I. Introducción

Hacia finales de 1960 y principios de 1970 se gestó en Estados Unidos e Inglaterra un movimiento social por parte de las personas con discapacidad que propugnó poner en relieve la situación de opresión al que estaba sometido ese colectivo. En esta órbita cobró especial relevancia la organización civil denominada "Vida Independiente", que sentó las bases de lo que en la actualidad se conoce como "modelo social de la discapacidad". La finalidad de este movimiento asociativo consistió en resaltar que la discapacidad no proviene de una tragedia personal de tamiz individual -como estaba enfocada hasta ese momento- sino que es la propia sociedad la que, a través de las diversas barreras que coloca en el entorno y en el ambiente, no permite que esas personas participen en igualdad de condiciones que las demás. Como se advierte, el rol que tuvieron las personas con discapacidad en la lucha por sus derechos devino trascendental, y fue en este contexto en el que se exigió que en todas aquellas políticas públicas que resultaran aplicables a ese colectivo tuvieran en cuenta sus necesidades como sujetos activos. Así es como surge el lema "nada sobre nosotros sin nosotros", que históricamente enarbola sus reclamos, y cuya raíz proviene del eslogan "power to the people", que representa a la lucha por los derechos civiles de las personas "negras" (^{Serra, 2017, p. 124}).

Producto del panorama antes descrito, el 13 de diciembre de 2006 se aprobó en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el primer tratado internacional en materia de derechos humanos en el ámbito universal que aborda de manera integral los derechos de las personas con discapacidad. Para su redacción, y en consonancia con lo expuesto en el párrafo anterior, resultó sumamente trascendental la participación de esos sujetos en el proceso de elaboración del futuro instrumento. El Comité Especial de Naciones Unidas permitió que las diversas ONG que nuclean a las personas con discapacidad asistieran a las sesiones públicas, formularan declaraciones y presentaran exposiciones de manera escrita o verbal (^{Cabra de Luna et al., 2007}). Así, luego de un largo proceso de discusión en la que también participaron diversos Estados parte de la Organización de las Naciones Unidas, se sancionó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad bajo una fórmula mixta o integral, dado que en ella se abordan los derechos sustantivos desde la lupa de la "no discriminación" que brinda el derecho antidiscriminatorio (^{Palacios y Bariffi, 2007}). Como se profundizará más adelante, si bien las premisas del modelo social estuvieron ínsitas en la redacción de tratado, debido a que allí se abordó a la discapacidad como una construcción social en virtud de su pertenencia a un grupo históricamente oprimido, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad dio un paso más allá al anclarse sobre un modelo que puede ser denominado como de los derechos humanos de la discapacidad (^{Degener, 2014}).

Con la entrada en vigor de ese tratado, el sistema internacional de protección de los derechos humanos se robusteció dado que con él se incorporaron diversas obligaciones jurídicas que los Estados parte deben cumplir al momento del diseño de políticas públicas, con la finalidad de lograr una igualdad real de oportunidades de las personas con discapacidad. Para que esto pueda ser llevado a cabo, el enfoque de derechos, como metodología transversal, resulta sumamente necesario para llevar adelante el control y monitoreo de la aplicación de esos principios, reglas y estándares en el derecho interno de cada Estado. Con todo esto, el presente trabajo buscará desentrañar el interrogante acerca de si en función de la existencia de un corpus iuris en materia de derechos de las personas con discapacidad resulta posible construir un enfoque de discapacidad. Para intentar resolver esa pregunta, he dividido el trabajo en cuatro acápites. En el primero se planteará el marco teórico jusfilosófico desde el cual parto. En segundo término, se hará un recorrido de la regulación internacional de los derechos de las personas con discapacidad en el sistema internacional de los derechos humanos. En una tercera parte se procederá a realizar un análisis de los puntos más importantes que tiene la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que servirá como insumo de mi hipótesis. Por último, se fundamentará el enfoque de discapacidad desde el enfoque de derechos humanos a la luz de una política pública específica dictada por el Concejo Deliberante del Municipio de Tandil, provincia de Buenos Aires, Argentina.

II. Aspecto metodológico (o desde dónde se escribe)

Todas las personas hablamos desde un lugar. Nos posicionamos frente a nuestro objeto de estudio según nuestras creencias y valores, y desde allí lo construimos. No existe, per se, un marco teórico superior a otro, sino que su elección depende de nuestras convicciones. Tampoco un objeto jurídico puede ser analizado sólo desde una cierta posición filosófica. Por el contrario, cada una de ellas tiene cierta riqueza que hace ver a aquello que se pretende estudiar desde otra posición, desde otro ángulo. Por ello, escoger el marco teórico constituye una decisión metodológica, y su elección debe guardar coherencia con las premisas que lo sustentan. Como preludio, conlleva la necesidad de plantear el interrogante acerca de nuestros propios intereses respecto de una cierta realidad y, en definitiva, qué es lo que esperamos o deseamos de una teoría que va a enmarcar el campo de estudio que se pretende desarrollar (^{Guibourg, 2015}). En este orden de ideas, resulta necesario destacar que cada problema no tiene una única respuesta, por lo que es posible trazar diversos sistemas de pensamientos, cada uno con una modelización del universo (Giubourg, 2006). Por esta razón, como señala ^{Guibourg (2006)}, cada una/o de nosotras/os construye nuestro propio sistema a partir de un método que encausará el pensamiento futuro y brindará una respuesta que será "verdadera" según el camino que hayamos embarcado.

Durante mucho tiempo, la pregunta filosófica acerca del concepto de derecho estuvo ceñida a dos posiciones antagónicas e incompatibles. Por un lado, aparece el positivismo jurídico que sostiene, aún en sus diversas variantes, que una sociedad puede identificarse y describirse sin la necesidad de acudir a consideraciones de índole moral o valorativa. En el sentido opuesto se encuentra el iusnaturalismo, que prescribe que el derecho no podrá ser identificado como tal si no se toman en cuenta ciertos valores o principios de justicia (^{Nino, 2014}). A pesar de que estas teorías han sido de mucha utilidad para intentar explicar y comprender el fenómeno jurídico, creo que ellas no logran explicar la complejidad del mundo posmoderno en el que estamos inmersos. Su reducción a meras normatividades, o a cuestiones netamente axiológicas, entuba la comprensión y el análisis de los nuevos interrogantes que están presentes en nuestra sociedad, dado que limitan su campo de estudio a meros unidimensionalismos.

De esta manera, creo que deviene necesario abrevar en alguna teoría que comprenda al derecho desde su complejidad, sin necesidad de ceñir el análisis epistemológico y metodológico sólo a las normas o a los valores. En relación con ello, resulta interesante traer a colación las teorías tridimensionalistas, en razón de que que ofrecen, desde mi punto de vista, un constructo epistémico adecuado para elaborar el presente trabajo, al observar al fenómeno jurídico desde los hechos, las normas y los valores. Sin embargo, dentro de esta posición filosófica del derecho existe un variopinto de sub-teorías que concatenan las dimensiones de diferente manera, lo que genera que su ensamble sea diverso según cómo se las integre y el modo en el que se realice esa integración.

Para este trabajo, se abrevará en el integrativismo tridimensional trialista cuyas bases fueron sentadas por Goldshmidt (1996), y actualizadas por ^{Ciuro Caldani (2020)}, y que parte de considerar que los tres despliegues se hallan integrados y funcionan de manera simultánea, es decir, no yuxtapuestas (tridimensionalismo concreto), de modo que los problemas y las soluciones son pensadas desde una óptica tridimensional. A pesar de las grandes coincidencias que existen entre ambos filósofos respecto de la teoría trialista, se advierte que entre ellos hay una notable diferencia que refiere al modo de entender el elemento valorativo y la noción del derecho. Así, mientras que ^{Goldschmidt (1996)} parte desde una noción objetivista en la que las realidades hay que "descubrirlas", para ^{Ciuro Caldani (2020)} ambos elementos son construidos. El constructivismo que plantea el último resulta sumamente útil e importante para el desarrollo de las ideas que aquí quiero analizar, motivo por el cual adoptaré la concepción de derecho que éste desarrolla para cimentar mi marco teórico. De esta manera, y teniendo en cuenta esas cuestiones, es posible señalar que para la teoría trialista el mundo jurídico está construido por un "conjunto de repartos de potencia e impotencia (dimensión sociológica), captados por normatividades que los describen e integran (dimensión normológica) y valorados, los repartos y las normas, por un complejo de valores que culmina en la justicia (dimensión dikelógica)" (^{Ciuro Caldani, 2020, p. 7}).

III. Los derechos de las personas con discapacidad en el sistema internacional de los derechos humanos

Como enseña Carlos Santiago ^{Nino (2020)}, los derechos humanos constituyen una de las más grandes creaciones de nuestra civilización. A pesar de ello, y desde el punto de vista lingüístico, su conceptualización aún no está exenta a críticas. Desde la filosofía del derecho, algunas escuelas como el positivismo jurídico en su vertiente analítica consideran que ese término está contaminado por una amplia vaguedad y ambigüedad, por lo que desaconsejan su uso con la finalidad de evitar imprecisiones (^{Guibourg, 2010}). Otros marcos de pensamientos prefieren reemplazar ese vocablo por el de "derechos fundamentales" dado que con él no sólo se superarían esos inconvenientes señalados, sino que, además, se echarían por tierra los reduccionismos en los que caen el iusnaturalismo y el positivismo (^{Peces-Barba, 1991}).

Esta discusión que se genera en torno a su conceptualización desconoce, en mi opinión, la verdadera potencia que en la posmodernidad tiene el término de derechos humanos luego de acaecida la Segunda Guerra Mundial. Ello obedece a que luego de ese conflicto bélico sin precedentes en la historia de la humanidad -sea por el impacto en el orden mundial o por los medios empleados para la consecución de los fines que se plantearon cuando se llevó adelante esta guerra- se creó la Carta de las Naciones Unidas, la primera norma positiva que, además de consagrar una serie de obligaciones para los Estados en relación con los derechos humanos, constituye el fundamento de la cooperación internacional en el respeto universal de los derechos humanos y su efectividad (^{Pinto, 2004}). En definitiva, con el surgimiento de ese documento se conforma en el ámbito universal una comunidad internacional institucionalizada que recibe el nombre de Organización de las Naciones Unidas (ONU).

Debido a lo expuesto en el párrafo anterior, es en ese marco desde el cual se comienza a hacer referencia, en sentido propio, al término "derechos humanos". He aquí cuando la preocupación por el trato que los Estados le brindan a las personas físicas que habitan en el territorio ya no está sujeta a la mera discrecionalidad, sino que constituye un interés que es propio de la comunidad internacional. Sin embargo, y tal como indica ^{Pinto (2008a)}, esta afirmación no implica sostener que ese proceso surgió de la internacionalización de nociones o institutos provenientes en los derechos constitucionales nacionales, sino que surgió de un consenso mundial cuyo apoyo estuvo dado por las nociones de dignidad y libertad comunes a todas las culturas y civilizaciones. A partir de estas premisas podría señalarse que la noción de derechos humanos apunta a aquellas normas que vinculan a los Estados y permiten el reproche ante una violación no reparada, comprometiéndolo a una responsabilidad internacional (^{Pinto, 2004}). Las características de universalidad, la igualdad con su corolario de la no discriminación y, como se mencionó, el compromiso estadual en el ámbito internacional de realizar una reparación por aquellas violaciones que no hayan sido reparadas cimienta el término de derechos humanos.

Si bien con la Carta de las Naciones Unidas se introduce esta nueva relación Estado-individuo, rápidamente se advirtió que en ese documento existía una falta de precisión acerca de cuáles eran esos derechos humanos. Su identificación se produjo unos años más tarde cuando, en 1948, se dictó la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el ámbito universal, y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre en el sistema regional interamericano. A partir de allí comenzó un periodo en el que los derechos humanos se individualizaron en diversos instrumentos internacionales. El primer escollo fue que, a pesar de que se estatuyeron derechos de tamiz civil, político, económico, social y cultural, carecían de fuerza vinculante para los Estados que componían esos sistemas, salvo que adquirieran el carácter de costumbre internacional. Ese inconveniente fue saldado a partir de lo que se denominó como "segunda etapa del sistema internacional de los derechos humanos" que se produjo cuando esos derechos fueron plasmados en tratados, es decir, en instrumentos jurídicos de carácter obligatorio para aquellos Estados que manifestaran su consentimiento en obligarse a ellos (^{Pinto, 2008b}). La característica fundamental y distintiva frente a las declaraciones consiste en que con la sanción de cada tratado se crea un sistema de protección ad hoc que permite el control y el reclamo frente a aquellas obligaciones asumidas por los Estados. Como señala Daniel ^{O'Donnell (2012)}, es durante este período cuando se dictaron numerosos tratados que, en su mayoría, consagraron los mismos derechos establecidos en esas dos grandes declaraciones. A modo enunciativo de ese proceso, en el sistema universal pueden ser mencionados el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y el ámbito regional interamericano es posible traer a colación a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y el Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.¹

A pesar de ello, desde hace algunos años numerosos organismos han advertido que las cláusulas que establecen los tratados, mencionados en el párrafo anterior, se estructuran sobre la base de un individuo genérico y abstracto sin reparar en la existencia de ciertos sujetos cuyos derechos requieren, en virtud de su histórica vulnerabilidad, de respuestas específicas y diferenciadas (^{Piovesan, 2004}). Por esta razón, durante los últimos cincuenta años los diversos sistemas internacionales de derechos humanos focalizaron su trabajo en la especial necesidad de dictar documentos que protegieran los derechos de ciertos grupos desaventajados con la finalidad de propender hacia una igualdad material. Este periodo, al que se lo ha denominado como de "especificación de los derechos humanos", se caracteriza por trasladar la protección de un sujeto abstracto a sujetos concretos, erigido sobre un proceso gradual de diferenciación de sus necesidades e intereses (^{Bobbio, 1991}; ^{Peces-Barba, 1991, pp. 154 y ss.}). El fundamento filosófico que se esgrime para establecer una protección diferenciada es diverso según el grupo histórico desaventajado del que se trata, aunque a grandes rasgos podría ser clasificado con base en criterios ontológicos -como es el caso de la niñez- o a situaciones provenientes de opresión social -aquí puede ubicarse al género y la discapacidad-. Este último subgrupo será abordado en las páginas que siguen.

La especificación de los derechos de las personas con discapacidad es reciente en el sistema universal de los derechos humanos. Fue en 2006 cuando, bajo la órbita de la Organización de las Naciones Unidas, se dictó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad con el propósito de promover, proteger y asegurar el pleno goce y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales para todas las personas con discapacidad, y con la finalidad de promover el respeto de su dignidad inherente. Hasta esa fecha no existía una concreta y exhaustiva protección de los derechos de este colectivo en el ámbito internacional universal. Su ausencia se hallaba, incluso, en los grandes tratados en los que se estipulaban conjuntos de derechos como lo son el Pacto Internacional de Derechos Civil y Políticos y el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Sin embargo, esa carencia histórica que se advierte de la simple lectura de esos instrumentos no implica afirmar que esos pactos no resultan aplicables a las personas con discapacidad. Lo contrario tendría como consecuencia sostener que esa universalidad que, como se vio, caracteriza a los instrumentos internacionales constituiría una verdadera falacia. De esta manera, cuando el artículo 2o. de ambos tratados se establece la prohibición de que los Estados parte realicen distinciones irrazonables basadas en "cualquier otra condición social" en el ejercicio de los derechos de las personas, la discapacidad debería ser incluida dentro de esa cláusula.

En esta línea argumental se expidió el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en dos oportunidades. La primera fue en la Observación General núm. 5 sobre "las personas con discapacidad", en la que advirtió que todos los derechos establecidos en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales resultan plenamente aplicables a las personas con discapacidad. El fundamento central de ese postulado consistió en considerar que la categoría "cualquier otra condición social" resulta claramente aplicable a la discriminación basada en motivos de discapacidad (^{Comité DESC, 1994, párr. 5}).² La segunda ocasión en la que ese órgano tuvo la posibilidad de manifestarse sobre este tema fue en la Observación General núm. 20 sobre "la no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales". Allí se estableció que la categoría "cualquier otra condición social" debe ser interpretada de manera flexible para poder ser aplicable a situaciones en las que un trato diferencial no puede ser justificable de forma razonable y objetiva (^{Comité DESC, 2009, párr. 28}). Esta conclusión resulta perfectamente aplicable en aquellos casos en los que opera una denegación de ajustes razonables como un motivo prohibido debido a la discapacidad. Creo que este mismo razonamiento podría resultar útil al momento de interpretar la Declaración Universal de los Derechos Humanos cuando, en su artículo 2o., utiliza la misma fórmula.

Fuera de las particularidades mencionadas, la inclusión de manera expresa de la categoría de discapacidad en un tratado internacional universal de derechos humanos apareció recién con la sanción de la Convención sobre los Derechos del Niño en 1989. En este instrumento no sólo se hace referencia a esa categoría al momento de establecer el principio de igualdad como no discriminación, sino que, además, dedica un artículo específico a la niñez en situación de discapacidad. Estos criterios fueron abordados por el Comité de los Derechos del Niño en distintas oportunidades cuando, a través de sus Observaciones Generales, se profundizaron esos artículos y fueron incorporados criterios de interseccionalidad en aquellos casos en los que el género, por ejemplo, agrava la vulnerabilidad y produce una discriminación específica y diversa.

En el ámbito regional interamericano la situación fue diferente. La preocupación por los derechos de las personas con discapacidad estuvo consagrada de manera explícita en varios de sus instrumentos, incluso en el documento que constituyó la piedra basal del sistema de derechos humanos de esa región. De esta manera, es posible rastrear una protección de las personas con discapacidad, aunque vinculada desde un ámbito meramente asistencialista en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre cuando, al momento de referirse al derecho de la seguridad social, focaliza en aquella incapacidad física o mental que a la persona le imposibilite física o mentalmente obtener medios de subsistencia.

En la Convención Americana sobre Derechos Humanos no existe una protección expresa hacia los derechos de las personas con discapacidad, más allá de que en su artículo 1o. adopta la fórmula "otra condición social" cuando plasma el principio de igualdad como no discriminación. A pesar de ello, el Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sí adopta una posición clara en materia de los derechos de las personas con discapacidad al dedicarle algunos artículos a esos sujetos de derecho. Si bien la terminología que utiliza no es la más apropiada -ello se debe a que se trata de un documento de mediados del siglo pasado-, el protocolo le dedica un artículo específico a las personas con discapacidad al prescribir la necesaria protección especial que se le debe otorgar. Asimismo, cuando en el texto del protocolo se desarrollan los derechos económicos, sociales y culturales se advierte que el derecho a la educación y el derecho al trabajo tienen un párrafo dedicado a ese colectivo. Si bien es sumamente importante el reconocimiento y la preocupación que la Organización de Estados Americanos le presta a los derechos de las personas con discapacidad en ese documento, es necesario advertir cómo allí se hace mayor énfasis en los tradicionales derechos económicos, sociales y culturales de las personas con discapacidad que en los clásicos derechos civiles y políticos. Con posterioridad, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará) hace referencia a la especial situación de vulnerabilidad en la que se encuentran las mujeres con discapacidad, lo que permite aplicar aquí la figura de la discriminación interseccional.

Sin embargo, el documento más importante en el ámbito interamericano de derechos humanos que versa sobre las personas con discapacidad es la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, dado que constituye el primer instrumento internacional que aborda de manera específica la protección que se le debe a ese colectivo. A pesar de la importancia que tiene para el sistema regional -y que ha constituido un documento trascendental para la Corte Interamericana de Derechos Humanos en aquellos casos en los que la víctima era una persona con discapacidad (^{Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, 2006, párr. 128})- no se abordan derechos sustanciales. Por último, y para culminar con la mención de los instrumentos de hard law que se dictaron en el sistema interamericano que hacen especial referencia a las personas con discapacidad, la Convención Interamericana contra toda Forma de Discriminación e Intolerancia reconoció a la discapacidad y a la salud mental como supuestos de discriminación.

El soft law tuvo un rol fundamental en el comienzo de la construcción de los estándares en materia de discapacidad. Tanto en el sistema universal como en el regional interamericano de derechos humanos se dictaron diversos documentos que, a pesar de no resultar jurídicamente obligatorios, fueron utilizados por los Estados y las organizaciones internacionales para construir leyes internas e instrumentos internacionales. Así, en el ámbito universal es posible mencionar a la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental, la Declaración de los Derechos de los Impedidos, el Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad, el Principio para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental y las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades de las Personas con Discapacidad. Por otro lado, en el sistema regional interamericano es posible traer a colación la Declaración de Caracas y los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas. Algunas de ellas sentaron las bases de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y ese reconocimiento puede hallarse en su preámbulo.

IV. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad no sólo es el instrumento internacional de derechos humanos más importante en lo que a la protección de los derechos de las personas con discapacidad refiere, sino que, además, fue pionera en establecer un artículo específico dedicado a la cooperación internacional (artículo 32) y en entablar un mecanismo de monitoreo nacional (artículo 33) (^{Degener, 2014}). Ello quizás obedezca a que, como se trató del primer tratado del ámbito universal del siglo XX, se volcaron en él toda la experiencia acumulada durante tantos años en el sistema de protección de derechos humanos.

Tal como mencioné en la introducción de este trabajo, un elemento sumamente destacable que se produjo en el proceso de gestación de los borradores de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad fue la participación de diversas ONG que nuclean al colectivo de la discapacidad. Para lograr ese objetivo, el Comité Especial de las Naciones Unidas estableció una serie de pautas de organización con la finalidad de que esas personas pudieran asistir a las diversas sesiones públicas en conjunto con las y los representantes de los Estados parte para tener la posibilidad de formular declaraciones y propuestas. Esa intervención por parte del movimiento asociativo de las personas con discapacidad en la redacción del documento marcó un verdadero quiebre en el sistema internacional dado que posibilitó que fueran los propios afectados quienes incidieran en la construcción de sus derechos. Ello se replicó en el texto de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad al establecerse, en el preámbulo y en el inciso 3 del artículo 4o., la obligación de que las personas con discapacidad intervengan en el diseño y la implementación de las leyes y políticas públicas que les afecten de manera directa o indirecta. Este punto tiene sideral importancia para el enfoque de derechos humanos, dado que constituye uno de sus principios a tener en cuenta al momento de elaborar estrategias y políticas de desarrollo para poder identificar las necesidades y prioridades tanto a nivel local como comunitario (^{Abramovich y Pautassi, 2009, p. 312}).

Como se explicitó, el modelo social de la discapacidad cimentó la base ideológica de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Nacido hacia finales del siglo pasado en Inglaterra y Estados Unidos, ese prisma opera como un marco de emancipación y liberación tanto para las personas con discapacidad como para la sociedad en sí misma, y se asienta sobre la premisa de considerar a la discapacidad como una construcción y un fenómeno social (^{Serra, 2017}). Sobre ese postulado se confeccionó una teoría que buscó rechazar la mirada individualista que hasta ese momento se tenía de la discapacidad, e hizo foco en las barreras que construye la sociedad y no permiten que esas personas participen en igualdad de condiciones que las demás. Por ello, se establece una distinción entre deficiencia (impairment) y discapacidad (disability), donde la primera es un atributo personal e individual del cuerpo/mente de la persona, y la segunda consiste en el resultado de la relación entre la persona con una deficiencia y las barreras discapacitantes del ambiente y del entorno (^{Serra, 2017}). De esta forma, mientras que una limitación para caminar constituye una deficiencia, la ausencia de una rampa para acceder a un edificio genera una discapacidad.

Los principios que sustentan al modelo social de la discapacidad fueron incorporados en el texto de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Si bien ello puede advertirse al realizar una lectura de los artículos que componen ese instrumento, quizás el punto más claro se encuentra en la noción de discapacidad y personas con discapacidad que adopta. A diferencia de otros tratados internacionales de derechos humanos, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad consideró necesario que en su texto se especificara qué debe entenderse por esos términos.³ Así, en el inciso e) de ese tratado se establece que

la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igual condiciones con las demás.

De manera complementaria, el artículo 1o. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad expresa que

las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

Como se advierte, la postura es clara, dado que se parte de que la discapacidad no está en la persona sino en la sociedad que discapacita.

Sobre la terminología, considero que es importante remarcar que de la lectura de ambas transcripciones es posible advertir que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad no adopta una verdadera definición sino una noción de discapacidad. Ello obedece a que cuando el artículo 1o. utiliza el término "incluyen" y el preámbulo refiere que "la discapacidad es un concepto que evoluciona" da la pauta de que el tratado podría resultar aplicable en aquellos casos en los que operen "deficiencias" que no hayan sido mencionadas allí pero que, al interaccionar con las barreras que provienen del ambiente o del entorno, no permitan que la persona participe en igualdad de condiciones que las demás. Esto puede observarse en algunos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los que aplicó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, a pesar de tratarse de condiciones de discapacidad no previstas en la citada disposición del tratado (^{Caso Artavia Murillo y Otros ["Fecundación in vitro"] vs. Costa Rica, 2012, párr. 293}; ^{Caso Gonzáles Lluy y Otros vs. Ecuador, 2015a, párr. 238}).

Uno de los mayores interrogantes que se presentó al momento de la elaboración del borrador del tratado consistió en decidir qué tipo de instrumento debía adoptarse. Así, mientras que algunas/os representantes consideraron que lo mejor sería construir una convención que sólo tuviera cláusulas generales de no discriminación -al estilo de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) en el sistema universal o la propia Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad en el ámbito regional interamericano-, para otras/os sería preferible que sólo se estipularan derechos sustantivos -como lo hace la Convención sobre los Derechos del Niño, por ejemplo-. Finalmente se decidió que lo más conveniente era que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad adopte un criterio mixto o integral; esto significa que se establecieron una serie de derechos sustantivos que serán abordados desde la fórmula de la no discriminación a través de las herramientas que provienen del derecho antidiscriminatorio (^{Palacios, 2008, p. 263}).

La cuestión más ardua se ubica en lo atinente a los derechos sustantivos. Como se señaló más arriba, quienes participaron de la redacción de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad consideraron conveniente que en el texto del tratado se estipularan derechos. Así, puede advertirse que tanto el derecho a la vida, el derecho a la educación, el derecho a la salud, por mencionar algunos, tienen su artículo específico y sobre ellos se establece una serie de mandatos que los Estados parte deben cumplir para que sean efectivizados.

Sobre su estructura, resulta necesario remarcar que todos los derechos contenidos en ese tratado, al igual que sucede con los demás instrumentos de derechos humanos, implican un complejo de obligaciones positivas y negativas (^{Abramovich y Courtis, 2014}). Esto significa que para que una persona con discapacidad pueda ejercer y gozar sus derechos de manera plena es necesario que el Estado no sólo se abstenga de realizar ciertas actividades que pudieran entorpecer el ejercicio de sus derechos, sino que, además, requiere de una erogación de recursos -aunque no es sólo la única forma- por parte del poder público para que aquel pueda ser garantizado.⁴ Así, la relación entre los diferentes derechos humanos es indivisible e interdependiente, lo que provoca que la antigua división que consideraba que los derechos civiles y políticos implicaban un no hacer por parte del Estado, mientras que los derechos económicos, sociales y culturales requerían acciones positivas, carece de sustento (^{Piovesan, 2004}). Como señalan ^{Abramovich y Courtis (2014)}, su distinción sólo obedece a cuestiones meramente heurísticas, ordenatorias y clasificatorias. En definitiva, todos los derechos son exigibles y justiciables.

Respecto de los derechos sustantivos que positiviza la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, es dable plantear el interrogante acerca de si en ese instrumento se han reconocido nuevos derechos que no están plasmados en otros tratados internacionales o, por el contrario, sólo se han adaptado los ya existentes al contexto de la discapacidad. A pesar de que, como expresa ^{Palacios (2008, p. 270)}, durante el proceso de la elaboración del documento se manifestó de manera insistente que la intención del Comité Especial de las Naciones Unidas era la de no crear nuevos derechos, pareciera que ello no fue tan así. Para fundamentar esta afirmación, puede traerse a colación el artículo 9o. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en el que se hace referencia a la "accesibilidad". Si bien allí no se utiliza el término "derecho" al momento de desarrollar su alcance, las interpretaciones que con posterioridad hizo el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad sobre este tema indican otra cosa (^{Comité DPCD, 2014}). Es que si bien la mirada primigenia del tratado fue que la accesibilidad sea considerada como parte de un contenido esencial para ejercer los derechos en igualdad de condiciones que los demás -por lo que su ausencia provocaría que se active el andamiaje del derecho no discriminatorio-, es posible también ubicarla como un derecho esencialmente autónomo.

Caracterizar a la accesibilidad como un verdadero derecho tiene una fuerte potencialidad que permitiría tamizar las políticas públicas a la luz del enfoque de derechos. Para efectivizarlo, este derecho de raíz social no sólo requiere que el Estado garantice obligaciones positivas, como podría ser la de crear mecanismos para que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos de manera independiente, sino también obligaciones negativas, como sería el caso de no generar situaciones que obstaculicen su participación en condiciones de igualdad. Los demás principios, estándares y reglas del derecho internacional de derechos humanos podrían coadyuvar a robustecer a la consecución de la accesibilidad como derecho.⁵

Del desarrollo realizado hasta aquí es posible advertir que en el sistema internacional de los derechos humanos existe un verdadero, robusto y completo corpus iuris en materia de discapacidad. En él se entablan una serie de estándares mínimos e ineludibles que deberán ser aplicados para el diseño de políticas públicas en ese tema. De esta manera, ese conjunto de declaraciones, tratados, resoluciones y principios que provienen del ámbito universal y regional de protección de derechos humanos están en constante interacción y diálogo. Al respecto, la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos expresó en la Opinión Consultiva núm. 1 que, en la actualidad, existe una tendencia a efectuar una integración entre los sistemas de protección de derechos humanos de modo que resultaría impropio establecer distinciones entre universalismo o regionalismo al momento de efectuar un análisis y posterior reparación frente a la violación a un derecho humano (^{Opinión consultiva OC 1/82, 1982, párrs. 40 y 41}).

En ciertas ocasiones puede ocurrir que ese corpus iuris en materia de discapacidad se vea socavado por la presencia de otras capas de vulnerabilidad que lo agucen -como podría ser el género, la niñez, etcétera- por lo que resultaría necesario pensar en respuestas o miradas que posiblemente se encuentren fuera de sus fronteras. Para graficar esta cuestión podría plantearse el hipotético caso de una adolescente con discapacidad física que no pueda acudir a un control ginecológico porque la camilla del hospital al que concurre no fue diseñada para personas con movilidad reducida. Esta situación fáctica, que suele operar con verdadera frecuencia en la realidad social, plantea la necesidad de establecer un diálogo entre los diferentes órganos de protección específica que existen en el sistema internacional de derechos humanos con la finalidad de llegar a una solución que sea respetuosa de sus derechos. Así, ante ejemplos como el mencionado, el corpus iuris de discapacidad debe ser leído a la luz de los diversos estándares internacionales que se han construido en materia de género y niñez.⁶

Esa especie de engranaje que se debe efectuar entre los diferentes órganos de protección es consecuencia de lo que el derecho internacional denomina discriminación interseccional. Sobre ella se asienta el principio de igualdad como no sometimiento o no dominación (igualdad real) que tiende a visibilizar la existencia de una "espiral de vulnerabilidad" en la que una situación inicial de vulnerabilidad se suma a otra, lo que se traduce en otras condiciones de vulnerabilidad que se torna diferente y específica (Mosquera Quintero, 2011, p. 84).

V. Hacia políticas públicas con enfoque de discapacidad

Tal como se colige de lo desarrollado hasta aquí, los instrumentos internacionales de derechos humanos establecen una serie de obligaciones jurídicas imperativas y exigibles que los Estados parte deben llevar a cabo para efectivizar los derechos que están plasmados en esos documentos. Para que esas directrices se realicen, el sistema internacional construyó mecanismos de control y protección con la finalidad de evaluar y monitorear a los Estados, y de precisar el alcance y contenido de los derechos en miras a que se cumplan las obligaciones positivas y negativas que contiene cada uno de ellos (^{Pautassi, 2021, p. 13}). Es aquí cuando el enfoque de derechos humanos adquiere trascendencia como metodología ético política, debido a que busca atravesar toda la actuación del Estado -en todos sus ámbitos- a través de la aplicación de los principios, reglas y estándares que emanan de los instrumentos internacionales de derechos humanos en el diseño de las políticas públicas. Este prisma que emerge de esos documentos cobra especial trascendencia en el sistema jurídico interno argentino, dado que, con la reforma de la Constitución Nacional de 1994, se prevé un procedimiento específico para otorgarle jerarquía constitucional a los instrumentos de derechos humanos. Cuando esos tratados se insertan en la cúspide del sistema normativo, su aplicación resulta ineludible.

Como enseña ^{Abramovich (2006)}, la idea esencial del enfoque de derechos humanos es que aquellas políticas que tienen por finalidad impulsar determinadas estrategias en el ámbito del desarrollo y la pobreza se basen de manera explícita en las normas y principios establecidos en el derecho internacional de los derechos humanos. Así, en las leyes, políticas, acciones, planes y sentencias judiciales no sólo se debe garantizar o restituir un derecho, sino que las garantías deben estar cumplimentadas con los estándares necesarios para que no se trate sólo una mención retórica sino efectiva (Pautassi, 2015, p. 45).

La metodología a la que aquí se alude parte de considerar que aquellas personas que van a ser beneficiarías de las políticas públicas son titulares activas de derechos y no sólo sujetos que reciben beneficios asistenciales o prestaciones discrecionales. Ello posibilita que puedan reclamar ante la autoridad cuando quien está obligado a su cumplimiento no lo hace o lo realiza de manera deficitaria (^{Abramovich, 2006, p. 40}). Desde este enfoque se desprenden ciertos principios que consisten en la universalidad e inalienabilidad; igualdad y no discriminación; acceso a la justicia y mecanismos de reclamo; acceso a la información; indivisibilidad; interdependencia e interrelación de los derechos humanos; acceso a la información; participación; empoderamiento; contenido mínimo de derechos (^{Carrasco y Pautassi, 2015, p. 3}).

Esta metodología que fue desarrollada en los párrafos anteriores permite tamizarla a la luz de un enfoque de género. De esta manera, toda aquella actividad planificada en leyes, políticas o programas debe ser sujeta a un proceso de evaluación en función de las consecuencias que le produce a los varones y a las mujeres con la finalidad que se impida que se perpetúe la desigualdad (^{ECOSOC, 1997}). Con ese prisma se busca, desde los estándares previstos en diversos compromisos internacionales de derechos humanos, dar cuenta de la presencia de una

estructura de poder asimétrica que asigna principios, valores, hábitos, diferenciales a cada uno de los sexos y por ende estructura un sistema de relaciones de poder conforme a ello, el cual se ha conformado como una lógica cultural, social, económica y política omnipresente en todas las esferas de las relaciones sociales. (^{Pautassi, 2011, p. 281}).

A la luz de esta poderosa metodología, resulta necesario plantear el interrogante acerca de si es posible construir un enfoque de la discapacidad a la luz de la mirada que otorga el enfoque de derechos humanos y las políticas públicas.

Como se vio, la discapacidad es una construcción social. Ello obedece a que son las propias barreras provenientes del entorno y del ambiente las que no permiten que esa persona pueda ejercer sus derechos en igualdad de condiciones que las demás. Su pertenencia a la categoría de grupo históricamente desaventajado se debe a que desde tiempos inmemoriales tienen negado o limitado el goce o acceso efectivo a sus derechos. Desde la interdisciplina, la discapacidad es considerada una categoría social y política cuya invención se produce a partir de una idea de normalidad que se halla en estrecha vinculación a una estructura económica, social y cultural (^{Vallejos et al., 2015, p. 38}). Hacer énfasis sobre esa cuestión permite visibilizar la opresión a la que esas personas se hallan sometidas, por lo que resulta necesario construir un enfoque que posibilite un ejercicio de los derechos en igualdad de condiciones a los demás ciudadanos.

En el ámbito jurídico, en 2007 la Comisión de Desarrollo Social del Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas manifestó la preocupación y la necesidad de que se comenzara a implementar un enfoque de discapacidad (^{ECOSOC, 2007, párr. 1}). Para ello, consideró que la línea que siguió el sistema internacional de los derechos humanos en materia de enfoque de género se podría transpolar para la situación de la discapacidad, con la finalidad de garantizar la igualdad de oportunidades. El amplio corpus iuris en materia de discapacidad al que se aludió durante todo este trabajo otorga razones más que suficientes para que los Estados cumplan con las obligaciones asumidas.

El enfoque de derechos humanos, enlazado con el de discapacidad, permitiría analizar las políticas públicas desde un tamiz más respetuoso de la igualdad y la diversidad. Asimismo, en virtud de la posición filosófica a la que adscribo, sería posible pensar en la construcción de una rama del derecho de las personas con discapacidad en virtud de las especiales exigencias de justicia que se encuentran comprendidas. Esto permite apartarme de las ramas tradicionales, las que no otorgan una respuesta, desde mi opinión, adecuada para el análisis de esa situación.

Desde este prisma se analizará una ordenanza municipal emanada por el Concejo Deliberante de la ciudad de Tandil (provincia de Buenos Aires, República Argentina) en mayo de 2021. En esa fecha se sancionó por unanimidad la ordenanza 17203/2021, en la que estableció la "capacitación obligatoria en la temática integral de Derechos Humanos y discapacidad". Tal como fue expresado en las actas de sesiones que se llevaron a cabo en el mes de mayo de ese año (^{Honorable Concejo Deliberante de Tandil, 2021b}), el bloque del partido político de "Juntos por el Cambio" presentó ante ese órgano deliberativo un proyecto con la finalidad de instrumentar una capacitación en discapacidad a todas las personas que se desempeñan en el ámbito municipal.

Respecto de la necesidad de la sanción de esa norma, el concejal afirmó que

en la vida cotidiana de las personas con discapacidad existen innumerables situaciones en las que se restringen sus derechos y participamos todos de esas situaciones en las que seguimos sosteniendo las barreras que separan, que excluyen por lo tanto no permiten el ejercicio pleno de sus derechos. (^{Honorable Concejo Deliberante de Tandil, 2021b, p. 63}).

La ordenanza establece una especie de orden de prioridad para que, en primer término, quienes asistan a esos encuentros sean aquellas personas que están encargadas de la atención al público, porque es el lugar donde las ciudadanas y los ciudadanos tienen el primer contacto con las entidades municipales. Si bien no está expresado en el texto de la norma, el concejal cuya voz está expresada de manera taquigráfica en el acta de sesión afirmó, además, que se procurará que al menos una de esas personas esté capacitada en Lengua de Señas (^{Honorable Concejo Deliberante de Tandil, 2021b, p. 62}).

Si bien la ordenanza establece que los lineamientos sobre los que se va a construir este programa de capacitación van a ser definidos por la autoridad de aplicación (departamento ejecutivo), los temas que en ella se dictarán deberán ser abordados desde una perspectiva de derechos humanos (^{Honorable Concejo Deliberante de Tandil, 2021a}). Este punto resulta trascendental para formar a las personas que asistan en derechos humanos de las personas con discapacidad y conectar al corpus iuris en materia de discapacidad con el corpus iuris genérico de derechos humanos. En esta línea, y tal como quedó manifestado en las actas de sesiones, el concejal señaló que esta política pública tiene anclaje en las obligaciones jurídicas conferidas por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en lo que respecta a la "promoción la protección y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y todas las libertades a las personas con discapacidad" (^{Honorable Concejo Deliberante de Tandil, 2021b, p. 62}).

Por otro lado, el artículo 5o. de la Ordenanza prevé la conformación de un Comité Asesor que tendrá por funciones la de prestar colaboración con la autoridad de aplicación en los lineamientos mínimos de los contenidos curriculares. Respecto de este punto, resulta trascendental remarcar que ese Comité estará conformado por un representante de la "Mesa de Discapacidad de Mesa de Solidaridad Tandil", órgano que está compuesto por personas con discapacidad. Esto devine trascendental dado que, como fue explicado en el apartado anterior, no sólo es necesario en todas las políticas públicas que de manera directa o indirecta les afecten esté asegurada la voz de las personas con discapacidad, sino que a partir de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es una obligación jurídica que los Estados deben cumplir. Por último, y como manifestó el concejal, el colectivo también participó en la discusión del proyecto de ordenanza (^{Honorable Concejo Deliberante de Tandil, 2021b, p. 64}). Ello constituye una clara efectivización del principio de participación como modo de evaluar, identificar las prioridades y reforzar el proceso democrático.

Del análisis de la ordenanza mencionada se advierte la importancia de comenzar a mirar las políticas públicas desde un enfoque de discapacidad. El derecho a la accesibilidad trasunta fundamental en lo que a los derechos de las personas con discapacidad respecta al permitir que ellas puedan ejercer sus derechos en igualdad de condiciones que las demás sin discriminación. La capacitación en esa materia por parte de las autoridades que ejercen cargos públicos permite que esos sujetos puedan peticionar y vehiculizar ante la autoridad administrativa sus reclamos. Como señala la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, estos procedimientos suelen ser las vías más rápidas e idóneas para obtener una respuesta más rápida y oportuna, por lo que es necesario focalizar en esas áreas administrativas (^{Comisión IDH, 2018, párr. 70}). Sin embargo, y para que esa política no se convierta en retórica, sería importante que, además, el órgano ejecutivo comience a emitir sus resoluciones en formato accesible para que el derecho a la información se perfeccione.

VI. Conclusión

En el presente trabajo se intentó argumentar sobre la necesidad de comenzar a aplicar un enfoque de los derechos de las personas con discapacidad como desmembración del enfoque de derechos. El recorrido que realicé sobre el corpus iuris en materia de discapacidad sentó, desde mi punto de vista, bases sólidas para sustentar ese prisma. La política pública analizada permitió advertir la importancia que ellas tienen en nuestro derecho para poder construir un sendero hacia una verdadera igualdad real de oportunidades. Claro está que las gafas de la interseccionalidad son sumamente necesarias para poder aplicar un correcto enfoque que incluya a todas las personas. A pesar de este promisorio camino que encarnan las acciones positivas, el monitoreo de la aplicación de esas políticas públicas deviene trascendental para que no queden sólo en buenas intenciones. Sobrados casos existen a nivel nacional, provincial y municipal donde hay normas invisibles. Para ello, los derechos humanos constituyen el principal motor para exigir que los Estados cumplan, en todas sus esferas, con las obligaciones jurídicas asumidas.