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Introducción
A lo largo de la historia, las naciones se han enfrentado a situaciones de crisis que han puesto su supervivencia en grave riesgo, lo que requería adecuados mecanismos institucionales que permitiesen adoptar decisiones de forma rápida y eficaz. Ello no planteaba mayores dificultades en los sistemas autocráticos que imperaban en el pasado, al concentrarse el poder en el Ejecutivo, el cual carecía de límites sobre la vida de sus súbditos. Sin embargo, en otros sistemas políticos, como el romano, la necesidad de adoptar temporalmente mecanismos autocráticos de gestión política que evitasen la absolutización del poder al finalizar la crisis hizo nacer la necesidad de compensar dicha concentración a través de procedimientos específicos de control frente a estas situaciones.
Así nace lo que llamamos derecho de excepcionalidad.1 Pues, aunque estas situaciones requieren acciones rápidas y jerárquicas, lo cierto es que, lo más conveniente, es establecer mecanismos que garanticen que las decisiones sigan un protocolo adecuado para que se adopten de manera coordinada y deliberada, con el fin de que sean lo más racionales posible.2 Por tanto, aunque estos instrumentos acercan un modelo democrático a una dictadura, la diferencia entre ambos no son los pulcros procedimientos formales de declaración y toma de decisiones sino los efectivos mecanismos de control y de fiscalización. Y en el contexto mexicano, su aplicación acentúa el hiperpresidencialismo, especialmente en toda Latinoamérica.3
De este modo, este trabajo parte de una metodología analítica que se centra en el estudio de la doctrina y de la jurisprudencia especializada sobre el tema. Ello se realiza tomando como referencia tanto las obras colectivas e individuales centradas en la gestión del COVID-19 que se han realizado desde que se inició la pandemia como aquellas que fijaron su atención en la suspensión de garantías. Por ello, la pregunta que dicha investigación busca responder es si el derecho de excepcionalidad mexicano permite un control de poderes que evite arbitrariedades durante las diferentes emergencias. Y el objetivo de todo ello es conocer los peligros que implica para el Estado de derecho y la democracia mexicana centrar el control de las facultades extraordinarias que se le otorgan al Gobierno federal en las meras mayorías parlamentarias que tienen lugar en el Congreso.
Y es que una de las instituciones fundamentales del derecho de excepcionalidad es la división de poderes, ya que ese aumento desmesurado del poder necesita verse compensado por un equivalente contrapoder que realice una eficiente fiscalización de este. Este principio de separación se regula en el art. 49 constitucional, impidiendo que una persona o corporación reúna más de un solo poder, salvo en las situaciones de excepcionalidad. No obstante, a pesar de notoria caducidad de realizar esta división en órganos y no en agentes confrontados, la regulación del derecho de excepcionalidad continúa centrándose en el enfrentamiento entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo en lugar de desplazarla a la dialéctica de mayoría y minoría parlamentaria. Ello se debe a que, aunque en los sistemas presidencialistas, el Congreso no puede expulsar al titular de la presidencia del Ejecutivo de su cargo, en circunstancias extraordinarias ello es sustancialmente diferente.
Los instrumentos de excepcionalidad mexicanos
La Acción Extraordinaria en Materia de Salubridad (AEMS) es el instrumento mexicano con el que enfrentar las crisis sanitarias, la cual se recoge expresamente en la Constitución en el art. 73, fracción XVI. En realidad, la AEMS es el término empleado por el Título Décimo de la Ley General de Salud, aunque Barceló Rojas4 lo ha decidido llamar estado de emergencia. Se usó en 2009 por vez primera para enfrentar a la epidemia de Influenza AH1N1 y, en 2020, por segunda y última vez, para combatir la pandemia ocasionada por el COVID-19. Esto permite comprender que existan pocos precedentes sobre su ejecución.5
La Secretaría de Salud debe dictar las medidas indispensables para prevenir y combatir los daños a la salud (art. 181 de la Ley General de Salud). A continuación, es preciso que las mismas sean sancionadas por el presidente de la República a través de un decreto (art. 184) que, por sus particularidades, Barceló Rojas6 llama decreto legislativo. De este modo el Gobierno federal es el único organismo investido de las facultades suficientes para declararlo en todo o parte de la República mexicana.7 Finalmente, el Consejo de Salubridad General8 (CSG), adoptará las concretas medidas para controlar, paliar y resolver la crisis sanitaria. Es una entidad colegiada de excepción constitucional que adquiere una virtualidad clave para garantizar que las potestades jurídicas que se le otorgan al presidente de la República durante la utilización de este mecanismo, se lleven a cabo de una forma objetiva, racional y proporcional, al ser la ciencia quien informa las decisiones políticas.9 Por tanto, actúa bajo la dirección única del presidente de la República, que puede dictar disposiciones en todo lo relativo a una crisis epidemiológica. Sus resolutivos tienen el alcance de leyes federales y pueden dirigirse a cualquier autoridad (federal, estatal o municipal), sobre cualquier materia, siempre que guarden relación con el control de la enfermedad. Sin embargo, las competencias de ambos organismos carecen de un adecuado desarrollo legal en este aspecto, lo que dificulta una acción efectiva.10
Pero este instrumento es ambiguo y confuso, pues no posee ningún medio de fiscalización que limite las posibles arbitrariedades y abusos de poder durante la aplicación de la AEMS, ya que el respeto de los derechos va a depender de la buena voluntad del poder ejecutivo, cuyas facultades son difusas durante su utilización, ya que no están determinadas, pudiendo emitir disposiciones con fuerza de Ley sin límites materiales concretos. Por otro lado, aunque este mecanismo no faculta al presidente para suspender derechos, ello puede ser posible bajo el velo de llevar a cabo una mera restricción de estos, lo cual deriva de no adaptar esta disposición a la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).11 Tampoco se recoge ningún control intraorgánico que pueda frenar sus rebasamientos.12 Por tanto, en México, existe claridad jurídica sobre que no es posible suspender garantías a través de la AEMS, pero no existen medios para evitarlo.
Por ello, si fuese necesario llevar a cabo la suspensión de garantías, habría que proceder a la declaración paralela del procedimiento del art. 29 constitucional.13 para actuar conforme a la Constitución. Este último instrumento se ideó principalmente para situaciones de anomalía social que alteran el orden público o ponen en peligro la subsistencia del Estado. Sin embargo, su cláusula abierta14 permite que, si fuese estrictamente necesario, se puedan suspender garantías durante una pandemia, como defiende González.15
Así, este instrumento es declarado en exclusiva por el Ejecutivo,16 pero contando con la autorización previa del Congreso,17 a diferencia de la AEMS. Por esta razón, la Ley de suspensión de garantías debe ser entendida como obra del Legislativo, aunque el papel de este poder se reduzca, posteriormente, en la toma de decisiones, de una forma considerable, aunque continúe ejerciendo una labor clave con relación al control que realiza sobre el Gobierno. Por ello defendemos la posibilidad de que el Congreso mexicano pueda modificar dicha ley en cualquier momento, de oficio, ya que también tiene la posibilidad de revocar, cuando así lo desee, el poder extraordinario del Presidente, el cual, mientras se siga aplicando este mecanismo, puede adoptar cualquier medida que implique la suspensión de cualquier derecho, salvo los recogidos en el art. 29 constitucional,18 ya que, a través de este instrumento, también se le pueden otorgar facultades extraordinarias al Gobierno.19
En relación con las mayorías precisas para su aprobación, tanto la AEMS como la suspensión de garantías requieren de mayoría simple del Congreso para aprobarse, pues la Constitución mexicana no establece una mayoría concreta. Sin embargo, en el caso concreto de la suspensión de garantías, las cámaras que conforman el Congreso mexicano deben informar inmediatamente de que se ha procedido a la declaración de este mecanismo a los demás estados miembros de la CADH, de acuerdo con el art. 27. 3 de ésta, lo cual no es necesario si solamente se aplica la AEMS, ya que, a través de este instrumento no es posible suspender, al menos formalmente, derechos, sino que éstos, simplemente, se limitan.20
La diferencia entre “restricción” y “suspensión” no se encuentra en una evaluación subjetiva en relación con la esencia del derecho, según la cual los distingue por su grado de afectación, como así lo entiende la reiterada jurisprudencia internacional,21 sino que, muy por el contrario, se haya en una de esencia o de naturaleza. Así mientras que la suspensión de garantías precisa una declaración expresa que implique la cesación temporal de la eficacia de la garantía que protege a un derecho, en la restricción o limitación, esta garantía continúa vigente, por lo que las limitaciones del derecho quedan sometidas al control de proporcionalidad, a diferencia de lo que sucede en la suspensión. Y es que creer que tanto la restricción como la suspensión están sometidas al principio de proporcionalidad supone confundir las medidas que pueden aplicarse en los diferentes supuestos que recogen estos instrumentos.
Por tanto, como se ha expuesto, México posee una normativa imprecisa a la hora de regular tanto la AEMS como la suspensión de garantías,22 la cual podría solventarse a través de la aprobación del requerido reglamento de desarrollo. De ahí deriva, precisamente, la importancia del rol que tanto el Parlamento como el Poder Judicial ejercen a la hora de llevar a cabo un importante control sobre el poder del Ejecutivo en medio de una crisis sanitaria. Por ello, como defienden Barceló23 y Álvarez24 es menester que existan unos órganos de fiscalización sobre esos poderes que cuenten con facultades suficientes para hacerse respetar: políticos (los cuales son ejercidos, conjuntamente, por el Parlamento, especialmente mediante el papel de la oposición, y por los ciudadanos, evaluando la gestión gubernamental en las elecciones); jurisdiccionales (cuyo razonamiento se apoya únicamente en criterios jurídicos en relación a la existencia de proporcionalidad y necesidad de la medida)25 y administrativos (a través de los órganos político-administrativos).
Los controles mexicanos al poder ejecutivos durante las situaciones de excepcionalidad
En relación con el control político, nos centraremos en el que lleva a cabo el Congreso, pues éste realiza una función de fiscalización interorgánica.26 Se trata de la “casa de las minorías” ya que, en su interior, se les da voz a las diversas sensibilidades e ideologías sociales, mostrando públicamente los diferentes disensos sociales existentes y necesarios para alcanzar consensos políticos. De este modo, los debates que tienen lugar en su interior permiten poner de manifiesto los múltiples problemas que pueden surgir en las diversas emergencias y las diferentes soluciones posibles para afrontarlas, con el fin de evitar expansiones excesivas del poder presidencial.27 Es un mecanismo de control clave durante este tipo de crisis, ya que el Estado de Derecho depende de su adecuado funcionamiento y de su eficaz fiscalización.28 Esta es la razón por la que el Congreso debe adecuar sus actividades a las circunstancias excepcionales del momento, pero nunca suspender sus funciones durante las mismas.
Ningún otro poder está facultado para autorizar o denegar la celebración de sus sesiones,29 debiendo éstas continuar durante las mentadas emergencias. Con ello se pretende favorecer que la fiscalización ejercida por el Legislativo sobre el Ejecutivo en situaciones corrientes se vea fortalecida durante estas circunstancias; aunque eso sí, aplicando las medidas adecuadas a los acontecimientos, procediendo de la misma manera que gran parte de los parlamentos del mundo.30 De esta forma, el Congreso no debe comportarse como un simple mecanismo formal de adopción de instrumentos de excepcionalidad, sino que, muy al contrario, debe realizar una verdadera actividad fiscalizadora de la actuación gubernativa durante dichas situaciones, buscando evitar extralimitaciones del Gobierno y el quebrantamiento de los derechos de la ciudadanía mexicana.
Por tanto, no cabe duda de que en un régimen político como el mexicano, es necesario limitar las facultades presidenciales en situaciones ordinarias y lo será todavía más en situaciones extraordinarias de concentración de poderes.31 Especialmente si el Jefe del Ejecutivo y la mayoría parlamentaria forman parte del mismo partido o coalición.32 Así, en situaciones constitucionales ordinarias, el Presidencialismo mexicano se define porque su Presidente posee generosas facultades,33 no siendo posible destituirlo de su posición por el Legislativo, salvo traición, mediante el Impeachment. O también es posible su remoción por los ciudadanos en unas futuras elecciones. Pero en condiciones de excepcionalidad, esta situación se invierte relativamente. Aunque el Congreso mexicano no puede expulsarlo del cargo, puede dar por concluido, conforme el art. 29 constitucional, el estado de emergencia, cuando lo considere preciso, pues es también el único organismo que puede otorgarle facultades extraordinarias y autorizar la suspensión de garantías. El Ejecutivo, ante ello, no podrá oponerse, debiendo rendir cuentas ante la cámara.
De este modo, el Congreso intercede tanto cuando se declaran como cuando finalizan estos mecanismos de excepcionalidad. Pero esto no ocurre durante la AEMS,34 ya que, en esta acción, el poder del jefe de Gobierno no se encuentra sometido a controles ni se le puede privar del mismo por el Congreso, el cual carece de influencia jurídica en las decisiones gubernamentales de esta emergencia. No obstante, sus sesiones tampoco se deben suspender durante una crisis, ya que, como se ha visto, el Parlamento realiza una fiscalización fundamental frente a cualquier actuación desmedida del Gobierno, por lo que se le debe dotar de adecuados instrumentos que le permitan continuar llevando a cabo sus acciones de control.
Pero por lo que al objeto de esta investigación interesa, en la República mexicana no es posible suspender los derechos políticos, lo que supone que, durante la utilización de cualquier mecanismo de excepcionalidad, las elecciones, tanto federales, como estatales o locales, deben celebrarse igualmente, de acuerdo con el art. 29 constitucional y el art. 27 de la CADH. Pero nos parece necesario que se impida llevar a cabo su celebración para evitar que la cohesión social y a la unidad nacional se vean afectadas por una utilización instrumental de la gestión de una situación de crisis en una ulterior campaña electoral, politizando sus decisiones, lo que afectaría también a la eficacia de su gestión, ya que los partidos de la oposición la utilizarían para desgastar a los que mantienen en el poder al Presidente, con el fin de lograr la victoria en los siguientes comicios. Y es que se trata de situaciones en las que más se necesita la colaboración y la solidaridad, tanto de todos los poderes como de todos los ciudadanos.
Otro instrumento de fiscalización que poseen los representantes se encuentra en el Poder Judicial. Éste tampoco puede suspender sus funciones durante la utilización de estos instrumentos de excepcionalidad, ya que ello pondría también en suspensión a la Constitución, a la democracia, a los derechos humanos y al Estado de derecho.35 La manifestación más relevante de este control se da en la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), ya que en la suspensión de garantías mexicana ésta debe pronunciarse de oficio sobre la legalidad de los decretos de ejecución de la Ley de suspensión de garantías, aunque no sobre la misma, funcionando como un importante instrumento de fiscalización. Así, la SCJN debe velar porque la Ley de suspensión de garantías, la cual es aproada por el Congreso, respete no sólo el contenido de la Constitución y, cuando se elabore, el del Reglamento que desarrolle su art. 29, sino también la CADH. No obstante, el problema de esta mediación de la SCJN es que la coloca en la posición de optar o bien por permitir un hipotético acto erróneo o ilegal del Ejecutivo, convirtiéndola en una colaboradora necesaria de este poder, o rechazarlo, obstaculizando así la gestión de una situación de crisis.36 Aunque esta tacha también se le podría esgrimir a la actuación del Congreso o, al menos, de su mayoría.
Por otro lado, si algún particular considera que la normativa de excepción vulneró sus derechos y que la SCJN o los órganos jurisdiccionales estatales37 no los ampararon, tiene la posibilidad, subsidiariamente, de acudir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual debe velar porque se cumpla lo establecido.38 García39 incluso defiende que se debe posibilitar el acceso a los tribunales internacionales sin que sea necesario concluir previamente estos procedimientos internos si se producen injustificadas limitaciones de derechos cuando se encuentran en funcionamiento esos mecanismos.
Ahora bien, la finalidad del juicio de constitucionalidad no reside en constatar el grado de acierto del gobierno a la hora de declarar uno de los mecanismos de excepcionalidad, sino sólo en comprobar si, en el contexto de incertidumbre característica de cualquier crisis, el Ejecutivo actuó con la asaz información y debida diligencia para ser capaz de actuar correctamente ante esa situación. Por tanto, será inconstitucional tanto cualquier declaración de un mecanismo de excepcionalidad que no se ciña a los supuestos expresamente establecidos para su utilización, como aquella que no cuente con la suficiente justificación y proporcionalidad para limitar o suspender los derechos afectados, condicionando su contenido esencial de forma irrazonable40 o por afectar a los derechos intangibles del art. 29 constitucional.
Sin embargo, los decretos de ejecución que se emiten durante la AEMS no tienen ese control de oficio por la SCJN, no pudiendo ésta, al igual que los tribunales ordinarios, conocer de la constitucionalidad de sus medidas, al tratarse de actos gubernativos y no de leyes, lo cual permite explicar que no exista jurisprudencia sobre la utilización de este mecanismo, al carecer el mismo de esta fiscalización. Por ello, su contenido sólo podrá someterse a un control de legalidad o a un eventual recurso de amparo.41 No obstante, se podrían interponer recursos de inconstitucionalidad tanto contra los decretos de declaración como contra los de ejecución de la AEMS, si extrapolamos al caso mexicano la jurisprudencia española,42 la cual califica a los decretos que declaran los estados de alarma como normas con fuerza de Ley.43 De este modo, en la AEMS, aunque el Gobierno sólo tiene capacidad para afectar a los derechos excluidos del art. 29 de la Constitución, no existe ningún medio de control que pudiera frenar su voluntad de suspender o restringir cualquier tipo de derecho, al carecer el actual ordenamiento jurídico mexicano de mecanismos que sirvan a tal cometido, tanto por parte del Congreso como de la SCJN.
Pero, a pesar de esta circunstancia, el poder debe estar siempre sometido a Derecho y nunca debe suspender derechos durante una AEMS (ni tampoco restringir los intangibles del art. 29 constitucional). Pues si hubiera que suspenderlos, habrá que poner en marcha el procedimiento correspondiente. Por tanto, existe un control constitucional de oficio sobre los instrumentos que llevan a cabo la suspensión de garantías, el cual no se da en la AEMS, salvo que se apliquen las resoluciones españolas. Y esta carencia fiscalizadora supone una merma en la protección de los derechos cuando se aplica la AEMS.
Por otro lado, el control que llevaba a cabo el Consejo de ministros a través de la aprobación del decreto de declaración de la AEMS funcionaba como un importante medio de fiscalización administrativo-intraorgánico, pero éste fue suprimido en la reforma constitucional del 2014. Los únicos controles de este tipo que se mantienen vigente son los que se realizan mediante el refrendo de la Secretaría de Salud y los acuerdos del Consejo de Salubridad General. Otro instrumento de control del Gobierno se lleva a cabo a través de las comparecencias del presidente y de los secretarios ante el Parlamento, no tanto para estar al tanto de las actuaciones del Ejecutivo sino para fiscalizar su gestión de la crisis, con la finalidad de informar sobre ello a la ciudadanía para dotarla de criterios decisorios a la hora de juzgar la acción del Gobierno. Este control se puede llevar a cabo en cualquier momento, siempre que así lo solicite el Congreso, salvo en caso de guerra.44 Esto explica que la comparecencia del Gobierno frente a los medios de comunicación, por muy plurales y diversos que éstos sean, nunca podrán suplir al control parlamentario que lleva a cabo la oposición, ya que el desarrollado por los medios de comunicación sirve para complementar la democracia representativa, pero no para sustituirla.45 Y con la finalidad de impedir que los diversos medios informativos obtengan cuantiosas ganancias mediante la propagación viral de las Fake News, es necesario fomentar plataformas de fact-checking.46 Con ello se pretende aportar una alternativa que evite el uso de cualquier tipo censura durante la utilización de estos mecanismos. De este modo, será posible que surja, entorno a la ciudadanía, un libre intercambio de opiniones sobre la gestión de la emergencia que ha llevado a cabo el Gobierno.
Por tanto, es posible afirmar que existe un control político y judicial muy desarrollado en la suspensión de garantías mexicana, pero muy precario para la gestión de crisis sanitaria, ya que su concreción todavía no se encuentra muy desarrollada. Además, apenas existen controles intraorgánicos en la suspensión de garantías, pero sí en la AEMS, donde cuenta con uno externo y uno interno. Aunque, hay que tener en cuenta que estos instrumentos acaban cediendo si los controles políticos y judiciales no son los adecuados, como ya sucedió en 2020.
La dinámica partidista en el control de los estados de excepcionalidad
En primer lugar, debemos de tener en cuenta que, tanto cuando el control se da entre órganos como cuando se da entre mayorías y minorías, es posible clasificarlos entre verticales y horizontales. Los primeros son aquellos que se dan entre las diversas instancias territoriales que se reconocen en un país. En el caso mexicano, se trata de la Federación, las entidades federativas y los municipios. En cambio, hablaremos de controles horizontales cuando, dentro de cada una de las diferentes instancias territoriales de poder, éste tiene lugar entre sus diferentes órganos o entre las mayorías y minorías partidistas existentes. De este modo, entendemos por mayoría parlamentaria el partido político o coalición de la que dependa la autorización o rechazo de las medidas aprobadas por el Gobierno, mientras que la minoría parlamentaria la conformará el partido político o conjunto de estos que queden fuera de la mayoría parlamentaria. No obstante, hay que tener en cuenta que, como para autorizar o retirar la suspensión de garantías y el otorgamiento de facultades ordinarias es suficiente con una mayoría simple, esa mayoría parlamentaria la conforman tanto los votos afirmativos como las abstenciones que permitan mantener esa minoría mayoritaria.
Además, la falta de un esquema parlamentario multinivel, tanto para la toma de decisiones federales con sensibilidad territorial periférica como para el control parlamentario bidireccional en la ejecución de esas decisiones (centro-periferia y periferia-centro) facilita el hiperpresidencialismo mexicano, que aumenta en épocas de crisis sanitaria y se refuerza con la centralización de los partidos políticos. Por ello, el funcionamiento de éstos es esencial, ya que el apoyo o el conflicto entre los diversos organismos políticos dependerá, en gran medida, de la pertenencia o no de la mayoría de sus miembros al mismo partido del Gobierno. Y en ello ejerce una gran influencia el funcionamiento interno de los mismos,47 pues al ser éste marcadamente jerárquico, centraliza la toma de decisiones en favor de los intereses partidistas y no de las diferentes instancias territoriales,48 lo que pronuncia, todavía más, el hiperpresidencialismo.49
Pues, aunque no es el objeto concreto de esta investigación, hay que tener en cuenta que las decisiones que los partidos políticos adoptan en instancias representativas responden al funcionamiento interno de sus órganos directivos y asamblearios. Así, comprobamos como, a pesar del proceso de democratización que los grandes partidos mexicanos han experimentado en su interior en la última década, todavía continúan siendo muy jerárquicos, especialmente los partidos minoritarios.50 Ello facilita que estos partidos respondan más a la voluntad de los lobbies que financian sus gastos51 que a los militantes que lo respaldan. Y es que son las grandes compañías las que logran imponer su voluntad ante el poder público, especialmente las tecnológicas, como consecuencia de la dependencia del Estado frente a éstas, lo que se acentuó, todavía más, durante la crisis sanitaria. Y ello se convierte en un reto normativo para la protección de los derechos fundamentales y el mantenimiento de la Democracia.52
Así, en la AEMS, al tener el Congreso un nulo papel de fiscalización sobre las medidas que decrete el Gobierno y su modificación, el único control que le queda a la Cámara sobre la actuación del Ejecutivo es a través de las preguntas e intervenciones.53 Por tanto, aunque la mayoría parlamentaria sea contraria a la acción del Presidente durante una AEMS, el único instrumento del que dispone para fiscalizar su actuación es sometiéndola a la opinión pública a través de los diversos mecanismos de interrogatorio establecidos en el Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicano. Por ello, el control más importante que se da durante estas situaciones es el vertical, que se lleva a cabo a través de los Gobernadores, ya que son quienes pueden subsanar la actuación omisiva del Gobierno. Pero cuando el presidente, a través de la Secretaría de Salud o del Consejo de Salubridad General, decida hacer valer las competencias que le atribuye el art. 73, fracción XVI de la Constitución y los arts. 181 a 184 de la Ley General de Salud en la gestión de una crisis sanitaria, los poderes de las entidades federativas deben de sujetarse a tales medidas.54
Ahora bien, aunque la colaboración de todos los poderes del Estado y partidos políticas se entiende implícita durante este tipo de situaciones, lo cierto es que la misma dependerá de la cultura política de cada país y de la proximidad de las elecciones durante la crisis. Así, en México, como ya sucedió, la colaboración de los Ejecutivos estatales con el Gobierno o su oposición dependerá de si su filiación política coincide o no con el partido o coalición del presidente, aunque su obligación formal sería la de realizar una colaboración leal hacia la consecución de la superación de la crisis, oponiéndose, eso sí, a los desbordamientos del poder central, con independencia del partido político al que perteneciesen.
Sin embargo, México no estableció medidas restrictivas de derechos, siempre impopulares, a través de la AEMS declarada en 2020, sino que ello lo delegó en los estados. Se centralizó únicamente la gestión de los medios sanitarios y fronterizos, lo cual se tradujo en una notable falta de unidad, combinada con la diversidad de ayudas que existieron para luchar contra la pandemia. Ello dio lugar al nacimiento de la Alianza Federalista, siendo una asociación de los estados con mayor desarrollo económico de México y que se encontraban gobernados por partidos de la oposición al Gobierno federal que rechazaban el reparto presupuestario llevado a cabo por el mismo, ya que el presidente ejerce un notable poder a través de la elaboración de los Presupuestos Federales.55 No obstante, las instancias de coordinación vertical entre el Gobierno federal y los gobiernos de los estados facilitaron la uniformidad y la flexibilidad en la ejecución de las medidas sanitarias en todo el territorio nacional, funcionando adecuadamente durante la pandemia a pesar de las discrepancias que se manifestaban a la opinión pública con fines partidistas.56
Por otro lado, durante la suspensión de garantías, esas facultades de los gobernadores se reducen considerablemente, aunque el art. 29 constitucional no mencione nada al respecto, ya que se trata de crisis de mayor relevancia. De este modo, este instrumento permite adoptar incluso el modelo castrense de la jerarquización y centralización temporal del poder. Sin embargo, ello no permite eliminar sus controles verticales ni horizontales antes referidos, garantía basilar del Estado de derecho durante estas situaciones.
Sin embargo, ello dependerá de la conformación partidista del poder durante dichas situaciones. De este modo, si la mayoría parlamentaria coincide con la filiación política del presidente, la fiscalización política del Congreso será meramente formal, siendo la minoría política quien se encargue de realizar la misma a través de comparecencias de los miembros del Gobierno. De este modo, al regirse dicho control por mayorías simples57 del Congreso en lugar de por la verdadera fuerza de contrapoder que le haga frente, el control parlamentario deja de ser virtualmente político para ser efectivamente mediático. Además, el otro problema es que el Congreso otorgue, a través de estos mecanismos, más de lo que la Constitución permite y mucho más de lo que el Ejecutivo necesita, especialmente como consecuencia del funcionamiento de los partidos políticos.58 Así, a pesar de que el presidencialismo mexicano no faculta al Congreso, a diferencia de los sistemas parlamentarios, para despojar al Presidente de sus prerrogativas ordinarias, si lo faculta, en cambio, durante las situaciones de excepcionalidad, para arrebatarle sus prerrogativas extraordinarias. Esto convierte al Congreso en el gran protagonista de estas situaciones, ya que de él depende el mantenimiento o privación de las facultades extraordinarias del Gobierno, lo que en realidad se traduce en dinámicas partidistas entre los que controlan el Poder Ejecutivo y los que controlan el Poder Legislativo.
Por tanto, el papel de la minoría parlamentaria durante los estados de excepcionalidad, no mencionado en ninguna normativa reguladora de dicha rama del ordenamiento mexicano, lejos de ser político, queda relegado a un rol de control mediático, usando la información que proporcione el Gobierno y aprovechando las preguntas e intervenciones para censurar, analizar o avalar la actuación que realiza el Gobierno en cuanto a la lucha contra la crisis existente. Sin embargo, dicha obligación de proporcionar información actualizada durante estas situaciones no se encuentra expresamente establecida en la Constitución ni en ninguna otra normativa, por lo que la minoría parlamentaria deberá ejercer el control sobre las fuentes oficiales que decida hacer públicas el Ejecutivo o utilizando aquellas suministradas por los medios de comunicación, por lo que, en estos estados, a pesar de ser aquellos en donde más se encuentra afectada la vida y la libertad de los ciudadanos, la fiscalización de la minoría parlamentaria se lleva a cabo “a ciegas”, aunque manteniendo la posibilidad de realizar las preguntas e intervenciones que consideren oportunas, salvo en caso de guerra.
De este modo, el funcionamiento partidista de las instituciones políticas del Estado provocará que sea el partido mayoritario el que decida si se declara y se mantiene una suspensión de garantías del art. 29 de la Constitución. En el caso de que la mayoría parlamentaria sea favorable al Gobierno, éste podrá declarar la suspensión de garantías mientras dicha mayoría le apoye y la opinión pública le fuese favorable. Y si el partido del Gobierno se encontrase en minoría y sin apoyos para su aprobación por el Congreso, el Estado se verá arrastrado a la inacción frente a la crisis, salvo que el Ejecutivo buscase crear un verdadero conflicto constitucional que deslegitimase al Congreso, con la finalidad de adquirir autonomía normativa absoluta, al no contar con el apoyo parlamentario suficiente para llevar a cabo su acción política, lo que supondría una crisis democrática importante y la antesala a una autocracia. Por tanto, todo mantenimiento de poderes extraordinarios más allá de la superación de una crisis es inconstitucional e ilegal, aunque se encuentre avalado por la mayoría del Congreso, por lo que el papel de la minoría parlamentaria debe ser especialmente crítica ante este tipo de situaciones. Por ello, en las crisis surge un juego entre los actores políticos, sociales y los medios de comunicación, donde se declaran ganadores y perdedores; héroes y villanos.59
Conclusiones
Por tanto, el control de la minoría parlamentaria es mucho más efectiva que la del control formal del Congreso, ya que admite una fiscalización mediática que permite al ciudadano, que a fin de cuentas es el verdadero controlador de la acción del Gobierno, tomar consciencia sobre la gestión de la crisis y actuar en consecuencia, además de ejercer un control territorial que el control parlamentario no permite, sin entorpecer políticamente la acción del Ejecutivo. El problema es cuando dicha oposición política se usa con fines electoralistas por la previsión cercana de la celebración de elecciones en cualquiera de las diferentes instancias representativas territoriales. De este modo, la oposición política, en lugar de buscar mantener al Gobierno dentro de los estrictos límites de la legalidad y ofrecerle una gestión alternativa de la crisis, buscará desacreditar al partido o coalición de partidos que controle las instancias de poder para desbancarlo del mismo, añadiendo más tensión política a una situación de por sí peligrosa para el Estado. Por ello, es preciso que esta crisis sanitaria nos sirva para extraer suficiente experiencia con la que poder realizar importantes innovaciones normativas que mejoren los futuros mecanismos jurídicos de gestión de las diferentes emergencias.60
Es fundamental que se reforme, por tanto, el art. 29 constitucional, con la finalidad de que se permita retrasar las elecciones durante la vigencia de algún estado de excepcionalidad, como algunos Estados de la Comisión de Venecia del Consejo de Europa, entre ellos España, establecen. Pues ya a través del art. 41, base V, apartado C, párrafo segundo, inciso c), que faculta al Consejo General del Instituto Nacional Electoral (INE) para conocer cualquier asunto de los órganos electorales federales, se suspendieron las elecciones de los estados de Hidalgo y Coahuila. Pero es conveniente que ello sea posible también para los órganos electorales federales, a través de las reformas constitucionales y legales que se precisen.
Esto se debe a que la gestión de una emergencia será ineficaz y perseguirá objetivos claramente electoralistas cuando se prevea que los comicios están próximos. Pero, para ello, la suspensión de la libertad de expresión que puede tener lugar durante la declaración de los estados de excepción y sitio debe establecer mecanismos que permitan al Gobierno ser controlado sin censura previa ni posterior de todos los parlamentarios y Ejecutivos de las diversas instancias políticas, lo que devuelve la vitalidad a las instituciones de inviolabilidad e inmunidad parlamentaria. Por ello, el papel del Poder Judicial debe mantener activas sus funciones durante estas situaciones, debiéndosele otorgar un papel más protagonista en el control de estas situaciones como instrumento alternativo de la oposición política.
También debe obligarse al Ejecutivo a suministrar al Parlamento toda la información necesaria sobre la gestión de cualquiera de los estados de excepcionalidad, fiscalizados por una oposición eficaz que no busque tanto desgastar al Gobierno sino superar la crisis. Para tal fin es necesario dar mayores mecanismos de control mediático a la minoría parlamentaria durante estos estados, ya que, si fuesen de naturaleza política, condenarían al Estado a la inacción o retrasaría sus decisiones. Además, consideramos que es preciso establecer un mecanismo de consulta popular que pueda ser solicitado por la oposición política,61 no para decidir si deben celebrarse nuevas elecciones o si el Gobierno debe cesar, sino sólo como medio para evaluar si todavía subsiste la crisis con la suficiente intensidad como para continuar manteniendo cualquiera de los estados. De hecho, al no contemplarse la posibilidad de suspender las elecciones durante una emergencia, podría llegar a producirse un vacío de poder en medio de un conflicto armado. Y ello como consecuencia de obligar al Ejecutivo a elegir entre celebrar elecciones en medio de tal eventualidad o perpetuar su poder de forma ilegal e ilegítima para evitar debilitar la acción del Estado. También será preciso crear mecanismos de gestión de emergencias que tomen en cuenta estudios sobre la psicología de grupos para establecer mecanismos o protocolos que permitan que las decisiones adoptadas por los miembros de cada uno de los organismos sea lo más racional posible. De lo contrario, volveremos a caer en los errores del pasado.
