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Introducción
El presente trabajo tiene por objetivo explorar la trascendencia de la actuación de la Comisión Federal de Competencia Económica para la protección de la libertad de competencia y concurrencia, así como la investigación y en su caso sanción de aquellas conductas que transgreden dicha libertad, así como el cumplimiento de los compromisos asumidos por México en materia de la Política de Competencia contenida en el Capítulo 21 del Tratado entre México, Estados Unidos de América y Canadá (T-MEC), por ejemplo, con la finalidad de promover mayor integración regional, competitividad e inversión. En esta labor la autonomía de dicha Comisión ha sido de especial relevancia para cumplir con los objetivos de protección a la libre competencia y concurrencia, que es fundamental para alcanzar un óptimo desarrollo económico con la correspondiente participación de los agentes económicos en condiciones de equidad y justicia.
En este orden de ideas, resulta imprescindible continuar con la defensa de la autonomía de un organismo especializado como la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE), así como la labor que ha realizado en los últimos años en materia de competencia económica, particularmente ante los ataques políticos de que se ha visto sujeta dicha Comisión en los últimos años y particularmente ante el ahora Proyecto de Dictamen de Modificación a diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de simplificación orgánica que conlleva considerar la posibilidad de que las atribuciones de dicha Comisión las asuma en exclusiva la Secretaría de Economía.
En este orden de ideas es significativo analizar brevemente los alcances de la competencia y libertad de concurrencia, el contenido de los artículos 5 y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como el texto del Capítulo 21 del T-MEC, en concatenación con el Proyecto de Dictamen de Modificación a diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de simplificación orgánica, con la finalidad de apreciar la manera en que la modificación en comento afectaría el cumplimiento de compromisos de México y las implicaciones que conllevaría para la ciudadanía.
La exposición en comento se realizará en tres partes, la primera de las cuales expondrá los alcances de la competencia económica, su vinculación con el derecho humano a la libertad de concurrencia y competencia, con los respectivos beneficios para el desarrollo y la posibilidad de ofrecer bienes y servicios a los consumidores de calidad a precios competitivos, para lo cual el orden jurídico desempeña un papel fundamental para proteger dichos derechos, así como para contemplar las facultades de la autoridad facultada para salvaguardar dicho derecho, promover la libertad de competencia y concurrencia, investigar y en su caso sancionar conductas que puedan perjudicar dicha libertad, con las consecuentes afectaciones para los consumidores. En el segundo apartado se explorará la importancia del T-MEC, particularmente por lo que concierne al Capítulo 21 en materia de Política de Competencia, con la finalidad de identificar los compromisos asumidos por el Estado Mexicano. En el tercer apartado se explorarán los alcances del Proyecto de Dictamen de Modificación a diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de simplificación orgánica, a efecto de comentar las posibles afectaciones en la política de competencia, sus implicaciones en la libertad de competencia y concurrencia, así como en la protección al consumidor. Lo anterior, busca generar el convencimiento de defender la autonomía de los organismos del Estado para el buen funcionamiento del Estado de Derecho y el respectivo cumplimiento de los compromisos asumidos por México a nivel internacional.
Generalidades de la trascendencia de la autonomía de la comisión federal de competencia económica para la protección de la libertad de competencia y concurrencia
Alcances de la Competencia Económica
La Competencia Económica se traduce en procurar eficiencia en los mercados, por lo que el daño o efectos adversos a los agentes económicos y consumidores forma parte del análisis para ver si hay ausencia de condiciones de competencia efectiva.1
La Competencia, en palabras de Francisco González de Cossío, se puede concebir como un proceso que involucra un cambio continuo en la información que produce el mercado, y que sirve al consumidor para formarse una opinión sobre a quién darle su elección de entre las demás opciones, y un estado, consistente en el deseo de ganarle al rival.2 En este marco, la competencia “es un estado y un proceso de rivalidad por el voto económico del consumidor.”3
Mauricio Jalife Daher retoma la noción de competencia para contextualizarla como “un proceso dinámico en el que intervienen tanto consumidores como productores y que permite disciplinar las acciones de dichos agentes.”4 De manera más amplia refiere el autor que la competencia puede ser definida de la siguiente manera:
Aquella situación en que se encuentran las empresas que concurren en el mercado, en virtud de la cual cada transacción comercial que efectúa cualquiera de ellas puede ser considerada por los demás como una oportunidad comercial perdida, lo que le da el carácter de pugna, de licitación, constituyendo su nota esencial y colocando a los diversos agentes económicos en una posición de enfrentamiento y rivalidad.5
Un presupuesto para generar competencia radica en que el mercado no favorezca a ningún competidor y que las partes en el mercado sean numerosas, ya que si existen más actores hay mayores posibilidades de que puedan actuar con libertad.6 Lo anterior requiere considerar por una parte, la existencia de un sistema económico que favorece el libre mercado, con la finalidad de que sea favorable la concurrencia entre oferentes y demandantes de los bienes y servicios que se encuentran en un mercado circunscrito en razón de aspectos geográficos, temporales y productivos, con la intención de conseguir un bien o servicio, tomando en cuenta la mejor posición en atención a la utilidad y precio, circunstancia que permite una sana economía nacional e internacional, que a su vez, favorezca la estabilidad y el desarrollo, con el correspondiente beneficio para los consumidores, al contar con mejores alternativas de elección, que favorezca la calidad de bienes y servicios y la disminución de precios.7
Desde esta perspectiva, es fundamental que el Estado genere las condiciones adecuadas para favorecer la libre competencia, tales como seguridad, implementación de políticas públicas, promover la equidad en las empresas, mantener el orden y el control, y a su vez, que las empresas puedan implementar inversiones, buenas estrategias de mercado e innovación.8
Junto con las condiciones políticas y económicas que se requieren considerar para favorecer y proteger la libertad de competencia y concurrencia, es fundamental contar con un marco jurídico adecuado, así como autoridades competentes en la materia para salvaguardar dicha libertad, lo cual requiere considerar tanto el marco jurídico nacional, como el internacional, con la finalidad de identificar los presupuestos mínimos para favorecerla libertad de competencia, tema que será objeto de estudio en el siguiente apartado.
1. La libertad de concurrencia y competencia en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
El derecho a la libre concurrencia y competencia se encuentra conectado con el derecho económico, ya que se busca a través de una serie de normas y directivas, la regulación de conductas y prácticas anticompetitivas de los distintos agentes económicos, tanto públicos como privados.
Ciertamente, es importante considerar que la libertad económica no envuelve per se la posibilidad limitada a realizar cualquier conducta en el mercado, pues al igual que cualquier otro derecho, éste no es absoluto y debe ejercerse dentro de ciertos límites y parámetros que garanticen que no se violen los derechos ajenos y que la libertad económica y de empresa se desarrolle responsablemente por los agentes participantes en el mercado.9 Como bien lo indica Matthias Herdegen, la función central de ordenación en materia de competencia no puede ser confiada a la coordinación de sujetos económicos individuales, sigue siendo el control de la libre competencia, y en ese sentido, los controles del libre juego de las fuerzas, a través del sometimiento del poder económico, sino que requiere ser confiada a instancias estatales o internacionales.10 Así, el centro de regulación de la competencia económica, se dirige a los agentes económicos, sin hacer distinción entre sujetos privados o públicos, en tanto lleven a cabo actividades de producción, distribución o que general participen en tareas de producción de bienes y servicios.11
En este orden de ideas, el marco jurídico desempeña un papel fundamental para que por una parte se proteja el derecho de los participantes a competir en el mercado de bienes y servicios con plena seguridad jurídica y respeto a su propiedad, y por la otra, se cuente con autoridades que salvaguarden dicha libertad, promuevan la sana competencia, investiguen conductas que posiblemente constituyan prácticas monopólicas absolutas o relativas y en su caso impongan las sanciones correspondientes. Dicha regulación a su vez requiere considerar la trascendencia de la libertad de competencia sobre los consumidores, quienes se verán beneficiados por la participación de diversas empresas en la producción, distribución y comercialización de bienes y servicios, la calidad de estos, los precios en que se ofertarán los bienes, así como la posibilidad de que se genere un entorno de bienestar a partir de un mercado debidamente regulado.
El marco jurídico, en primer término, apunta a considerar la importancia de los derechos humanos dentro del Estado Mexicano, en los términos previstos por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. En el contexto mexicano, las personas físicas, así como las personas jurídico-colectivas, son titulares de derechos humanos, conforme a lo que en su momento resolvió el Poder Judicial de la Federación.12
Así, el primer eje de análisis radica en considerar las implicaciones de los derechos de libertad de concurrencia y competencia para las personas físicas, así como las personas jurídico-colectivas contempladas en la Constitución y en instrumentos internacionales, que a su vez guardan la transversalidad con otro tipo de derechos como los de seguridad jurídica y protección a la propiedad privada, como parte de los derechos económicos de las personas. Además, bajo un eje social también es conveniente vincular el enfoque social con los derechos de los consumidores, el derecho a una vivienda digna, salud, libertad de tránsito y demás derechos humanos de las personas que requieren considerar el acceso a los bienes y servicios que ofrecen las empresas del sector público y privado.
Dentro de dichos derechos, el artículo 5º párrafo primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que contempla la libertad de comercio e industria, en los siguientes términos:
Artículo 5.- A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los mismos términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial.
La disposición en comento tiene su antecedente inmediato en el artículo 4º de la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, promulgada el 5 de febrero de 1857, que a la letra establecía lo siguiente:
Artículo 4º.- Todo hombre es libre para abrazar la profesión, industria o trabajo que le acomode, siendo útil y honesto, y para aprovecharse de sus productos. Ni uno ni otro se le podrá impedir sino por sentencia judicial, cuando ataque los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en términos que marque la ley, cuando ofendan los de la sociedad.
La libertad de profesión, industria, comercio o trabajo es de fundamental importancia para favorecer la participación de los gobernados en alguna actividad económica, siempre que sea lícito. Dicho derecho se encuentra sujeto a determinados límites como la determinación judicial, que se ataquen derechos de terceros o por resolución gubernativa. Dicha libertad, requiere considerarse como un derecho humano que es significativo para impulsar la sana actividad económica nacional e internacional, como se ha afirmado en un escrito previo.13 En el mismo orden de ideas, la libertad de competencia y concurrencia que se garantice a las empresas, es fundamental para que México asuma una participación activa en el intercambio de bienes y servicios, así como inversiones, en los términos contemplados en los distintos Tratados de Libre Comercio, Acuerdos de Inversión y compromisos internacionales que ha asumido México como miembro de diversas organizaciones, mecanismos multilaterales de colaboración y foros internacionales como el Foro de Cooperación Económica Asia-Pacífico.
Junto con la protección de la libertad en comento, resulta fundamental considerar la prohibición de los monopolios, así como las actividades estratégicas que realiza el Estado, en términos de lo dispuesto por el artículo 28, párrafos primero y segundo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que contempla la prohibición de los monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos, las condonaciones de impuestos y las exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes. Asimismo, se dispone que la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí o para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social. Igualmente, se contempla la protección que la ley dará a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de sus intereses.
Por su parte, el párrafo cuarto del referido artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dispone que no constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: correos, telégrafos y radiotelegrafía; minerales radiactivos y generación de energía nuclear; la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, y la exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos, así como las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión.
Las referencias a los párrafos primero, segundo y cuarto del referido artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos apuntan a considerar un elemento adicional a considerar en la limitación a la libertad de competencia y concurrencia referente a la prohibición de monopolios (con excepción de las áreas estratégicas), prácticas monopólicas, los estancos, las condonaciones de impuestos y las exenciones de impuestos. En el mismo orden de ideas, se dispone el castigo de las conductas referentes a la concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí o para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social.
Dichas previsiones se consideran como pilares fundamentales para el Estado Mexicano y el funcionamiento adecuado de la economía nacional, lo cual incluso tiene como antecedente el propio artículo 28 de la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1857 que igualmente contemplaba la prohibición de monopolios. Así, el adecuado funcionamiento de la economía requiere considerar la libertad de competencia y concurrencia, la prohibición de monopolios y otras prácticas que afectan el buen funcionamiento de los mercados, los cuales a su vez se vinculan con la protección de otros derechos como la propiedad privada y la seguridad jurídica.
En este marco, la ley desempeña un papel fundamental para asegurar la libertad de concurrencia y competencia, así como la respectiva investigación y sanción de las conductas que afecten el buen funcionamiento del mercado, con la respectiva afectación a otros participantes del mercado o a los consumidores.
Precisamente si consideramos los cuatro postulados del modelo garantista del Estado Constitucional de Derecho, referente al principio de legalidad, principio de plenitud deóntica, principio de jurisdiccionalidad y principio de accionabilidad,14 se requiere que junto con la previsión de las garantías primarias correlativas a los derechos y a los intereses constitucionalmente establecidos, así como la separación de poderes, se requiere contar con leyes de actuación que dispongan sus garantías, con la correspondiente prohibición de lesionarlos y la obligación de satisfacerlos, con las correlativas obligaciones y prohibiciones.15
En este contexto adquiere importancia la Ley Federal de Competencia Económica, reglamentaria del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la cual tiene por objeto promover, proteger y garantizar la libre concurrencia y la competencia económica, así como prevenir, investigar, combatir, perseguir con eficacia, castigar severamente y eliminar los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones ilícitas, las barreras a la libre concurrencia y la competencia económica, y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados. A su vez, se cuentan con las Disposiciones Regulatorias de la Ley Federal de Competencia Económica, los Criterios Técnicos de la Comisión Federal de Competencia Económica para la solicitud y emisión de medidas cautelares, así como para la fijación de cauciones, entre otros, que buscan en conjunto establecer el conjunto de facultades de las autoridades, prohibiciones, obligaciones y deberes a considerar para proteger la libre competencia y libre concurrencia.
En la interpretación y aplicación de la normatividad en materia de competencia adquiere un papel fundamental la Comisión Federal de Competencia Económica para la adecuada protección de la libertad de competencia y concurrencia, así como la prevención, investigación y en su caso sanción de conductas anticompetitivas, con la finalidad de favorecer el adecuado funcionamiento de los mercados, así como la protección al consumidor, tema que será objeto de estudio en el siguiente apartado.
2. Importancia de la autonomía de la Comisión Federal de Competencia Económica en la protección de la libertad de concurrencia y competencia
La salvaguarda de la libertad de competencia y concurrencia, así como la prevención, investigación y combate de conductas que puedan afectar el funcionamiento eficiente de los mercados, requiere considerar la importancia de contar con una autoridad especializada en materia de competencia, que en el caso de México es la Comisión Federal de Competencia Económica, contemplada en el artículo 28 párrafo décimo cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que dispone lo siguiente:
Artículo 28.- (…)
El Estado contará con una Comisión Federal de Competencia Económica, que será un órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que tendrá por objeto garantizar la libre competencia y concurrencia, así como prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, en los términos que establecen esta Constitución y las leyes. La Comisión contará con las facultades necesarias para cumplir eficazmente con su objeto, entre ellas las de ordenar medidas para eliminar las barreras a la competencia y la libre concurrencia; regular el acceso a insumos esenciales, y ordenar la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones de los agentes económicos, en las proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos.
El precepto en comento apunta a considerar que para el Estado Mexicano es fundamental contar con una autoridad especializada en materia de competencia economía, con autonomía, personalidad jurídica y patrimonio propio.
Junto con las facultades que se otorga a la Comisión, destaca la nota de la autonomía, que adquiere especial relevancia ante la problemática que ha presentado México, en el sentido de que la fuerza de los Poderes Ejecutivos en los órdenes federal y local ha demostrado que su tendencia a la concentración del poder suele desembocar en la realización de actos fuera de la norma, con lo cual los organismos constitucionales autónomos son una condición necesaria y recíproca de un sistema de representación de mayorías en el país y fungiera como contrapeso en las decisiones del país.16 La referencia anterior apunta a considerar la problemática que representa que el Ejecutivo, local o federal, concentre el poder y a través de la Administración Pública busque cumplir objetivos de carácter partidista y de corto plazo, en perjuicio de la ciudadanía, lo cual puede incidir en la realización de actos u omisiones contrarias a las normas y principios jurídicos fundamentales del Estado Mexicano.
El problema se agudizaría si se considera la trascendencia de realizar funciones técnicas, que requieren una visión apartidista, con la finalidad de dar protección a los derechos humanos, así como cumplir con los fines y valores del Estado Mexicano a nivel nacional e internacional, en distintos ámbitos como el económico, que no pueden sujetarse a la ideología del partido en el poder, ni a un Ejecutivo fuerte. Lo anterior, requiere contar con un diseño institucional y jurídico, a fin de que determinadas instituciones cuenten con una autonomía para realizar sus funciones, sin someterse a presiones de carácter político, económico o social.
En este marco, se ha expresado Marco Antonio Zeind para quien los Organismos Constitucionales Autónomos surgieron a partir de la idea de encargarles funciones eminentemente técnicas sobre las cuales no sería deseable que pudiera haber influencias externas que debilitaran el rigor técnico obligado para su correcto desempeño.17 Además, José Fabián Ruiz identifica otras particularidades de dichos Organismos, consistentes en que son establecidos directamente por la Constitución, participan en la formación de la voluntad estatal, y si bien no están subordinados, ni dependen de los órganos tradicionales o de partidos políticos, ni les rinden cuentas, dichos organismos autónomos no son soberanos, sin embargo, pueden crear normas o regulaciones asociadas con sus funciones específicas, cuyos ejes fundamentales fueron establecidas por la Constitución y las leyes secundarias.18
Como se puede apreciar la autonomía conlleva la realización de actividades técnicas y fundamentales para el Estado, sin depender de órdenes o subordinación del Ejecutivo, los otros poderes del Estado, partidos políticos o en su caso, factores reales de poder, que busquen agendas partidistas o visiones a corto plazo que puedan afectar a la ciudadanía o el buen funcionamiento del Estado. Sin embargo, esa omisión de dependencia no significa que no colaboren con otras autoridades, al contrario, a través de la colaboración (no subordinación), se ha buscado implementar diversas acciones a nivel federal, local e incluso internacional.
Esa autonomía ha sido resultado de un interesante proceso de análisis del contexto internacional y nacional que han incidido en innovadores diseños institucionales y jurídicos destinados a solucionar los problemas que aquejan a México, y en donde la Comisión Federal de Competencia Económica es un ejemplo de la necesidad de encontrar nuevas soluciones en materia de competencia económica.
Asimismo, es posible observar que en general el marco legal en materia de competencia económica ha evolucionado a lo largo de los años gracias a la experiencia y a la aportación de soluciones innovadoras con el objetivo de que nuestro país sea competitivo, ofrezca igualdad de oportunidades a sus ciudadanos, siempre en constante transformación y reforzando sus bases para regular de una mejor manera una materia tan importante como la competencia económica.19
En efecto, desde el día 24 de diciembre de 1992 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley de Competencia Económica, en vigor a partir del 23 de junio de 1993, cuya misión era promover la eficiencia de la economía, la cual se implementaría a través de la Comisión Federal de Competencia, como órgano desconcentrado de la Secretaría de Economía, con facultades para sancionar en el sistema jurídico, y cuyas facultades serían investigar las posibles decisiones y la decisión sobre casos bajo su competencia.20 Posteriormente, el 26 de junio de 2006 entraron en vigor las modificaciones a la Ley de Competencia Económica, que entre otros factores involucró un incremento de las facultades de la Comisión Federal de Competencia en distintas áreas como multas, desincorporación, el programa de indulgencia, así como visitas de verificación.21
El marco jurídico sería objeto de una nueva reforma para otorgar autonomía a la Comisión, así como una nueva regulación en materia de competencia económica acorde a la dinámica nacional e internacional del siglo XXI. En este tenor, el día 11 de marzo de 2013 se presentó la iniciativa de Decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la cual tras la discusión y aprobación por parte del Congreso de la Unión, así como por las legislaturas de los estados, finalmente se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2013, por virtud de la cual se creó la Comisión Federal de Competencia Económica como organismo constitucional autónomo, dotado de autonomía técnica, operativa y presupuestaria, en términos de lo dispuesto en el párrafo decimocuarto del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Conforme a la reforma constitucional apuntada previamente fue necesario dar una normatividad secundaria a la materia de competencia económica, que corresponde a la Ley Federal de Competencia Económica, reglamentaria del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, vigente a la fecha, la cual se publicó en el Diario Oficial de la Federación el día 23 de mayo de 2014, la cual tiene por objeto promover, proteger y garantizar la libre concurrencia y la competencia económica, así como prevenir, investigar, combatir, perseguir con eficacia, castigar severamente y eliminar los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones ilícitas, las barreras a la libre concurrencia y la competencia económica, y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados.
La promulgación de la nueva Ley Federal de Competencia Económica en 2014 fortalece el trabajo institucional de la autoridad de competencia, la cual tomó en cuenta las directrices establecidas por la reforma constitucional, las mejores prácticas internacionales y la experiencia ganada en nuestro país a lo largo de 20 años de la implementación de una política de competencia, además incluyó nuevas facultades de investigación para la COFECE como los procedimientos por barreras a la competencia o para determinar insumos esenciales, fortalece sus facultades de investigación y sanción, impone nuevos procesos de transparencia, entre otros.22
Dicha Ley, en su título Segundo, contempla diversas disposiciones aplicables a la Comisión Federal de Competencia Económica, y de manera concreta en su artículo 10 dispone lo siguiente:
Artículo 10. La Comisión es un órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, independiente en sus decisiones y funcionamiento, profesional en su desempeño, imparcial en sus actuaciones y ejercerá su presupuesto de forma autónoma, misma que tiene por objeto garantizar la libre concurrencia y competencia económica, así como prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados.
Como se puede apreciar la Ley Federal de Competencia Económica reafirma el carácter autónomo de la COFECE, a la vez que le otorga personalidad jurídica y patrimonio propio y establece la imparcialidad en sus actuaciones. Dicha autonomía es fundamental para cumplir con su objetivo y garantizar la libre concurrencia y competencia económica, así como prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, en términos de lo previsto en el artículo 12 de la referida Ley Federal de Competencia Económica.
En los diez años de autonomía, ha sido relevante el actuar de la Comisión Federal de Competencia Económica que entre otros factores ha destacado por acciones vinculadas con la colaboración institucional, con autoridades nacionales y extranjeras, la promoción de la libertad de competencia y concurrencia, la investigación de acciones presuntamente anticompetitivas en distintas áreas como farmacéutica e incluso turística, hasta acciones concretas en materia energética, como en importantes sectores de la economía como en hidrocarburos, e incluso la imposición de sanciones por acciones vinculadas con concentraciones hasta la comisión de prácticas monopólicas, en donde se ha visto que los consumidores y el funcionamiento de la sana economía se podría ver afectada.
En la opinión de Jorge Witker, resulta de vital importancia para salvaguardar los principios de libre competencia y concurrencia que las autoridades que tengan atribuciones en materia de competencia económica se comuniquen y se auxilien para realizar sus funciones, lo cual requiere distintos métodos de cooperación entre autoridades, tanto a nivel nacional como internacional.23
En este punto, además del enfoque nacional se requieren considerar los compromisos internacionales asumidos por el Estado mexicano con la finalidad de participar en el intercambio de bienes y servicios a nivel internacional, en donde la protección de la libertad de competencia y concurrencia, así como las políticas de competencia desempeñan un papel fundamental, tanto para proteger las inversiones extranjeras, como para favorecerla integración regional y el buen funcionamiento de los mercados a nivel internacional, en donde México requiere sumarse a los esfuerzos que a nivel internacional se realizan. Es en este punto, en donde adquieren trascendencia los instrumentos internacionales en materia de comercio e inversiones, en donde el Tratado entre México, Estados Unidos de América y Canadá (T-MEC).
Compromisos asumidos por México en el T-MEC en materia de competencia económica
Panorama General
Los antecedentes de la competencia desleal se remontan al Convenio de París en el año de 1900, en cuyo artículo 10 bis se adoptaba como asignatura prioritaria el garantizar una protección eficaz contra la competencia desleal, entendiéndose por tal a todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial. Dicho Convenio se hizo obligatorio para México a partir del 27 de julio de 1976, con motivo de su publicación en el Diario Oficial de la Federación ratificado por la Cámara de Senadores.24
Desde el final de la Segunda Guerra Mundial, el desarrollo de la protección de los derechos humanos ha conducido a una revalorización del individuo frente a su Estado de origen, para lo cual han adquirido relevancia los tratados constitutivos de las organizaciones internacionales, los actos jurídicos de sus órganos y sus relaciones exteriores.25 En este orden de ideas, en grandes documentos convencionales se han plasmado las ideas directrices del actual orden económico mundial, la apertura de los mercados y la supresión de las restricciones al comercio internacional y la circulación de capitales que se presentan como vehículos para alcanzar y mantener altos niveles de ocupación y de ingresos reales, así como para optimizar la utilización de los factores de producción.26
Dentro de este esquema, uno de los objetivos que en materia económica se ha buscado aterrizar a nivel internacional es la supresión progresiva de aranceles aduaneros y de otras restricciones al comercio dentro de las áreas económicas integradas por los Estados miembros constituye por regla general, el núcleo de la integración económica regional, cuya forma básica es la zona de libre comercio y protección de las inversiones.27
En el caso de México, esa apertura comercial inició en los años ochenta, cuando las políticas de sustitución de importaciones habían agotado su utilidad, lo cual motivó que el país se adhiriera al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) que marcó el inicio del gradual, pero significativo proceso de apertura legal y económica al sistema legal y económico internacional, cuyo objetivo era ajustar las políticas comerciales de México a las necesidades y circunstancias del régimen internacional vigente.28 Dicha adhesión a su vez constituyó el comienzo de una nueva política que transformó leyes económicas mexicanas bajo un nuevo paradigma que buscó abrir el mercado mexicano y sumergirlo a los flujos de inversión y la competencia significativa, en donde la adhesión a tratados internacionales proporcionaron un clima legal favorable para inversiones extranjeras, a la vez que se generó una modernización del sistema legal que fomentaba la eficiencia y competitividad, con la respectiva eliminación de la excesiva reglamentación que resultaba en distorsiones que obstaculizaban a la pequeña y mediana empresa.29
Posteriormente, a nivel regional se daría un importante paso para concretar la integración regional, con el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, suscrito entre México, Estados Unidos de América y Canadá, en vigor a partir del 1º de enero de 1994, el cual fue significativo para promover inversiones y posicionar a México como plataforma exportadora,30 contemplaba la eliminación de barreras al comercio de mercancías y servicios, fomentar la competencia leal, mejorar las condiciones de la inversión en la zona de libre comercio, protección de los derechos y propiedad intelectual y crear procedimientos eficaces para la aplicación y cumplimiento de los principios del Tratado. De manera concreta el referido instrumento contempló diversas referencias a la competencia desleal, como se apreciaba en el Capítulo xvii, que contenía una referencia a la práctica abusiva, o contraria a la competencia.31 Lo anterior, apunta a la necesidad de contar con disposiciones específicas para la debida protección y fomento de la competencia económica como presupuesto para la adecuada integración económica.
Así, la libertad de concurrencia y competencia se puede apreciar bajo un enfoque más amplio, para enfocarlo en un principio que promueve el dinamismo económico de los países, se trata de un factor que no solo genera desarrollo y crecimiento económico, ya que también engendra grandes beneficios sociales.32
La década de los noventas e inicio del siglo xxi marcó configuración del orden económico mundial, determinado por la transferencia al plano internacional de planteamientos rectores de la economía de mercado, dentro del cual desempeña un papel fundamental la libertad de acción que los Estados den a los sujetos económicos individuales, para que creen un orden autónomo y desligado de reglamentaciones soberanas, lo cual supone una contribución esencial a la minimización de los costes de acceso al mercado, relacionados con la coexistencia de los ordenamientos jurídicos nacionales. Por lo anterior, se busca el reconocimiento de un amplio margen a la autonomía privada, la garantía de la libertad de empresa y la protección a la propiedad privada, así como el aseguramiento de las pretensiones contractuales mediante una administración de justicia eficiente, los cuales son susceptibles de generar seguridad jurídica para los sujetos económicos extranjeros en las transacciones transfronterizas.33
Con la sustitución del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, y la entrada en vigor del Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos, los Estados Unidos de América y Canadá, el día 1º de julio de 2020, se ha buscado fortalecer la cooperación económica que se ha desarrollado a través del comercio y la inversión, avanzar en el fortalecimiento de sus relaciones económicas, mejorar y promover la competitividad de las exportaciones y empresas regionales en los mercados globales, y las condiciones de competencia justa en la región, así como establecer un marco legal y comercial claro, transparente y predecible para la planificación de negocios que apoye una mayor expansión del comercio y la inversión, así como el desarrollo sostenible y una participación proporcionada de los países en vías de desarrollo en el crecimiento del comercio internacional.34
Sobre el particular, en términos del Artículo 1.1 del T-MEC, las Partes, de conformidad con el Artículo XXIV del GATT de 1994 y el Artículo V del AGCS, establecen una zona de libre comercio, bajo los principios de trato nacional y acceso de mercancías al mercado, que se encuentran contemplados en el Capítulo Segundo de dicho instrumento.35 De manera particular, es posible realizar una referencia al Capítulo 21, Política de Competencia, con la finalidad de apreciar los compromisos asumidos por México en materia de competencia económica.
El Capítulo 21 del T-MEC, se integra por siete apartados referentes al Ordenamiento Jurídico y Autoridades de Competencia, Equidad Procesal en la Aplicación del Ordenamiento Jurídico de Competencia, Cooperación, Protección al Consumidor, Transparencia, Consultas, así como la No Aplicación en la Solución de Controversias.36 Dicho Capítulo contempla una serie de disposiciones vinculadas con la normatividad y las autoridades encargadas de la materia de competencia, cuyos puntos centrales en materia de normatividad son los siguientes:
Mantener leyes nacionales de competencia que prohíban las prácticas de negocios anticompetitivas para promover la competencia a fin de aumentar la eficiencia económica y el bienestar del consumidor y adoptará las medidas apropiadas con respecto a esas prácticas (Artículo 21.1).
Procurar aplicar sus leyes nacionales de competencia a todas las actividades comerciales en su territorio (Artículo 21.1).
La facultad de las Partes de establecer exenciones a la aplicación de sus leyes nacionales de competencia, siempre que esas exenciones sean transparentes, establecidas en su ordenamiento jurídico y estén basadas en el interés público o motivos de política pública (Artículo 21.1).
La referencia a los puntos indicados previamente en el T-MEC en concatenación con lo dispuesto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos conllevaría a que el legislador cuente con normatividad destinada a la promoción de la competencia económica, tendiente a aumentar la eficiencia económica y el bienestar del consumidor, con la correspondiente aplicación correcta de la normatividad, lo cual apunta a que la normatividad favorezca fines económicos y sociales debidamente congruentes con las finalidades del Estado mexicano y la población.
Lo anterior, es significativo para que el legislador mexicano pueda considerar los valores y fines contemplados en dichos instrumentos jurídicos, y se favorezca la competencia económica, libertad de competencia y concurrencia, lo cual permitiría concretar los criterios de racionalidad teleológica y ética que alude Manuel Atienza en su obra Contribuciones a una Teoría de la Legislación.37 Asimismo, es fundamental que se generen las condiciones para ejercer los derechos y en su caso cumplir con las obligaciones en materia de competencia económica, lo cual sería significativo para acatar el criterio de racionalidad pragmática.38
En el marco del cumplimiento de los fines, valores y la posibilidad de ejercer adecuadamente los derechos y cumplir con las obligaciones, requiere de una autoridad especializada en materia de competencia, que dentro del T-MEC se contemplan las siguientes previsiones destinadas a la autoridad39:
Mantener una autoridad o autoridades nacionales de competencia (autoridades nacionales de competencia) responsables de la aplicación de sus leyes nacionales de competencia. (Artículo 21.1)
Asegurar que las políticas de aplicación de las autoridades de competencia incluyan: (a) tratar a las personas de otra Parte no menos favorablemente que las personas de la Parte en circunstancias similares; (b) considerar el efecto de las actividades de cumplimiento relacionadas por parte de una autoridad nacional de competencia de otra Parte; y (c) limitar los recursos relacionados con las prácticas o los activos fuera del territorio de la Parte a situaciones en que exista un vínculo apropiado de daño o amenaza de daño afectando el territorio o el comercio de la Parte. (Artículo 21.1).
Como se puede apreciar el T-MEC contempla la necesidad de que específicamente las Partes cuenten con una autoridad en materia de competencia encargada de la aplicación de leyes nacionales, respecto al cual es fundamental considerar aspectos como el tratar a las personas de otra Parte no menos favorablemente que las personas de la Parte en circunstancias similares, lo cual apunta a la necesidad de ampliar la participación de las empresas de Estados Unidos de América y Canadá, las cuales no pueden tener un trato menos favorable que aquel dado a las empresas nacionales o a las extranjeras. Así, se generan compromisos bajo los cuales la autoridad mexicana requiere considerar la participación de las empresas estadounidenses y canadienses de manera conjunta con las mexicanas, que puede conllevar diversos beneficios desde inversiones, hasta transferencia de tecnología.
En cuanto a la Equidad Procesal en la aplicación del Ordenamiento Jurídico de Competencia (artículo 21.2), así como en materia de Cooperación (artículo 21.3)40 se contemplan los siguientes compromisos aplicables para las autoridades nacionales de competencia:
Proporcionar transparencia referente a las leyes, regulaciones y reglas procesales aplicables en materia de competencia de conformidad con las cuales las investigaciones del ordenamiento jurídico nacional de competencia y los procedimientos de cumplimiento sean realizados.
Realizar sus investigaciones sujetas a plazos definitivos o dentro de un plazo razonable.
Conceder la oportunidad razonable para ser representada por un abogado.
Con relación a las revisiones de las transacciones de una fusión, permitir consultas anticipadas entre la autoridad nacional de competencia y las personas involucradas en la fusión para dar sus opiniones relativas a la transacción, incluidas aquellas sobre cuestiones potencialmente decisivas.
Asegurar que toda la información que obtengan durante las investigaciones y revisiones, y que su ordenamiento jurídico proteja como confidencial o privilegiada, no sea divulgada, sujeta a las excepciones legales aplicables.
Asegurar que no declaren ni insinúen en ningún aviso público que confirme o revele la existencia de una investigación pendiente o en curso contra una persona en particular.
Establecer los fundamentos de derecho y de hecho sobre la presunta violación en un procedimiento de cumplimiento.
Asegurar que las decisiones finales en asuntos civiles o administrativos impugnados que determinen la existencia de una violación de sus leyes nacionales de competencia sean por escrito y establezcan las determinaciones de hecho y las conclusiones del ordenamiento jurídico.
Previo a imponer una sanción o medida correctiva en contra de una persona por una violación de sus leyes nacionales de competencia, se requiere otorgar a la persona una oportunidad razonable para: obtener información de la autoridad nacional de competencia; participar en momentos clave sobre cuestiones significativas de derecho, de hecho, y de procedimiento; tener acceso a la información necesaria para preparar una defensa adecuada; ser escuchada y presentar pruebas en su defensa; contrainterrogar a cualquier testigo en un procedimiento de cumplimiento e impugnar.
Otorgar transparencia en los criterios utilizados para calcular una multa por una violación de leyes nacionales de competencia.
Procurar cooperar entre las autoridades nacionales de competencia de las Partes en relación a sus leyes y políticas de competencia, así como fortalecer la cooperación y coordinación.
Adoptar o mantener medidas suficientes para permitir la negociación de instrumentos de cooperación que puedan abordar el intercambio mejorado de información y la asistencia legal mutua.
Las previsiones anteriores apuntan a considerar la actuación de las autoridades en materia de competencia, que si bien es cierto, ya se encuentran contemplados en la Ley Federal de Competencia Económica, las previsiones en comento apuntan los presupuestos de actuación comunes en materia de competencia económica para efectos del T-MEC, como la transparencia, confidencialidad, plazos razonables, coordinación, debido procedimiento y adecuada resolución de las autoridades.
Adicionalmente, se podrían agregar otras previsiones contenidas en otros instrumentos internacionales, como el Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea, los Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, entre otros, que permiten apreciar que tanto a nivel nacional, como internacional existe un interés por contar con reglas apropiadas para promover y proteger la competencia económica, garantizar el buen funcionamiento de los mercados, así como el correcto actuar de las autoridades para favorecer el intercambio comercial, aspectos que México requiere tomar en consideración al momento de crear, interpretar y aplicar las normas jurídicas, así como diseñar sus políticas públicas.
La Comisión Federal De Competencia Económica en la iniciativa con proyecto de decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política De Los Estados Unidos Mexicanos, en materia de simplificación orgánica
1. Alcances de la Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de simplificación orgánica
El 5 de febrero de 2024, el presidente de la República, Andrés Manuel López Obrador presentó la Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de simplificación orgánica,41 en la cual se propone lo siguiente:
- La existencia de una llamada burocracia dorada y la creación de nuevos organismos a los que se debía destinar muchos recursos del presupuesto, respecto de los cuales resultaba necesario replantear su funcionamiento, por duplicar funciones y tareas del ejecutivo federal.
- Se propone regresar las atribuciones de estos Organismos a las dependencias que contaban con dichas facultades tales como la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE).
- Se alude a la Génesis de los Organismos Constitucionales Autónomos, a los cuales se les vincula con los siguientes puntos:
Menor eficiencia en los modelos y métodos neoliberales en la prestación de servicios públicos y escasa transparencia y rendición de cuentas, así como fragmentación de organismos públicos con la implantación de agencias especializadas, los cuales otorgan mayor poder de influencia a actores privados en detrimento de los públicos y de su capacidad de cooperación y liderazgo para garantizar el interés general.
La necesidad de que interactúe el sector privado con un Estado capaz de garantizar el acceso a los derechos fundamentales bajo un esquema solidario de bienestar.
Se señala el texto del artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, la Ley Federal de Austeridad Republicana y el Plan Nacional de Desarrollo (PND) 2019-2024, para el adecuado uso de recursos públicos, la supremacía del interés general, público y social sobre el interés privado, así como la recuperación de la participación del Estado.
Se refiere al catedrático Jaime Cárdenas Gracia, quien señala que varios de los órganos constitucionales autónomos debieron su origen a recomendaciones y/o imposiciones de organismos financieros internacionales, como han sido los casos del Banco de México, el Instituto Federal de Telecomunicaciones, la Comisión Federal de Competencia Económica, y el desaparecido Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación, razón por la cual se afirma que los OCA´s derivan de lógicas neoliberales. Asimismo, se indica que la creación de dichos organismos se caracterizaba por notas como el desmantelamiento del Estado y del Estado de bienestar, la privatización del derecho público, así como la subordinación del Estado mexicano a los intereses geoestratégicos de los Estados Unidos de América.
Se alude a los modelos de administración pública en el México del siglo xx, que a consideración de la iniciativa respondieron a los regímenes económicos predominantes.
En lo concerniente a la COFECE, se expone que tuvo su antecedente en 1992, con la promulgación de la primera Ley Federal de Competencia Económica (abrogada) y la creación de la Comisión Federal de Competencia (COFECO), la cual funcionó como un Órgano Administrativo Desconcentrado de la Secretaría de Economía, que contaba con autonomía técnica y operativa para emitir sus resoluciones, cuyo objeto era investigar y sancionar prácticas monopólicas por parte de agentes económicos. En el año 2013, alcanzó autonomía constitucional que le permitiría garantizar la libre competencia y concurrencia, prevenir la existencia de los monopolios y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, lo cual a consideración de la iniciativa ha resultado ser una falacia, en tanto que los monopolios siguen existiendo y la libre competencia ha sido artificial pues la existencia de dicho órgano constitucional sólo ha beneficiado a las empresas privadas, en perjuicio de las empresas públicas del Estado.
Se establecen los objetivos de la iniciativa que tiene la finalidad de transversalizar la política de austeridad republicana y los principios constitucionales anteriormente señalados en las diversas materias que Organismos Constitucionalmente Autónomos y Órganos Reguladores Coordinados en materia energética han tutelado por medio del ejercicio de presupuestos en los que ha existido un dispendio de los recursos a través de macroestructuras burocráticas con toda clase de bonos, prestaciones y privilegios que van en demérito de la sociedad mexicana.
Señala el presupuesto que se les ha otorgado a los Organismos Constitucionales Autónomos, que en el caso de COFECE señala que desde el año 2018 al año 2024 se le han otorgado un total de $4,341,264,926 pesos.
Se propone la adición de un párrafo al artículo 134 de la CPEUM, con la finalidad de que se establezca como principio constitucional evitar estar creando distintos entes públicos bajo las figuras de descentralización y desconcentración de manera innecesaria promoviendo la duplicidad de funciones, cuando la administración pública centralizada podría asumir dichas atribuciones.
Se mandata al Congreso de la Unión, a través del régimen transitorio, realizar las adecuaciones legislativas necesarias para la extinción o fusión de los organismos autónomos señalados, así como para la extinción o fusión de los órganos descentralizados y desconcentrados, en los cuales las dependencias donde están sectorizadas o dependen jerárquicamente puedan asumir la competencia para efecto de atender los objetivos institucionales para los cuales fueron creadas. Asimismo, se ordena al titular del Poder Ejecutivo a emitir los actos correspondientes para la extinción o fusión de aquellos entes públicos creados a partir de un decreto.
Se indica que el Proyecto de Decreto no transgrede las obligaciones de México establecidas en el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá o T-MEC, toda vez que no deja de garantizar la libre competencia y concurrencia en los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones.
Se propone la adición, reforma y derogación de diversas fracciones y párrafos al artículo 28 Constitucional, con la finalidad de transferir facultades y obligaciones de COFECE a la Secretaría de Economía. En este marco, se propone la siguiente modificación al párrafo décimo cuarto del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:
Artículo 28.- (…)
(…)
El Estado garantizará la libre competencia y concurrencia, por lo que deberá prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, en los términos que establecen esta Constitución y las leyes. Al efecto, el Ejecutivo Federal, a través de la dependencia encargada de formular y conducir las políticas generales de industria, comercio exterior, interior, abasto y precios del país, contará con las facultades necesarias para cumplir con dicho objeto, tales como ordenar medidas para eliminar las barreras a la competencia y la libre concurrencia; regular el acceso a insumos esenciales, y ordenar la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones de los agentes económicos, en las proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos.
Se propone una adición del párrafo tercero del artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en los siguientes términos:
Artículo 134. …
…
Los entes públicos ajustarán sus estructuras orgánicas y ocupacionales de conformidad con los principios de racionalidad y austeridad republicana, eliminando todo tipo de duplicidades funcionales u organizacionales, atendiendo a las necesidades de mejora y modernización de la gestión pública.
1. Consideraciones en torno a la iniciativa de reforma
Los puntos que se externan en la iniciativa permiten apreciar que no se realizaron los suficientes estudios de forma y fondo que justificarían en su caso la reforma, en atención a una apreciación incorrecta acerca de los alcances de los Organismos Constitucionales Autónomos, una indebida interpretación del sistema económico, el desconocimiento de los compromisos internacionales suscritos por México en materia de comercio e inversiones, la imprecisión en la supuesta duplicidad de funciones, el trabajo de la Comisión Federal de Competencia Económica, así como la ausencia de bases para afirmar los supuestos privilegios al sector privado.
En efecto, sobre bases ideológicas carentes de sustento se presenta una indebida vinculación de los Organismos Constitucionales Autónomos, incluyendo desde luego la Comisión Federal de Competencia Económica, con un sistema económico neoliberal, al cual se le adjudican una serie de desigualdades sociales de manera injustificada. Contrario a lo que supone la iniciativa el nuevo orden mundial es resultado de la problemática que enfrentó la humanidad después de la Segunda Guerra Mundial que apuntaron a la necesidad de reafirmar el compromiso con los valores del Estado de Derecho, protección de derechos humanos, así como la colaboración entre los Estados en materia de comercio e inversiones, que apuntarían a proteger al individuo, el buen funcionamiento de las instituciones, el adecuado desarrollo económico internacional, con plena estabilidad y armonía, con la respectiva prevención de gobiernos totalitarios y arbitrarios.
En este sentido, la existencia de instituciones como el Fondo Monetario Internacional, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico o el Banco Mundial, buscan establecer las bases políticas y económicas necesarias para el buen funcionamiento de la economía, con las bases democráticas necesarias y bienestar de los ciudadanos para evitar un conflicto de escala mundial como los que enfrentó la humanidad en la primera mitad del siglo XX.
Junto con dichos organismos, también es fundamental considerar los esfuerzos que los Estados han realizado para mejorar la colaboración en el ámbito político, económico, social y cultural. En ese marco, destacan los tratados de libre comercio y de protección a inversiones, en aras de mejorar la economía nacional, regional e internacional. En ese marco, son de particular importancia los compromisos que en materia internacional asumió México en el T-MEC, por ejemplo, en donde se prevé una autoridad especializada, con especificaciones referentes a la creación y aplicación de la norma jurídica en materia de competencia económica, que constituyen presupuestos necesarios para realizar las actividades de comercio e inversiones entre México, Estados Unidos de América y Canadá, así como con otros Estados con los que México tiene suscritos tratados internacionales, conforme a lo indicado previamente.
De hecho, es de destacarse que la iniciativa en comento al mencionar que no se transgrede el T-MEC, solamente se realiza la previsión por lo que concierne a telecomunicaciones, sin mencionar las implicaciones en materia de competencia económica que sí son un factor fundamental en las relaciones comerciales y de inversión que tiene México. Aunado a lo anterior, se aprecia omisión de la iniciativa al señalar otros compromisos internacionales asumidos por México frente a otros socios comerciales, como la Unión Europea que también requieren de un marco jurídico sólido, el cumplimiento de los compromisos internacionales, el adecuado funcionamiento de las instituciones, así como el respeto por el Estado de Derecho.
A nivel interno, también se aprecia la constante confusión entre los alcances de un órgano y un organismo, además de que omite considerar la importancia de las labores especializadas y técnicas de los organismos constitucionales autónomos, así como la necesidad de que no se subordinen a algún órgano del poder público, ni partido político o factor real de poder.
Precisamente uno de los puntos más delicados de la reforma al artículo 28 Constitucional, se aprecia en el hecho de que pretende sujetar a la autoridad en materia de competencia económica al Ejecutivo Federal, lo cual en principio puede conllevar una problemática en tanto que se puede interpretar que la creación, interpretación y aplicación de la norma jurídica no sea imparcial, busque políticas partidistas, no proteja debidamente a los participantes del sector privado, por beneficiar a los participantes del sector público en la economía, lo cual constituiría un retroceso a los once años de autonomía que ha tenido la Comisión.
En ese esquema el presupuesto de imparcialidad y objetividad en la creación, interpretación y aplicación de la norma jurídica, se podría afectar por la sujeción al Ejecutivo, o la búsqueda de políticas partidistas, un aspecto que sin duda no estaba presente al momento de suscribir los instrumentos internacionales, y que no puede ser admisible al existir compromisos internacionales suscritos por México, que se tienen que cumplir por el principio de pacta sunt servanda y en atención al principio de irretroactividad de la ley establecido en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
De hecho, el peso se centra en el supuesto gasto innecesario de recursos públicos asignados a la COFECE. Sin embargo, en ningún momento se señalan las acciones, resultados y contribuciones de dicho organismo, en beneficio de la sociedad y del buen funcionamiento de los mercados,42 que ciertamente han incidido en distintas áreas, como se aprecia en el caso de la COFECE en el sector energético,43 por mencionar un ejemplo, que ha realizado dicha Comisión en los últimos once años. En el mismo sentido, la COFECE ha transparentado el adecuado uso de recursos públicos y la manera en que adecuadamente los ha empleado para el ejercicio de sus atribuciones,44 por lo que en ningún momento se le ha vinculado con el indebido uso del presupuesto.
De hecho, es de destacar que de manera injustificada la iniciativa mencione que los monopolios siguen existiendo y la libre competencia ha sido artificial pues la existencia de dicho órgano constitucional sólo ha beneficiado a las empresas privadas, en perjuicio de las empresas públicas del Estado. Lo anterior, resulta incorrecto, ya que como se ha mencionado previamente la Comisión sí ha realizado acciones en contra de los monopolios, y no ha generado beneficios a las empresas privadas, a las que igualmente ha investigado y en su caso sancionado cuando han contravenido con acciones u omisiones las disposiciones de la Ley Federal de Competencia Económica. En ese sentido, es imprecisa la referencia que la iniciativa de reforma realiza a la labor de la Comisión, en tanto que omite el estudio sistematizado y preciso del actuar de dicho Organismo.
Tampoco se mencionan los reconocimientos que a nivel internacional ha recibido la COFECE,45 ni la colaboración con otras instituciones nacionales e internacionales que ha tenido dicha Comisión en aras de dar cumplimiento a los instrumentos internacionales suscritos por México,46 y que son significativos para favorecer la adecuada integración regional.
Lo preocupante que resulta es que en caso de controversia también se ha puesto en duda la imparcialidad de los titulares órganos del Poder Judicial, ante el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de reforma del Poder Judicial publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 15 de septiembre de 2024,47 que supone dudas en torno a la elección de las Ministras y Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Magistradas y Magistrados de la Sala Superior y las salas regionales del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Magistradas y Magistrados del Tribunal de Disciplina Judicial, Magistradas y Magistrados de Circuito y Juezas y Jueces de Distrito, en términos de lo dispuesto por el artículo 96 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Dicho aspecto, precisamente supone que existirá una posible sujeción por parte de los titulares de dichos órganos a algún poder político o algún factor real de poder que pudiera apoyar la candidatura y posible triunfo de las personas juzgadoras.48
En este marco, nuevamente adquiere importancia lo asumido por Herdegen, para quien un Derecho poco sofisticado, un control judicial insuficiente de la actuación administrativa, aumentan el riesgo que los funcionarios abusen de su autoridad con miras a enriquecerse.49 Por lo anterior, sostiene el académico en cuestión que el concepto de buen gobierno que representa una aspiración clave del Derecho Internacional Público, que está estrechamente conectado a la implantación de los estándares de democracia y Estado de Derecho, que incluye igualmente pretensiones a una buena política de gobierno.50
Desde esta perspectiva, se aprecia que la iniciativa de fecha 5 de febrero de 2024 en materia de simplificación administrativa, omite considerar la importancia de la autonomía para realizar funciones técnicas y especializadas, la labor que los organismos autónomos han realizado, la importancia del Estado de Derecho, así como el entorno internacional contemporáneo apoyado en la colaboración entre Estados de manera pacífica, a través de los instrumentos internacionales.
Así, aunque no se reforma lo dispuesto en el artículo 5 Constitucional ni el primer párrafo del artículo 28 Constitucional en materia de prohibición de monopolios, resulta preocupante que la autoridad encargada de salvaguardar la libertad de competencia y concurrencia carezca de autonomía, y se subordine nuevamente al Ejecutivo Federal, lo cual podría afectar el buen funcionamiento de los mercados, la libertad de competencia y concurrencia, así como la respectiva protección a los consumidores que se busca beneficiar de la oferta de bienes y servicios y precios accesibles.
En este marco, la iniciativa de reforma constitucional en comento representa una posible afectación al buen funcionamiento del mercado en México, el incumplimiento a los compromisos internacionales asumidos por México, con una latente afectación a los consumidores.
Además, la propuesta de que las funciones de la Comisión Federal de Competencia Económica dependan de la Secretaría de Economía conlleva diversas inquietudes para las empresas e inversionistas nacionales y extranjeros, en cuanto a que se puede considerar que la salvaguarda de la libertad de competencia puede quedar subordinada a la búsqueda de objetivos de carácter político de corto plazo, lo que podría representar una transgresión a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como a los instrumentos internacionales en materia de comercio e inversiones suscritos por México.
Sin embargo, si se considera la importancia que la libertad de competencia representa para México, es fundamental que la Comisión continúe con la investigación, salvaguarda y protección de dicha libertad, a fin de brindar las condiciones necesarias para el adecuado desenvolvimiento de la economía, con la correspondiente atracción de inversiones extranjeras que son de especial interés para impulsar nuevos proyectos de infraestructura, mejorar la calidad de los bienes y servicios, así como beneficiar al consumidor.
En atención a lo anterior, es significativo que el Estado mexicano considere los siguientes puntos:
Generar condiciones para la protección de la libertad de competencia, con la correspondiente investigación de aquellas prácticas monopólicas absolutas y relativas, y en su caso con la sanción correspondiente. De esta manera, se busca que se salvaguarden los derechos contenidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en los instrumentos internacionales suscritos por México, como el T-MEC o el Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea y México, entre otros.
Continuar con la colaboración nacional e internacional de la COFECE con el sector público, privado y social, con la finalidad de fortalecer las acciones de México para proteger la libertad de competencia.
Favorecer el diálogo con la ciudadanía, las empresas, cámaras empresariales, fracciones parlamentarias y la academia con la finalidad de identificar la manera de fortalecer en México la competencia económica, robustecer la autonomía de la COFECE, enfatizar la importancia de la colaboración internacional en materia de comercio e inversiones, así como encontrar medidas necesarias para la protección al consumidor, con la respectiva participación de las empresas.
Ciertamente, lo que se necesita es una evolución en el marco jurídico que busque mejorar las condiciones bajo las cuales se garantiza la libertad de competencia y concurrencia, el buen funcionamiento de mercados, la seguridad jurídica en materia de comercio internacional e inversiones extranjeras, así como la protección al consumidor. De ninguna manera se puede realizar una reforma constitucional, ni legal, sin un diagnóstico serio del contexto, la problemática y expectativas propias del siglo XXI. Tampoco se puede retroceder ni cambiar las instituciones especializadas, sin reconocer las aportaciones y participación de dichas instituciones en el desarrollo nacional. Solamente a través de un diálogo y diagnóstico serio que incluya la participación activa del sector público, privado y social, con su correspondiente consideración en el debate parlamentario, será posible alcanzar soluciones viables a las necesidades de México contemporáneo.
Conclusiones
La libertad de competencia y concurrencia requiere de un marco jurídico adecuado, para salvaguardar dicha libertad, que incida en la posibilidad de ofertar bienes y servicios a la población a precios competitivos, la competitividad internacional de México, así como un adecuado funcionamiento de los mercados.
Igualmente es de especial relevancia contar con autoridades especializadas en la materia, que con personalidad jurídica y patrimonio propio, así como con autonomía técnica, cooperativa y de gestión se encarguen de la creación, interpretación y aplicación de la norma jurídica en la esfera de su competencia.
En este marco, las reformas en materia de competencia económica tienen que velar por ajustarse a la dinámica internacional y nacional, con el debido respeto al Estado de Derecho y los avances que a la fecha ha tenido México en la materia, con la finalidad de generar confianza al sector público, privado y social, así como contribuir a alcanzar un desarrollo económico óptimo.
Por lo anterior, la iniciativa de reforma constitucional en materia de simplificación administrativa que pretende reasignar atribuciones de la Comisión Federal de Competencia Económica a un órgano dependiente del Ejecutivo Federal, constituye un retroceso al marco jurídico nacional en materia de competencia económica, al pretender desconocer la importancia de la autonomía en la realización de labores especializadas que no pueden estar sujetas a presiones gubernamentales, ni de terceros, aunado a que representaría una transgresión a los compromisos internacionales asumidos por México en materia de comercio e inversiones que apuntan a contar con autoridades sólidas encargadas de la creación interpretación y aplicación de normas jurídicas de manera imparcial en materia de competencia económica. La incertidumbre que genera dicha iniciativa de reforma conlleva igualmente afectaciones a los consumidores al contar con una menor oferta de bienes y servicios de calidad, y el posible aumento de precios ante un mercado que no resulta competitivo.
La anterior situación apunta a generar la necesidad de que en el órgano legislativo y en las legislaturas de los estados, se asuma la importancia que reviste la autonomía de diversos organismos para la Nación, y se vislumbren los resultados y contribuciones que organismos como la COFECE han realizado para México. Por su parte, la ciudadanía y el sector privado se sensibilicen de la trascendencia que adquieren los organismos constitucionales autónomos realicen el seguimiento de las reformas y en su caso interpongan los medios de defensa necesarios cuando estimen que se han transgredido sus derechos.
