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Introducción1
África fue parte fundamental del surgimiento de la Corte Penal Internacional (CPI) (Du Plessis 2010, 6). Por ejemplo, la Comunidad para el Desarrollo del Sur de África presentó una propuesta para la CPI que es casi idéntica a la finalmente recogida en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ECPI). En esta propuesta, la CPI tenía una fiscalía fuerte, su jurisdicción material incluía los cuatro crímenes internacionales centrales (agresión, genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra) y era independiente del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (CSNU) (Reinold 2012, 1088).
En el momento de su establecimiento, los Estados africanos percibían la creación de la CPI como un avance positivo porque suponía un esquema de justicia penal internacional permanente en lugar de los mecanismos temporales instituidos hasta entonces para Ruanda y Sierra Leona (Washburn 1999, 365). El asesor jurídico de la Unión Africana (UA), Tiya Maluwa, destacó durante las negociaciones del ECPI que el derecho internacional penal (DIP) tenía una importancia especial en África, un continente que había sufrido especialmente por la esclavitud, las guerras coloniales y otros actos de violencia (Jalloh 2012, 205).
A los ojos de los Estados africanos, la nueva CPI constituía una promesa de mayor igualdad en el orden internacional. Habían tenido que convivir durante la Guerra Fría con un sistema bipolar de hegemonía compartida entre Estados Unidos y la Unión Soviética, y desde el inicio de la década de 1990 habían tenido que adaptarse al monopolio del poder internacional de Estados Unidos. En consecuencia, la creación de la CPI se consideraba un cambio bienvenido que permitiría reducir la disparidad entre el norte y el sur globales y promovería el fin de la impunidad de los Estados neocoloniales (Schabas 2013, 548).
La esperanza en el potencial transformador de la CPI llevó a una declaración en Banjul (Gambia) expedida por la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP 1998), suscrita el 31 de octubre de 1998, en la que se invitaba a los Estados africanos a que ratificaran el ECPI y armonizaran sus normas internas con las del naciente DIP. Esta llamada fue ratificada en el 2000 mediante la Declaración AHG/Decl.4 (XXXVI) de los jefes de Estado y de Gobierno de los Estados parte de la UA, en la que se buscaba la ratificación del ECPI. Si bien esta iniciativa no fue completamente exitosa -ocho países africanos no firmaron el ECPI,2 y otros siete3 lo firmaron, pero no lo ratificaron-, África pronto se convirtió en la región del mundo con mayor número de Estados parte del ECPI (Monageng 2014, 15).
Sin embargo, a pesar del entusiasmo inicial de los Estados africanos, la CPI ha perdido popularidad y aceptación entre ellos, al tiempo que ha sido sometida a fuertes críticas debido a un notorio sesgo neocolonial que la ha llevado a investigar sólo situaciones y casos del continente africano. Este declive gradual del apoyo a la CPI provocó la creación, en 2014, mediante el Protocolo de Malabo a la Carta de la Corte Africana de Justicia y de Derechos Humanos (CAJDH), de una alternativa a la CPI: la Sección Especializada en DIP de la CAJDH. Esto vino acompañado de la denuncia de Burundi, Gambia y Sudáfrica del ECPI en octubre de 2016, tras un conflicto diplomático entre la CPI y la UA que se originó por la investigación de los casos al-Bashir y Kenyatta,4 y por los concomitantes debates dentro de la UA para una retirada colectiva de sus miembros del sistema de la CPI (Unión Africana 2017).
Eventualmente, la “estrategia de retirada” tuvo un impacto menor porque Sudáfrica se desistió de su denuncia en marzo de 2017,5 y el nuevo gobierno de Gambia revocó la decisión de la presidencia de Jammeh de denunciar el ECPI (CPI 2017a). La UA dejó a un lado sus debates sobre la denuncia colectiva del ECPI por los países africanos (Ssenyojo 2018, 63); el Protocolo de Malabo sólo ha sido ratificado por un Estado tras más de una década (Angola), por lo que parece que el ímpetu de adopción por la UA se ha perdido (Sadat 2023, 15). Sin embargo, conviene comprender lo sucedido si no se quiere enajenar de nuevo a estos últimos países durante los próximos años con consecuencias imprevisibles para el funcionamiento de la CPI y el desarrollo del sistema de justicia internacional penal. A la luz de lo anterior, este artículo tiene como objetivo analizar las tensiones que alejaron a los países africanos de su inicial apuesta por la CPI y los encaminaron hacia un mecanismo regional alternativo de aplicación del derecho internacional penal.
La propuesta en la década de 1970 de un tribunal penal regional africano contra el apartheid
África fue una de las primeras regiones que, tras los tribunales de Núremberg (1945-1946) y Tokio (1946-1948), y ante la impunidad que caracterizó a la Guerra Fría, debatió la idea de un tribunal regional que juzgara los crímenes internacionales más graves. Así, en la década de 1970, el Comité de Expertos de la UA sugirió el establecimiento de un tribunal regional africano con la intención de perseguir a los responsables del régimen de apartheid en Sudáfrica (Abass 2017, 15-16). Esta propuesta despertó cierto interés, incluso en el ámbito global en el sistema de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) (Weissbrodt y Mahoney 1986), pero al final fue rechazada por el propio equipo de redacción de la UA, encabezado por Keba M’Baye, debido a criterios logísticos, ya que no se pensaba que la UA tuviera la capacidad necesaria para mantener un tribunal de esta naturaleza (Viljoen 2004, 4). Además, como en aquel momento también se abordaba en el seno de la ONU la propuesta de crear un tribunal penal internacional para juzgar el apartheid y otros crímenes de lesa humanidad, la idea de establecer un tribunal regional para África con la misma jurisdicción material se consideraba redundante. Irónicamente, la ONU y la entonces Organización para la Unión Africana acabaron con la primera idea de una corte internacional permanente por un conflicto sobre la entidad que debería establecerla (Abass 2017, 16).
Había otras razones que generaban el rechazo de un buen número de países africanos a esta propuesta. Por una parte, se veía con reticencia la creación de una limitación adicional a su soberanía, si se tiene en cuenta que la mayoría de los Estados del continente había alcanzado su independencia recientemente y le daban mucha importancia. Así, en acontecimientos como el golpe de Estado de Idi Amin en Uganda (1971) o la breve independencia de la República de Biafra y su conflicto con Nigeria (1969-1973), la soberanía fue considerada como elemento fundamental del orden internacional, con un valor superior a la paz y la seguridad internacionales y a los derechos humanos (Amate 1986). Por otro lado, los tribunales regionales eran vistos como una idea impuesta externamente que no respondía a las necesidades de los Estados africanos (Bekker 2007, 151).
Tras el rechazo a la propuesta del Comité de Expertos de la UA, no hubo ningún intento adicional por establecer un tribunal regional africano hasta la aprobación del Protocolo a la Carta Africana que estableció la CAJDH (1998). Sin embargo, para entonces, el proceso de creación de la CPI estaba ya muy avanzado, y esta última era vista, como hemos señalado, con optimismo por la mayoría de los países africanos, razón por la cual la UA prefirió apoyar la adopción de la CPI y limitó la jurisdicción de la CAJDH a las controversias sobre responsabilidad estatal características de los otros sistemas regionales de protección de los derechos humanos (Abraham 2015, 7-10).
El problema de una concepción amplia del principio de jurisdicción universal
La UA recibió el siglo XXI luego de haber abandonado sus aspiraciones de tener un esquema de justicia internacional penal propio y decidida a confiar en el esquema global del DIP. Sin embargo, pronto empezaron a surgir recelos sobre su aplicación en relación con los crímenes internacionales cometidos en África. Así, las primeras confrontaciones se remontan al año 2000, después del repetido uso por los jueces belgas del principio de jurisdicción universal para enjuiciar a responsables de estos delitos en el territorio de sus antiguas colonias africanas. La tensión llegó a tal punto que ese mismo año la República Democrática del Congo (RDC) acudió a la Corte Internacional de Justicia (CIJ) para alegar el abuso del principio de jurisdicción universal por parte de Bélgica en 2000. Sin embargo, la CIJ (2002) rechazó abordar esta cuestión en su fallo de fondo.
Molesta por el proceso y su resolución, la UA creó la Comisión sobre el Uso del Principio de Jurisdicción Universal por Estados No Africanos para criticar el abuso de dicho principio, tanto para los denominados crímenes centrales del DIP como para otros crímenes internacionales, como el comercio de esclavos, la tortura o el terrorismo. Según el informe de la Comisión (Unión Africana 2008, 8), no existía “evidencia de práctica estatal establecida en el derecho internacional con referencia a la jurisdicción universal sobre delitos internacionales”. En consecuencia, utilizar esa jurisdicción al margen de los supuestos expresamente previstos en los tratados internacionales amenazaba con vulnerar el debido proceso, negar los derechos individuales y afectar las relaciones internacionales (17). Además, subrayaba la Comisión, su uso debía venir siempre acompañado del reconocimiento de las inmunidades previstas en el derecho internacional para los más altos representantes estatales, lo que se estaba incumpliendo en los procesos judiciales ante las jurisdicciones de Bélgica y España (13-16).
La Comisión no recomendó, sin embargo, el abandono total de las instituciones internacionales, sino que, por el contrario, seguía considerando los tribunales internacionales (especialmente, la CIJ y la CPI) como una herramienta valiosa -de hecho, al momento de recomendar acciones al Consejo Ejecutivo, una de ellas era solicitar intervención de la CIJ (Unión Africana 2008, 18).
Por esa razón, la nueva propuesta surgida en 2007 de una corte africana con competencia penal sobre individuos no fue consecuencia de un conflicto contra la CPI y se limitó, por tanto, a buscar extender la competencia de la justicia internacional a un nuevo delito -el “cambio inconstitucional de gobierno” presentado en la Carta Africana para la Democracia-. Esta carta esencialmente creó una obligación para que la UA juzgara a responsables de cambios inconstitucionales de gobierno -golpes de Estado- a través de una institución judicial propia. Sin embargo, las instituciones nunca fueron efectivamente creadas, en parte debido a la ausencia de voluntad política para establecer una corte complementaria a la CPI (Abass 2017).
En cualquier caso, con base en el mencionado informe, la Asamblea de la UA (AUA 2008b) emitió la Decisión 199 por la que declaró que el abuso del principio de jurisdicción universal era un peligro para el orden internacional, lo que hacía necesario regular su uso. Sólo al año siguiente, la AUA sugirió en la Decisión AU/213 (XII) (AUA 2009) la apertura de una sección especializada en DIP en la CAJDH con jurisdicción sobre las personas naturales. Sin embargo, en ninguna de las dos decisiones se profundizó mayormente sobre el alcance de esta propuesta.
En consecuencia, para la UA, el principio de jurisdicción universal debía ser regulado para evitar que diera lugar a abusos perjudiciales para el desarrollo de la justicia internacional penal (Garrod 2012, 825). Aunque en ese momento la UA aún veía de manera positiva a la CPI, ya se preveía que las relaciones entre ambas organizaciones se deteriorarían debido a la reticencia de los países africanos a permitir la intervención de terceros Estados en nombre del DIP, y su tendencia a considerar las investigaciones y los enjuiciamientos de dirigentes políticos como un abuso de la justicia internacional penal (Dube 2015).
El inicio de las tensiones con la Corte Penal Internacional: las órdenes de arresto contra Omar al-Bashir en 2009 y 2010
Una vez que, en 2003, Bélgica recibió la presión de Estados Unidos para cambiar su regulación sobre el principio de jurisdicción universal (Baker 2009), parecía que la controversia con los países africanos se solventaría y éstos volverían a apoyar con entusiasmo la justicia internacional penal. Sin embargo, el conflicto se intensificó a raíz de las órdenes de arresto emitidas por la CPI en 2009 y 2010 en contra del entonces presidente de Sudán (Estado no parte del ECPI), Omar al-Bashir.
A diferencia de otras investigaciones previas de la CPI sobre situaciones en África (especialmente, las relativas a la RDC y Uganda), en las que la CPI había cooperado con los gobiernos africanos (lo que si bien le había “quitado mordiente”, había traído el beneficio de asegurar la cooperación estatal), la investigación sobre la situación en Darfur (Sudán) fue impulsada directamente por el CSNU y se llevó a cabo con la presión de los gobiernos de Estados Unidos y el Reino Unido (Stompor 2006). De esta manera, aunque Sudán no era parte del Estatuto de Roma, la remisión del CSNU en el marco de los artículos 13, 14 y 87(6)(b) del ECPI permitió a la CPI asumir su competencia sobre dicha situación.
En este contexto, el gobierno de Sudán, y la UA en general, parecieron aceptar la investigación inicial de la CPI en Darfur, en el entendimiento de que sólo se investigarían mandos medios, lo que se tradujo en una tremenda sorpresa y decepción cuando, en 2007, se formularon los cargos contra Ahmad Harun, viceministro del Interior de Sudán, y Ali Kushayb, líder de las milicias Yanyauid. Como resultado, Sudán cortó inmediatamente toda cooperación con la CPI.
El malestar no hizo sino incrementarse cuando, en marzo de 2009, la Sala de Cuestiones Preliminares I de la CPI, a instancia de la Fiscalía, dictó la primera orden de arresto por crímenes de lesa humanidad y de guerra contra al-Bashir (CPI 2009), la cual vendría acompañada al año siguiente por una segunda orden de arresto por genocidio (CPI 2010; Bower 2019). El que las órdenes de arresto recayeran sobre un jefe de Estado en funciones, de un Estado no parte del ECPI, generó indignación, a pesar de lo dispuesto en el artículo 28 del ECPI, y reabrió la controversia sobre: i) el alcance de las inmunidades de los más altos representantes estatales, en este caso, ante un tribunal internacional penal como la CPI, en lugar de ante la actuación extraterritorial de terceros Estados como Bélgica o España, y ii) la presunta necesidad de consentimiento del Estado soberano para levantarlas, sobre todo cuando, como en este caso, Sudán no era ni tan siquiera parte del ECPI (Olasolo, Martínez Vargas y Rodríguez Polanía 2016).
Ante esta situación, la AUA reaccionó con firmeza al subrayar en su Decisión 245 (XIII) que la orden de arresto contra al-Bashir constituía una nueva aplicación abusiva del principio de jurisdicción. Asimismo, tras haber señalado repetidamente los riesgos de abuso de este principio y haber perdido la tolerancia por las acciones de la CPI, recomendó formalmente que se atribuyese a la CAJDH jurisdicción penal sobre los crímenes internacionales cometidos en el territorio de los países africanos o por sus nacionales. Además, promovió una participación activa de sus miembros en la Conferencia de Revisión del ECPI celebrada en Kampala (Uganda) en 2010 para mostrar su rechazo al caso al-Bashir (Bower 2019). En 2011, la primera amenaza de salida de un Estado africano se dio por ese caso cuando Senegal amenazó con denunciar el ECPI; en última instancia, la amenaza de un Estado solitario en África no fue tomada muy en serio por la Corte (Von Borzyskowski y Vabulas 2023). Finalmente, mediante la Decisión 296 (2010), solicitó al CSNU el aplazamiento del proceso conforme a lo previsto en el artículo 16 del Estatuto.
Esto provocó que, a pesar de sus obligaciones internacionales, los Estados parte del ECPI que tenían relaciones cercanas con Sudán le permitieran a al-Bashir asistir a reuniones diplomáticas y eventos en sus territorios sin arrestarlo. Esto llevó a la emisión por la CPI de seis decisiones relativas al incumplimiento de las obligaciones de cooperación: cinco contra Estados parte -Chad, Yibutí, Uganda, Sudáfrica y Jordania- y una contra Sudán. La situación de Sudáfrica en 2015, a la que al-Bashir viajó para asistir a una cumbre de la UA sin que las autoridades sudafricanas lo capturaran, fue considerada el cenit de la crisis. La CPI ni siquiera remitió el incumplimiento al CSNU, oficialmente porque no había necesidad, ya que la rama judicial sudafricana había declarado inconstitucional la inacción del Gobierno, pero en realidad porque consideraban inútil la remisión debido a que las realizadas anteriormente no habían tenido los resultados esperados (CPI 2017b).
El deterioro de las tensiones con la Corte Penal Internacional: los casos al-Qadhafi y Kenyatta en 2011 y 2012
Un segundo caso iniciado por la CPI en 2011 contribuyó al deterioro de la situación. Se trató del caso contra el entonces presidente de Libia (otro Estado que no era parte del ECPI), Muammar al-Qadhafi, cuya investigación fue también iniciada a instancias del CSNU (mediante la Resolución 1970/2011) y posteriormente impulsada por los miembros permanentes del CSNU europeos (Moreno Ocampo 2022). La reacción de la AUA se produjo a través de su Decisión 366 (2011), en la que volvió a recomendar atribuir jurisdicción penal a la CAJDH sobre los crímenes internacionales cometidos en sus Estados miembros o por sus nacionales. Al año siguiente, el propio Consejo Ejecutivo de la UA declaró oficialmente en su Informe 710 (XX) (2012) que era evidente que la CPI tenía “dobles estándares”.
Por si esto no fuera suficiente, ese mismo año, la CPI decidió confirmar los cargos contra Uhuru Kenyatta, William Ruto y Joshua Sang por los crímenes de lesa humanidad presuntamente cometidos durante la violencia poselectoral ocurrida en Kenia a finales de 2008. La situación se hizo insostenible cuando, al año siguiente, Kenyatta y Ruto fueron elegidos presidente y vicepresidente del país, respectivamente. A partir de entonces, el gobierno de Kenia comenzó a afirmar que las investigaciones de la CPI eran contrarias a la voluntad del pueblo keniata, que había elegido democráticamente a los investigados como sus máximos dirigentes (República de Kenia 2013).
La AUA, que ya había rechazado los casos al-Bashir y Qadhafi, rechazó también con rotundidad el caso Kenyatta y reiteró su oposición a las investigaciones en el continente africano contra dirigentes políticos nacionales, sobre todo cuando ostentaran la más alta representación de sus respectivos Estados (AUA 2013). Asimismo, recomendó que los Estados africanos suscribieran acuerdos de no extradición entre sus dirigentes (Decisión 397 [2012]), recomendación que al ser seguida de manera generalizada por sus miembros provocó que los gobiernos de Yibuti, Kenia, Chad y Malawi rechazaran cooperar con la CPI en el arresto de al-Bashir mientras se encontraba de visita oficial en sus respectivos territorios (Tladi 2013).
Las principales cuestiones objeto de las tensiones con la Corte Penal Internacional
El desarrollo de las tensiones entre la UA y la CPI durante el periodo 2009-2012 evidencia que las inmunidades de los más altos representantes estatales han constituido un elemento central en el conflicto (Tladi 2017), sobre todo cuando, como en los casos al-Bashir y Qadhafi, los Estados afectados ni siquiera son parte del ECPI (Olasolo, Martínez Vargas y Rodríguez Polanía 2016).
Sin embargo, ésta no ha sido, ni mucho menos, la única causa de las tensiones; de hecho, se pueden identificar al menos otras tres. En primer lugar, la percepción entre los países africanos de que las remisiones por parte del CSNU a la Fiscalía de la CPI han tenido una naturaleza neocolonial. En segundo lugar, la presunta falta de transparencia y actitud discriminatoria de la Fiscalía en la aplicación de los criterios de selección de las situaciones objeto de investigación. Finalmente, la consideración de las investigaciones de la CPI como interferencias innecesarias en los procesos de construcción de paz (Brett y Engbo Gissel 2020).
Respecto a la primera, la UA ha expresado reiteradamente su preocupación por el poder que tiene el CSNU sobre las situaciones que se remiten a la CPI, el cual ha sido, en su opinión, instrumentalizado en los casos de Darfur (Sudán) y Libia para presionar políticamente a los países africanos frente a los antiguos Estados coloniales. Éste resultó ser, en última instancia, el principal argumento político alegado por la UA para solicitar al propio CSNU la suspensión de los casos mencionados conforme al artículo 16 del ECPI (Akande 2010; Dicker y Gagnon 2008).
En relación con la segunda, el que casi todas las situaciones investigadas por la Fiscalía de la CPI hubieran tenido lugar en África, y que, hasta 2022, todas las órdenes de arresto o comparecencia se hubieran dictado contra nacionales africanos, revela para la UA un doble estándar que sitúa a los Estados africanos en una posición de “desventaja sistemática” a la hora de lidiar con las instituciones internacionales. Según la UA, esto tiene dos causas principales. Por un lado, la falta de transparencia de la Fiscalía de la CPI al aplicar los criterios para la selección de las situaciones sujetas a investigación. Por otro, la manera abiertamente discriminatoria en que estos criterios han sido aplicados contra los países africanos (Unión Africana 2012).
Por último, las limitaciones impuestas a los procesos de amnistía y perdón por la interpretación del ECPI hecha por la CPI dificultan, en opinión de la UA, la posibilidad de alcanzar acuerdos de paz en los conflictos armados internos. Un ejemplo es el “lamentable” efecto que sobre las negociaciones de paz en Darfur tuvieron las actuaciones de la CPI en el caso al-Bashir; otro, lo sucedido en el caso Qadhafi, que llevó a la UA a afirmar que la intervención de la CPI necesariamente provocaba tensiones entre la justicia y la paz (Shilaho 2018). Esto, según la UA, es contrario a los fines del ECPI, ya que sacrifica la paz por un cierto ideal de justicia6 (AUA 2008a).
El establecimiento de una alternativa a la Corte Penal Internacional a través del Protocolo de Malabo
Como la propia UA consideraba poco probable que el CSNU aceptase suspender los procesos derivados de las situaciones que él mismo había remitido a la CPI, decidió proponer ante la Asamblea General de las Naciones Unidas que esta última tuviera la capacidad de solicitar a la CPI la suspensión de sus actuaciones (Akande 2010). Sin embargo, al constatar el fracaso de esta propuesta, los Estados africanos optaron finalmente por adoptar, el 27 de junio de 2014, en el marco de la XXIII Sesión Ordinaria de la AUA (Decisión 529 [XXIII]), el Protocolo de Malabo, en cuyo preámbulo se reiteraba expresamente la Decisión 213 de la Asamblea de la UA (2008b), relativa a los abusos del principio de la jurisdicción universal por parte de países del Norte Global.
El Protocolo estableció una alternativa a la CPI mediante la extensión de la jurisdicción de la CAJDH, que con anterioridad conocía de las controversias entre los Estados africanos y fungía como principal entidad del Sistema Africano de Derechos Humanos, y para ello se creó una Sección Especializada en DIP,7 a la que se le atribuía la competencia para investigar, enjuiciar y sancionar los crímenes internacionales previstos en el ECPI cuando fueran cometidos en el territorio o por los nacionales de los Estados africanos que ratificaran el propio Protocolo de Malabo. En consecuencia, a diferencia de las Salas Extraordinarias de África,8 no se buscó judicializar un caso en particular, sino reducir el margen de actuación de la CPI en África (si no remplazarla completamente) y eliminar su necesidad de intervención9 al “maximizar la capacidad jurisdiccional” (Nimigan 2019) de la CAJDH con criterios permanentes de territorialidad (art. 46E bis [2][a] del Protocolo), nacionalidad activa (artículo 46E bis [2][b]) y nacionalidad pasiva (art. 46E bis [2][c]).
Sin embargo, en el propio debate del proyecto de Protocolo ante los ministros de Justicia y fiscales generales de los miembros parte de la Unión Africana en la Conferencia de Adís Abeba había controversias y dudas que han persistido tras la adopción, y que hacen difícil entender el propósito del Protocolo. Así pues, si bien en los discursos iniciales varios Estados habían hablado de la necesidad de limitar o acabar con supuestas extralimitaciones de la CPI, otros plantearon la cuestión sobre la posible complementariedad entre la Sección Especializada en DIP que crearía el Protocolo, por un lado, y la CPI y la CIJ, por otro (AUA 2012, 6). Es evidente, entonces, que ni siquiera para los propios Estados africanos estaba claro si la primera sería realmente un remplazo de la CPI o solamente un complemento, algo que dificultaba su aplicación.
La creación de nuevos tribunales regionales en África como contexto en el que se adoptó el Protocolo de Malabo
La decisión de establecer la Sala Especializada en DIP de la CAJDH se adoptó en un contexto de promoción, durante los primeros 15 años del siglo XXI, de una pluralidad de tribunales regionales y subregionales en el continente africano (Alter 2013), entre los cuales se resalta la CAJDH.
Asimismo, en el ámbito del DIP, a las experiencias en Ruanda (Tribunal Penal Internacional para Ruanda) y Sierra Leona (Tribunal Especial para Sierra Leona) les siguió el establecimiento de las Salas Extraordinarias de África (2013) para juzgar a Hissène Habré por crímenes de guerra durante el conflicto armado con Libia en la década de 1980 y por crímenes de lesa humanidad dirigidos contra grupos étnicos durante su dictadura (1982-1990) (Brody 2015), desarrollo que fue visto como una “victoria” para la justicia internacional (Høgestøl 2016) y como una solución africana a un problema africano (Uwazuruike 2021). La conformación de las Salas Extraordinarias por el Gobierno de Senegal también constituyó una victoria política tanto frente al principio de jurisdicción universal (Bélgica había pedido la extradición de Habré conforme a ese principio) como frente a los tribunales internacionales -la opción de las Salas Extraordinarias se acabó imponiendo por decisión de la Comunidad Económica de Estados de África Occidental, a pesar de que no era la preferida de la CIJ (Brody 2015)-. Esto fortaleció la idea de que los problemas de África que afectan la paz y la seguridad internacionales pueden ser resueltos a nivel regional y sin intervención de organizaciones internacionales de orden global (Garrido 2020).
Algunos autores (Sirleaf 2017) han visto en este fenómeno una manifestación del concepto de “cascada de la justicia” (Sikkink 2011), según el cual la internacionalización de las instituciones de investigación y enjuiciamiento de los servidores públicos reduce la impunidad. En consecuencia, la expansión de los tribunales internacionales -ya sean de ámbito universal, regional o subregional- se entiende como una auténtica “cascada” contra la impunidad. El que varios de los tribunales regionales y subregionales establecidos en África se hayan fortalecido con los años, y que incluso llegaran a actuar en oposición directa a ciertos Estados africanos (Gathii 2020), pareciera dar cierto crédito a esta visión.
En cualquier caso, lo importante para efectos de este trabajo es subrayar que, incluso en el momento de mayor tensión entre la UA y la CPI, los países africanos nunca consideraron como una opción real el retorno al nacionalismo jurisdiccional y el abandono de las organizaciones de cooperación y justicia internacional, como sí ha ocurrido en ciertos lugares del Norte Global;10 máxime cuando los ciudadanos y los propios dirigentes de los Estados integrantes de la UA veían en su desarrollo amplias garantías y oportunidades (Gathii 2020).
El desarrollo de las tensiones con la Corte Penal Internacional tras la adopción del Protocolo de Malabo
Tras la aprobación del Protocolo de Malabo, las tensiones entre la CPI y los países africanos siguieron agudizándose, lo que llevó a que, en octubre de 2016, Burundi y Sudáfrica presentaran formalmente las primeras denuncias del ECPI. En el primero de los casos, la denuncia se produjo seis meses después de que la Fiscalía de la CPI decidiera, por iniciativa propia, solicitar autorización judicial para comenzar una investigación sobre los crímenes de lesa humanidad presuntamente cometidos por agentes estatales y miembros de las juventudes (Imbonerakure) del gobernante partido de las Fuerzas para la Defensa de la Democracia contra los miembros de la oposición política, tras el anuncio, en abril de 2015, de que el entonces presidente de Burundi, Pierre Nkurunziza, se postularía para un tercer mandato. En cuanto al segundo caso, la denuncia se hizo tras el rechazo del gobierno sudafricano a detener a al-Bashir mientras se encontraba de visita oficial en su país, a pesar de la orden judicial dictada por los propios tribunales sudafricanos para que se produjera la detención en ejecución de la solicitud de cooperación enviada por la CPI conforme a los artículos 86 y 89 del ECPI (Dyani-Mhango 2017).
Las denuncias de Burundi y Sudáfrica fueron acompañadas en los meses siguientes por un intenso debate en el seno de la UA11 sobre la posibilidad de poner en marcha una estrategia de salida colectiva del sistema del ECPI (2017), lo que, sin duda, hubiera afectado gravemente a la CPI, porque más de una cuarta parte de los Estados parte del ECPI son miembros de la UA. Esto elevó las tensiones entre la UA y la CPI a su nivel más alto en una década (Ssenyonjo 2018).
Tras meses de negociación con la CPI, y de decisiones de control judicial sobre las determinaciones del ejecutivo, Sudáfrica retiró su denuncia (BBC News 2017; Woolaver 2017), y la UA resolvió finalmente no poner en marcha su estrategia de retirada colectiva (Procopio 2017; Mahdi 2018), de manera que sólo Burundi dejó formalmente el sistema del ECPI en octubre de 2017 (Corte Penal Internacional n.d.). Además, después de casi una década desde su adopción, sólo un Estado, Angola, ha ratificado el Protocolo de Malabo,12 lo que, para algunos autores, como Clarke (2022), refleja su naturaleza “performativa”, en cuanto que más que buscar una alternativa real a la CPI, los países africanos trataron de llamar la atención sobre su posición y presionar a la CPI y a los Estados que más firmemente la apoyan para que sus intereses fueran finalmente tenidos en consideración.
Sea como fuera, lo cierto es que, desde mediados de 2017, el nivel de confrontación entre la UA y la CPI se ha rebajado significativamente, lo que no quiere decir que las razones que subyacen a sus tensiones hayan, ni mucho menos, desaparecido (Okeke 2022). Algunos autores, como García Iommi (2023), sugieren que la aceptación de la CPI corresponde a temas más identitarios y geopolíticos que los referentes a la coyuntura que causó el conflicto con la UA, y que estos temas no han cambiado desde 1998. Esta teoría es especialmente pesimista para un Protocolo de Malabo que depende de un cambio rápido de opinión de los Estados africanos (Nel y Sibiya 2017).
Conclusiones
La historia de la aprobación del Protocolo de Malabo es, en definitiva, la historia de un continente desencantado con la CPI que ha dejado definitivamente atrás su percepción inicial de la función transformadora que la CPI podría desempeñar en cuanto a la disminución de las disparidades entre el norte y el sur globales y la finalización de la impunidad de los Estados neocoloniales.
A este desencanto le han seguido fuertes tensiones entre la UA y la CPI como consecuencia, entre otras, de las siguientes razones: i) la controversia surgida apenas dos años después de la aprobación del ECPI sobre el alcance de la actuación extraterritorial de estos últimos países con base en el principio de jurisdicción universal (CIJ 2002); ii) el debate sobre las inmunidades de los más altos representantes estatales a raíz de los casos al-Bashir (2009), Qadhafi (2011) y Kenyatta (2012) ante la CPI; iii) la percepción de neocolonialismo en la remisión de situaciones por el CSNU y de falta de transparencia, así como discriminación en la aplicación de los criterios de selección de las situaciones objeto de investigación, y iv) las constantes interferencias de las investigaciones y enjuiciamientos de la CPI en los procesos de paz dirigidos a poner fin a los conflictos armados internos en África.
Aun cuando distintos aspectos del Protocolo parecen más bien mostrar que pudo haber sido un intento de codificar la impunidad (cláusula de inmunidades excepcionalmente amplia en su definición y existencia de múltiples secciones en un tribunal regional con una limitada disponibilidad presupuestal y competencia también en materia de protección a los derechos humanos y solución de controversias entre Estados) (Nmehielle 2019),13 no es menos cierto que la oposición a la CPI se redujo luego del retiro de los cargos contra Kenyatta y Ruto, y que ningún Estado ha ratificado el Protocolo en una década, lo que parece demostrar su auténtica naturaleza “performativa” (Clarke 2022).
En otras palabras, más que buscar una alternativa real a la CPI con la creación de herramientas regionales más efectivas en la lucha contra la impunidad de los dirigentes que incurren en los crímenes internacionales más graves, los países africanos parecen haber tratado de presionar para que la CPI dejase a un lado sus actitudes -que percibían como neocoloniales- y aceptase implementar sus reivindicaciones.
Esta historia de desencanto y tensiones constituye, en última instancia, una advertencia para el modelo liberal internacional, que, desde la perspectiva de los Estados africanos, parece haberles dado la espalda, a pesar de que no sólo fueron fundamentales en la aprobación del ECPI, sino que también tuvieron un rol protagónico en su redacción (Schabas 2013) al tratar, sin éxito, de convertir la CPI en una herramienta anticolonial que sirviera de protección contra los excesos de los Estados más poderosos.14
En consecuencia, si bien una sola ratificación del Protocolo tras más de una década y el abandono de la estrategia de retirada colectiva muestran una indudable reducción del grado de intensidad de las tensiones entre la UA y la CPI, las razones que subyacen, sin duda, se mantienen. Por ello, y teniendo en cuenta el crecimiento de la desconfianza institucional que amenaza con retornar el DIP (así como a la CPI) a su época de inactividad durante la Guerra Fría, la CPI y los países del Norte Global que la apoyan harían bien en dar la debida consideración a los intereses de los Estados africanos con el fin de evitar, en los próximos años, un nuevo recrudecimiento de las tensiones que pudiera resultar definitivo.
