1. El rechazo del control preventivo

Rechazar el control preventivo de la garantía de doble instancia en el contencioso administrativo pareciera en principio difícil de justificar. Sin embargo, este ha sido el resultado del modelo de control de constitucionalidad obligatorio consagrado en la Constitución chilena. Al asociarse al quorum de las disposiciones legislativas, dicho modelo condicionaría el control ex ante de la doble instancia a la interpretación más o menos extensa de las “atribuciones” judiciales referidas en el artículo 77 de la Constitución y, en especial, a la aceptación o no de una lectura según la cual la única instancia afectaría, indirectamente, el ejercicio de las atribuciones de los tribunales de justicia en el control de la Administración. Una interpretación en tal sentido no ha sido uniforme con el paso del tiempo. Inicialmente el Tribunal Constitucional rechazaría que la doble instancia se integrase a este control por regla general (A), aceptando sólo excepcionalmente su examen ante reglas expresas referidas a dicha exigencia (B).

A. La regla general

Aunque la tutela judicial y el debido proceso supongan una estrecha relación, la doctrina chilena ha diferenciado tradicionalmente sus reglas de consagración en la Constitución de 1980. Los autores han interpretado que la tutela judicial sería inherente a la garantía de la “igual protección de la ley” en el ejercicio de derechos, mientras que el debido proceso resultaría implícito a la exigencia de un procedimiento racional y justo, del artículo 19, núm. 3, incisos 1o. y 6o. de la Constitución (^{Bordalí, 2011a, p. 316}). En principio, la consagración de cada una de estas disposiciones en el artículo 19 de la carta fundamental otorgaría la competencia legislativa en este ámbito (^{Soto, 2012, p. 444}). Sin embargo, ninguna de dichas reglas ha permitido precisar el quorum de aprobación de las disposiciones que desarrollan legislativamente a la tutela judicial y al debido proceso, impidiéndose así determinar de antemano sus formas de control y, en particular, si el Tribunal Constitucional podría o no ejercerlo de manera preventiva.

En efecto, pese al reenvío de las características de la tutela judicial y el debido proceso al legislador por parte del constituyente chileno -que rechazaría la consagración de reglas específicas referidas a tales garantías (^{Cea, 2019, p. 170}; ^{Navarro, 2012, p. 624})-, el control preventivo de constitucionalidad de estos derechos ha carecido de una consagración autónoma, siendo ejercido a partir de la integración de dichas garantías en el artículo 77 de la Constitución, conforme al cual “[u]na ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia”, como resultado del control constitucional obligatorio de leyes orgánicas constitucionales. Frente a los límites del concepto de “organización” para efectos de concretar el control del debido proceso y la tutela judicial, sólo ha sido posible verificar la constitucionalidad de ciertos aspectos del contencioso administrativo, indirectamente, de interpretarse que la modificación de tales garantías supone también modificar las “atribuciones” de los tribunales de justicia.

La integración de la tutela judicial y el debido proceso en la organización y atribuciones de los tribunales de justicia, sin embargo, no sería interpretada de manera uniforme en los contenciosos administrativos. Mientras que ciertos aspectos de la tutela judicial han sido ampliamente incorporados en tales expresiones -como la impugnabilidad (^{Bocksang, 2017, p. 541}) y el solve et repete (^{Lewis, 2014})-, permitiendo de esta forma su control de constitucionalidad ex ante, múltiples componentes del debido proceso no han sido comprendidos en este examen, al interpretarse que las disposiciones que concretan un proceso debido no afectarían, en estricto rigor, al ejercicio de las atribuciones de los tribunales.³ El que la doble instancia sea un aspecto asociable tanto al recurso de apelación -comprendido dentro de la garantía de tutela judicial (^{García y Contreras, 2013})-, como al carácter debido del proceso (Hunter y Edison, 2022, 122), no ha sido indiferente a lo anterior, tampoco en procesos contenciosos administrativos.⁴

En efecto, tradicionalmente la jurisprudencia constitucional ha resuelto que la consagración o no del recurso de apelación en los procesos contenciosos administrativos no sería susceptible de afectar a las atribuciones de los tribunales, rechazando ejercer un control preventivo de constitucionalidad de tales disposiciones legales. La primera decisión expresa en tal sentido ha sido la STC 30/1985, en que dicha magistratura excluiría el examen de una disposición que le imponía a la Corte de Apelaciones fallar en “única instancia”, habiendo reiterado, posteriormente en la STC 81/1989, que tales artículos no eran

propios de la ley orgánica constitucional a que alude el artículo 74 [ex art. 77] de la Constitución Política de la República, según se desprende de la interpretación que deriva del texto de dichos preceptos, de la naturaleza de las leyes orgánicas constitucionales [...] y del espíritu del constituyente al incorporarlas a la Carta Fundamental.

B. Las excepciones

Entendido en tal sentido, el control de constitucionalidad del doble grado jurisdiccional por el Tribunal Constitucional sería marcadamente restrictivo. Este no procedería con base en el artículo 77 de la Constitución, sino en función de otras disposiciones constitucionales que establecieran reglas expresas en la materia, imponiéndole al legislador el deber de desarrollar una acción en doble instancia. Debido a que la generalidad de las acciones constitucionales carecen de precisiones en torno a su tramitación en la carta fundamental, dicho criterio ha sido aplicado por excepción. Asimismo, al ser aplicado, su concreción ha supuesto sancionar la vulneración de una disposición constitucional expresa en la materia, sin relación con la construcción jurisprudencial del “proceso previo legalmente tramitado” (artículo 19, núm. 3, inc. 6o. de la Constitución), referido en la Constitución, en términos de una garantía susceptible de ser desarrollada de manera progresiva, según las características del proceso, como habría sido concebida originalmente la consagración constitucional de tal derecho (^{Navarro, 2011, p. 121}).

En principio, el principal antecedente de este criterio ha sido la STC 155/1992, pronunciada con ocasión del control preventivo de constitucionalidad del Proyecto de Ley sobre Gobierno y Administración Regional, con relación a disposiciones que consagraban una reclamación en “única instancia” prevista inicialmente por el legislador, frente a las resoluciones de los Tribunales Electorales Regionales.⁵ El que la propia Constitución hubiese establecido la apelación de sus sentencias ante el “Tribunal Calificador de Elecciones en la forma que determine la ley” (artículo 96 de la Constitución), llevaría a la jurisprudencia a declarar la inconstitucionalidad de la única instancia inicialmente prevista, afirmando un criterio que, ante la ausencia de reglas expresas que impusieren la doble instancia en determinados procesos administrativos (como ocurriría en la especie), únicamente sería controlado en lo sucesivo de manera indirecta, a través de la interpretación constitucional de reclamaciones en única instancia.

2. La interpretación constitucional

La etapa siguiente en la interpretación de la garantía de doble instancia por parte del Tribunal Constitucional chileno ha sido aceptar su integración en el control preventivo de constitucionalidad. Inicialmente, sin embargo, tal aceptación no sería afirmada de manera explícita por dicha magistratura, sino sólo implícitamente, si una acción fuere establecida en única instancia, a través del condicionamiento de su constitucionalidad a la procedencia paralela de otros recursos contenciosos constitucionales y, especialmente, al ejercicio del recurso de protección (A). Como es sabido, esta interpretación contrastaría, no obstante, con la lectura desarrollada por los tribunales superiores de justicia frente al concurso de reclamaciones judiciales contra actos de la Administración, la cual ha favorecido una interpretación contraria al ejercicio facultativo de acciones constitucionales generales, juzgando que ellas son susceptibles de ejercerse de manera supletoria a otros recursos especiales y, por tanto, únicamente en el evento de no haber sido previstos por el legislador en un ámbito en específico (B).

A. La lectura del Tribunal Constitucional

Es sabido que las sentencias del Tribunal Constitucional chileno no han adoptado sólo las alternativas expresamente señaladas en el artículo 94 de la Constitución, referidas a la declaración de inconstitucionalidad o no de un precepto. Junto con ellas, tales decisiones han seguido también una técnica diversa, según la cual la constitucionalidad de una disposición se condicionaría a un determinado sentido (^{Fernández, 2016}; ^{Zapata, 2006, pp. 178 y ss.}). El condicionamiento de una disposición a un sentido determinado - con la finalidad de salvar su eventual inconstitucionalidad- ha sido la primera técnica empleada en el control preventivo de constitucionalidad de las disposiciones referidas a los grados jurisdiccionales en que sería conocido un litigio administrativo. Debido a que este control sólo es ejercido ante disposiciones interpretativas de la Constitución y orgánicas constitucionales, es a partir de su aplicación que ha sido posible afirmar que dicha garantía constitucional sería sancionada con base en el art. 77 de la Constitución, que impone la dictación de disposiciones orgánicas ante la adopción de leyes que modifiquen las atribuciones de los tribunales, facultando ello a un control de constitucionalidad de tales normas antes de su entrada en vigor.⁶

Bajo la aplicación de esta técnica, que evitaría la declaración de inconstitucionalidad de preceptos que impondrían la tramitación de procesos contenciosos en única instancia, el condicionamiento del sentido de los preceptos en cuestión sería referido a la procedencia de otros recursos contenciosos o acciones paralelas a las que carecieren de doble grado jurisdiccional y, en particular, al ejercicio de acciones constitucionales generales en contra de los actos de la Administración, debiendo entenderse por tales la acción de nulidad de derecho público y el recurso de protección, caracterizadas por una tramitación de doble instancia, conforme al Libro I del Código de Procedimiento Civil (sin perjuicio de resultar aplicable un trámite de consulta, frente a una demanda patrimonial en contra del Fisco, de ser el fallo de primer grado desfavorable al interés fiscal y no haberse apelado⁷) y al núm. 2 del Auto acordado 94-2015, sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales, conociendo en tal caso la Corte Suprema como tribunal de apelación.

En el contencioso administrativo, una de las primeras decisiones que originaría dicha tendencia sería la STC 320/2001, al afirmar la constitucionalidad de una disposición legal que establecía la insusceptibilidad de recurso alguno en contra de la sentencia que resolvía una reclamación, interpretando que ello dejaba “intactas las acciones que la Constitución consagra”.⁸ Aunque este criterio sería posteriormente aplicado frente a otras acciones diversas (v.gr. STC 1509/2009), su reiteración en los procesos contenciosos administrativos se observaría, entre otras, en las STC 2036/2011 y 2905/2015, en las que dicha magistratura interpretaría la constitucionalidad de disposiciones que impedían el ejercicio de “recurso alguno” en contra de sentencias de primera instancia dictadas por Cortes de Apelaciones, en la medida que lo fuera “sin perjuicio de la procedencia de las demás acciones”, agregando una referencia a las demás “vías de impugnación que tienen su fuente en la Carta Fundamental”, todas expresiones asociables, por regla general, tanto a la acción de nulidad de derecho público, como al recurso de protección, por corresponder a las acciones administrativas generales de jerarquía constitucional, susceptibles de superponerse a acciones legales.

Ciertamente, diferentes aspectos de esta técnica resultaban cuestionables. Probablemente el principal haya sido la interpretación de la acción de nulidad de derecho público y del recurso de protección, como vía adaptada para la resolución de la generalidad de las controversias administrativas, por la sola circunstancia de conocerse en doble instancia, sin atender a otros aspectos de su procedimiento, como ha sido, respecto de la nulidad, su sujeción a un “largo y dificultoso” juicio ordinario (^{Lizama, 2014, p. 307}) y, por el contrario, respecto del recurso de protección, su carácter “simple y desformalizado, incompatible muchas veces con la complejidad de los temas tratados” (^{Ferrada, 2003, p. 157}). Las principales dificultades de la técnica aplicada por el Tribunal Constitucional, sin embargo, no se relacionarían con las características del procedimiento aplicable frente a otras acciones especiales, sino con su procedencia misma, ante el desarrollo de una interpretación opuesta por los Tribunales de Justicia que, al igual que ante otras acciones administrativas, impuso progresivamente su supletoriedad, admisible sólo si otro recurso contencioso no hubiera sido consagrado.

B. La relectura de los tribunales superiores de justicia

Diferentes razones permitirían sostener que la interpretación de una constitucionalidad condicionada, afirmada por el Tribunal Constitucional respecto de acciones carentes de doble grado jurisdiccional, únicamente era susceptible de producir efectos con relación a la acción de anulación constitucional, careciendo de trascendencia frente al ejercicio del recurso de protección. Tal era el caso de la interpretación literal del artículo 20 de la Constitución que, al consagrar el recurso de protección, establece que su interposición es “sin perjuicio de los demás derechos”, lo que ha sido calificado como una regla de compatibilidad de dicho mecanismo, no tan solo con el ejercicio de recursos ante la Administración -lo que exceptúa la prohibición de recursos paralelos del artículo 54 de la Ley 19.880, Bases de los Procedimientos Administrativos (^{Flores, 2023, p. 25})-, sino también, y sobre todo, con otros recursos contenciosos (^{Pinochet, 2020, p. 203 y ss.}; ^{Ferrada, 2011, p. 274}). De hecho, igual conclusión pudo afirmarse, considerando que una vez agotada la tramitación de la acción, la doctrina y jurisprudencia han afirmado que el actor puede ejercer otros recursos contenciosos administrativos, con base en su efecto de cosa juzgada formal (Valdivia, 2019, p. 423; Zúñiga, 2012, p. 622).

Sin embargo, es sabido que la jurisprudencia constitucional y judicial han seguido posiciones irreconciliables en este ámbito. Ello, pues mientras el Tribunal Constitucional ha calificado la complementariedad de las acciones constitucionales con el ejercicio de recursos contenciosos legales, como se ha visto, los Tribunales Superiores de Justicia han privilegiado la prevalencia de estos últimos (^{Bocksang, 2017, p. 541}; ^{Soto, 2015, p. 83}), lo que equivale a restringir el ejercicio la acción de anulación y de protección a supuestos en los cuales ningún reclamo hubiese sido consagrado por el legislador. El carácter antagónico de ambos criterios resultaba por tanto evidente. Por un lado, la jurisprudencia constitucional interpretaría la constitucionalidad de una reclamación legal en única instancia a condición de dejar intacta la procedencia de acciones constitucionales. Por el otro, la jurisprudencia judicial limitaría la procedencia de acciones constitucionales de consagrarse una reclamación legal especial (que resultaba ser, precisamente, aquella cuya constitucionalidad había sido condicionada a la procedencia de las acciones que tienen su fuente en la Constitución).

Aunque tales dificultades bastarían para constatar la inefectividad de la interpretación de una constitucionalidad condicionada a la procedencia de recursos constitucionales, sostenida por el Tribunal Constitucional, habrá de considerarse también que otros criterios pudieron llevar al mismo resultado. En los procesos contenciosos administrativos, este ha sido el caso de la creación de tribunales especializados, que si bien suelen integrar el ejercicio del recurso de casación, establecen restricciones al recurso de apelación,⁹ habiéndose también limitado la procedencia de las acciones administrativas constitucionales en tales casos (^{Báez, 2021}; ^{Ferrada, 2015, p. 316}). Serían probablemente tales restricciones al criterio sostenido por el Tribunal Constitucional lo que motivaría a avanzar en el control del doble grado jurisdiccional, declarando la inconstitucionalidad (y no sólo la interpretación condicionada) de procesos en única instancia.

1. La declaración de inconstitucionalidad

Pese a que el debido proceso fuera reenviado a la ley -estableciendo la Constitución las garantías generales en la materia (^{Cea, 2019, p. 170}; ^{Navarro, 2012, p. 624})-, el Tribunal Constitucional chileno sólo ha controlado recientemente el margen de apreciación legislativo para determinar la única instancia, en ausencia de una disposición constitucional que lo limitase expresamente en una reclamación específica, con ocasión del control de constitucionalidad del artículo 141 de la Ley 21.325, que establece la acción de impugnación de medidas de expulsión de migrantes y extranjeros. Las características de la reclamación susceptible de interponerse en este ámbito torna de interés los antecedentes que llevarían a pronunciar esta sanción (A). En función de ello, podrán apreciarse, posteriormente, las consecuencias que acarrea la inconstitucionalidad de la única instancia, prevista inicialmente por ley frente a ciertos actos administrativos (B).

A. Los antecedentes de la sentencia

Las reclamaciones judiciales en contra de los actos desfavorables de la Administración, en materia migratoria, han caracterizado restricciones de garantías procesales en Chile (^{Domínguez, 2016, p. 200}), siendo uno de los principales ejemplos el ex artículo 79, inciso final del Decreto Ley 1094 de 1975, que establecía normas sobre extranjeros. Al consagrar un recurso contencioso en contra de las multas en este ámbito, dicho texto conservaría su pago parcial como condición de acceso a los tribunales de justicia -pese a que, en reiteradas ocasiones, tal exigencia hubiese sido inaplicada por su inconstitucionalidad, habiendo sido también declarada inconstitucional en otros ámbitos (^{Lewis, 2014})-. Igual apreciación pudo formularse con base en el artículo 89 de dicho cuerpo legal que, al consagrar la reclamación contenciosa en contra de las medidas de expulsión, impuso el plazo más breve que ha conocido el ejercicio de acciones de esta naturaleza (esto es, veinticuatro horas desde la notificación del acto administrativo impugnado).¹⁰ Si bien la vigencia de la Ley 21.325 de 2021, en materia de migración y extranjería, derogaría tales restricciones, algunas de sus disposiciones introducirían nuevas limitaciones, esta vez a la garantía de doble instancia.

En efecto, inicialmente, el proyecto que originaría la Ley 21.325 carecía de disposiciones legales que consagraran acciones generales en contra de los actos de la Administración en materia de migración y extranjería. En cambio, se limitaba a establecer una única acción dirigida en contra de las medidas de expulsión susceptibles de ser impuestas por la Administración. Como característica general, dicha reclamación consagraba su conocimiento en única instancia por la Corte de Apelaciones respectiva. Aunque la tramitación de esta iniciativa extendería tal grado jurisdiccional en función de una controversial supresión de los recursos administrativos de la Ley 19.880, Bases de los Procedimientos Administrativos, contra aquellas medidas, el proyecto de ley finalmente aprobado se distanciaría de dicha elección. Así, aunque, por un lado, conservaría la inaplicabilidad de aquellos recursos administrativos, por el otro restringiría el doble grado jurisdiccional que inicialmente justificaba dicha derogación, lo que supondría una opción marcadamente restrictiva de impugnación: quien fuere sujeto de una medida expulsión administrativa no sólo se vería privado de los recursos administrativos básicos antes procedentes. Tampoco podría acceder a la apelación en contra de la sentencia definitiva dictada.

Aunque el Tribunal Constitucional chileno no se hubiere pronunciado con relación a la exclusión de los recursos administrativos (a diferencia de ocasiones anteriores, en que se ha interpretado que una limitación del principio de impugnabilidad administrativa supondría una afectación de una base esencial de la institucionalidad),¹¹ sí integraría el control de constitucionalidad del proceso aplicable a la acción contra medidas expulsivas. Para tales efectos, dicha magistratura se alejaría de las técnicas implementadas anteriormente en el juzgamiento de la constitucionalidad de acciones en única instancia, las que, como se ha visto, se han limitado a condicionar su constitucionalidad a una interpretación determinada, conforme a la cual quien fuere afectado pudiere ejercer acciones constitucionales y, en especial, el recurso de protección, ejercitable “sin perjuicio de los demás derechos”¹² -y, por ende, de los demás recursos susceptibles de ejercerse (^{Nogueira, 2010, p. 252})-. En cambio, reforzaría el control vinculado a la tramitación del recurso contencioso, pudiendo así sostenerse que la reserva de interpretación (^{Bordalí, 2005, pp. 220 y ss.}), o interpretación condicionada ya referida, no habría sido adaptada para salvar la inconstitucionalidad.

No es posible ignorar que diferentes argumentos pudieron afectar tal declaración de inconstitucionalidad. Probablemente el principal de ellos haya sido la consagración de una regla de compatibilidad expresa en el artículo 139, inciso 2o., de la Ley 21.325, según la cual la exclusión de los recursos de la Ley 19.880, Bases de los Procedimientos Administrativos, en contra de las medidas de expulsión, lo era “sin perjuicio de los demás recursos y acciones judiciales que procedan” (lo que permitiría interpretar la consagración de una disposición legal similar a la regla constitucional, según la cual el ejercicio del recurso de protección procede “sin perjuicio de los demás derechos”¹³ que el afectado pudiere ejercer), todo lo cual tornaba compatible el condicionamiento de esta limitación a la procedencia paralela de dicha acción constitucional en contra de las medidas de expulsión de migrantes. Aunque este giro en las técnicas empleadas haya sido referido a la dictación de un tipo de acto en materia de migración y extranjería (la expulsión), ha tenido efectos susceptibles de extenderse a otros actos de igual naturaleza y, con ello, también a los recursos contenciosos procedentes en su contra, como se verá.

B. Las consecuencias de la sentencia

Al ejercer el control preventivo del Proyecto de la Ley 21.325, de migración y extranjería, dos aspectos serían reprochados por el Tribunal Constitucional con relación al proceso previo legalmente tramitado, asociado a la reclamación judicial de las medidas de expulsión. En el primero de estos aspectos, dicha magistratura se limitaría a reiterar criterios afirmados. Ello ocurriría frente a la interpretación de la inconstitucionalidad en la tramitación en cuenta del recurso ante la Corte de Apelaciones. Como es sabido, el juzgamiento en cuenta priva a las partes del proceso de escuchar la relación de la causa, por el relator, ante los jueces que resolverán una medida de expulsión, situación que en materia sancionadora sería susceptible de interpretarse en contradicción con el derecho a la defensa en los procesos contenciosos administrativos (^{García y Contreras, 2013, p. 265}). Mutatis mutandis, al resolver la inconstitucionalidad del proceso en cuenta por la Corte de Apelaciones, el Tribunal Constitucional reiteraría el criterio aplicado al procedimiento sancionador en la STC 747/2007, en la cual afirmaría que la reclamación contra sanciones administrativas requeriría de una “audiencia pública a la que [quien fuere afectado] tenga derecho a asistir, escuchar la relación y hacer defensas verbales, como sucede cuando un asunto se pone «en relación»”.

En cambio, frente a otros de los aspectos, el Tribunal Constitucional innovaría con relación a su jurisprudencia anterior. Este ha sido el caso de la resolución del recurso contencioso administrativo “en única instancia” por parte de la Corte de Apelaciones respectiva. Al juzgar la inconstitucionalidad de esta expresión, la jurisprudencia constitucional ha reprochado, por primera vez, la exclusión del recurso de apelación, en ausencia de disposiciones constitucionales que lo impusieren expresamente. A partir de ello, el doble grado jurisdiccional no sólo se integraría al artículo 77 de la Constitución (al condicionar el ejercicio de las atribuciones de los tribunales, cuya regulación requiere de leyes orgánicas constitucionales) y, por ello, al control preventivo de constitucionalidad. También permitiría que dicha magistratura exceda la mera interpretación condicionada de tales normas, declarando la inconstitucionalidad (al imponer una instancia única frente a reclamos en los cuales el debido proceso requeriría de un doble grado jurisdiccional).

Sin perjuicio que la declaración de inconstitucionalidad de disposiciones que imponen una “única instancia” sea eficaz por regla general, no es posible ignorar que ella pueda suponer ciertas restricciones en el establecimiento de un doble grado jurisdiccional, en la medida que la resolución de la controversia fuera atribuida a la competencia de una Corte de Apelaciones, como ocurre precisamente en materia migratoria, conforme al artículo 141 de la Ley 21.325 (que consagrara inicialmente las reglas declaradas inconstitucionales). Al menos, en atención a la exigencia de disposiciones expresas que establezcan la procedencia del recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva dictada por tales tribunales, en función del limitado alcance del artículo 98 del Código Orgánico de Tribunales que, al establecer las materias de las cuales la Corte Suprema conoce en salas, carece de referencias generales relativas a las apelaciones que hubiesen sido interpuestas en contra de sentencias definitivas dictadas por aquellos órganos colegiados, todo lo cual ha llevado a una interpretación favorable a la exclusión de aquel recurso judicial (^{Harris, 2021, p. 394}).

Lógicamente, la declaración de inconstitucionalidad de la única instancia referida inicialmente en el Proyecto de la Ley 21.325, de migración y extranjería, habrá de llevar a restringir la exigencia de un texto expreso en este sentido. En especial si se considera que, al establecerse que “son apelables todas las sentencias definitivas [...] salvo en los casos en que la ley deniegue expresamente este recurso”, el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil ha consagrado una regla de interpretación opuesta a la antes referida, conforme a la cual el carácter expreso de una disposición no sería necesario para determinar la procedencia del recurso de apelación, sino su improcedencia (^{Orellana, 2022, p. 73}), no existiendo regla alguna que permita interpretar en contrario en el contencioso administrativo. Así interpretado, los alcances de esta sentencia, referida al control preventivo, son susceptibles de producir consecuencias relevantes en el ejercicio del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, bajo un examen represivo.

2. La inaplicabilidad por inconstitucionalidad

Aceptado ya que los procesos en única instancia pueden ser objeto de una declaración de inconstitucionalidad en Chile, como resultado del control preventivo de constitucionalidad de los procesos contenciosos administrativos (con base en la noción de atribución del artículo 77 de la Constitución, que impone dicho control al requerir una legislación orgánica constitucional), cabe interrogarse acerca de la procedencia o no de un control represivo, favorable a la inaplicabilidad por inconstitucionalidad en tales procesos. Debido a que determinar la procedencia de este control a posteriori se asocia al sentido de la STC 9939/2020, frente a la declaración de inconstitucionalidad de la única instancia del reclamo contra medidas de expulsión migratoria, cabrá analizar las lecturas menos (A) y más (B) adaptadas, que justifiquen aplicar dicha interpretación.

A. Las lecturas menos adaptadas

La consagración del artículo 141 de la Ley 21.325, que estableció el recurso contencioso en contra de las medidas de expulsión de la Administración, en materia de migración y extranjería, permite observar una relación estrecha entre la garantía de doble instancia y la derogación por especialidad de los recursos de la Ley 19.880, Bases de los Procedimientos Administrativos, procedentes hasta la entrada en vigor de aquella legislación. En efecto, ha sido la consagración del doble grado jurisdiccional en las reclamaciones contra las medidas expulsivas de la Administración lo que motivaría la eliminación de la vía administrativa frente a aquellos actos, sin perjuicio que la única instancia hubiese sido restablecida durante la tramitación del proyecto de ley (y, en cambio, conservada la supresión de los recursos administrativos). La primera lectura acerca de la declaración de inconstitucionalidad de un recurso contencioso en única instancia pareciera entonces relacionarse con reclamaciones que tornaren improcedentes la interposición de recursos ante la Administración en contra de sus actos, supuesto en el cual el proceso contencioso habría de ser de doble instancia.

En principio, la constitucionalidad de la única instancia, condicionada por la procedencia de los recursos administrativos, parece encontrar apoyo en la jurisprudencia, al haberse rechazado el ejercicio de recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en contra de reclamaciones judiciales carentes de doble grado jurisdiccional frente a los actos de la Administración, precisamente, en atención a la procedencia de vías de impugnación de naturaleza administrativa, impuestas por el legislador a quien fuese legitimado activamente, antes de interponer el recurso contencioso. En efecto, ya con ocasión de la STC 1252/2008, dicha magistratura había afirmado tal lectura, al resolver que “en el procedimiento de única instancia sub lite se contempla una etapa administrativa previa, en la cual las partes son escuchadas y aportan antecedentes, tras lo cual se abre la instancia jurisdiccional en tanto reclamo de dicha resolución, por lo cual no se vislumbra como vulnerado el derecho al racional y justo procedimiento”.

No es difícil observar cómo una interpretación en tal sentido invierte la lectura tradicional de los recursos contenciosos administrativos caracterizados por consagrar una fase de impugnación ante la propia Administración. Al menos si se considera que, al calificarse en tales términos, las fases del agotamiento previo de una reclamación judicial, de haber sido cuestionadas en cuanto a su constitucionalidad -al imponer a la prejudicialidad administrativa como una condición de procesabilidad de la acción no expresada en el artículo 19 núm. 3 de la Constitución (^{Ferrada, 2011, p. 256})-, se entenderían legitimar la constitucionalidad de procesos carentes de doble grado jurisdiccional, precisamente, por haber intervenido previamente un órgano de la Administración en la controversia, afectando de esta forma no sólo el acceso a los tribunales de justicia (^{Aróstica, 2008, p. 90}), sino también, y sobre todo, al número de instancias en las cuales habrán de resolver el litigio, originando en ambos casos lecturas desfavorables a los intereses de quienes fueren legitimados activamente para recurrir contra tales actos.

Necesariamente, dichos aspectos habrán de llevar a reformular tal lectura. Por un lado, ya que no resulta admisible condicionar la constitucionalidad de recursos contenciosos en única instancia al ejercicio de recursos administrativos, sin confundir las características del proceso contencioso y de los procedimientos impugnatorios administrativos, carentes de las garantías de imparcialidad e independencia (^{Ferrada, 2020, p. 61}; ^{Zúñiga y Osorio, 2016, p. 476}). Y, por otro, ya que justificar el doble grado jurisdiccional por la supresión eventual de los recursos administrativos resulta igualmente inadaptado. Primero, en razón de su carácter básico, según el cual “siempre” procedería la reposición.¹⁴ Y, en segundo lugar, debido a que tales vías impugnatorias han sido consagradas, en general, como un derecho -y sólo por excepción como una obligación (^{Flores, 2023, p. 22}; ^{Quezada, 2022, p. 136})-¹⁵ insusceptible de afectar las características del proceso posterior, de interpretarse (como suele suceder) que la acción impugnaría la resolución del recurso administrativo (y no el acto impugnado por éste).

B. Las lecturas más adaptadas

Frente a la inadaptación de una vinculación de la doble instancia a la procedencia o no de recursos administrativos en contra de un acto de la Administración, la interpretación más razonable de la STC 9939/2020 parece justificar la inconstitucionalidad del proceso contencioso por la naturaleza misma del acto administrativo que hubiese sido reclamado y, en particular, por su carácter desfavorable. En efecto, el razonamiento seguido por la jurisprudencia constitucional, al declarar la inconstitucionalidad de la reclamación judicial en única instancia, no debe disociarse de la inconstitucionalidad, también declarada de la misma disposición referida, con relación al juzgamiento “en cuenta” del recurso, lo que llevaría a dicha magistratura a requerir la previa vista de la causa, afirmada ya anteriormente frente a la aplicación de sanciones en contra de un funcionario público (siendo reiterada en este caso, al aplicarse a las medidas de expulsión).¹⁶

Esta vinculación del doble grado jurisdiccional a la aplicación de sanciones por parte de la Administración resulta en principio fundada. En especial, frente al “derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”, garantizado en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 8o., núm. 2, letra h) y, asimismo, con base en el derecho a un “tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”, según el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14, núm. 5). En efecto, aunque sea debatido que tales disposiciones integren, per se, el derecho al recurso de apelación en contra de las sentencias definitivas, la jurisprudencia interamericana ha seguido una interpretación rigurosa en torno al derecho al recurso efectivo en contra de tales decisiones, habiendo ello motivado sentencias condenatorias al Estado chileno por las restricciones del recurso de apelación en materia penal (^{Fuentes y Riego, 2021, pp. 97 y ss.}; ^{Becker, 2015, pp. 123 y ss.}).¹⁷ Esta jurisprudencia parece privilegiar el doble grado jurisdiccional, en vista de la doctrina favorable al trasvase de los principios penales en el orden sancionador administrativo, interpretados por el Tribunal Constitucional como manifestación de un mismo ius puniendi (^{Gómez, 2019, pp. 361 y ss.}; ^{Cordero, 2013, p. 88}).

Precisado lo anterior, sin embargo, no será difícil observar que, vincular la doble instancia del contencioso administrativo a la aplicación de sanciones administrativas, supondrá, necesariamente, diferenciar su aplicación de la dictación de todo acto desfavorable, por un lado (^{Bermúdez, 1998, p. 323}), así como también precisar la entidad de la sanción que habrá de ser impuesta para condicionar la constitucionalidad del proceso de reclamación a la consagración de la doble instancia, por el otro. Al haber sido establecida frente a la expulsión, calificada como la sanción más gravosas susceptibles de aplicarse en la materia (^{Lawson y Rodríguez, 2016, p. 222}), la declaración de inconstitucionalidad de la única instancia -referida inicialmente en el artículo 141 de la Ley 21.325, de migración y extranjería- por parte de la STC 9939/2020, conlleva sólo un limitado ámbito de aplicación inicial, caracterizado por la severidad de la represión no jurisdiccional aplicada, que habrá de integrarse en eventuales recursos de inaplicabilidad.

Ciertamente, esta constitucionalización de la doble instancia no estará exenta de otras dificultades, no apreciadas inicialmente por la jurisprudencia aquí referida. En especial, en la medida que hubiese sido el tribunal de alzada aquel que, revocando la sentencia dictada por el tribunal de primera instancia, hubiese sancionado la culpabilidad del autor de una infracción en materia administrativa, con ocasión de un recurso de apelación deducido por la Administración contra la sentencia (hipótesis en la cual dicho mecanismo no operará a favor, sino en contra de los intereses de quien fuera sancionado). No parece intrascendente recordar que, en tal caso, el Derecho internacional requiera un recurso complementario al ya analizado, al originarse una vulneración del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “no sólo si la decisión de un tribunal de primera instancia se considera definitiva, sino también si una condena impuesta por un tribunal de apelación o un tribunal de última instancia a una persona absuelta en primera instancia no puede ser revisada por un tribunal superior” (ONU, 2007).