médicos.12 Ciertamente, el Tribunal lo argumenta diciendo que imponer un tratamiento contra la voluntad del sujeto atenta contra su integridad física, pero incluso cuando el rechazo supone un peligro para la vida, también es admitido plenamente.13 Esto supone asumir que la vida puede ceder ante ciertos supuestos.
Si imponer un tratamiento atenta contra la integridad física, imponer la vida a quien no quiere seguir viviendo atenta contra su libertad, libre desarrollo de la personalidad, autonomía personal, dignidad (e incluso contra otros derechos como la libertad ideológica y religiosa en algunos casos).
Al margen de lo expuesto en cuanto a lo adecuado de acudir a la ponderación en caso de conflicto, y reconocer que la vida puede ceder ante la necesidad de proteger otros valores, el hecho de situar la libertad como eje vertebrador de la ley ha sido un acierto por parte del legislador; al menos es lo que se deduce de la propia literalidad de la ley cuando se afirma: “[...]legislar para respetar la autonomía y voluntad de poner fin a la vida[...]” o “[...] garantías suficientes que salvaguarden la absoluta libertad de decisión[...]”.
Creo que se ha elegido la perspectiva correcta. Como ya he apuntado en otras ocasiones,14 normalmente, cuando se analiza un tema como la disposición de la propia vida, suelen usarse dos enfoques para dicho análisis: la dignidad o la libertad. Debo aclarar que no son elementos excluyentes, si hablamos de reconocimiento y ejercicio de derechos, tanto la dignidad como la libertad deben estar presentes. Sin embargo, cuando se plantea la posibilidad de legalizar un tema como la eutanasia, entiendo que su análisis desde la perspectiva de la dignidad no es el más adecuado.
Aunque la dignidad de la persona goza de una relevancia poco discutida, debemos entender que estamos ante un concepto modulable, lo que supone que la dignidad no es entendida de la misma forma por todos. Ello provoca que no pueda ser parámetro suficiente para legalizar la disposición de la propia vida; todas las vidas y todas las decisiones son igualmente dignas. Con ello no digo que su presencia no deba ser tenida en cuenta o que carezca de importancia en esta materia, nada más lejos, se trata de un valor trascendental, que si bien no nos sirve para determinar si el ordenamiento jurídico nos debe permitir disponer de nuestra vida, sí resulta imprescindible para marcar cuál podría ser el contenido o establecer los límites a esa disposición.
El principal sustento de una regulación de este tipo debe ser la libertad, que cada cual ejercerá a través del libre desarrollo de la personalidad y la autonomía de la voluntad. Este es el único elemento que nos asegura que se adoptan decisiones realmente personales, y atendiendo a lo que cada cual entiende por digno o indigno.
IV. No puede decirse que no sea garantista
Como apuntaba anteriormente, sobre este tipo de regulaciones suele planear la sombra de la duda y los abusos que, amparados en ellas, puedan realizarse.
La ley de eutanasia es muy garantista, al menos en lo que respecta a comprobar y confirmar que la voluntad del solicitante es la que es, y que se trata de una petición voluntaria, clara, reiterada y consciente. Sin embargo, yo diría que algo farragosa en cuanto a técnica legislativa, especialmente en la descripción del procedimiento y los controles de verificación (Beltrán Aguirre, 2021, pp. 169 y ss. ).15 Aunque la ley definitiva ha mejorado respecto a la proposición de ley, más críticos se muestran otros autores, como González Rus, quien afirma que “La proposición de ley me parece un claro ejemplo de la pésima técnica legislativa a la que nos ha acostumbrado el legislador en los últimos tiempos; con una prosa pesada, confusa y reglamentista” (González Rus, 2020, p. 26).
Volviendo a las garantías, se exigen dos tipos de controles, uno a priori y otro a posteriori. El control a priori se satisface con la emisión de sendos informes, que han de ser favorables:16 del médico “responsable”,17 del médico “consultor”18 y de la Comisión de Garantía y Evaluación.19 El control a posteriori lo lleva a cabo la Comisión de Garantía y Evaluación,20 a la que el médico responsable hará llegar dos documentos.21
Encontramos algunas voces discrepantes en cuanto a las garantías que ofrece la ley. Marcos del Cano realiza diversas críticas en cuanto a los requisitos exigidos para que el paciente emita su voluntad. Por ejemplo, para el caso de que se encuentre impedido físicamente, en cuyo caso podrá hacerlo por él una persona mayor de edad, sin especificarse qué persona sería, o cuando se habla del documento de instrucciones previas, la ley tampoco fija el plazo de vigencia de estos documentos. La autora pone sobre la mesa ciertas dudas al respecto, considerando que “La nueva regulación va a generar muchos problemas de interpretación no solo entre los médicos, sino también respecto a las familias” (Marcos del Cano, 2021, p. 147).
Sin embargo, aunque la mayoría de la doctrina coincide en que estamos ante una ley bastante garantista, han surgido críticas en torno a dos aspectos: por una parte, en cuanto a la necesidad de que exista un control previo, considerando, la mayoría, que es suficiente un control a posteriori, y, por otra parte, en cuanto a la labor que desempeña la citada Comisión.
En cuanto a la primera de las cuestiones, la mayor parte de la doctrina coincide en las críticas hacia el control preventivo.22 Como acertadamente expone Cámara Villar, el motivo por el que la ley exige un doble control es para extremar las precauciones y evitar al máximo los riesgos, al tratarse de un derecho tan sensible en el que está en juego la vida de una persona. Sin embargo, el mismo autor considera que “[...]resulta pertinente que se debata y valore sobre si determinados trámites son o no del todo necesarios, especialmente la cuestión del control previo que ha de llevar a cabo la Comisión de Garantías y Evaluación[...]” entendiendo que esta fase podría haberse aligerado (Cámara Villar, 2021: 64 y 65).
Personalmente, sí estoy de acuerdo con la existencia de dos controles. El control a priori es necesario para verificar, principalmente, que se trata de la decisión real del paciente, y que la toma cumpliéndose los requisitos que la ley exige. El control a posteriori también lo es, para comprobar que todo se ha desarrollado según dispone la ley.
Es cierto que otras legislaciones al respecto exigen únicamente un control posterior, como es el caso de los Comités de comprobación de Países Bajos, que sirven para verificar que el médico ha actuado correctamente. Pero, ¿de qué sirve un control cuando ya está todo hecho? Más allá de la responsabilidad del médico si ha actuado mal, lo importante es el paciente y asegurar que se actúe siempre conforme a su auténtica voluntad.
Considero que el control a priori es importante y necesario, y no porque desconfíe de la labor del personal sanitario, simplemente, porque creo que ofrece mayores garantías el hecho de que la decisión médica inicial pueda ser confirmada por un equipo interdisciplinar, en el que no sólo participa personal médico, sino también juristas, que aportan otra visión distinta, y que al estar más alejados del paciente y de la circunstancia concreta que lo rodea, pueden analizar la situación de manera más objetiva.
La otra duda surgida en la doctrina es con respecto a la propia conformación y consideración de la Comisión. La ley establece que su naturaleza será administrativa y que será cada Comunidad Autónoma la que nombrará su propia Comisión. Para Carbonell Mateu esto puede provocar un desarrollo desigual de la ley y que las decisiones puedan diferir de unos territorios a otros (Carbonell Mateu, 2021, pp. 57 y 58). Juanatey Dorado habla directamente de error, al referirse a la existencia de 19 comisiones con su propio reglamento (Juanatey Dorado, 2021, p. 86).
En mi opinión, no veo problema en que se trate de un ente administrativo, pues también está compuesta por personal médico y de enfermería, por lo que el enfoque sanitario no se pierde en ningún momento. Además, como dije antes, puede ofrecer una visión distinta y no tan pegada a la propia circunstancia personal del paciente.
Sí me plantea mayor duda el hecho de que cada territorio nombre su propia Comisión, pues ello sí puede provocar, y de hecho provocará, diecisiete visiones distintas de una cuestión muy compleja, y para la que sería más oportuno contar con directrices homogéneas para todos los territorios. Posiblemente, una Comisión única, a nivel estatal, aun con un carácter administrativo, hubiese sido más adecuada. Es cierto que trata de darse una visión de uniformidad con la reunión anual que exige la ley de los presidentes de las diversas Comisiones y el Ministerio de Sanidad para, dice de manera expresa, “homogeneizar criterios e intercambiar buenas prácticas”, sin embargo, dudo que esto sea suficiente. Habrá que ver cómo se va desarrollando con el paso del tiempo.
V. El principal escollo: la eutanasia no es un derecho
Como acertadamente se cuestiona Presno Linera,
[...]es pertinente plantearse si, además del derecho a imponer a los poderes públicos el deber de “dejar morir” (deber de abstención o tolerancia), la CE reconoce la facultad -que también forma parte del objeto del derecho fundamental- de que “nos ayuden a morir”, bien a través de la facilitación de los medios idóneos (suicidio asistido), bien mediante la intervención de una persona que provoca la muerte a quien lo ha pedido (eutanasia activa directa). (Presno Linera, 2021, p. 28)
Pues bien, el legislador español responde afirmativamente a esta pregunta; la eutanasia es configurada por la ley como un derecho. La persona que desea llevar a cabo dicha actuación podrá solicitarlo y el estado debe poner los medios oportunos a su alcance para que pueda llevarla a cabo; siempre que se cumplan los requisitos exigidos por la ley. El texto no deja lugar a dudas, para el solicitante es un derecho y para la administración una obligación. Afirma el artículo 1, respecto al objeto de la ley, “[...]regula las obligaciones de las administraciones e instituciones concernidas para asegurar el correcto ejercicio del derecho reconocido en esta Ley”. Además, la eutanasia se incluye como un servicio más dentro de la cartera de servicios del sistema nacional de salud, lo que claramente indica una obligación directa e ineludible para el estado. “Que el Sistema Nacional de Salud se organice para que la eutanasia sea una prestación social constituye un excesivo poder otorgado al Estado, un poder que no le corresponde” (Marcos del Cano, 2021, p. 141).
Para parte de la doctrina la respuesta también es afirmativa (comparten esta opinión, entre otros, Carbonell Mateu, 2021 y Tomás-Valiente Lanuza, 2021). El propio Presno Linera habla de “derecho complejo a morir”. Complejo porque se deriva de los artículos 15 y 10.1 de la CE, aunque no se mencione expresamente, y a morir, pues no sólo incluye el poder exigir al estado que se abstenga de prolongar la vida del que no quiere vivir, “[...]sino también la facultad de solicitar al Estado la prestación asistencial para morir y ello de forma ilimitada[...]” (Presno Linera, 2021, p. 34).
Para Cámara Villar se trata de “[...]un derecho legal prestacional, vinculado a un derecho fundamental como es el derecho a la vida [...] que se establece a favor de toda persona que cumpla las condiciones exigidas por la misma[...] (refiriéndose a la ley)”. Sin embargo, el autor descarta la posibilidad de que tal derecho incluya una vertiente negativa, en cuanto a poder exigir “ayuda indiscriminada para morir” (Cámara Villar, 2021, pp. 60 y 62). En un sentido similar, Moreso considera que mientras hay razones para hablar de derecho a la asistencia médica en determinados supuestos (como la enfermedad grave, terminal e incurable...), afirma que “[...]este derecho no se extiende a un derecho al suicidio en toda circunstancia” (Moreso, 2021, p. 77).
También encontramos a quien considera que la eutanasia no puede ser concebida como un derecho. Es el caso de Marcos del Cano, quien considera que “[...]una de las cuestiones más discutibles de la LORE es que instituye un derecho [...] en todos los casos la eutanasia constituye una excepción al principio general de protección y garantía del derecho a la vida: no se trata de un «derecho civil» al que tiende la ciudadanía” (Marcos del Cano, 2021, p. 139).
Pues bien, creo que este es el principal desacierto de la ley, pues entiendo que la eutanasia debe ser configurada como una libertad legislativamente limitable.
No profundizaré en ello, pues ya lo hizo de manera excepcional Rey Martínez, pero sí quisiera referirme a una clasificación que nos proponía el autor hace algunos años (Rey Martínez, 2008, pp. 89 y ss.). Nos habla de cuatro interpretaciones posibles de la eutanasia: como algo prohibido, como un derecho fundamental, como excepción permitida y como libertad limitable.
La eutanasia no puede ser entendida como algo prohibido. Ello supondría admitir ciertas afirmaciones que entiendo no pueden admitirse. Afirmaciones tales como que la CE impone al legislador que castigue, que la vida está a la cúspide del sistema de derechos y que la misma debe protegerse de manera absoluta. La sanción penal vendría impuesta desde la CE y cualquier despenalización sería inconstitucional.
La eutanasia tampoco puede ser entendida como derecho. En primer lugar, esto supondría entender que desde la CE se prohíbe al legislador que castigue, lo cual no sólo no se produce, sino que de hecho el CP ha castigado la eutanasia hasta hace muy poco (y lo sigue haciendo fuera de los límites marcados por la ley). También supondría que el derecho a la vida reconocido en el artículo 15 de la CE incluye tanto una vertiente positiva como una vertiente negativa, reconociéndose el derecho a la muerte. Esto sería interpretable, pues de manera expresa nada dice al respecto del texto constitucional.
Sin embargo, el argumento principal por el cual entiendo que la eutanasia no podría entenderse como un derecho es la llamada teoría de la doble vertiente o doble naturaleza de los derechos. Dicha teoría ha sido acogida por gran parte de la doctrina y la jurisprudencia, tal es el caso de nuestro TC que reconocía expresamente, desde sus primeras sentencias, la existencia de esa doble vertiente en los derechos.23
La eutanasia no puede ser un derecho. Dicha interpretación chocaría directamente con la vertiente objetiva del derecho a la vida, que impone al estado la obligación genérica de proteger la vida allí donde se encuentre, ante cualquier ataque, sea o no querido por su titular. Así lo reconocía expresamente el TC en la famosa sentencia dictada para el aborto en el año 1985, afirmando que el estado tiene la obligación genérica negativa de no lesionar el derecho, y la obligación genérica positiva de protegerlo.
Afirmar que la eutanasia en un derecho supone que el titular puede ejercerlo (gracias a la vertiente subjetiva del mismo) y por tanto exigir al estado que adopte las medidas que sean oportunas para que pueda verse satisfecho el derecho, lo que claramente chocaría con la obligación genérica de protección a la que me refería antes.
Por todo ello, no podemos entender la disposición de la vida como un derecho subjetivo que incluya un derecho a acciones por parte del Estado, sino una libertad, que aunque el Estado deba desincentivar (dada la naturaleza de la misma), debe respetar.
Generalmente, el estado, frente a una libertad tiene una actitud de indiferencia, pero respetando la decisión adoptada por su titular, es decir, lo normal es que el Estado simplemente se limite a no obstaculizar. Sin embargo, dependiendo del tipo concreto de libertad, el Estado puede incentivarla, por ejemplo, si se trata de que los ciudadanos tengan hábitos alimenticios saludables, o desincentivarla si se trata de un tema como el aquí tratado; parece coherente que el Estado trate de desincentivar conductas suicidas o encaminadas a que la persona termine con su vida (Molero Martín-Salas, 2021, p. 311).
Puesto que ni la CE obliga ni prohíbe el castigo, la única interpretación posible es entender que la CE permite al legislador castigar. Es evidente que los textos constitucionales no pueden prever todas las actuaciones y omisiones posibles del ser humano, y en esos ámbitos en los que la CE no dice nada, es donde el legislador tiene la capacidad para regular, siempre dentro del marco constitucional y de la forma más coherente con los valores y derechos que sí se consagran expresamente. El propio TC ha afirmado, refiriéndose a las distintas actuaciones que afectan a la vida humana, que “[...]tan conforme es con la Constitución […] que un hecho que es penalmente típico deje de serlo, o viceversa, o que sobre él el legislador establezca una diferente pena en el aspecto cualitativo y cuantitativo[...]”.24
Al margen de la prohibición absoluta, que es por la que ha optado el legislador penal hasta la llegada de la actual ley de eutanasia, y con la cual siempre me he mostrado en desacuerdo, las dos opciones posibles son entender la eutanasia como excepción permitida o como libertad legislativamente limitable.
Entender la eutanasia como excepción permitida supone partir de una idea general de prohibición, si bien puede eximirse o atenuarse la responsabilidad por dicha actuación en momentos o ante supuestos puntuales.
Sin embargo, en nuestro sistema, no partimos de una idea general de prohibición. Si consideramos que nuestro estado está basado en la libertad, y que existen fundamentos jurídicos suficientes para entender que de la CE se deriva una norma general de libertad, lo más acorde con dicha interpretación es entender la disposición de la propia vida como libertad legislativamente limitable.
Evidentemente, como cualquier otra libertad, incluso las que forman parte de los derechos fundamentales, está sujeta a límites, que serán los que deba establecer el legislador. Para ello es necesaria una regulación rigurosa, exhaustiva, garantista y respetuosa con todas las realidades implicadas.
Puesto que el Estado no puede ofrecer las prestaciones necesarias para poder ejercerla, por lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta la actitud de respeto que deberían tener los poderes públicos hacía una decisión tomada de manera libre, voluntaria, reiterada y plenamente consciente, la opción adecuada es la no penalización del tercero (particular) que ayude a morir al que así lo decida. Volveré sobre este extremo un poco más adelante.
Así las cosas, y dada la interpretación dada al asunto por la reciente ley de eutanasia, entiendo que debería ser considerada inconstitucional.
VI. ¿por qué se limitan los supuestos de eutanasia?
Como exponía unos párrafos más arriba, me parece totalmente coherente con nuestro sistema constitucional el hecho de que la ley tenga como pilares básicos la libertad y la autonomía de la voluntad. Dice el legislador que para respetar dichos valores se deben despenalizar los supuestos que la ley contempla: el padecimiento grave, crónico e imposibilitante, y la enfermedad grave e incurable, que provoca un sufrimiento insoportable.
Se refiere la ley de manera explícita al valor superior de la libertad, a la autonomía de la voluntad, a la libertad ideológica y de conciencia, a la libertad de decisión, etcétera. Sin embargo, a pesar de este reconocimiento, la ley exige que exista un padecimiento o enfermedad graves, que deben acompañarse de otros elementos tales como la cronicidad o incurabilidad para que la petición sea atendida.
Pero, qué ocurre si la enfermedad no es entendida médicamente como grave, pero a la persona le provoca un sufrimiento insoportable, e incluso, qué ocurre con determinadas situaciones que no provocan enfermedad, pero que para las personas que las sufren suponen una carga intolerable, incluso imposibilitante, para el desarrollo habitual y pleno de la vida; lo que en otros ordenamientos se ha llamado sufrimiento existencial (Molero Martín-Salas, 2021, p. 320).
Quizá por ello De la Mata Barranco, aun reconociendo lo complejo del debate acerca de la eutanasia, entiende que hay una discusión aun más compleja “[...]la que se refiere al modo en que la idea de libertad, en sus diversas manifestaciones debe estar presente como barrera de contención en la respuesta penal que se da a determinados comportamientos” (De la Mata Barranco, 2020, p. 25).
No puedo compartir la idea expuesta por Juanatey Dorado cuando afirma que la ley “[...]ofrece una solución a aquellas personas (en realidad, potencialmente a todas) que se encuentran en situaciones dramáticas de sufrimiento insoportable” (Juanatey Dorado, 2021, p. 74). A mi entender son muchas las “situaciones dramáticas de sufrimiento insoportable” que quedan fuera de la ley.
Además, como acertadamente indica Marcos del Cano, si la ley concibe la eutanasia como un derecho, “[...]cualquier individuo estaría ética y jurídicamente legitimado para exigir la ayuda del Estado para acabar con su vida, y ello al margen de que padeciera una enfermedad terminal o crónica” (Marcos del Cano, 2021, p. 141).
Me parece una regulación incoherente con los valores en los que se sustenta, y en los que se basa nuestro ordenamiento jurídico. Si abrimos la libertad debemos entender que se abre para todo, si hablamos en nombre de la libertad para dar luz verde a determinadas actuaciones, no podemos ignorar otras muchas cuyo fundamento es el mismo; la autonomía de la voluntad (Molero Martín-Salas, 2021, p. 320).
No creo que el legislador tenga la capacidad para decidir qué padecimientos son merecedores de ayuda, en perjuicio de otros; máxime cuando se usa la libertad como sustento principal. Posiblemente, este sea el momento de recuperar el concepto de dignidad al que aludía anteriormente, porque lo que sí atenta contra dicho valor es el hecho de establecer diferentes niveles de libertad, atendiendo al tipo de dolencia que se padezca. Es indigno que unos sufrimientos se consideren más merecedores que otros de ser ayudados.
Apunta en este sentido la reciente sentencia del Tribunal Constitucional alemán, del 26 de febrero de 2020, pues considera que el derecho a la muerte libremente decidida no podría limitarse por causas externas como el hecho de que la enfermedad sea grave e incurable, o por el grado de sufrimiento, o por el motivo por el cual se adopta tal decisión, Carbonell Mateu considera que la interpretación llevada a cabo por el Tribunal alemán “[...]es extrapolable a España y que, cuando se den las condiciones para ello, debería comportar una revisión a fondo de todo el artículo 143 del Código Penal[...]” (Carbonell Mateu, 2021, p. 50).
Tomás-Valiente Lanuza habla de la perspectiva intersubjetiva, pues es la que provoca que el legislador limite la legalidad de la eutanasia a determinadas situaciones concretas. Dicha perspectiva es utilizada por el legislador para matizar o relativizar el alcance del respeto a la autonomía de la voluntad. La autora reconoce que esto supone un cierto paternalismo jurídico, si bien también hace referencia a que lo habitual es establecer restricciones por parte de los estados (Tomás-Valiente Lanuza, 2021, p. 109).
Tampoco se ciñe la ley al concepto clásico de eutanasia, que habitualmente suele referirse a situaciones de enfermedad terminal, “[...] pues su situación difiere de las que se enmarcan en otros supuestos (entre ellos, los tretapléjicos, las personas con discapacidad, las personas con problemas de salud mental [...]” (Marcos del Cano, 2021, p. 130). Sin embargo, el legislador también incluye el padecimiento grave, crónico e imposibilitante.
Aun siendo este el concepto de eutanasia que usa la ley, no todos los supuestos se agotan con la eutanasia; hablar de disposición de la propia vida supone incluir otras muchas situaciones. Así las cosas, el hecho de que la ley hable de eutanasia para referirse a esos dos supuestos concretos, no convierte a la ley en inconstitucional, pues la ley regula lo que regula. Ahora bien, ni es consecuente con los valores que abandera, ni ofrece una respuesta jurídicamente razonable a numerosas decisiones también basadas en la autonomía y la libertad de decisión.
VII. Otros Aspectos cuestionables de la ley
1. Eutanasia sólo para mayores de edad 25
Entre los requisitos personales que se exigen al solicitante pueden destacarse tres: nacionalidad española (o residencia legal en España o certificado de empadronamiento que acredite la permanencia en España por un periodo superior a 12 meses), ser mayor de edad y tener plena capacidad para prestar el consentimiento.
No abordaré la exigencia de nacionalidad o permanencia en España, pues considero que es un requisito razonable y entiendo que trata de evitar lo que suele conocerse como turismo eutanásico o turismo de eutanasia. “Con este requisito, el legislador pretende evitar que la aprobación de la ley atraiga a extranjeros no residentes en España que provengan de países en los que no se haya legalizado la eutanasia voluntaria (o se haya legalizado con requisitos más restrictivos)” (Juanatey Dorado, 2021, p. 83).
Sí quisiera detenerme en el requisito de la mayoría de edad. Ciertamente, en derecho comparado e internacional contamos con muy pocos ejemplos de regulaciones que permitan la disposición de la propia vida a menores de edad. En Bélgica se modifica la ley en 2014 para abrir dicha posibilidad a los menores (que necesitan el consentimiento paterno), también existe tal posibilidad en Países Bajos (pueden pedirla los niños a partir de 12 años, si bien necesitan el consentimiento de sus padres. Los mayores de 16 años ya pueden decidir por ellos mismos) y de forma similar en Colombia (de 12 a 14 años se necesita la autorización de los padres, mientras que los mayores de 14 pueden decidir autónomamente).
En el caso de España la ley establece el límite mínimo en la mayoría de edad. Me parece correcto, pues como decía en otra parte del texto, ante determinados asuntos es importante analizar la conciencia social al respecto. Acaba de despenalizarse la eutanasia y parece que lo más oportuno, por el momento, es regularla únicamente para mayores de 18 años. Además, dicha limitación es coherente con la también existente dentro del ámbito sanitario, cuando la decisión afecta a un menor; si bien, como veremos, los mayores de 16 años al menos deben ser consultados.
Sin embargo, no debemos descartar que en algún momento dicha posibilidad se plantee también para menores, como ha ocurrido en otros lugares.
Creo que esta evolución sería perfectamente posible por varios motivos:
En primer lugar, no podemos olvidar que los menores son titulares de todos los derechos, y el ejercicio no se les niega por el hecho de ser menores; otra cosa es que se vaya configurando con el avance de la edad. Así lo ha entendido el TC, considerando que el ejercicio de los derechos no es solo cuestión de edad, sino de la madurez que muestre el menor. El ejercicio no es pleno desde el principio, a medida que el menor va creciendo y va siendo más maduro, sus derechos se van consolidando. Y no realiza estas afirmaciones ante un supuesto de poca entidad, se trataba de un caso especialmente dramático, relacionado con la vida y el riesgo que para ella suponía la decisión adoptada por un menor. Por razones religiosas, un menor de 13 años rechaza una transfusión sanguínea, decisión que acaba costándole la vida.26
“Es razonable plantear si su ejercicio debiera garantizarse también a los menores de más de doce años que tengan la madurez suficiente, si bien incrementando la garantía en estos casos[...]” (Cámara Villar, 2021, p. 67). Como muy acertadamente afirma Laporta, cuando se trata de la capacidad de una persona para tomar decisiones, siempre debemos tener en cuenta que se trata de una cuestión gradual. No sólo depende de su edad, también de otros factores como la propia enfermedad que padece o su personalidad (Laporta, 2010, pp. 24 y ss.).
En segundo lugar, si comparamos el tema que nos ocupa con la interrupción del embarazo, la ley que lo regula,27 en su redacción actual28 (después de varias modificaciones al respecto), permite que las menores de 16 a 18 años puedan abortar sin contar con el consentimiento de sus padres o tutores legales.
Por último, también resulta relevante lo que la normativa establece para el ámbito sanitario, y más concretamente la posibilidad de aceptar o rechazar un tratamiento médico, cuando se trata de menores. La ley de autonomía del paciente para nada ignora la opinión del menor. Cuando se trata de menores emancipados o mayores de 16 años, no cabe el consentimiento por representación, lo que implica que deben ser ellos mismos los que lo presten. Sí se necesita el consentimiento del representante legal (normalmente, los padres) cuando se trata de una actuación grave que puede poner en riesgo su vida, pero incluso en ese caso, la ley exige que la opinión del menor sea escuchada.
Hernández García profundiza en la materia aplicando el test de proporcionalidad al hecho de que todos los menores hayan quedado fuera de la regulación. El autor afirma que si bien el fin puede entenderse legítimo (neutralizar totalmente los posibles riesgos que se producen si la práctica se abre a menores), la exclusión no puede entenderse ni adecuada, ni necesaria, ni proporcional en sentido estricto (es importante incidir en el hecho de que el autor se refiere a menores con suficiente madurez y competencia cognitiva, moral y autónoma) (Hernández García, 2021, p. 116).
Parte de la doctrina considera que estas limitaciones dentro del ámbito sanitario suponen un retroceso en el ejercicio de los derechos por parte de los menores. Así Juanatey Dorado habla de involución, la cual respondería más a motivos ideológicos que a falta de madurez de los menores de edad o a que se hayan producidos abusos por ser más vulnerables. Para la autora sería más razonable una regulación similar a la holandesa o belga (Juanatey Dorado, 2021, p. 85); opinión compartida por otros autores (es el caso de Presno Linera, 2021, p. 36).
Tomás-Valiente Lanuza considera que la regulación operada por la ley de eutanasia es coherente con la ya existente dentro del ámbito sanitario, si bien considera que si la ley de autonomía del paciente se abriera a menores maduros, podría hacerse lo mismo en la de eutanasia. En este último caso, la autora considera que los supuestos deberían restringirse a “casos de intenso sufrimiento en una situación irreversible de terminalidad”, e incluso propone dar al menor maduro un tiempo “extra” de espera para ver si puede adaptarse a la situación (se refiere a padecimientos crónicos e imposibilitantes) (Tomás-Valiente Lanuza, 2021, p. 105).
Por tanto, parece factible que, con el paso del tiempo y la evolución social al respecto, pueda llegar a plantearse la apertura de la disposición de la propia vida a otras edades.
2. Eutanasia solo para personas plenamente competentes
El tema de la competencia es tratado de manera similar, en cuanto a que la postura del legislador ha sido la previsible (ante una regulación novedosa de un tema tan complejo), y bastante cautelosa; estipulando que sólo podrán solicitar la eutanasia las personas plenamente competentes. También se admite la petición de la persona que, si bien al momento de realizar la solicitud no se encuentra en el uso pleno de sus facultades, tenga un documento de instrucciones previas que deja constancia de que esa era su decisión.29
Como indicaba en el caso de la edad, me parece perfectamente posible que la situación también pueda ir variando en cuanto a la capacidad necesaria del solicitante. En los últimos tiempos se están produciendo reformas de calado en cuanto al ejercicio de ciertos derechos por personas sin capacidad plena.30 Un ejemplo de estos cambios sería el operado en materia electoral en el año 2019,31 o la importante reforma llevada a cabo en materia civil a través de la Ley 8/2021, del 2 de junio.
Además de esta tendencia evolutiva en la materia, y sin poder profundizar en este aspecto, considero que la ley podría ser más exhaustiva al respecto. Es evidente que no todas las incapacidades son iguales, y puesto que lo esencial debería ser el respeto por lo que la persona realmente quiere, la incapacidad no debería ser un obstáculo para ofrecer una información adecuada y permitir que la persona participe en todo el proceso de decisión, siempre de manera adaptada a su capacidad de entendimiento.
3. Eutanasia practicada sólo por personal médico
Tras la entrada en vigor de la ley de eutanasia el texto del artículo 143 de CP queda tal cual, salvo las modificaciones realizadas en el apartado 4, para adaptarlo a la ley, y la incorporación del apartado 5, que es el realmente relevante. Básicamente, se sigue castigando la inducción y la cooperación y/o ayuda a morir a un tercero, salvo que dicha cooperación o ayuda se realice bajo las directrices que establece la ley.32
Como ha quedado expuesto, sólo se permitiría en los dos supuestos descritos y la actuación debe llevarla a cabo personal médico. Ciertamente, en la redacción del apartado 5 del artículo 143 se dice textualmente “quien causare o cooperare”, sin embargo, la ley sí habla de manera expresa de profesional sanitario.
Por tanto, la participación de un tercero particular, más allá del ámbito médico que establece la ley, se sigue castigando. Afortunadamente, la redacción final no contempla lo previsto en el Proyecto de ley, que no sólo castigaba la intervención de terceros, sino que se eliminaba la atenuación de las penas, por lo que las mismas eran considerablemente más elevadas. Aun conservándose la atenuación para estas actuaciones, son diversas las críticas que llegan desde la doctrina ante este reproche penal. Por todos puede citarse a Carbonell Mateu quien afirma que “el castigo de la ayuda al suicidio es inconstitucional” (Carbonell Mateu, 2020, pp. 10 y ss.).
Es evidente que la presencia de profesionales sanitarios es necesaria a lo largo del todo el proceso, sin embargo, ello no es óbice para permitir que también puedan participar terceros particulares. Para la persona que toma una decisión de ese tipo el apoyo y acompañamiento de la familia y amigos suele ser crucial, no sólo porque conocen de primera mano el padecimiento o circunstancia que la persona está sufriendo, sino porque posiblemente hayan compartido todo el proceso y sea con ellos con los que se siente más cómoda, acompañada y confiada.33
Otro de los aspectos que se discute en torno al personal médico, es la opinión que el sector tiene en cuanto a la eutanasia y su actitud respecto a la práctica de la misma.
Teniendo en cuenta que el texto aprobado en el Congreso de los Diputados acoge en su articulado la inclusión de la prestación de ayuda para morir en la Cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y que los médicos tendrán un papel protagonista cuando este nuevo derecho se haga efectivo, es importante conocer la posición actual de estos profesionales sobre la eutanasia y su regulación por ley. (Barra, 2021, p. 158)
Parte de la doctrina pone sobre la mesa la preocupación de la profesión médica ante la entrada en vigor de la ley. Un ejemplo sería Marcos del Cano quien considera que “[...]no se ha fomentado ni el debate ni el consenso necesario con los profesionales sanitarios que debe aplicar la eutanasia”. Hace referencia la autora a un pronunciamiento realizado por la Organización Médica Colegial de España el 18 de diciembre de 2020, en el que expresaban “[...]su honda preocupación ante la aprobación de esta ley y anunció que activaría todos los mecanismos necesarios en defensa de la profesión médica, el ejercicio de la medicina, los valores del profesionalismo médico y la relación entre médico y paciente[...]” (Marcos del Cano, 2021, p. 143).
De igual forma encontramos opiniones en el sentido opuesto. El doctor Carlos Barra, en activo durante 40 años, apoyándose en diferentes encuestas sobre el tema, considera que hay una divergencia entre lo que exige el código deontológico, que todavía hoy en día no permite que el médico participe u ocasione la muerte del enfermo de manera deliberada, y la opinión de los profesionales al respecto. También afirma que se observa una evolución positiva clara en defensa de la necesidad de regular por ley la eutanasia (Barra, 2021, p. 159).
Es claro que dentro del ámbito sanitario encontramos opiniones diversas, sin embargo, esta disparidad de opiniones no puede impedir que este tipo de regulaciones avancen. Sin duda es necesario un debate sosegado y profundo con los profesionales sanitarios, dado el papel esencial que juegan, y puesto que para ellos no puede suponer una obligación en ningún caso, la previsión de la objeción de conciencia es esencial y necesaria, pues les permite eludir su participación en este tipo de actuaciones; si así lo consideran.34
4. El encaje de la ley en la jurisprudencia nacional y europea
A. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional español
Como sabemos, no han llegado hasta el TC asuntos directamente relacionados con la disposición de la propia vida, más allá del conocido caso de Ramón Sampedro, si bien no llegó a ser analizado por el Tribunal al producirse su fallecimiento.
Hasta fechas muy recientes, solo se contaba con las sentencias dictadas para el caso GRAPO, durante los años 90.35 Entonces el Tribunal exponía que el derecho a la vida, reconocido en el artículo 15, sólo incluía la vertiente positiva, y no una vertiente negativa, por lo que interpretaba, de manera clara e indubitaba, que la CE no ampara ni reconoce un derecho a la muerte.
Sin embargo, en marzo de este mismo año, el TC resuelve el primero de los recursos interpuestos frente a la ley en junio de 2021, dando un giro a la interpretación existente hasta el momento.36
Afortunadamente, la decisión del TC no ha tardado demasiado en llegar, si lo comparamos con otros casos, pues como muy acertadamente se advertía desde la doctrina, la ley “[...]gozará de presunción de constitucionalidad mientras el TC no sentencie lo contrario y por eso se aplicaría sin problemas desde el momento de su entrada en vigor” (Presno Linera, 2020, p. 8).
Si bien no es objeto de este trabajo realizar un análisis jurisprudencial al respecto, sí considero interesante exponer las observaciones más relevantes realizadas por el TC. La idea básica de la sentencia es que avala por completo la ley de eutanasia recurrida. Afirma el Tribunal que el derecho a la vida regulado en el artículo 15 de la CE comprende una “[...]facultad de autodeterminación consciente y responsable de la propia vida que cristalizaría en el derecho a la integridad física y moral”, considera que nos encontramos ante un derecho subjetivo de naturaleza prestacional,37 y que los poderes públicos no tienen el deber incondicional de proteger la vida, por lo que no se puede entender la protección de la vida desconectada de la voluntad de su titular.38 Sí menciona la jurisprudencia anterior, la emitida para el caso GRAPO, pero la referencia a la misma es escasa y sesgada, pues no realiza una interpretación profunda y sosegada de por qué en aquel momento se entendió que no existía un derecho a la muerte y ahora se considera un derecho subjetivo prestacional. También usa como argumento la jurisprudencia europea, pero como explicaré unos párrafos más adelante, entiendo que hace una lectura tergiversada de la misma.
Como puede deducirse de lo expuesto hasta el momento, no comparto la postura adoptada por el TC. Más acertadas me parecen otras argumentaciones realizadas por la doctrina antes de conocerse el sentido de la sentencia. Me parece interesante la reflexión aportada por Tomás-Valiente Lanuza cuando afirmaba que
sería perfectamente posible que el TC negara tal derecho (se refiere al derecho a la muerte) y, simultáneamente, considerara conforme con la Constitución la ponderación plasmada en la LORE (Ley Orgánica de Regulación de la Eutanasia) por el legislador democrático, que, por lo demás, es la más coherente con el derecho fundamental del sujeto (este sí afirmado por el TC) a decidir sobre su tratamiento médico. (Tomás-Valiente Lanuza, 2021, p. 102)
Coincido plenamente con la autora, no sólo hubiera sido perfectamente posible, sino que creo que esa debería haber sido la interpretación por parte del Tribunal; lo cual no implica que la ley sea constitucional. Creo que no existe un derecho a la muerte, y creo que la ponderación realizada por la ley es la correcta; teniendo en cuenta lo valores que la Constitución consagra. Lo inconstitucional, a mi modo de ver, es entender que nos encontramos ante un derecho subjetivo prestacional y que deba ser el estado el que cumpla con dicha prestación.
La propia autora reconocía que este podría ser el único escollo, afirmando que
[...]el examen de constitucionalidad no puede sino recaer sobre la cuestión de si con la LORE incurre el Estado en una vulneración de sus deberes positivos de proteger la vida; unos deberes que han de traducirse no como la imposición a los ciudadanos y residentes de la obligación de mantener su existencia física a toda costa -que es, en definitiva, el principal corolario de la compresión de la vida como bien irrenunciable-, sino como la suficiencia de un sistema de garantías que asegure el carácter estable, no coaccionando ni influenciando y, en suma, verdaderamente libre de la decisión del sujeto enfrentado a un contexto de enfermedad o extrema dependencia en el que el sufrimiento domina su existencia (Tomás-Valiente Lanuza, 2021, p. 103).
Vuelvo a estar de acuerdo con la autora, la obligación genérica que tiene el Estado de proteger la vida no implica que deba imponerla, pero sí que debe velar porque exista un sistema de garantías adecuado. Insisto en lo dicho anteriormente, lo inconstitucional es que sean los poderes públicos los que deban llevar a cabo la prestación. Como ya dije en otro momento, el Estado, ante una libertad de este tipo, debe mantener una actitud de tolerancia, de no obstaculización y de respeto.
B. Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Sin ánimo de exhaustividad, trataré de exponer la línea jurisprudencial seguida por el TEDH en el tema que nos ocupa.39 Sin embargo, como acertadamente expone Martín Sánchez, la interpretación ofrecida por el TEDH ha sido “una vaga respuesta hasta la fecha, que justifica en la «inidoneidad» de adoptar una decisión unánime en el complejo y diverso contexto europeo, recurriendo al margen de libre apreciación nacional («vía de escape» ante los denominados conflictos «difíciles»)” (Martín Sánchez, 2020, p. 7).
El caso paradigmático sigue siendo el de Pretty vs. Reino Unido, del 29 de abril de 2002, en el que una mujer solicitaba poder ser auxiliada a morir por su marido, sin que fuese castigado por ello. Los tribunales ingleses no conceden la petición y por ello acude al TEDH. De manera clara afirma el Tribunal que del Convenio no se deriva un derecho a decidir sobre el final de la vida, ni que exista la vertiente negativa del mismo. No se reconoce un derecho a la muerte, ni con ayuda de un particular, ni de un poder público. Sin embargo, tampoco prohíbe que los estados puedan regular al respecto, basándose en el manido argumento del libre margen de apreciación nacional.
Situación distinta se produce en el caso Haas vs. Suiza, del 20 de enero de 2011. En Suiza sí está permitido el auxilio al suicidio, si bien se requiere que un médico analice la petición y recete la sustancia necesaria. El demandante sufría un grave trastorno de bipolaridad, sin embargo, el facultativo no entendió justificada la prescripción de la sustancia. El Tribunal alude nuevamente al margen de apreciación de los estados, de tal forma que igual que el Estado puede decidir si permite o no ciertas actuaciones, también puede establecer los límites o requisitos que se consideren oportunos.
Precisamente, por estar permitido el auxilio al suicidio en Suiza, el caso Koch vs. Alemania, de 19 de julio de 2012, comienza en Alemania, si bien la decisión de morir finalmente se lleva a cabo en Suiza. La solicitante de ayuda pide a las autoridades alemanas la sustancia necesaria para llevar a cabo el suicidio en su propia casa. Ante la negativa de su país, decide acudir a Suiza, acompañada de su esposo, donde finalmente pone fin a su vida. De vuelta a Alemania, el esposo comienza una batalla legal por negar a su mujer la posibilidad de suicidarse, y por no haber entrado a valorar el fondo del asunto. El caso llega hasta el Tribunal de Estrasburgo que, si bien reconoce que se han vulnerado los derechos procesales del demandante, previsto en el artículo 8o. del Convenio, ante la negativa de los tribunales alemanes a entrar al fondo del asunto, en lo que respecta al suicidio asistido, el Tribunal vuelve a ampararse en el margen de apreciación que tienen los Estados para prohibirlo o autorizarlo.
Nuevamente en territorio suizo se produce el caso Gross vs. Suiza, del 14 de mayo de 2013,40 asunto que además de llegar a la Gran Sala, el 30 de septiembre de 2014, pone sobre la mesa uno de los asuntos más espinosos; el llamado sufrimiento existencial. La demandante alega como motivo principal la vejez. Ciertamente, la legislación suiza no hace referencia a dicha motivación, lo que impide a la demandante obtener el visto bueno del facultativo. El Tribunal estima la pretensión de la demandante, alegando que la falta de concreción, y de un marco normativo preciso al respecto, provoca una vulneración del derecho a la vida privada del artículo 8. Sorprendentemente, cuando el gobierno suizo recurre ante la Gran Sala, el recurso es inadmitido, dejando sin efectos lo dictado en la primera sentencia, pues el Tribunal entendió que había mediado engaño. La demandante había ocultado su propia muerte para evitar que se diese por finalizado el proceso. Más allá de las extrañas circunstancias de este caso, el Tribunal deja sin resolver lo más interesante del mismo, qué ocurre cuando nos encontramos ante una persona que, sencillamente, ha perdido el interés por la vida. Posiblemente, dada la trayectoria del Tribunal, entendería que las decisiones adoptadas internamente al respecto estarían amparadas por el margen de libre apreciación de los estados.
Otra de las problemáticas más complejas es la que se produce en el caso Lambert vs. Francia, del 5 de junio de 2015. La legislación francesa permite interrumpir un tratamiento cuando la enfermedad es irreversible y sólo permite que la vida continúe de manera artificial. El señor Lambert estaba en estado vegetativo desde hacía siete años, y aunque sus padres se oponían a la desconexión, las autoridades médicas francesas deciden desconectarle, lo que provoca que el asunto llegue hasta el Tribunal europeo. Finalmente, desde Estrasburgo, se avala la decisión del equipo médico francés, entendiendo que actuaron en todo momento según establece la legislación francesa al respecto. El Tribunal simplemente constata si el Estado cumple con las obligaciones derivadas del Convenio, entendiendo que sí, al disponer de una regulación clara al respecto. No entra el Tribunal en el tema realmente espinoso, y es la falta de voluntad por parte del paciente, y la negativa de parte de sus familiares para llevar a cabo la desconexión.
En el caso Gard vs. Reino Unido, del 28 de junio de 2017, se aborda posiblemente uno de los temas más controvertidos, la disposición de la vida cuando se trata de menores. La situación es similar a la del caso anterior, pues se trata de un supuesto en el que se plantea la retirada de un tratamiento, cuando el enfermo tiene una enfermedad irreversible, pero en este caso el paciente era un bebé afectado por una grave enfermedad genética. Los padres querían seguir manteniendo con vida a su hijo, mientras las autoridades sanitarias consideraban más apropiada la desconexión. Nuevamente, el Tribunal avala la decisión tomada por los facultativos, entendiendo que actuaban conforme lo establece la regulación nacional, eso sí, considerando que la misma forma parte del margen de apreciación del Estado, y soslayando los asuntos más espinosos y controvertidos. Parecida situación se produce en el caso del menor de 12 años, Archie Battersbee, que quedó en muerte cerebral tras realizar un reto en Tik Tok. En agosto de 2022 el Tribunal dicta sentencia, afirmando que no debe interferir en las decisiones adoptadas a nivel nacional encaminadas a la desconexión del menor.
El último caso resuelto por el Tribunal es el caso Mortier vs. Bélgica, del 4 de octubre de 2022. Como sabemos, la eutanasia está regulada en Bélgica, en virtud de la cual, la solicitante, paciente crónica de depresión desde hace más de 40 años, decide poner en marcha el proceso para que sea ayudada a morir; petición que es finalmente satisfecha. Ante tales hechos, son los hijos los que acuden al TEDH, siendo preguntado por primera vez acerca de la adecuación de la existencia de una ley de este tipo con el contenido del Convenio. Ciertamente, el Tribunal entiende que la eutanasia practicada en este caso es conforme al Convenio, pero no porque del mismo se derive un derecho a la muerte, como parece dar a entender el TC español. El Tribunal europeo no realiza esta afirmación en ningún momento, sino que entiende que la opción de regular respecto a la eutanasia, así como la opción de no regular, están amparadas en la letra del convenio, siendo una decisión que recae en los Estados. En el caso de Bélgica decide regular al respecto, y la eutanasia se practica siguiendo los criterios que en dicha regulación se exigen.
Tras un rápido repaso por algunos de los casos resueltos por el TEDH, podría observarse una cierta evolución en sus pronunciamientos, pues al inicio, de manera bastante clara, afirma que del Convenio no se deduce que exista un derecho a la muerte, mientras que de manera reciente avala la desconexión de un bebé y un menor; incluso en contra de la voluntad de sus padres. Sin embargo, aunque así lo parece, entiendo que no se ha producido tal evolución, lo que ocurre ee que nos encontramos ante casuísticas muy distintas, y por ello las respuestas también parecen serlo. Además, el Tribunal no sólo basa sus argumentaciones en el artículo 2o., que es el que regula el derecho a la vida, sino que también lo hace, y en una mayor medida, en el artículo 8o., que regula la vida privada y familiar.
Aunque pueda apreciarse un cierto cambio en la línea interpretativa del Tribunal, lo cierto es que en todos los casos encontramos un doble denominador común. Por una parte, el tan aludido libre margen de apreciación de los estados. Ciertamente, son muchos y diversos los estados bajo el ámbito del Convenio, y en este, como en muchos otros temas, no existe unanimidad en cuanto a regulaciones o consideraciones sociales al respecto. También podría afirmarse que del Convenio no se deriva una prohibición para los estados para despenalizar, pero tampoco encontramos argumentos que impidan que así sea.
El otro elemento común a todas las interpretaciones es que, en ninguna de ellas, sea cual sea el tema concreto abordado, el Tribunal ha admitido que del Convenio podamos deducir que el derecho a la vida, previsto en el artículo 2o., incluye una vertiente negativa. O dicho de otra forma, en ningún momento el Tribunal ha afirmado que exista un derecho a la muerte, ni que el Estado esté obligado a proporcionar o facilitar la ayuda a morir.
VIII. Conclusiones
Cuando una persona competente, voluntaria, reiterada e inequívocamente no quiere seguir viviendo, sin duda dicha decisión forma parte de su ámbito de libertad y autonomía personal. En un estado basado en la libertad y con un amplio reconocimiento de la existencia de una norma general de libertad, parecía necesario que dicha decisión de morir contara con una adecuada regulación y cobertura jurídica.
El legislador español ha optado por configurarla como un derecho, si bien únicamente para dos casos concretos. Como he tratado de exponer a lo largo del trabajo, discrepo de sendos aspectos. La eutanasia, más allá del contenido que le atribuye la ley, y que tampoco coincide con el habitualmente descrito para un contexto eutanásico, no puede entenderse como un derecho que implique prestaciones por parte del Estado, básicamente porque dicho aspecto entra en conflicto con la obligación genérica que tiene el Estado de proteger la vida. Tampoco me parece coherente que la ley reconozca un derecho, usando como principal sustento para ello la libertad, y sin embargo sólo se pueda prestar ayuda ante dos situaciones concretas, dejando fuera otras muchas circunstancias, igualmente dramáticas e imposibilitantes, y cuya petición de ayuda también podría sustentarse en la autonomía, la voluntad y la libertad.
Desde mi punto de vista, el encaje constitucional adecuado de la disposición de la propia vida sería como libertad legislativamente limitable. Dicha libertad, si bien se entiende no será fomentada por el Estado, sí debe permitirla y no obstaculizarla. La ayuda sería prestada por terceros particulares, sin que existiese reproche penal para ellos.
