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Sumario: I. Introducción. II. Sobre la alegada inconstitucionalidad de la Ley del SERUMS por violar el derecho a la libertad de trabajo. III. Sobre la alegada inconstitucionalidad de la ley del SERUMS por violar el derecho a la igualdad. IV. Sobre la alegada inconstitucionalidad de establecer un servicio social obligatorio en salud. V. Algunas consideraciones finales sobre la necesidad de reformar el SERUMS. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.
I. Introducción
En el Perú, la Ley núm. 23330, Ley del Servicio Rural Urbano Marginal de Salud, establece que los médicos recién egresados y otros profesionales de la salud deben realizar el referido servicio (en adelante SERUMS) como requisito obligatorio para: a) formar parte de la administración y dirección de entidades públicas; b) ser aceptado en los programas de segunda especialización profesional, y c) ser acreedor de una beca u otra ayuda equivalente para estudios o perfeccionamiento por parte del Estado.
En un “Estado liberal”, la libertad y voluntad individuales son concebidos como valores fundamentales; los cuales han de primar siempre sobre aquellos tributarios al interés público. De cierta manera, los apologistas de las tesituras políticas liberales en el Perú han sostenido que, el artículo 1o. de la Constitución de 1993, estructura la adscripción de nuestro propio ordenamiento jurídico a tales ideas. Es bajo esta lógica que Mayta-Tristán, Poterico, Galán-Rodas y Raa-Ortiz, sostienen que el SERUMS transgrede el derecho a la libertad de trabajo establecido en el apartado 15 del artículo 2o. de la Constitución, debido a que interfiere en la facultad del profesional sanitario de elegir la forma o las estrategias que este último puede utilizar para desempeñar su labor en el área respectiva. Agregan dichos autores que, una posición divergente, significaría que superponer el derecho a la salud de la población sobre el derecho individual a la libertad de trabajo del personal de salud, lo cual, a juicio de los mencionados investigadores, no sería posible en tanto dicha restricción a la libertad de trabajo no superaría el test de proporcionalidad que ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú para determinar la constitucionalidad de las normas que vulneran los derechos fundamentales.
Como puede observarse, resulta necesario dilucidar jurídicamente, a partir de la jurisprudencia y de las reglas de interpretación en materia constitucional y de derechos humanos, si el SERUMS vulnera, o no, la Constitución del Perú y los tratados internacionales de derechos humanos de los que el Perú es estado parte.
En este orden de ideas, en la siguiente sección de este trabajo abordaremos la supuesta inconstitucionalidad de la Ley del SERUMS, en virtud de la alegada vulneración del derecho a la libertad de trabajo. En la sección III, examinaremos si el SERUMS es un servicio discriminatorio, en tanto que no existe ningún programa similar a éste y, además, solo aplica para los profesionales de la salud. En la sección IV, analizaremos la posibilidad de justificar normativamente una propuesta que establezca la obligatoriedad del SERUMS para los profesionales de salud, en función a la Constitución Política del Perú. Finalmente, en la sección V, consideraremos la posibilidad de reformar el programa de SERUMS, con el objeto de maximizar los beneficios que la población usufructuaria de tal servicio posible, en la inteligencia de poder disminuir los impactos negativos que puedan producirse tanto en dicho colectivo como en los profesionales de la salud. En esta sección presentaremos una propuesta de modificación inspirada en la normativa internacional para la preservación de los principios bioéticos.
II. Sobre la alegada inconstitucionalidad de la Ley del SERUMS por violar el derecho a la libertad de trabajo
Como se ha indicado al iniciar el presente trabajo, el artículo 1o. de la Ley del SERUMS establece que, para el caso de los profesionales de la salud, llevar a cabo este servicio es requisito indispensable para: a) desempeñar cargos en entidades públicas; b) ser aceptado a los programas y cursos de segunda especialización profesional, y c) ser acreedor de una beca u otra ayuda equivalente para estudios o perfeccionamiento por parte del Estado. Debemos por tanto analizar si las consecuencias jurídicas impuestas ante la falta de realización del SERUMS vulneran el derecho al trabajo de manera indebida o desproporcionada y si, en tal sentido, se trata de una ley inconstitucional.
Sobre este punto, debemos indicar que el SERUMS, lejos de imponer sanciones, establece un régimen de incentivos (beneficios) para aquellos profesionales sanitarios que decidan libremente cumplir con las prácticas que tal sistema supone. Por tal motivo, consideramos que, las consecuencias que establece la Ley del SERUMS, no pueden en modo alguno ser tenidas como irrazonables o excesivamente gravosas para quienes no se someten al mismo, toda vez que no se imponen sanciones a los profesionales de la salud que deciden no acogerse a dicho régimen.
Sobre el particular, es necesario precisar que, la primera consecuencia que dispone la referida Ley, es que el SERUMS es indispensable para desempeñar cargos en la administración pública. En nuestra opinión, esta disposición se traduce en un provecho de consideración para la propia administración pública y la provisión de servicios públicos de salud de calidad. Ello, toda vez que estos últimos deben contar con recursos humanos formados bajo un paradigma meritocrático, entendido este último no sólo desde un punto de vista técnico, sino también a la luz al compromiso social y ético que deben tener los profesionales de la salud con las poblaciones más vulnerables del país.
La segunda consecuencia que la Ley del SERUMS prevé para aquellos que cumplen con la prestación del servicio de referencia, es la relativa a la posibilidad de obtener becas del Estado. Como podemos apreciar, nuevamente se trata de una implicancia jurídica que no supone restricción alguna de derechos fundamentales para los profesionales de la salud que no deseen realizar el SERUMS. Por el contrario, aquí se dispone de incentivos legítimos que el Estado puede disponer para promocionar determinadas conductas, a fin de mejorar los estándares de satisfacción de las obligaciones a su cargo. La tercera consecuencia establecida en la Ley del SERUMS es que, quienes realicen este servicio, podrán “ingresar a los programas de segunda especialización profesional”. Al respecto, consideramos que, aun cuando la norma no lo consigne de manera expresa, dicho requisito para los programas de segunda especialidad es referido únicamente a los programas que ofrecen los centros educativos del Estado. Tal interpretación es consistente con la naturaleza que tienen las demás previsiones jurídicas que la Ley del SERUMS dispone, en cuanto tal, para aquellos que realicen tales prácticas. Además, una hermenéutica contraria a la precedente carecería de sentido, porque la norma restringiría indebidamente el derecho a la educación de las personas, con el agravante de afectar negativamente la provisión de los servicios de salud. Es decir, interpretar este requisito como una obligación para acceder a programas de especialización, en instituciones no sólo públicas, sino también en privadas, supondría una consecuencia contraria al objeto mismo de la Ley del SERUMS.
Por lo expuesto, consideramos que se encuentra meridianamente claro que la Ley del SERUMS no constituye una violación del derecho a la libertad de trabajo, en tanto que no puede predicarse que tal régimen suponga amenaza alguna de privación de derechos, para aquel médico que decida no realizar el SERUMS. Es decir, el régimen de prestación de servicios que establece la Ley del SERUMS, no limita en modo alguno los derechos de los profesionales de la salud, quienes se encuentran en libertad de no cumplir con tal servicio, si así lo desean.
III. Sobre la alegada inconstitucionalidad de la Ley del SERUMS por violar el derecho a la igualdad
Mayta-Tristan, Poterico, Galán-Rodas y Raa-Ortiz argumentan que la Ley del SERUMS sería discriminatoria por cuanto establece requisitos que se aplican únicamente a los profesionales de la salud (o recursos humanos en salud-RHUS) y no a otras profesiones.
Respecto al derecho a la igualdad, el Tribunal Constitucional del Perú, en repetidas oportunidades, ha manifestado que dicho derecho reviste la doble condición, tanto de principio que se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico como de derecho subjetivo, en virtud del cual nadie puede ser discriminado. Sobre esta última dimensión, resulta razonable sostener que se presumen discriminatorios aquellos actos que son atribuidos a criterios prohibidos como la raza, la nacionalidad, la religión, el sexo, la orientación sexual, la condición de discapacidad, entre otros. En tal inteligencia, constituyen también actos discriminatorios aquellos que: a) establecen diferencias ante situaciones similares, y b) los que no establecen diferencias ante situaciones distintas que, en cuanto tales, requieren de un tratamiento diferenciado. Sin embargo, no son actos discriminatorios aquellos que establecen diferencias ante situaciones diferentes. En este sentido, consideramos que las circunstancias de los profesionales de la salud no son equivalentes a las de los demás profesionales, porque esas últimas no necesariamente están vinculadas con la satisfacción de una finalidad de relevancia constitucional, mucho menos con una tan trascendental como la satisfacción del derecho a la salud. Como se ha señalado en los párrafos precedentes, el SERUMS ha sido diseñado para coadyuvar a la satisfacción de las obligaciones públicas más indelegables y fundamentales del Estado y de la sociedad civil en su conjunto que -en virtud de su relevancia constitucional-, y en cuanto tales, no son susceptibles de ser equiparadas a las que otras profesiones de suyo suponen. Cabe destacar que este mismo criterio es compartido por la Corte Constitucional de Colombia, la cual ha establecido, para el ordenamiento jurídico de ese país, que
los empleados que trabajan en el campo médico asistencial no se encuentran en similares condiciones a aquellos que ejercen sus labores en otras esferas, debido a los intereses y derechos fundamentales comprometidos en la prestación del servicio de salud, esto es, el derecho a la vida, a la integridad física y a la salud y, en tal virtud, la diferencia de trato se halla plenamente justificada.1
Posteriormente, la Corte agrega lo siguiente:
El servicio social es un requisito para el ejercicio de la medicina.
Sus características lo hacen diferente de otras condiciones para el ejercicio de diversas profesiones, así como de aquellos exigidos para la obtención del título de idoneidad en medicina.2
Hasta acá, debemos de reconocer que, determinar la constitucionalidad de la Ley del SERUMS, ha sido relativamente sencillo en la medida en que la disposición trata de una norma que no restringe derechos, sino que establece beneficios o incentivos razonables, con el objetivo de incrementar la provisión de servicios de salud en zonas rurales y urbano marginales; lo que en modo alguno puede ser considerado discriminatorio, en tanto otro tipo de profesiones no guarda relación con la satisfacción de derechos fundamentales de primer orden; o aún de ser ese el caso, el Estado no ha necesitado generar incentivos similares a los de la Ley del SERUMS para procurar la satisfacción de tales derechos. Sin embargo, desde un punto de vista teórico, consideramos que resulta heurísticamente interesante y necesario abocarse al ejercicio de intentar responder la siguiente interrogante: ¿qué deberíamos decir, desde el campo de la bioética y del derecho constitucional, si se dispusiera la realización del SERUMS como requisito obligatorio para el ejercicio lucrativo de la profesión?
IV. Sobre la alegada inconstitucionalidad de establecer un servicio social obligatorio en salud
Se desprende del artículo de Mayta-Tristán et al. que, para los referidos autores, establecer en el Perú un servicio social obligatorio en salud atentaría contra el derecho a la libertad de trabajo. Para ello, los mencionaddos autores aplican -en opinión de los autores, con poca rigurosidad académica o de manera un tanto desprolija- el test de proporcionalidad, concluyendo que dicha obligatoriedad no superaría el subprincipio de razonabilidad, en tanto existirían alternativas menos gravosas para el personal de salud. Tampoco consideran que se supera el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, en tanto que el derecho individual a la libertad de trabajo se superpondría al derecho a la salud de las personas. Al respecto, en las siguientes líneas aplicaremos el test de proporcionalidad, incorporando data disponible y consideraciones jurídicas que no se han sido tomadas en cuenta en el análisis realizado por Mayta-Tristán et al., y que nos lleva a disentir de las conclusiones de los mencionados autores.
1. Sobre el derecho a la libertad de trabajo
La Constitución del Perú define al trabajo como “un deber y un derecho” (artículo 22). Como todo derecho económico, social y cultural, el derecho a la libertad de trabajo encuentra sus limitaciones cuando se enfrenta al interés público o a otros derechos fundamentales. De este modo, el artículo 59 de la Constitución señala que el Estado asegura la libertad de trabajo, agregando en el punto, que su práctica “no debe ser lesiv[a] a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas”. En tal sentido, conforme a nuestro ordenamiento constitucional, el derecho a la libertad de trabajo puede ser regulado a través de una norma con el rango de ley, siempre que ello se realice en función a las circunstancias expresamente mencionadas, una de las cuales es precisamente la preservación y salvaguarda de la salud pública. Estos límites, como se analizará más abajo, también se encuentran previstos en los acuerdos internacionales sobre derechos humanos, los cuales guían la interpretación constitucional respecto a tal materia.3 De manera particular, debemos indicar que, el numeral iv del literal c del artículo 8o. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), y el literal d) del numeral 3 del artículo 6o. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), establecen que no constituye una tarea forzosa u obligatoria “el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales”. Una disposición similar a la norma común del PIDCP y de la CADH la encontramos en el apartado 2 del artículo 2o. del Convenio 29 de la Organización Internacional del Trabajo.
2. Sobre el derecho a la salud
La Constitución del Perú reserva varios artículos para la regulación del desarrollo del derecho a la salud de las personas, claro reflejo de la importancia que otorga nuestro pacto social a tal materia. Esta consideración resulta evidentemente atribuida al hecho de que, el propio derecho a la vida, se filia en la preservación de la salubridad pública, en tanto bien jurídico especialmente tutelado. Tal consideración es lo suficientemente relevante como para analizarse desagregadamente. En este sentido, debe sostenerse que, en primer lugar, el artículo 7o. predica que la salud es un derecho fundamental de todas las personas. Consistentemente con tal tesis, el artículo 9o. señala que el Estado formula la política nacional de salud y que el Poder Ejecutivo regula y supervisa su aplicación, siendo responsable de diseñarla y ejecutarla de manera plural y descentralizada, con el fin de facilitar y promover la cobertura y acceso equitativo a los servicios de salud. Asimismo, debe tenerse presente que, el artículo 11, señala que el Estado garantiza el acceso libre a prestaciones de salud, por medio de las entidades públicas, privadas o mixtas. Asimismo, vigila su eficaz funcionamiento. Concurrentemente, el artículo 58 indica que el Perú es regido por un modelo de economía social de mercado, bajo el cual el Estado fomenta el desarrollo del país, actuando principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. Finalmente, debe recordarse que, el artículo 59, dispone que el ejercicio de las libertades de trabajo, de empresa, de comercio y de industria, no debe transgredir a la moral ni a la salud pública.4
Como podemos apreciar, la Constitución privilegia el contenido del derecho a la salud y a la política nacional de salud con un nivel de detalle que da cuenta de su, ya mencionado, carácter prioritario para nuestro ordenamiento jurídico y nuestra sociedad en su conjunto.
3. Aplicación del test de proporcionalidad de una norma que establezca la obligatoriedad de un servicio social obligatorio en salud
Reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano ha señalado que, para determinar la constitucionalidad de una norma que restringe un derecho contenido en la carta magna, debe aplicarse el test de proporcionalidad, el cual consiste en: a) la determinación de idoneidad de la norma cuestionada o presunta restricción; b) una evaluación de su necesidad, y c) un análisis de proporcionalidad en sentido estricto.
El examen de idoneidad implica, en primer término, la necesidad de identificar la existencia de una finalidad de relevancia constitucional, y, posteriormente, la de determinar si la legislación cuestionada es adecuada para conseguir la finalidad pretendida. Respecto a lo primero, en el presente caso, el telos del servicio de salud rural y urbano marginal es asegurar la accesibilidad a los servicios de salud en zonas rurales y urbano marginales, lo cual se condice con diversos principios y valores constitucionales que hemos mencionado en el acápite precedente, en particular, el reconocimiento del acceso a la salud como un derecho, el cual, toda persona debe poseer (artículo 7o. de la Constitución); y la disposición constitucional mediante la cual se establece que, el Poder Ejecutivo, regula e inspecciona la política nacional de salud, la cual debe facilitar a todas las personas “el acceso equitativo a los servicios de salud” (artículo 9o. de la Constitución).
Respecto a la capacidad de promover el acceso a los servicios de salud en los ámbitos rural y urbano marginal, Mujica, Pereira-Victorio y Munayco advierten que
mientras que en 1964 [i e., antes de la implementación del SERUMS] la mitad de la población peruana [que se encontraba] viviendo en departamentos con menor disponibilidad de médicos por habitante concentraba 11 % del total de médicos, en 2012 esa proporción aumentó a 33 %.5
Por su parte, Cuba-Fuentes, Romero-Albino, Domínguez, Rojas y Villanueva señalan que el 30 % de los profesionales sanitarios que trabajan en el MINSA, se encuentran realizando el SERUMS.6 Del mismo modo, un estudio practicado por Manuel Núñez, Pedro Mendoza, Javier del Campo y Manuel Chilca es incluso más contundente, al señalar que el programa SERUMS aumentó las densidades del personal sanitario en todos los departamentos. Asimismo, el estudio de referencia explica que este incremento se hizo particularmente evidente en las tres profesiones sanitarias (médico, obstetra, enfermera), incrementos que explicarían hasta el 100 % de aumento del personal en departamentos como Pasco, Amazonas y Madre de Dios. En adición a ello, sostienen tales investigadores, en 13 regiones la participación de los profesionales médicos en el programa SERUMS ascendió a más de 40 % sobre la planta del total de galenos, siendo que en, 19 regiones, esta cifra se situó en alrededor del 30 %. Tal estudio culmina observando que, en relación con la densidad, el SERUMS ocupó un papel particularmente relevante en la asequibilidad de recursos humanos profesionales para ciertas áreas consuetudinariamente marginadas, permitiendo que 8 regiones tengan 5 o más médicos por cada 10,000 habitantes, 10 regiones cuenten con 4 médicos por cada 10,000 habitantes y 21 regiones tengan 3 médicos por cada 10,000 habitantes.
Son tales consideraciones las que nos llevan a suscribir la tesis de que, la Ley del SERUMS, supera claramente el examen de idoneidad, toda vez que abraza un objetivo o finalidad constitucional; es decir, la de garantizar “el acceso equitativo a los servicios de salud” (artículo 9o. de la Constitución) y, en esta línea, hacer posible garantizar el derecho a la salud de las personas (artículo 7o. de la Constitución), en tanto derecho prestacional que “presupone, en cuanto tal, la intervención del Estado y de la sociedad en conjunto”.7
Como se ha señalado líneas arriba, Mayta-Tristan et al., consideran que el SERUMS no cumple con dos estándares del test de proporcionalidad: a) el de necesidad, que señala que para que un derecho fundamental sea limitado o restringido por terceros otros bienes jurídicos, no puede haber otro medio que coadyuve al mismo objetivo, y b) el de proporcionalidad en sentido estricto, que implica un análisis de los derechos constitucionales que se encuentran en conflicto, para determinar cuál de los referidos derechos debe primar sobre los otros.
Respecto al principio de necesidad, debemos indicar que no existe evidencia empírica ni tampoco literatura que demuestre la existencia de un programa alternativo al SERUMS que pueda resultar, en el Perú,, tanto exitoso como económicamente viable. Sobre el particular, consideramos importante refutar la pretendida condición viable que Mayta-Tristan et al., predican para la aplicación en el Perú de un esquema similar al antiguo programa Médicos Generales de Zona (MGZ), otrora aplicado en Chile. Al respecto, entendemos que el programa MGZ no es susceptible de ser trasplantado a nuestra realidad nacional, teniendo en consideración a) que mientras la población rural en Perú es de 22 %, en Chile alcanza apenas el 12 %,8 y b) que mientras Chile cuenta con 28 médicos por 10,000 habitantes, Perú posee tan solo 14 médicos por 10,000 habitantes.9
Respecto al análisis de proporcionalidad en sentido estricto, debemos señalar que, el mencionado numeral iv) del literal c) del artículo 8o. del PIDCP, y el literal d) del numeral 3 del artículo 6o. de la CADH, así como el numeral 2 del artículo 2o. del Convenio 29 de la OIT, prevén de manera expresa, en términos más o menos similares, que la labor o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales no constituye trabajo forzoso u obligatorio. Respecto a estas disposiciones, el prestigioso laboralista peruano Javier Neves consideró que, si bien las excepciones que por ley puedan establecerse a la libertad de trabajo configurarían supuestos de trabajo forzoso u obligatorio, en modo alguno podrían ser consideradas inconstitucionales o contrarias a los derechos fundamentales de las personas, en la medida en que obedecen a “valores superiores a la propia libertad de trabajo”.10
Sobre el particular, conviene recordar, desde la óptica del derecho comparado de los derechos humanos, el caso Van der Mussele, quien encontrándose en el periodo de prácticas profesionales en derecho, tuvo que brindar el servicio de defensa legal en un caso en el cual no se le pagó ningún tipo de honorario ni tampoco los gastos en que incurriera ejerciendo la referida defensa profesional de su patrocinado. En este proceso -que guarda profundas semejanzas con el servicio de SERUMS- la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) determinó que, en dicho caso, no se configuraba una situación de trabajo forzoso ni de discriminación contra los estudiantes de derecho, toda vez que el señor Van der Mussele decidió estudiar tal carrera conociendo de antemano las reglas que regían la profesión de la abogacía en su país (Bélgica). Se infiere de los fundamentos de la sentencia de la CEDH, que para el organismo europeo de protección de derechos humanos, el señor Van der Mussele habría brindado su consentimiento para practicar una defensa jurídica gratuita de aquellas personas en situación de pobreza, al momento mismo en que decidió comenzar con sus estudios universitarios; por lo que no podría luego haber calificado dichas prácticas como “trabajo forzado”.
En el mismo orden de ideas, esta vez desde la vertiente del derecho constitucional comparado, destaca también el caso seguido ante la Corte Constitucional de Colombia por Ángela Patricia Recalde, profesional de la medicina que presentó una acción de tutela por considerar vulnerado su derecho al trabajo al habérsele denegado una solicitud para cambiar la localidad donde debía realizar el Servicio Social Obligatorio (en adelante SSO).11 En este caso en particular, la referida corte constitucional determinó que el SSO constituye “una carga impuesta a los profesionales del área de la salud, derivada del principio de solidaridad y justificada a partir de propósitos constitucionalmente legítimos que se cifran en la obtención de beneficios para el sistema de salud”.
Sobre este punto, debemos señalar que el Tribunal Constitucional peruano ha establecido que, el principio de solidaridad, “está en la base misma de nuestro sistema jurídico”.12 En dicha sentencia el máximo intérprete de la Constitución peruana ha precisado que las obligaciones que emanan del principio de solidaridad, comprenden tanto al Estado como a los miembros de la sociedad.
De una reflexión desde comportamientos solidarios se deduce la existencia de deberes positivos que corresponde directamente a los poderes públicos o que éste atribuye a terceros, personas físicas o jurídicas. Estos deberes positivos tienen como correlativos a los derechos.13
Por lo que debemos entender que, si alguna imposición solidaria pudiera establecerse de manera individual a los miembros de la sociedad peruana, tendría que ser, justamente -por todas las razones esgrimidas en los párrafos precedentes- al personal de salud, en tanto que se le exija la realización de un servicio solidario obligatorio de salud para la población rural y urbano marginal; máxime cuando, el artículo 7o. de la Constitución, ha dispuesto de manera expresa que, en el Perú, todas las personas tienen el deber de contribuir a la promoción y defensa del derecho a la salud de la comunidad.
Por lo expuesto, los autores del presente trabajo concluimos que, en el caso específico del Estado peruano, el Congreso de la República tiene la potestad de sancionar una ley que establezca un servicio social obligatorio para el personal de la salud, siempre que dicho servicio esté dirigido de manera real y efectiva a lograr “el acceso equitativo a los servicios de salud” (artículo 9o. de la Constitución) y a preservar el “derecho a la salud” de todas las personas” (artículo 7o. de la Constitución). En tal sentido, debemos señalar que, un servicio de salud obligatorio se impondría como un límite legítimo del derecho a la libertad de trabajo, en consonancia con los precitados tratados internacionales sobre la materia, la doctrina nacional sobre este punto y la jurisprudencia internacional sobre casos semejantes al que nos ocupa.
V. Algunas consideraciones finales sobre la necesidad de reformar el SERUMS
Si bien hemos sostenido que el SERUMS no tiene vicios de inconstitucionalidad, y que este programa podría incluso ser -en términos generales- obligatorio para todos los profesionales de la salud, lo cierto es que ello no implica que el programa haya sido diseñado e implementado de manera eficiente; que cumpla con maximizar el beneficio para la población rural y urbano marginal y, sobre todo, que suponga el menor sacrificio posible al personal que solidariamente brinda el servicio de salud a grandes sectores de la población más vulnerable del país, lo cual constituye un imperativo ético para cualquier política pública que supone una restricción de derechos.
Sobre el particular, Mayta-Tristán et al. identifican severas falencias en el diseño e implementación del SERUMS, que afectan principalmente al personal profesional de la salud que brinda este servicio. Entre las deficiencias de referencia pueden referirse que el SERUMS: a) no provee asegurar adecuadamente la vida, salud y e integridad física en caso de accidentes a los profesionales que realizan el SERUMS; b) no cubre suficientemente los eventuales impactos negativos que la salud mental de los profesionales participantes del SERUMS pueden sufrir a lo largo del desarrollo de tal tarea; c) no brinda satisfacción adecuada a la alta mortalidad de los profesionales que participan en el SERUMS, debido a los accidentes de tránsito en carretera al momento de transportar a pacientes en emergencia; d) no prevé la ostensible distorsión existente entre el conocimiento adquirido en las universidades y los requerimientos que se necesitan para laborar en el primer nivel de atención, sobre todo, en la gestión de los programas disponibles, así como aspectos que involucran la administración de la salud; e) no se consagra a neutralizar el inadecuado trato a la población local, cuya identidad cultural es regularmente cercenada por el personal de tal sistema y, f) se estructura, en muchos supuestos, en una ineficiente capacidad de gestión y limitada disponibilidad de recursos de los médicos a cargo del programa, debido a que el galeno que inicia tal prestación debe adaptar su trabajo al plan bosquejado por su precedente colega.
Por otra parte, Bendezu-Quispe, Mari-Huarache, Taype-Rondan, Mejía e Inga-Berrospi F, han señalado que la mayoría de los profesionales sanitarios que realizan el SERUMS comulgan con las siguientes lecturas del mentado servicio: a) que el programa curricular que ellos han recibido en su formación académica fue únicamente diseñado a los efectos de abocarse a la labor hospitalaria en lugar del trabajo que el primer nivel de atención supone; b) que las labores en el primer nivel de atención poseen muchas limitaciones, en comparación con la actividad hospitalaria y, c) que el ingreso económico que los médicos del PNA perciben en comparación de aquellos que trabajan en un hospital es sustancialmente menor, al punto que su remuneración por su labor en el PNA no sería suficiente para satisfacer sus necesidades más básicas.
Si bien los problemas referidos no ameritan el cierre de un programa que permite la atención de salud a grandes sectores de población vulnerable en el país, sí dan cuenta de la necesidad de realizar profundas mejoras, tanto por parte del Ministerio de Salud como de las universidades encargadas de formar al personal profesional de la salud. Así, por ejemplo, corresponde a las casas de altos estudios no sólo incluir en la malla curricular sino sobre todo poner énfasis en el abordaje de contenidos en bioética, enfoque de género, enfoque de multiculturalidad, salud pública, gestión pública para al manejo de servicios comunitarios, tratamiento de enfermedades especialmente prevalentes en población rural y urbano marginal, habilidades sociales que permitirían la prestación de la salud desde la interculturalidad y en diversidad de contextos, entre otros.
En relación con los problemas que deben ser considerados por el Ministerio de Salud, conviene señalar que, la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos (DUBDH), establece múltiples obligaciones que recaen en el Estado, si éste se comprometiera con un estándar consistente de respeto a los principios bioéticos, que dicha declaración reconoce. Al respecto, destacan en particular las siguientes obligaciones: a) el Estado debe fomentar el profesionalismo, la integridad y la transparencia en la adopción de las decisiones tributarias al diseño de sus programas y estrategias médicas; b) el Estado debe procurar analizar los asuntos en materia de bioética de manera periódica y gradual, favoreciendo la promoción de un diálogo articulado y permanente entre las personas, los profesionales y los grupos que integran la sociedad; c) el Estado debe fomentar la creación de comités de ética con competencia autónoma e independiente a la del propio Ministerio de Salud, siendo que tales comités deberán ser de carácter pluralista y multidisciplinario , lo que le permitiría a estos últimos evaluar aquellas problemáticas de naturaleza jurídica, social, científica y ética que se le presenten y, d) el Estado debe de evaluar y gestionar de manera adecuada los riesgos de la medicina, las ciencias relacionadas con la vida y el desarrollo tecnológico.14 Al respecto, consideramos que varias de las deficiencias identificadas por Mayta-Tristán et al., respecto a la implementación del SERUMS pueden encontrar una solución efectiva, eficiente y pronta si son estudiadas y resueltas en el seno de un Comité de Ética, con las competencias que la DUBDH recomienda, y siempre que sus recomendaciones puedan ser discutidas abiertamente con la administración pública, a fin de considerar también los aspectos económicos y administrativos que, eventualmente, puedan incidir en la decisión a tomar.15
Finalmente, contrastando la consideración de Mayta-Tristan et al., relativa a la necesidad de contar con profesionales de la salud que brinden servicios rurales y urbano marginales durante períodos más prolongados -de hasta 36 meses- y por otro lado, las tesis de Bendezu-Quispe et al., según las cuales los serumistas consideran que las labores en PNA empeoran luego de los ocho meses, consideramos oportuno evaluar la posibilidad de extender hasta los 18 meses el servicio facultativo del SERUMS pero, al mismo tiempo, disponiendo que a partir de los seis meses los serumistas adquirirán, de manera escalonada, los beneficios previstos en la Ley del SERUMS y otros adicionales que puedan ser incorporados a la ley vigente. Así, por ejemplo, a los seis meses se podría adquirir el derecho a ingresar a los programas de segunda especialización profesional en universidades públicas. Nuestra propuesta predica que al año de iniciado el programa se podría cumplir el requisito para ocupar cargos en entidades públicas de salud, bajo concurso público de méritos.
VI. Conclusiones
El presente trabajo indagó, en primer lugar, sobre la constitucionalidad de la Ley núm. 23330, Ley del Servicio Rural Urbano Marginal de Salud (Ley del SERUMS), habida cuenta de su pretendida inconstitucionalidad por parte de un sector de la doctrina, la cual considera que dicha ley vulneraría el derecho a la libertad del trabajo y la prohibición de no discriminación, en la medida en que no existe una ley similar a la Ley del SERUMS que aplique a otras profesiones.
Al respecto, el presente artículo concluye que la Ley del SERUMS no vulnera el derecho a la libertad de trabajo y el derecho a la igualdad, en virtud de las siguientes consideraciones:
El SERUMS no restringe los derechos de los profesionales de la salud, sino que brinda beneficios o incentivos para aquellos que se aboquen a la realización de dicho servicio. De hecho, una persona que no desee hacer el SERUMS, puede trabajar como médico en cualquier establecimiento de salud privado. Puede también realizar estudios de especialización en centros universitarios privados, toda vez que una interpretación contraria de la Ley del SERUMS contravendría la propia finalidad de dicha norma, al afectar negativamente la cantidad de profesionales capacitados.
Respecto al argumento de que no existe una ley similar a la Ley del SERUMS para otras profesiones, y que ello implicaría una afectación al derecho a la igualdad y a la prohibición de no discriminación, el análisis precedente permite concluir que no existe la alegada afectación, toda vez que no resulta discriminatorio practicar acciones diferentes ante situaciones diferentes, como lo ha señalado reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Esto se aplica al presente caso en la medida en que el programa del SERUMS está dirigido a garantizar finalidades constitucionales (i. e., el derecho a la salud y la accesibilidad equitativa de los servicios de salud), que suponen de por sí circunstancias que ameritan una actividad coordinadora y promotora especial por parte del Estado para alcanzar dichos fines, incluyendo estos últimos la posibilidad de promover o promocionar determinados beneficios conducentes a incentivar ciertas conductas individuales.
La Ley del SERUMS cumple con una finalidad de interés constitucional, desde que: a) contribuye a garantizar el derecho a la salud de todas las personas (artículo 7o. de la Constitución) y, b) provee a garantizar “el acceso equitativo a los servicios de salud” (artículo 9o. de la Constitución).
El SERUMS es un programa idóneo para alcanzar su finalidad constitucional, desde que el mismo es conducente a asegurar la mayor disponibilidad de personal profesional de salud en prácticamente todos los departamentos. En efecto, en trece regiones la participación de los médicos SERUMS es mayor al 40 % del total de dicho personal; y diez (10) regiones cuentan con un total de cuatro (4) o más médicos por cada 10,000 habitantes. En ausencia de médicos SERUMS solo serían tres (3) regiones las que contarían con cuatro (4) o más médicos.16
Tal como determinó la Corte Europea de Derechos Humanos en la sentencia en la que resultara perdedor Van der Mussele, no puede considerarse que existe afectación a la libertad de trabajo en el caso de los profesionales que conocen los requisitos para el ejercicio de su profesión. Estos casos se encuentran excluidos de considerarse trabajo forzado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral iv) del literal c) del artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el literal d) del numeral 3 del artículo 6o. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el numeral 2 del artículo 2o. del Convenio 29 de la Organización Internacional del Trabajo. En tal sentido, el SERUMS no vulneraría el derecho a la libertad de trabajo, por lo que cumpliría con el criterio de ponderación en sentido estricto.
Finalmente, sobre la necesidad de reformar el servicio de SERUMS en atención a los múltiples problemas identificados en la literatura sobre la materia, el artículo plantea -de conformidad a las disposiciones del artículo 19 de la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos- la necesidad de que dichas problemáticas y posibles soluciones sean discutidas en el seno de un Comité de Ética independiente, pluridisciplinario y pluralista, donde se puedan evaluar los problemas éticos, jurídicos, científicos y sociales relacionados al diseño e implementación del SERUMS. Para que dicho comité de ética tenga éxito necesariamente habrá de interactuar con una gestión pública honesta y participativa que se encuentre alineada a los principios bioéticos de procurar maximizar el beneficio de las poblaciones rurales y urbano marginales, al mismo tiempo que provea a minimizar las sacrificios excesivos e innecesarios a los que se encuentra sujeto el personal médico que realiza el SERUMS.
