I. Introducción

El objetivo de este artículo es la presentación abreviada de un modelo jurídico comunicacional, con el cual se puede analizar el Derecho desde la epistemología de sistemas.

Como metodología, en primer lugar, se presenta el modelo de pirámide contenido en la Teoría pura del derecho de Hans Kelsen; enseguida, se explica el modelo de red, extraído de la obra Derecho, legislación y libertad de Friedrich Hayek. Finalmente, se realiza una reseña del derecho ante la teoría general de sistemas y la complejidad, lo cual deriva en la propuesta del modelo de circuitos normativos, desarrollada por el autor del presente artículo a partir del desarrollo ulterior de las teorías de Niklas Luhmann.

La reseña de los modelos proporciona al lector un esquema teórico básico para el estudio del derecho; y pretende acercar al jurista a la teoría de sistemas, debido a que dicha teoría ha sido poco explorada por la ciencia jurídica, a pesar de que contempla herramientas conceptuales indispensables para las ciencias sociales contemporáneas y para los estudios de la complejidad.

II. El modelo de pirámide

Durante la mayor parte del siglo XX predominó en la teoría del derecho un modelo jurídico vertical que tradicionalmente ha sido explicado con la alegoría de una pirámide estratificada. La concepción de este modelo se gestó a inicios del siglo XX en la Escuela de Viena, agrupación de varias generaciones de juristas, entre los que destacaron Franz Weyr (como precursor), seguido de Alfred Verdross, Adolf Merkl y Hans Kelsen. Este último, a su vez, impartió clases a juristas de diversos orígenes, que coadyuvaron a difundir sus ideas, como por ejemplo, Luis Recaséns Siches y Alf Ross, entre otros (^{Métall, 1974, pp. 3-9}; ^{Bayer, 2005, pp. 222-223}).

En la segunda edición de la obra Teoría pura del derecho en 1960 —la primera edición data de 1934—, Hans Kelsen afirmó que “es la obra común de un conjunto de teóricos que mantienen la misma dirección y que forman un círculo de personas que continuamente se está ampliando” (^{Kucsko-Stadmayer, 2005, p. 244}), con lo cual admitió que la teoría pura era una creación colectiva, más que una propuesta individual. Además, Kelsen añadió que

el mérito de haber reconocido y representado el orden jurídico como un sistema genético de normas jurídicas que avanzan de forma concreta y por escalones desde la Constitución, a través de la ley, la disposición y otros escalones intermedios, hasta llegar al acto jurídico individual de ejecución, le corresponde a Adolf Merkl. (^{Mayer, 2005, p. 259})

En efecto, “no se desconoce que Merkl fue el más destacado discípulo de Kelsen, así como el verdadero artífice de la construcción de la teoría de la jerarquía normativa” (^{Fuertes, 1998, p. 419}). Merkl propuso la estructura escalonada del ordenamiento jurídico como explicación del modelo existente, un desarrollo que a la postre se convertiría probablemente en la tesis más influyente de la teoría pura del derecho. Por consiguiente, Kelsen la incorporó como parte medular en su obra, y en adelante fue popularizada como la pirámide de Kelsen, aun cuando debió conocerse como la pirámide de Merkl.

La meta de Merkl es describir la estructura del ordenamiento jurídico, para lo cual parte de la base la comprensión del sistema de las fuentes del Derecho positivo y su relación recíproca. Esta relación es entendida por Merkl como una relación de supraordinación y subordinación para lo cual se utiliza la imagen de una estructura escalonada. (^{Kucsko-Stadmayer, 2005, p. 247})

Merkl explicó que había una conexión jerárquica entre todas las normas de un mismo sistema legal. Esa conexión era lineal y descendente, a partir de una norma primaria de donde emanaba el resto del ordenamiento que, en consecuencia, estaría subordinado. Para él, toda la producción jurídica inicia con una Constitución política, continúa con las leyes, le siguen los reglamentos y posteriormente, las sentencias judiciales, actos administrativos y negocios jurídicos particulares formalizados en contratos. Según esta concepción, todas las normas encuentran sustento en la norma precedente, pues

la tarea de la ordenación debe ser justificar la serie que la precede. Para anticipar el resultado de esta tarea de ordenación sobre la serie de formas jurídicas, habría que señalar que ese resultado ya aparece en el título del estudio, el cual muestra a esta serie como una jerarquía o una estructura escalonada de formas jurídicas determinadas o determinantes (por esas relaciones lógicas), supraordenadas o subordinadas. (...) Por otro lado, esa serie, a diferencia del cuadro jurídico, en cierta medida unidimensional, al que estábamos acostumbrados, se presenta, de nuevo hablando de forma metafórica, como un edificio ordenado en muchas plantas —ya tenga más o menos—. (^{Merkl, 2004, p. 241})

En este punto, se destaca que, aunque Merkl nunca se refirió explícitamente a una “pirámide”, sino a una estructura escalonada, la figura de la pirámide se incorporó a la explicación académica por resultar muy ilustrativa.

Con tales bases, Kelsen ideó la existencia de una norma inicial, la Grundnorm o norma fundante, de la cual emanaría el resto de los ordenamientos jurídicos de un sistema legal. Esa norma regularía la producción de otra, por lo cual, la norma producida resultaría de nivel inferior y por ende subordinada. Posteriormente, la norma subordinada tendría los elementos para subordinar otras normas que, a su vez, subordinarían a otras más, estableciendo esa cadena jurídica lineal, vertical y descendente. De esta manera, la norma fundante tendría una relación de supraordinación con las demás que le sean derivadas, con lo que se aseguraba la unidad del sistema. Hans Kelsen afirmó que

La relación entre la norma que regula la producción de otra norma, y la norma producida conforme a esa determinación, puede representarse mediante la imagen espacial de la supra y la subordinación. (...) El orden jurídico no es un sistema de normas de derecho situadas en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una construcción escalonada de diversos estratos de normas jurídicas. Su unidad está configurada por la relación resultante de que la validez de una norma, producida conforme a otra, reposa en esa otra norma, cuya producción a su vez está determinada por otra; un regreso que concluye, a la postre, en la norma fundante básica presupuesta. La norma fundante básica, hipotética en ese sentido, es así el fundamento de validez supremo que funda la unidad de esta relación de producción. (^{Kelsen, 2024, p. 232})

Dicho modelo jurídico estratificado ha servido de base para la comprensión de numerosos sistemas jurídicos nacionales a través del tiempo, así como para explicar el dictado de normas jurídicas y su jerarquía, su aplicación e interpretación.

Actualmente, el modelo es aceptado cuando se explica por medio de bloques que contienen diversa información jurídica cada uno, misma que se agrupa conforme a su aplicación jerárquica, como se ilustra en el siguiente esquema (figura 1):

Fuente: elaboración propia

Figura 1.  Pirámide de Kelsen.  

La pretensión del modelo piramidal fue entablar un orden y describir objetivamente cómo es el derecho, alejándose de la pregunta cómo debe ser el derecho. Esto es así, porque la descripción y registro del fenómeno jurídico corresponde a la ciencia del derecho; en tanto que el deber ser corresponde a la política (^{Kelsen, 2024, p. 15}). “Por eso, en el modelo kelseniano la ciencia jurídica es una ciencia normativa, pero no en el sentido de que prescriba normas, si no en el de que las describe (^{Atienza, 2017, p. 208}).

A su vez, Kelsen planteó que “el orden jurídico es un sistema de normas” ^{(2010, p. 129)}, lo que se puede interpretar como un anhelo del jurista para intentar explicar dicho sistema, a pesar de que su teoría se enfocó sólo a explicar el orden y la jerarquía con las herramientas conceptuales de su época.

Este modelo ha predominado en el pensamiento jurídico del sistema romano germánico como un paradigma durante casi todo el siglo XX, al grado de convertirse en una especie de ideología del Estado de derecho. Sin embargo, a lo largo de este tiempo dicha pirámide ha sido sometida a diversas trepidaciones, como afirman ^{Ost y Van Der Kerchove (2018)}, que han puesto bajo un severo escrutinio la solidez del modelo.

Dentro de los cuestionamientos más recurrentes se encuentra aquel de la Constitución como norma fundante. A grandes rasgos, este argumento explica que todos los Estados cuentan con una soberanía y potestad para modificar su Constitución; sin embargo, si se modifica la Constitución, se modifica la norma fundante de ese sistema, por lo cual se incurre en la paradoja de que la Constitución nunca fue una norma fundante. Más bien, aquí lo fundante sería la voluntad legislativa, que no es una norma jurídica.

Otro cuestionamiento al modelo estriba en la supremacía constitucional. Puesto que las normas constitucionales se suelen aplicar en la realidad mediante la interpretación de un juez en un caso concreto, se sigue que su validez suprema no reside en la norma misma, sino en su interpretación. La situación debilita la supremacía normativa, pues ésta se encontraría en manos del intérprete en turno; es decir, que la generalidad y abstracción de una disposición legal es derrotada por la apreciación subjetiva.

Un aspecto más a considerar es el sitio que debe ocupar el bloque de convencionalidad, pues prácticamente todas las soberanías estatales han celebrado tratados con los cuales se obligan a determinados aspectos que inciden en su ámbito interior. Sin embargo, los tratados internacionales ocupan un lugar que no siempre está definido claramente en el modelo de pirámide.

Algunos Estados otorgan la misma jerarquía a los tratados internacionales que a su Constitución, mientras que otros Estados colocan a sus tratados como norma subordinada. Incluso, hay Estados que elevan la jerarquía de los tratados internacionales hasta resultar fundantes cuando versan sobre derechos humanos, pero los subordinan cuando versan sobre temas considerados menos relevantes. De allí que el bloque de convencionalidad parece tener una jerarquía casuística e indefinida.

Otra crítica al modelo piramidal se ha desarrollado en las últimas décadas, a partir de que diversos Estados han reconocido su pluralismo jurídico mediante la admisión de diversos regímenes legales interiores, que incumben a diferentes culturas con sus usos y costumbres. Para contrastar el monismo legal contra el pluralismo, Medici explica que

estas nociones del monismo, la estatalidad, la sistematicidad y el cierre del derecho moderno, parecen cada vez menos adecuadas para explicar su funcionamiento en sociedades atravesadas por diversas formas de derecho en un contexto de globalización económico-financiera, de creciente solapamiento y movilidad de las fronteras culturales, de movilidad de flujos de población, y de emergencia de espacios supranacionales políticos y económicos integrados. Menos aún para sociedades poscoloniales, como las de nuestra región, donde la complejidad de las formaciones sociales muestra la coexistencia de distintas formas de vida, cosmovisiones acerca de la relación entre persona-sociedad-naturaleza, y derechos consuetudinarios coexistiendo junto a la organización y el derecho estatales. Las formas de constitucionalismo adoptadas en nuestra región desde el siglo XIX importaron y superpusieron a esa abigarrada complejidad y pluralismo sociocultural unos esquemas simples basados en la idea de constitución, racionalidad (...), normativismo positivo. (^{2010, pp. 96-97})

Cabe esclarecer que históricamente el pluralismo jurídico ha existido en Estados colonizados por grandes imperios como el romano o los califatos ibéricos. Asimismo, durante la Edad Media y la Edad Moderna se manifestó en regímenes que aplicaban el derecho canónico de forma paralela a las leyes del Estado. Sin embargo, el pluralismo contemporáneo al que nos referimos atañe más a los actuales Estados plurinacionales. En las últimas décadas

el pluralismo jurídico ha sido entendido como uno de los conceptos clave en la visión postmoderna del derecho, en la cual se da la coexistencia de espacios legales superpuestos interconectados e interrelacionados, y la vida de la gente está alcanzada por la inter-legalidad de dichos sistemas normativos. (Boaventura, citado por ^{Ianello, 2015, p. 767})

En todo caso, la pluralidad de regímenes que se aplican de forma simultánea en un mismo Estado puede cuestionar la verticalidad de la pirámide, ya que la pluralidad de leyes, conforme a dicho modelo, debería encontrar origen en una misma norma suprema. Sin embargo, en la realidad dicha pluralidad emerge por impulso de las exigencias sociales. Aquí encontramos un derecho positivo forzado, superpuesto artificialmente a la realidad e identidad cultural de una población heterogénea.

Por otro lado, recordemos que en el derecho inciden poderes fácticos y económicos que impulsan la creación de normas más allá de las formalidades legislativas; por lo cual, los ajustes legislativos no surgen de la norma supraordenada, sino de las exigencias de otros poderes o de la misma sociedad.

Así, las autoridades judiciales o administrativas emiten disposiciones de aplicación general, en suplencia de la omisión legislativa, así como las organizaciones civiles y las empresas se vuelven creadoras de normas individuales —con actos jurídicos civiles y mercantiles— que son tan prolíficas que se normalizan como regla general.

De ese modo, nuevas fuentes de obligaciones legales se integran a la producción y aplicación del derecho sin que aparentemente emanen subordinadamente de una norma fundante, sino que más bien, se alinean posteriormente a su creación. Sobre toda esta problemática, Huerta Ochoa expone que

la norma fundamental tiene para Kelsen en la última fase de su obra, una validez ficticia, ya que no representa una realidad; no es una norma de derecho positivo. (...) La norma fundamental es, por lo tanto, una norma que fundamenta la validez de todas las normas menos la propia. (^{2003, p. 127})

En efecto, en su obra póstuma, ^{Kelsen (2018)} explicó que la norma fundante no es una norma de derecho positivo y no representa una realidad, pues se trata de una ficción creada para explicar aquel modelo y justificar la irradiante punta de la pirámide. Aunado a ello, las normas pueden presentar múltiples funciones que no se ven reflejadas ni en el esquema, ni consideradas en la ficción de la norma fundante. Así,

la representación usual de la teoría de la construcción escalonada tiene que ser criticada, porque no ilustra esta pluralidad de funciones que una norma jurídica desempeña, al igual que no indica que esta pluralidad de funciones refleja el tipo de relaciones que las normas pueden tener entre sí. (^{Pelegrino da Silva, 2023, p. 145})

Sin embargo, bajo nuestra perspectiva, el hecho de que la norma fundante sea una teoría no quiere decir que sea por completo inexistente, e incluso, en esta investigación se le identifica con el imperativo de ^{Immanuel Kant (2012)}, quien explicó que

todos los imperativos constituyen fórmulas para determinar la acción que es necesaria según el principio de una voluntad buena de uno u otro modo. Si la acción fuese simplemente buena como medio para otra cosa, entonces el imperativo es hipotético; si se representa como buena en sí, o sea, como necesaria en una voluntad conforme de suyo con la razón, entonces es categórico. (pp. 114-115)

El imperativo categórico, también denominado imperativo apodíctico, es un mandato necesario de carácter universal, que ordena una acción incondicionalmente cierta, válida y buena, por lo que está estrechamente relacionada con la moralidad (^{Rivera Castro, 2004}). Extrapolando, más adelante se considerará que un imperativo categórico o uno hipotético serán el punto de partida del modelo comunicacional que se propone, por lo cual, ambos conceptos se retoman.

Es importante no perder de vista que la Teoría pura del derecho buscó la objetividad y exactitud científica, por lo cual se centra únicamente en el análisis del derecho positivo, es decir, en las normas jurídicas abstractas (^{Kiener, 2023, pp. 27-29}); “y como un proyecto que es puro, separado no sólo de las ciencias empíricas, sino también de la moral” (^{Kiener, 2023, p. 53}), es natural que este modelo se distancie de análisis económicos, sociales, políticos o de otra índole.

Lo destacable hasta este punto es que claramente la actividad jurídica de algunas autoridades, junto con los prolíficos actos administrativos de gobierno, los negocios jurídicos particulares y las exigencias de la sociedad civil, hoy en día son mucho más técnicos y complejos en conjunto, situación que no sugirió el modelo piramidal de Merkl, pues tal modelo explicaba una sociedad menos compleja.

Pero aún así, los cuestionamientos formulados no han logrado derribar el modelo piramidal, aunque al menos han llevado a reconsiderar diferentes aspectos que se oponen a la simple jerarquización de los ordenamientos y han abierto la discusión para crear nuevos modelos que permitan a la ciencia del derecho describir de forma más precisa los fenómenos jurídicos, sobre todo en las últimas décadas, con el incremento de la complejidad social y el consecuente aumento de la complejidad jurídica.

III. El modelo de red

La complejidad jurídica se ha incrementado principalmente desde el fin de la Guerra Fría, a raíz de la globalización de los mercados financieros, la creciente interdependencia de economías y culturas —mundialización—, el desarrollo de tecnologías digitales, el advenimiento de la sociedad de la información, la construcción de bloques regionales integrados por múltiples soberanías y la sobrepoblación global.

Esto se debe al debilitamiento de los Estados, la aparición de poderes privados (empresariales y organizaciones no gubernamentales), la expansión de los derechos humanos, el reconocimiento del multiculturalismo al interior de los Estados nación, la multiplicación de iniciativas individuales, la crisis climática y ambiental, la amenaza de pandemias por nuevas enfermedades, entre otros factores.

Ante este escenario, ^{François Ost (2002, pp. 454-455)} considera que el tradicional Estado nación, producto de un contrato social, está fuertemente sacudido, y que la actual dinámica económica impone las leyes del mercado sobre las leyes nacionales. Además, la gobernanza global y las regulaciones comerciales internacionales sustituyen a las soberanías y sus legislaciones, lo que lleva a los países a un nuevo estado de naturaleza, un ecosistema donde se lucha por la supervivencia conforme a la ley de la economía más fuerte, o bien, a la adaptación de economías pequeñas a la nueva cadena alimenticia, que es la cadena de producción, distribución y consumo mundial. El autor añade que

el discurso de la globalización reposa sobre el punto de vista de la economía liberal clásica, según la cual el mercado representa el estado natural de organización de la sociedad. Una sociedad entendida como un conglomerado de individuos que persiguen libremente sus propios intereses (^{Ost, 2002, p. 457}).

Ese entramado de intereses individuales es lo que conforma el modelo jurídico de red, pues el libre juego de intereses integra un orden jurídico colectivo y espontáneo que se autorregula de acuerdo a deseos subjetivos.

El concepto ya había sido adelantado en 1973 por Friedrich Hayek, quien lo definió como catalaxia, término derivado del griego katallattein —o katallassein— que denota “intercambiar”, “admitir en la comunidad” y “convertirse de enemigos en amigos” (^{2006, p. 310}). Hayek sostiene que “una catalaxia es, pues, un tipo especial de orden espontáneo producido por el mercado a través de individuos que actúan según las normas del derecho de propiedad, el contrato y exclusión del fraude” (^{2006, p. 311}).

Así, Ost describió una catalaxia jurídica, en la cual el Estado se ajusta a través de los múltiples actos jurídicos individuales que no cuentan con un interés común ni una planificación y se presenta como un orden espontáneo. Igualmente sostuvo que “tal derecho no deriva de normas objetivas resultantes de los poderes públicos, sino más bien de la red formada por los derechos subjetivos que los particulares se intercambian como utilidades en función de sus conveniencias mutuas” (^{Ost, 2002, p. 459}).

El paso a este nuevo orden no se produciría desde las instituciones gubernamentales, con el poder del Estado, sino que se habría gestado paulatinamente desde niveles individuales,

a iniciativa de los operadores privados que muy pronto iban a imponer una mundialización económica, obligando a los Estados a redefinir la naturaleza de sus relaciones y la agenda de sus prioridades. Le seguiría pronto una mundialización jurídica, sobre el terreno esencialmente económico. (^{Ost, 2002, p. 471})

Es decir, que los negocios jurídicos, los contratos y, en general, la denominada lex mercatoria cobraron tal relevancia que se impuso como criterio jurídico generalizado, por lo que cada país comenzó a sustituir su derecho por las regulaciones comerciales a las que estaban sujetos.

En la misma línea, la aspiración del modelo de Hayek era propiciar el Estado mínimo, donde los regímenes jurídicos fueran simples, reducidos, ciudadanos, despojados de formulismos; producto de una autoorganización que propiciara la libertad de empresa, exaltara la propiedad privada y la celebración de contratos cuyas cláusulas —con condiciones y sanciones por incumplimiento— aseguraran determinado orden social. Hayek concebía al derecho como un producto de la interacción social y afirmaba que las leyes sólo compilan la forma natural en que se organiza una sociedad, pues las leyes no son sino el reflejo del orden social, una descripción de lo cotidiano.

Bajo esa percepción, la sociedad siempre se ha organizado espontáneamente para fines mercantiles y ese orden es el que permitió la estructuración social con reglas adicionales consensuadas. Las autoridades en esos regímenes se limitaban a gobernar siguiendo las reglas preestablecidas por el grupo social y, cuando fue necesario, retomaron dichas reglas para integrar las leyes.

Por ello,

sigue siendo incuestionable que el sistema de reglas en su conjunto no debe su propia estructura a un plan intencionado de los jueces o de los legisladores. Es el resultado de un proceso de evolución a lo largo del cual el desarrollo espontáneo de las costumbres y la aportación deliberada de los particulares dentro de un sistema ya existente han ejercido una constante interacción. (...) Ningún sistema jurídico ha sido jamás proyectado en su integridad, e incluso los diversos intentos de codificación no pueden hacer sino sistematizar un cuerpo de normas ya existente y, a lo sumo, aportar integraciones o eliminar contradicciones. (^{Hayek, 2006, p. 130})

El consenso generalizado que describe Hayek para mantener un orden social mediante la celebración de pactos comerciales y contratos —la catalaxia jurídica— es una concepción liberal que se infiere más cercana a los países del common law, donde el derecho es casuístico y emana de los precedentes. En esta familia jurídica no es estrictamente necesario legislar, pues el derecho principalmente se compila en jurisprudencias.

Tal vez en esas culturas pudiera existir el imaginario de una sociedad sin otra ley escrita más que los contratos, los pactos comerciales y las sentencias. No obstante, ese ideario parece inconcebible en países de tradición romanista, donde el derecho se plasma primordialmente en leyes abstractas e impersonales y el orden jurídico es piramidal, aun cuando reciba el influjo de las concepciones más liberales de la economía.

En todo caso, es innegable que las redes comerciales están presentes en lo cotidiano, pues los tratos mercantiles son la relación jurídica básica de la sociedad contemporánea. La figura de la compraventa se realiza todos los días junto con una incontable variedad de contratos, como los de producción, extracción, almacenamiento, distribución, suministro, arrendamiento, prenda, hipoteca, permuta, etcétera.

Es por ello por lo que autores como Hayek y Ost conciben que el incumplimiento de contratos particulares, y las sanciones que estos conllevan, se han estandarizado y convertido en una regla genérica a nivel mundial, a modo de una red inconmensurable de relaciones particulares que funciona aun en ausencia del Estado, pues incluso en Estados fallidos o debilitados subyace el orden jurídico personal, conformado por las leyes del mercado.

Tras dicha explicación es posible esquematizar de forma genérica un modelo de red jurídica o catalaxia jurídica, conforme a la figura 2, donde cada nodo representa un sujeto de Derecho y las líneas que emana son la relación jurídica con otros sujetos.

Fuente: elaboración propia

Figura 2. Modelo de red jurídica o catalaxia jurídica 

Lo expuesto nos conduce a la idea de que el modelo de red es un modelo de derecho; pero también es un modelo relacional de los sujetos de derecho. La crítica a la percepción del derecho como red radica en que, aun cuando todas las relaciones jurídicas que contempla el modelo sean particulares, de todas maneras, dicha red exige la existencia de una estructura estatal o institucional que asegure el cumplimiento de los contratos particulares, ya sea a nivel de un policía o, mejor aún, de un Poder Judicial que finque las controversias y que imponga autoridad para que las sanciones sean acatadas. De manera que la existencia de una red se entrelaza a la pirámide.

Además, es notorio que la concepción de una catalaxia jurídica no parece estructurada y conectada a políticas públicas, pues siguiendo la línea de Hayek y Ost, es improbable que una multitud de personas concuerden espontáneamente en qué es lo mejor o lo necesario para el común social, y en cambio, cada individuo se enfoca en la búsqueda de lo más conveniente para sus propios intereses.

Esta disociación entre intereses privados y públicos provocaría siempre un fracaso del modelo jurídico, pues, como es sabido, el derecho debe ser parte de una política pública estatal para ser eficaz, o de lo contrario, se convierte en letra muerta.

El modelo de red, al igual que el modelo piramidal, no logra explicar al derecho contemporáneo de forma integradora e interdisciplinaria, sino que se limita a esquematizar intereses subjetivos. En este sentido, ambos modelos invitan a una reformulación conceptual de la ciencia jurídica, de acuerdo con las nuevas exigencias epistemológicas de siglo XXI, como son la teoría de sistemas y los estudios de la complejidad.

IV. Derecho, teoría de sistemas y complejidad

Explica ^{Cárcova (2016)} que

es posible afirmar sin mayor hesitación, que los fenómenos de aceleración histórica, asociados a los descubrimientos científicos y tecnológicos de las últimas décadas, han ensanchado de un modo excepcional el universo de elecciones posibles en el campo de la interacción humana. (p. 253)

Esto comporta nuevas problemáticas sociales, que incumben no sólo al derecho, sino también a otras áreas del saber. Esta concepción interdisciplinaria nos conduce a abandonar la idea de un derecho lineal y adentrarnos al tema de la complejidad social. A propósito de tal interacción humana, Morin menciona:

hay complejidad cuando son inseparables los elementos diferentes que constituyen un todo (como el económico, el político, el sociológico, el sicológico, el afectivo, el mitológico) y que existe un tejido interdependiente, interactivo e inter retroactivo entre el objeto de conocimiento y su contexto, las partes y el todo, el todo y las partes, las partes entre ellas. Por esto, la complejidad es la unión entre la unidad y la multiplicidad. (^{1999, p. 17})

Con esas nociones se tiene que el derecho es susceptible de estudiarse desde el punto de vista de la complejidad, debido a que es un fenómeno multicausal que incumbe a diversas disciplinas científicas que pueden verse implicadas, junto con la actividad jurídica, en el actual proceso de globalización, así como sus repercusiones en la vida humana. Para ejemplificar este punto y demostrar cómo se han complejizado los sistemas legales, Cárcova realiza una comparativa entre el derecho romano y el derecho contemporáneo:

En el mundo romano bastaba con la distinción entre el ius quiritium y el ius gentium, para atender la variabilidad de las relaciones sociales. Con la evolución histórica el derecho se va fragmentando y especializando, es decir, se va diferenciando. Del derecho civil se desprende el comercial, luego el de la navegación, más tarde el laboral, tributario, minero, etcétera. Al tiempo que el derecho se diferencia y especializa, nuevas diferenciaciones y especificaciones se producen en el interior de cada una de sus ramas. Tales diferenciaciones permiten dar cuenta de relaciones sociales más complejas y variables que las que eran propias del mundo romano. (^{1998, p. 33})

En la época romana bastó el Código de Justiniano para normar las relaciones sociales y administrar la impartición de justicia. Pero en la era contemporánea es evidente la imposibilidad de reducir toda la actividad jurídica en un derecho para extranjeros y otro para ciudadanos, pues, conforme avanzó y creció la sociedad, las relaciones humanas se fueron complejizando y diferenciando en diversas formas, lo cual generó múltiples ramas de conocimiento jurídico especializado.

No obstante, pese a que todo ese acervo jurídico se encuentra actualmente diferenciado principalmente por materias o por jurisdicciones, cada parte sigue vinculada al resto del sistema legal por medio de la identidad de sus principios, sus fuentes o los ámbitos de aplicación, situación que demuestra que esas diferentes materias se relacionan e interactúan, y, por ende, generan complejidad. Sobre ello, Izuzquiza abunda:

El concepto de complejidad alude siempre a la multiplicidad de relaciones posibles que puede tener un objeto, una acción, una situación. Siempre que exista complejidad, existirá también una multiplicidad de relaciones. Complejidad supone siempre un exceso de relaciones. La complejidad tiene una naturaleza esencialmente relacional; es, siempre, la apertura a múltiples relaciones posibles. (^{2008, p. 61})

En esta línea, conceptualizar al derecho como fenómeno complejo permite admitir que éste puede ser afectado por múltiples factores de diversa índole, y que no se restringen al ámbito legislativo o judicial, sino que tiene que ver con aspectos sociales, políticos, ecológicos, económicos, de salud, etcétera. Por lo anterior, existe la necesidad por parte del Estado de dictar marcos jurídicos interdisciplinarios, toda vez que la realidad cotidiana es compleja.

Sin embargo, pese a que existe esa necesidad latente, la complejidad jurídica es un ámbito poco explorado. “Tal vez por el hecho de que sus teorías sean normativas y conceptuales y no empíricas, durante mucho tiempo el derecho ha permanecido ajeno al pensamiento científico, incluso al determinista y, con mayor razón, al pensamiento complejo” (^{Cáceres Nieto, 2023, p. 1}).

No obstante, actualmente se encuentran en fase de desarrollo algunos enfoques teóricos y metodológicos en las investigaciones de este rubro. Y pese a la “escasa literatura jurídica especializada, es posible abstraer la esencia temática emergente que está definiendo la agenda de Law and Complexity en un sentido próximo al de otras áreas de la complejidad” (^{Cáceres Nieto, 2023, p. 11}).

El concepto de complejidad, como herramienta para la observación de los fenómenos y su descripción, puede utilizarse en todos los estados de cosas posibles, mientras que el observador cuente con las condiciones para distinguir las cualidades de cada uno de los elementos que componen lo observado, así como sus conexiones y relaciones. Es decir, que “pueden darse diversas descripciones de la complejidad, según sea el modo en el cual el observador descomponga en elementos/relaciones la unidad de una multiplicidad” (^{Luhmann, 2006, p. 103}).

Bajo esta perspectiva, resulta trascendental determinar cómo se presentan las relaciones entre los elementos del fenómeno observado, toda vez que, al percibir dicha mecánica, se podrá comprender su funcionamiento.

La complejidad consistirá, entonces, en la forma en que se relacionan los elementos de un sistema. Cuando la cantidad de los mismos aumenta, ya no es posible relacionar cada uno de los elementos, en el mismo momento, con cada uno de los otros, generando así una situación de complejidad. (^{Cárcova, 1998, p. 172})

De forma simultánea, reconocer las relaciones entre elementos permite a su observador identificar los linderos de un sistema y delimitarlo para su análisis bajo la óptica de la complejidad. González Casanova explicó:

La categoría de los sistemas complejos planteó, a un nivel teórico más general y abstracto, el estudio de la interdisciplina como complejidad, y el de los nuevos sistemas auto-regulados y abiertos como sistemas en los que la descripción, explicación y construcción no se definen en las formas deterministas o probabilísticas del pasado sino por interacción de los componentes. (^{2017, p. 64})

En el ámbito del derecho, ese tipo de observación del marco jurídico ha logrado advertir más interacciones, problemas y desafíos sociales, ecológicos, económicos, médicos, etcétera, y ha detonado nuevas percepciones del sistema legal.

La complejidad social provocó una proliferación legislativa de normas especializadas que han ayudado a regular aspectos muy puntuales. Sin embargo, esa proliferación no abatirá nunca el desarrollo de la complejidad jurídica, pues siempre existirán ámbitos de las relaciones humanas que escapen del ámbito jurídico y que tendrán repercusiones más allá de lo estrictamente social. Así, los sistemas legales están obligados a proseguir con una observación permanente de fenómenos susceptibles de regularse.

Luhmann afirmó que cuando nos encontramos ante la complejidad de un fenómeno se vislumbran dos percepciones, una es la selección y otra la observación. En cuanto a la selección, explica que primero se debe distinguir entre los elementos del fenómeno y sus relaciones:

Si tenemos un sistema con un número creciente de elementos, cada vez se hace más difícil interrelacionar cada elemento con todos los otros. El número de relaciones posibles deviene demasiado grande con respecto a la capacidad de los elementos para establecer relaciones. Podemos encontrar fórmulas matemáticas que calculen el número de relaciones posibles, pero toda operación del sistema que establece una relación tiene que elegir una entre muchas —la complejidad impone la selección—. Un sistema complejo surge sólo por selección. (^{Luhmann, 1998, pp. 16-17})

Ante la complejidad de elementos y relaciones que se pueden presentar en un fenómeno jurídico, naturalmente se opta por una opción entre muchas posibles, según convenga al funcionamiento y permanencia de todo el sistema. Por ello, ^{Labrador (2021)} indica que “para hablar de complejidad, es necesario referirnos a las operaciones del sistema como selección y no a la exclusiva relación entre sus elementos; es decir, las operaciones se presentan ante todo como selecciones que realiza el sistema para reducir la complejidad” (p. 144).

Por otro lado, relativo a la observación, ^{Luhmann (1998)} establece que

el conocimiento de un elemento no conduce al conocimiento de todo el sistema; la observación de otros elementos dará, sin embargo, información adicional sobre el sistema. La complejidad del sistema, desde esta perspectiva, es una medida de la falta de información. (p. 17)

De este modo, se puede afirmar que el derecho es un fenómeno tan complejo como lo advierta el observador y la información con la que cuente, pero, al momento de ser dictada una norma jurídica, se presenta una selección de entre todas las posibilidades existentes para emitirla.

Como ocurre con otros conceptos importantes de la teoría de Luhmann, este concepto de complejidad le permite orientar su observación y proporcionar nuevos ámbitos para la misma. En cierta medida —aunque ello suponga utilizar un “antiguo” vocabulario—, la complejidad es, muchas veces, identificada por Luhmann con el concepto de realidad. Y, en especial, de la realidad social. La realidad es la misma complejidad, es el máximo ejemplo de complejidad. De hecho, entender esta identificación, de carácter ontológico, permite entender muchos de los conceptos centrales de Luhmann y muchas de sus críticas. (^{Izuzquiza, 2008, p. 60})

En suma, para definir claramente la complejidad de un sistema —y en particular de un sistema jurídico—, se destaca que la complejidad es una forma de observar el fenómeno y de describirlo, que utiliza toda la información posible con la que cuenta el observador del fenómeno. En este sentido, un sistema califica como “complejo” cuando contiene múltiples elementos y posibilidades que interactúan simultáneamente; y es más complejo en la medida en que el observador carezca de la información necesaria para comprender las conexiones e interacciones de todos esos elementos. Por ello, en esos casos sólo se presume su unidad y coordinación. Sobre este punto, Lara-Rosano explica:

Un sistema complejo es una estructura de individuos interrelacionados a varios niveles. Las interrelaciones a todos los niveles son no lineales, dinámicas (cambian con el tiempo) y muchas veces circulares, llamadas retroalimentaciones. Un sistema complejo tiene sus componentes interactuando activamente con su entorno, manifestando procesos de intercambio continuo de energía e información entre los mismos componentes y con el entorno, con sus componentes fuera del equilibrio, y comportándose —en el caso de componentes humanos y sociales— tanto con base en factores del pasado como con base en sus objetivos orientados hacia el futuro. (^{2021, p. 47})

Por ello, al presentarse una incalculable cantidad de conexiones entre una numerosa cantidad de individuos interrelacionados, en un sistema complejo necesariamente existe la multiplicidad. Incluso, Luhmann explicó que “la complejidad es la unidad de una multiplicidad. Un estado de cosas se expresa en dos versiones distintas: como unidad y como multiplicidad” (^{2006, p. 101}) y, por ende, al utilizar este marco, en ocasiones se habla de complejidad como una unidad y a veces como múltiples elementos.

Con esta base, en el caso del derecho como fenómeno complejo, en ocasiones se puede referir a éste como la unidad de todas las normas jurídicas de un Estado; aunque en otras ocasiones se tratará sólo de algunos elementos específicos de tal multiplicidad de relaciones y niveles.

Aquí es menester señalar que tradicionalmente el derecho utiliza como métodos de estudio el inductivo y deductivo; o bien, se acude al método analítico para desagregar todos los aspectos de un fenómeno y comprenderlos por separado. Sin embargo, bajo la óptica de un fenómeno complejo, dichos métodos resultan insuficientes, debido a que no permiten conocer cómo se presentan las relaciones entre los elementos, ni determinar sus conexiones e interacciones.

Pero admitir ese primado de la relación llega a ser insoportable y sólo puede ser abordado mediante la conexión y la selección de conexiones, que hacen cumplir las relaciones. Es decir, la multiplicidad de relaciones o la multidimensionalidad de relaciones propia de la complejidad lleva inmediatamente a plantear el tema de la selección y de la conexión. (^{Izuzquiza, 2008, pp. 61-62})

Por lo tanto, el estudio del derecho ha de abordarse desde una perspectiva que facilite el entendimiento de cuáles son los puntos de conexión de los elementos conformadores, el modo como interactúan y cómo se determina una interacción y no otra; es decir, la selección. Esta selección y las múltiples posibilidades que presenta el derecho nos conlleva a la idea de contingencia —lo cual refuerza la perspectiva de que el sistema jurídico posee cualidades de un sistema complejo—.

La contingencia es algo que podría ocurrir, pero que no necesariamente lo hará; se trata de un evento que puede ser o no ser y depende de múltiples factores que lo hacen previsible, pero no necesariamente obligatorio.

Desde puntos de vista lógicos, el concepto de contingencia se simplifica diciendo que lo real, a lo que se refiere dicho concepto, puede ser o no ser. (...) El concepto de complejidad hace referencia al mundo en su conjunto o a los sistemas y designa la totalidad de las posibilidades permitidas. Los sistemas complejos son viables solo con un mínimo de contingencia interna; únicamente se podría renunciar a ello desde una perspectiva puramente estática. La complejidad, por consiguiente, exige —si no lógica, empíricamente— una contingencia de forma de variabilidad ordenada con arreglo al sistema interno. (^{Luhmann, 2019, pp. 127-128})

El derecho consta de reglas que dictan lo que debe ser. Sin embargo, esos supuestos jurídicos pueden ser o no ser y ahí radica la contingencia de toda norma jurídica, pues, dependiendo de una opción u otra, se pueden provocar o no diversas consecuencias que rebasan lo estrictamente jurídico y se entremezclan con los ámbitos social, económico, político, ecológico, etcétera.

Aquí se presenta una variedad de posibilidades que el derecho intenta prever y anticipar en un arreglo interno, dictando más reglas abstractas, con la expectativa de que sean acatadas; y lo que no está regulado, lo que se escapa de esa capacidad de previsión, queda en manos de la interpretación judicial, que opera dentro del mismo sistema del derecho, aun cuando exista un exceso de relaciones que son hasta ahora imposibles de regular.

Lo dicho sirve de preámbulo al concepto de autopoiesis que Luhmann importó de la biología a los sistemas sociales. La autopoiesis es un neologismo que toma su significado de las raíces griegas auto —a sí mismo— y poiesis —creación, producción—. En ese sentido, la autopoiesis es una cualidad de todo ser vivo para autocrear los elementos que lo componen. Al respecto, dice ^{Izuzquiza, (2008)}, Luhmann

añade la contribución central de Maturana —reforzada por algunos análisis de Varela— y su teoría de la autopoiesis. Teoría que supone una novedad esencial sobre las teorías de la autoorganización, ya que la autopoiesis plantea (...) que un sistema no sólo crea su estructura, sino también los elementos de que se compone. (p. 148)

La autopoiesis implica autoorganización en la medida en que un sistema cuenta con los insumos necesarios para establecer por sí mismo el orden que requiere; pero también implica autorreferencia, dado que se constituye a sí mismo mediante su propia autoobservación, sin depender de un observador externo. En dicho sentido,

La teoría de los sistemas sociales adopta el concepto de autopoiesis y amplía su importancia. Mientras en el ámbito biológico se aplica exclusivamente a los sistemas vivos, según Luhmann se individualiza un sistema autopoiético en todos los casos en los que se está en la posibilidad de individualizar un modo específico de operación, que se realiza al y sólo al interior. (^{Corsi et al., 1996, p. 32})

Para Luhmann, el sistema de la sociedad actúa de forma tal que produce sus propios componentes. Para que esto pueda ocurrir, el sistema debe ser capaz de operar mirándose a sí mismo, atendiendo a sus necesidades para sostener sus funciones y estructura, esto es, siendo autorreferente. Nada que provenga del exterior del sistema —del entorno— se puede incorporar al sistema, pues no hace falta. El sistema autopoiético produce sus partes con operaciones internas, las compone, ajusta, adapta y mantiene funcionando.

Aplicando la teoría de Luhmann al derecho, podemos afirmar que cuando el sistema legal corre el riesgo de fracturarse debido a las inconsistencias de las normas, entonces el mismo sistema halla una solución interna al problema, pues produce y reproduce los elementos que le faltan para reunificar el sistema y repararlo por medio de la interpretación judicial.

Las decisiones jurisdiccionales, para crearse, en un primer momento se fundamentan, es decir, toman insumos de diversas leyes, jurisprudencias, tratados internacionales, doctrina jurídica, etcétera; acto seguido, motivan la aplicación concreta de esos preceptos del sistema por medio de la interpretación y la argumentación. Así, el derecho utiliza sus propias referencias para seguirse desarrollando coherentemente, en unidad. Esto es la autopoiesis del sistema jurídico.

Es necesario precisar que Luhmann conceptualizaba toda la sociedad como un solo sistema, pero, al observarlo, selecciona procesos sociales que tienen diferente finalidad —operaciones—; esas selecciones están diferenciadas claramente una de otra, por lo cual integran subsistemas, como los subsistemas: economía, política o derecho.

Se debe recordar que el observador del sistema es quien identifica los elementos, sus procesos, interacciones y, al final, es quien elabora la diferenciación. Por lo tanto, la diferenciación es una construcción mental que ayuda a distinguir las fronteras entre los subsistemas, a fin de elegir hasta dónde se encuentran los linderos de uno y otro.

La teoría de sistemas en la sociología toma como punto de partida un principio de diferenciación: el sistema no es simplemente una unidad, sino una diferencia. La dificultad de esta disposición de teoría estriba en poder imaginar la unidad de dicha diferencia. Para poder ubicar un sistema (unidad) necesita ser distinguido. Por tanto, se trata de una paradoja: el sistema logra producir su propia unidad en la medida en que lleva a efecto una diferencia. (^{Torres Nafarrate, 2002, p. 76})

Así, la diferenciación exige un grado de abstracción y de decisión, pues el observador ha de identificar un subsistema con base en los elementos que lo distinguen de otro y de los elementos que guardan una interacción, lo cual sugiere la unidad de dicho subsistema. Además, para distinguir un subsistema de otro, el observador tomará en consideración las características de autorreferencia y autopoiesis, como ocurre con el sistema del derecho, que se reproduce como tal desde su interior.

Al aumentar la complejidad, el derecho puede desarrollar técnicas para correlacionar casos similares, reencontrar decisiones previas semejantes, almacenar tópica o conceptualmente experiencias convincentes. Es particularmente notorio con motivo de la formación de las nuevas generaciones: es capaz de desarrollar fórmulas de aprendizaje y dogmáticas más sistematizadas, que pueden englobar cada vez más casos distintos. Finalmente, puede evaluar los esfuerzos por diferenciar la filosofía del derecho o la teoría jurídica, con ayuda de las cuales se refleja la unidad del sistema, a pesar de las necesarias distinciones de operaciones internas.

El derecho es un subsistema funcionalmente diferenciado de la sociedad, que ordena un ámbito específico de operaciones. Sin detenerse en este rubro porque es motivo de otro artículo, se puede decir que el subsistema derecho tiene la función de estabilizar las expectativas normativas, aun cuando estas sean vanas o sean decepcionadas. La forma de estabilizar esas expectativas es plasmarlas en las leyes, independientemente de su acatamiento.

No obstante, el hecho de que el subsistema se distinga de su entorno no quiere decir que pueda prescindir de él. El subsistema necesita estar en contacto con su entorno, porque el entorno influye en él de múltiples formas, tanto en su desarrollo como en su destrucción. En la Biología, un cambio en la química del entorno ambiental —como la contaminación— puede propiciar la adaptación de los animales o su muerte. Igual en el sistema social: si el entorno cambia, se orilla al sistema a una adaptación o a su declive. Luhmann explica que

los subsistemas se relacionan entre sí por medio de sus prestaciones recíprocas: la economía necesita de las decisiones vinculadas de la política, requiere de las habilidades entregadas por la educación, se enmarca en las normas de derecho, etcétera. Por su parte, la economía ofrece el soporte económico para todos los otros subsistemas. (^{2002, p. 49})

Por ello, el subsistema derecho no se conceptualiza aislado, sino más bien conectado con el entorno y con otros subsistemas, ante los cuales conserva su autonomía operativa; pero, a su vez es receptivo de la información que contengan. A este fenómeno se le denomina acoplamiento estructural.

Luhmann propuso como ejemplos de este fenómeno el acoplamiento estructural entre el subsistema derecho y el subsistema política, que se da por medio de la Constitución; igualmente, mencionó el acoplamiento estructural del derecho y la economía mediante las instituciones de la propiedad y el contrato, las cuales generan derechos y obligaciones para el ámbito jurídico, pero simultáneamente permiten operaciones para la economía (^{2002, p. 51}).

V. El modelo de circuito normativo

Toda la teoría social de Luhmann se basa en la comunicación, pues de una u otra manera la comunicación siempre es lo que vincula a los seres humanos, los asocia, los integra en sociedad. Entonces, partiremos de la idea que el sistema social está compuesto por comunicaciones, pues sin estas, no es posible integrar a una sociedad.

Luhmann entendía a la comunicación como una unidad compuesta por tres componentes producidos por la misma comunicación: 1) información, 2) el darla a conocer, y 3) entenderla. Esos tres componentes de toda comunicación se presuponen mutuamente porque están enlazados de manera circular (^{2006, p. 346}). Para esta teoría, la comunicación opera permanentemente enlazada a sí misma, por lo que es recursiva; es decir, que es capaz de reflexionar sobre sí misma y corregirse a sí misma, lo que denota su circularidad.

Siguiendo esta línea, si el sistema de la sociedad encuentra su fundamento en la comunicación, del mismo modo el subsistema derecho tiene su base en comunicar. Pero ¿qué comunica el subsistema derecho? En perspectiva de este artículo, la respuesta es: comunica normas. El derecho se integra de comunicaciones normativas que indican qué hacer y qué no hacer, siendo su función mantener cierta estabilidad del sistema social.

Aquí cobra relevancia la cibernética, entendida como la “ciencia que estudia las analogías entre los sistemas de control y comunicación de los seres vivos y los de las máquinas” (^{Real Academia Española, 2014}). La cibernética estudia la forma en la que se emite y conduce un mensaje, así como su recepción y procesamiento por un sistema a modo de una orden, misma que permite al emisor tener el control del sistema.

Esta ciencia aporta a la teoría de sistemas sociales la noción de retroalimentación, puesto que una vez emitida una comunicación —una orden o comando— es necesario saber si el mensaje fue correctamente entregado y procesado. Por lo tanto, el sistema ha de regresar datos que informen sobre ese hecho, es decir, el mensaje debe ser circular, reflexivo (^{Brunet Icart y Morell Blanch, 2001, p. 33}; ^{Lara-Rosano, 2017, p. 81}).

Para Torres Nafarrete (2002, pp. 51-52), el principio básico de esa operación es determinar de qué manera funciona una orden del sistema y cuánto tarda en ser ejecutada, pues entre la emisión del comando —comunicación— y su ejecución, existe una distancia considerable que deberá librar diferentes interrupciones del entorno, lo cual exige además que el comando guarde cierta estabilidad.

En el ámbito del derecho las normas son comunicadas a la sociedad mediante la promulgación de leyes y su aplicación concreta. Sin embargo, desde el punto de vista de la cibernética, se debe establecer una retroalimentación al emisor de la norma. Para ello, se propone en este artículo un esquema en donde se muestra cómo debería operar la comunicación jurídica de forma reflexiva, formando un circuito normativo.

Para comenzar, se tiene contemplada la existencia de una soberanía o autoridad que tiene un imperativo —categórico o hipotético, como se anticipó en el apartado del modelo piramidal—. Esta autoridad resiente una catalización social o simbólica y emite la comunicación que identificaremos como (A), la cual selecciona sólo un fragmento del entorno para reducir la complejidad que se aborda.

En este punto la autoridad ya seleccionó, de todo el entorno, un aspecto específico, y emitió la comunicación de una expectativa normativa que espera sea cumplida en el momento identificado como (B). Pero esta expectativa normativa pide retroalimentación para confirmar su eficacia, con lo cual se integra un ciclo, que es el núcleo elemental del circuito normativo (figura 3).

Fuente: elaboración propia

Figura 3. Núcleo elemental del circuito normativo 

En el caso de un sistema jurídico cuyas normas encuentran su origen en la Constitución, con frecuencia estas normas atraviesan un largo ciclo para lograr su cumplimiento, el cual está sujeto a contingencia, pues entre procesos y procedimientos se diluye la comunicación inicial.

En la figura 4 se propone un ejemplo para describir un circuito normativo más apegado a la realidad, en el cual se establece que, para cumplir una norma, regularmente existe una autoridad administrativa con un ámbito de competencia que la faculta para aplicar la ley (1); y, en ocasiones, se trata de una autoridad que, en ejercicio de su facultad reglamentaria, emite disposiciones secundarias en donde se detallan aspectos de la legislación que no se describieron en la norma de origen (2).

En este ejemplo, una disposición secundaria podría esclarecer a partir de cuándo es vigente la norma de origen, bajo qué supuestos, si existen excepciones a la norma, así como el rol de los operadores —autoridad encargada de supervisar el cumplimiento o de imponer sanciones—, por lo cual un circuito normativo podría prolongarse por la cantidad de autoridades y por la cantidad de procesos o actividades que se requieran para acatar la norma (3).

Enseguida tenemos que la sociedad —Luhmann refiere a las personas como entes psíquicos— sometida a la norma posee la expectativa normativa de oponerse a la ley por medio de juicios —garantía de audiencia—. De modo que, ante una penalización, podrían acudir ante los tribunales competentes (4), los cuales contemplan recursos para controvertir la sentencia —revisión, inconformidad, apelación— (5), y, eventualmente, si el procedimiento encuentra violaciones a los derechos humanos, incluso se puede llegar hasta la promoción de un juicio de índole constitucional (6). La descripción antedicha se representa con la siguiente figura.

Fuente: elaboración propia

Figura 4.  Circuito normativo complejo 

Con el esquema propuesto, y para evitar que la comunicación se diluya al estar sometida a las contingencias que permean desde el entorno, lo ideal sería que el legislador diseñe circuitos normativos más cortos, que permitan reducir la complejidad del proceso y provocar una ejecución más directa. Esto exige reducir o simplificar procesos y procedimientos, o incluso retirar del circuito la competencia de determinadas autoridades que intervienen y redistribuirlas para agilizar la comunicación.

Lo anterior, en virtud de que se considera que sólo un circuito corto puede contener comandos eficaces que aseguren la expectativa normativa, ya que, de este modo, se actualiza una relación circular de la comunicación con su objeto. Esto reafirma que se trata de un modelo autorreferencial y lógicamente simétrico como los sistemas descritos por Luhmann.

Se señala además que el circuito propuesto concuerda con la circularidad que identificó Luhmann en los sistemas autopoiéticos y operativamente clausurados, “porque estos sistemas practican una relación circular, autorreferencial entre estructura y operación” ( ^{Luhmann, 2006, p. 346}).

Adicionalmente se observa que la autopoiesis del circuito normativo se manifiesta en que la comunicación es capaz de producir y reproducir por sí misma los elementos que la integran, debido a que, durante la ejecución del ciclo, ante alguna contingencia, el derecho acude a la interpretación jurídica o a la supletoriedad para producir su material faltante, concretar la comunicación y asegurar la expectativa.

Estos circuitos normativos serían los principales puntos de contacto durante el acoplamiento estructural del subsistema derecho con otros subsistemas, pues representan el hilo conductor y unificador de las comunicaciones entre subsistemas, como se ilustra en la figura 5.

Fuente: elaboración propia

Figura 5.  Acoplamiento estructural por medio de un circuito normativo 

Incontables circuitos normativos son emitidos por el subsistema derecho para mantener la estabilidad de sus expectativas normativas; y todos ellos acoplan estructuralmente a otros subsistemas, al mismo tiempo que reciben información del entorno. Además, de forma autopoiética se reparan y complementan permanentemente, para conformar la unidad del subsistema derecho, como se representa en la figura 6.

Fuente: elaboración propia

Figura 6.  Un acoplamiento estructural con múltiples circuitos normativos 

Finalmente, se señala que todos los circuitos normativos se encuentran funcionando de forma permanente e inciden en casi cada ámbito del sistema —la sociedad—, por lo que todo este cúmulo de circuitos se considera un sistema complejo.

VI. Iusfera

Tradicionalmente se ha admitido que

Por un sistema jurídico entendemos el conjunto de instituciones gubernamentales, normas jurídicas, actitudes y creencias vigentes en un país sobre lo que es el derecho, su función en la sociedad y la manera en que se crea o debería crear, aplicar, perfeccionar, enseñar y estudiar. (^{Sirvent Gutiérrez, 2024, p. cap. 1.4})

Bajo dicha concepción se han analizado las costumbres y convicciones de determinadas civilizaciones al organizar su ámbito legal, lo que permitió a la doctrina diferenciar, por ejemplo, entre el sistema de derecho continental y el common law, entre otros. Pero dicho concepto tradicional de sistema jurídico —en el sentido de familia jurídica— no corresponde con lo analizado en la presente investigación como sistema jurídico —en el sentido de subsistema derecho—.

Por lo anterior, para no incurrir en la ambigüedad de utilizar el mismo término para un concepto distinto, se propone implementar en adelante el neologismo “iusfera” para referirnos al conjunto de todos los circuitos normativos que acoplan estructuralmente a los diversos subsistemas y que contienen las comunicaciones necesarias para estabilizar las expectativas normativas de un Estado.

El concepto no se inspira en la visión filosófica o antropológica de las esferas de ^{Sloterdijk (2004)}, sino en la noción de la esfera jurídica ampliamente utilizada en el ámbito jurídico, por ejemplo en ^{Kelsen (2010, pp. 25-26)} y en ^{Ferrajoli (2013, pp. 684-690)}.

El concepto iusfera comprende a todas las normas jurídicas abstractas —expectativas normativas—; pero, por tratarse de comunicaciones, se acopla con el entorno del subsistema derecho, compuesto por los emisores de la comunicación, sus operadores, receptores y, en general, con el sistema social y con los sistemas psíquicos, interactuando en un espacio y tiempo determinados.

El neologismo iusfera proviene de las raíces latinas ius —derecho— y sphaera —esfera—. Con él se define a la totalidad de circuitos normativos acumulados que interactúan simultáneamente en un mismo espacio y tiempo, los cuales tienen la característica de circularidad —en términos sistémicos— así como un núcleo jurídico que es la comunicación de expectativas normativas.

Con esta noción se sostiene que el subsistema derecho siempre ha sido uno solo a nivel mundial, y se identifica como un subsistema del sistema social. Sin embargo, al analizar su evolución, apreciamos que la forma de reducir su complejidad fue en un primer momento diferenciarlo en familias, que son partes del subsistema que cuentan con características afines. Así se identificaron inicialmente las familias neorromanista, el common law, sistemas religiosos, familias híbridas y la socialista, entre otros.

En el caso de la familia neorromanista, conforme se incrementó la complejidad en esta parte del subsistema, se diferenció entre derecho público y derecho privado; posteriormente se diferenciaron materias como el derecho civil, penal y administrativo, para proseguir a la diferenciación por submaterias, como, por ejemplo, el derecho fiscal o el derecho electoral, que derivaron del derecho administrativo. Más adelante, conforme sobrevino mayor complejidad en estas materias, sobrevino la diferenciación por ámbitos de competencia de los operadores de las normas, definiendo ámbitos de acción local, regional, nacional, o bien, municipal, estatal, federal, etcétera.

De lo anterior se infiere que la iusfera puede identificar las diferenciaciones en el subsistema derecho, a fin de permitir al observador del fenómeno jurídico reducir la complejidad; pero, a su vez, dentro de esa observación, distingue y agrupa los circuitos normativos y los acoplamientos estructurales para, finalmente, ubicar no sólo la comunicación de las expectativas normativas, sino también su contingencia.

Al integrarse una iusfera, ella contemplará en todo momento los diferentes acoplamientos estructurales entre el subsistema derecho y otros subsistemas necesarios para integrar la comunicación y, en su caso, lograr la autopoiesis.

En suma, las herramientas conceptuales propuestas pretenden que el jurista pueda formular nuevas preguntas en futuros análisis y explorar respuestas distintas, con sustento en una epistemología sistémica que abra la discusión científica de la complejidad en el derecho.

VII. Conclusiones

El modelo de circuito normativo se presenta como una alternativa, es decir, otra opción para el análisis del derecho. No se afirma que sea un mejor modelo, uno más completo, ni mucho menos que rivalice en ningún sentido con los modelos de pirámide o el de red. Esto es así porque los tres modelos encuentran nichos distintos en la ciencia.

El modelo piramidal ayuda a ubicar a la norma dentro de una jerarquía en una relación de supra o subordinación, lo cual permite determinar su fuente y su ejecución. Sin embargo, la pirámide no interrelaciona la norma con otras, ya sean del mismo nivel o no, pues Kelsen aspiraba al análisis de la norma pura, sin intervención de otros aspectos. Esta situación, consideramos, aísla el contenido de la norma, lo que implica un alcance reducido frente a los estudios de la complejidad social.

Por otro lado, el modelo de red ayuda a identificar los nexos legales que puede tener una persona jurídica, lo que ayuda a esclarecer la multiplicidad de operaciones jurídicas en las que dicha persona interviene. Pero el modelo no explica el papel de las normas, sino el papel de la persona ante estas, hasta el grado de buscar prescindir de las normas, pues Hayek pretendía que los actos jurídicos se gestionaran como actos comerciales, guiados por operaciones e intereses mercantiles, lo que lo revela una complejidad económica, no jurídica. Adicionalmente, el modelo de red prescinde de la intervención de las autoridades jurisdiccionales.

En cambio, el modelo de circuito normativo, que se presenta con base en la teoría general de sistemas sociales, identifica a la norma en términos de su función, desde que se expresa como un mandato hasta que se acata, esquematizando la circularidad de la comunicación y la retroalimentación a la que se refirió Luhmann. Además, el esquema contempla los momentos en que se presenta contingencia y acoplamiento con otros subsistemas, a fin de determinar si la norma es eficaz, es decir, si cumple con la función por la cual fue emitida. Este circuito ayuda a reducir la complejidad del fenómeno jurídico observado, pues aclara el camino que sigue la norma.

Junto al modelo de circuito se propuso además el neologismo iusfera, que puede aportar a la observación del derecho y disminuir la complejidad con la que se observa. El concepto busca terminar con la ambigüedad del concepto tradicional de “sistemas jurídicos” asociado a las familias jurídicas; y encamina a la percepción del derecho con una epistemología sistémica desde la interdisciplinariedad, pues identifica los acoplamientos estructurales entre subsistemas y asume al derecho como fenómeno complejo.

Se enfatiza que ^{Kelsen afirmó que el derecho es un sistema de normas (2010, p. 129)}. Siguiendo esa línea, su teoría pura se enfocó en analizar las normas, mientras que el modelo de circuito se enfoca en el flujo que adquiere el sistema.

Del mismo modo que el modelo piramidal, el modelo de circuito permite determinar la fuente de la norma y su ejecución; e igual que el modelo de red, admite la interrelación, pero no de nexos personales, sino la interrelación con otros sistemas y la manera como se gestionan, sin que se restrinja a relaciones comerciales, sino que identifica los nexos económicos, políticos o de otra índole al ubicar los acoplamientos estructurales.

Vale la pena esclarecer que no debe confundirse la autopoiesis de Luhmann (^{Izuzquiza, 2008, p. 148)} con la catalaxia referida por ^{Hayek (2006, p. 311)}, ni con la mano invisible que refirió ^{Smith (2012, p. 20)}, pues mientras la autopoiesis en el circuito normativo se presenta mediante la supletoriedad de normas, la interpretación jurídica y el uso de elementos del propio sistema —autorreferencias— para completar la comunicación jurídica, la catalaxia se presenta como una reordenación espontánea de los intereses económicos ante una eventualidad, en donde los intereses materiales juegan el papel más relevante. Es decir, que a pesar de que ambos casos pudieran parecer a primera vista como una corrección en su modelo respectivo, la diferencia clara es que uno completa la comunicación final en un circuito normativo y la otra sustituye agentes económicos o actividades comerciales.

En fin, como se aprecia, el circuito puede abarcar aspectos de otros modelos, pero, sobre todo, se puede armonizar con el análisis de la complejidad jurídica al facilitar la observación y la selección del fenómeno para lograr describir su unidad. No se trata de un modelo purista. No pretende analizar el derecho de forma aislada; aspira a insertarse en el análisis del derecho desde la perspectiva comunicacional planteada por Luhmann, y proseguir el desarrollo de la teoría general de sistemas sociales, que, si bien surgió en la sociología, está encontrando espacios de desenvolvimiento en el resto de las ciencias sociales debido a la utilización de una nueva epistemología.