I. Introducción
De la lectura de las resoluciones estructurales sobre la implementación de la doctrina del control de convencionalidad en México, lo que más importa destacar es que éstas deben clasificarse en dos momentos de integración -y, por tanto, de entendimiento- de la Suprema Corte de Justicia verdaderamente contrastantes sobre el modelo de tutela de los derechos que se desprende de la Constitución: un primer momento en el que, con base en la resolución en el expediente varios 912/2010, el alto tribunal del país fue más allá de sus propios precedentes respecto a la jerarquía de los tratados internacionales en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico mexicano, así como de su línea jurisprudencial que impidió durante décadas que los jueces locales ejercieran el control de constitucionalidad al que vincula literalmente el artículo 133, para reconocer que, con motivo de la reforma constitucional de junio de 2011 y la sentencia condenatoria interamericana en el caso Radilla, los derechos humanos de fuente internacional gozan del más alto rango normativo en el país, de rango constitucional, y que estos derechos constitucionales deben ser tutelados por todos los jueces, incluyendo los jueces del fuero local, cuyo deber de tutela puede llegar a tener la intensidad de inaplicar en el caso concreto la norma que se estima inválida, efecto típico del control difuso de constitucionalidad que se les negó ejercer durante todo el siglo XX.
Hasta aquí, la implementación del control de convencionalidad en México era claramente un ejemplo relevante en el contexto latinoamericano de cómo dicha doctrina puede representar, no sólo una herramienta muy efectiva para el uso de los estándares internacionales de protección de los derechos humanos por parte de los jueces internos, sino sobre todo para producir cambios verdaderamente estructurales de prácticas muy arraigadas en los ordenamientos constitucionales de la región que obstaculizan seriamente este deber judicial de tutela y, por vía de onsecuencia, también un auténtico “vehículo para incrementar el diálogo judicial entre la Corte IDH y los tribunales nacionales” (Ferrer Mac-Gregor, 2016: 347).
Pero en un segundo momento, que tiene como punto claro de inflexión la resolución de la contradicción de tesis 293/2011, la Corte mexicana inicia un itinerario para cancelar sus propias determinaciones en aquella resolución histórica e, incluso, para anular el efecto explícito que el órgano reformador de la Constitución de 2011 estableció explícitamente en el artículo 1º, a partir de una interpretación muy discutible del artículo 133 y cancelando así el carácter constitucional de los derechos de fuente internacional, itinerario que después continuará con la determinación de que no es susceptible de someterse a control la jurisprudencia (contradicción de tesis 299/2013), que habrá fallos internacionales a los que no será posible dar cumplimiento (expediente varios 1396/2011), que de las competencias de los órganos estatales pueden desprenderse restricciones implícitas a los derechos (acción de inconstitucionalidad 32/2012) y que prácticamente se clausura el ejercicio del control de convencionalidad tanto en la vía de amparo directo (amparo directo en revisión 1046/2012) como en la jurisdicción ordinaria local en general (amparo directo en revisión 3056/2013).
En este trabajo, se hará referencia a ese primer momento de la implementación, no sólo con la finalidad de, en una próxima publicación, contrastarlo con la teoría de las restricciones constitucionales desarrollada por la Suprema Corte de Justicia con posterioridad, sino también para traer a la memoria, justo este año que se conmemora una década de las reformas constitucionales de 2011, las altas expectativas que despertó este entendimiento de la protección judicial de los derechos y la necesidad de recuperar algunas de las ideas más relevantes de ese primer modelo de implementación, que es realmente el idóneo para la tutela de los derechos que se precisa en México.
II. El expediente varios 912/2o1o: Todos los jueces son jueces de convencionalidad
Con la resolución del expediente varios 912/2010,1 el Pleno de la Suprema Corte de Justicia dio cumplimiento a las obligaciones concretas del Poder Judicial de la Federación derivadas de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en contra el Estado mexicano en el caso Rosendo Radilla Pacheco, de 23 de noviembre de 2009.2 En este fallo, el tribunal de San José condenó a los Estados Unidos Mexicanos por la desaparición forzada de la citada víctima a manos de agentes militares,3 así como por la violación del derecho a la integridad personal de varios de sus familiares por las circunstancias que sufrieron con motivo de la desaparición de aquél.4 También, la Corte Interamericana estimó que la investigación sobre la detención y desaparición forzada del señor Radilla no fue diligente ni eficaz para la identificación y eventual sanción de los responsables, y que además se habían vulnerado los derechos a un juez natural, a un recurso efectivo y a conocer la verdad de los familiares, conforme al criterio hasta entonces vigente en la jurisprudencia mexicana que extendía la competencia del fuero militar a delitos sin conexión estricta con bienes jurídicos propios del ámbito castrense.5
La cuestión concreta de los derechos de protección judicial que se estimaron vulnerados en el caso giró en torno al general Francisco Quiroz Hermosillo, única persona a la que se detuvo como probable responsable de los hechos y a quien se consignó en 2005 por el delito de privación ilegal de la libertad (no de desaparición forzada, que el Estado mexicano consideró inaplicable).6 El juez federal del conocimiento emitió una orden de aprehensión en contra de dicha persona pero, también, declinó su competencia a favor de un juzgado militar, que la aceptó.7 En contra de esta determinación, la señora Tita Radilla Martínez, hija del señor Radilla, interpuso un recurso de amparo en contra de la decisión del juez que se declaró incompetente, recurso que fue desechado,8 y dicho desechamiento después fue confirmado en un recurso de revisión.9 Por su parte, en la jurisdicción militar, un año después, se dictó un auto en el que se declaró la extinción de la acción penal en contra del señor Quiroz Hermosillo por su fallecimiento.10
En este contexto, el fallo de la Corte Interamericana determinó que la decisión de considerar competente al fuero militar para conocer de estos hechos afectó gravemente el acceso a la justicia de la victimas, pues “frente a situaciones que vulneren derechos humanos de civiles bajo ninguna circunstancia puede operar la jurisdicción militar”,11 y que los jueces del fuero ordinario en todo caso debieron ejercer “un control de convencionalidad ex oficio entre las normas internas y la Convención Americana” para que, de esta forma, los criterios de competencia de la jurisdicción militar en México fueran acordes con la jurisprudencia interamericana.12
La Suprema Corte de Justicia de México, a su vez, en el marco del cumplimiento de dicho fallo internacional en el expediente varios 912/2010, reconoció la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,13 así como la calidad de cosa juzgada de sus fallos,14 por lo que concluyó que no era posible establecer salvedad o reserva alguna, sino “limitarse a su cumplimiento en la parte que le corresponde y en sus términos”.15 Por tanto, en la resolución se asumen, enunciativamente, como obligaciones concretas que debía realizar el Poder Judicial: (i) que los jueces deberán llevar a cabo un control de convencionalidad ex oficio en un modelo de control difuso de constitucionalidad;16 (2) que deberá restringirse la interpretación del fuero militar en los casos concretos17 y (3) que deberán implementarse determinadas medidas administrativas, particularmente en materia de capacitación.18
La determinación de que los todos los jueces mexicanos, en el ámbito de sus respectivas competencias, estaban obligados a realizar dicho control de convencionalidad significó un verdadero hito en la historia de la cultura jurídica en México, particularmente porque desde el siglo XIX la interpretación y defensa de la Constitución estuvo centralizada en el Poder Judicial de la Federación y, más concretamente, en la Suprema Corte de Justicia,19 a pesar de que la carta magna mexicana contempla, en su artículo 133, la obligación de los jueces locales a estarse a lo que establezca la Constitución, incluso en contra de lo que establezcan las leyes, pues los precedentes de la jurisprudencia federal clausuraron dicha posibilidad, al establecer que los derechos fundamentales sólo eran susceptibles de ser tutelados en la vía de amparo, vía que siempre ha sido del conocimiento exclusivo de los tribunales federales.
Además, en cuanto a la intensidad del ejercicio del control se convencionalidad en México, la Suprema Corte de Justicia implementó una metodología de ejercicio, en la que los jueces primero deben realizar una interpretación conforme en sentido amplio; después, una interpretación conforme en sentido estricto; y, dado el caso, la inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no sean posibles.20
Asimismo, se determinó que los órganos del Poder Judicial de la Federación, a través de las vías de “control concentrado”, en los casos que sea procedente, pueden realizar la expulsión definitiva del ordenamiento jurídico de determinada norma que se estime inconvencional, ejerciendo así la intensidad máxima del control interamericano.21
Al respecto, resulta importante subrayar que, en esta resolución de la Corte mexicana, se realiza una distinción entre las nociones de ‘constitucionalidad’ (cuyo control continúa siendo exclusivo de los órganos de “control concentrado” del Poder Judicial de la Federación) y ‘convencionalidad’ (que deben realizar todos los demás jueces), lo cual parece ser la expresión de un signo de lo que la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha calificado como el “falso dilema” entre el deber de los tribunales internos de realizar el control de constitucionalidad y el de convencionalidad, no obstante que el ejercicio de aquél implica necesariamente el de éste. Lo cierto es que ambos ejercicios de control (si cabe, en realidad, para efectos prácticos, distinción alguna) deben ejercerse de forma complementaria, “pues una vez que el Estado ha ratificado el tratado internacional y reconocido la competencia de sus órganos de control, precisamente a través de sus mecanismos constitucionales, aquéllos pasan a conformar su ordenamiento jurídico”.22
Además, tampoco debe perderse de vista que, en el contexto particular del ordenamiento jurídico mexicano vigente desde junio de 2011, todos los derechos humanos, independientemente de si se encuentran desde 1917 en la Constitución nacional o en un tratado internacional con vigencia reciente, tienen jerarquía constitucional, lo cual vuelve ociosa la distinción entre derechos “constitucionales” y “convencionales” pues, en cualquiera de los dos casos, se trata de derechos en la Constitución. También, recuérdese que, a la luz de la teoría del constitucionalismo actual, los ejercicios de interpretación constitucional destinados a la tutela de derechos fundamentales, sean de fuente constitucional o internacional, se realizan exactamente a partir del mismo método interpretativo, el test de proporcionalidad, pues dichos derechos, con independencia de su fuente, están estructurados a base de principios que, en caso de conflicto, deben necesariamente ponderarse.
Por eso, en un ejercicio de control de convencionalidad/constitucionalidad que realiza un juez respecto a una norma que se estima que vulnera derechos fundamentales, resulta hasta cierto punto ocioso determinar si en dicho ejercicio se realizó un control de “convencionalidad” o de “constitucionalidad”, en particular, porque la Convención misma (al igual que todo derecho humano cuya fuente es un tratado reconocido por el Estado mexicano) forma parte del ordenamiento constitucional.
Y por eso también, a su vez, resulta al menos debatible la postura de la Corte mexicana respecto a que, en un mismo sistema jurídico, subsiste un modelo de control concentrado con uno de carácter difuso, aquél realizado por los órganos del Poder Judicial de la Federación, y éste por la jurisdicción ordinaria, pues en primer lugar la noción más elemental de concentrar la jurisdicción constitucional (¿quién tiene la facultad de decir el derecho en materia constitucional en este ordenamiento?) implica reducir a un solo órgano el ejercicio de, en el caso, la tutela del orden constitucional, con lo cual, si la jurisdicción ordinaria ahora “de forma difusa” participa en la defensa de dicho orden, ya no puede afirmarse, por elemental sentido lingüístico, que dicho ejercicio se encuentra también concentrado.
Lo que sucede en realidad es que la Corte mexicana parece identificar los procesos típicos de la jurisdicción constitucional23 (que en México se denominan acción de inconstitucionalidad,24 juicio de amparo25 y controversia constitucional26) con la jurisdicción constitucional misma, lo que en el ámbito de la teoría general del proceso equivaldría a confundir un debate con base en la noción de jurisdicción con uno a propósito de la de proceso. En todo caso, lo que puede rescatarse respecto a este punto es que, en realidad, en la actualidad, no parece claro que pueda mantenerse esta diferenciación entre sistemas de control difuso y de control concentrado, pues el derecho comparado evidencia que ha tenido lugar una aproximación entre estos dos conceptos, lo cual es particularmente patente en Latinoamérica, en donde, como afirma Joaquín Brage Camazano, ordenamientos como los de Colombia, Perú, Brasil, El Salvador y Guatemala, contemplan “una combinación de un control de la constitucionalidad de tipo abstracto, concentrado en la Suprema Corte de Justicia, instado siempre por órganos políticos, limitado en el tiempo, y de efectos generales; y otro control de la constitucionalidad de tipo concreto o incidental, difuso, instado por cualquier ciudadano afectado en sus derechos, temporalmente ilimitado y cuya sentencia, conforme a la fórmula Otero, sólo produce efectos respecto a las partes en litigio”.27
Finalmente, también es importante referir que, en la resolución del expediente varios 912/2010, se determina que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sólo será obligatoria para los jueces mexicanos cuando su fuente sean los fallos dictados en contra del Estado mexicano,28 y que el resto de esta
jurisprudencia, esto es, los fallos condenatorios dictados en contra de otros Estados que han reconocido la competencia contenciosa del tribunal de San José, tendrá sólo el carácter de orientador de la actividad jurisdiccional,29 lo cual desconoce la distinción ahora explícita en la jurisprudencia interamericana entre cosa juzgada y cosa interpretada de los fallos internacionales, y la vinculación objetiva e indirecta que significa esta última en contra de los Estados suscriptores de la Convención que no han sido parte en el proceso interamericano.
Con independencia de lo anterior, la resolución de la Corte mexicana en el cumplimiento del caso Radilla Pacheco no pierde el carácter de hito en la historia de la cultura jurídica mexicana, pues con ella se ensayó transformar a tal grado el paradigma de tutela de los derechos fundamentales que existía hasta entonces en México que, con el debido mérito, desde 2012, es considerada Patrimonio Documental de la Humanidad por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (Unesco).
Además, todos estos notables eventos llevados a cabo en un tiempo relativamente breve transformaron a tal grado el orden jurídico mexicano y la estructura misma del Poder Judicial que llevó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través del acuerdo dictado el 4 de octubre de 2011, a inaugurar la Décima Época del Semanario Judicial de la Federación,30 acontecimiento que en la historia de las instituciones de este país se ha reservado a contextos de transformación jurídicoconstitucionales de la más alta relevancia.
III. El carácter constitucional de los derechos de fuente internacional
En la línea de continuidad de las determinaciones asumidas por la Corte mexicana en la resolución del expediente varios 912/2010, debe considerarse también la contradicción de tesis 21/2011, que si bien se dictó en un contexto de interpretación diverso (esto es, después de la resolución de la contradicción de tesis 293/2011), en realidad resulta más bien compatible con el primer modelo de implementación del control de convencionalidad.
En efecto, en dicha resolución, el más alto tribunal del país determinó que la colisión entre un derecho humano de fuente internacional y una ley secundaria era una cuestión de constitucionalidad, particularmente, para la procedencia del recurso de revisión en amparo directo.
Si bien dicho tribunal reitera su línea jurisprudencial tradicional respecto al lugar que ocupan los tratados internacionales en el ordenamiento nacional, esto es, por encima de las leyes secundarias pero por debajo de la Constitución (lo que significa que, en principio, en caso de un conflicto entre una norma de fuente internacional y una ley secundaria, el problema será una cuestión de legalidad, de “debida aplicación de la ley” a la luz del principio jerárquico del sistema de fuentes), también realiza una distinción respecto al problema que se presenta cuanto el conflicto aparece entre una ley secundaria y una norma de fuente internacional que, además, precisa definir el alcance de un derecho humano. Para la Corte, en este último caso sí existe una cuestión propiamente constitucional, pues entonces se presenta la necesidad de desentrañar el significado de un elemento normativo del más alto rango en el sistema de fuentes, esto es, de rango constitucional.31
Este pronunciamiento de la Corte mexicana resulta de la mayor trascendencia pues, más allá de la cuestión técnica respecto a los supuestos de procedencia de la revisión en amparo directo, se fija claramente un precedente del más alto nivel normativo (esto es, en la vía de contradicción de tesis, cuya resolución resulta vinculante para todos los jueces del país por integrar jurisprudencia obligatoria, en términos de los artículos 215, 216 y 217 de la Ley de Amparo vigente32) que determina que la discusión a propósito un derecho humano de fuente internacional es necesariamente una cuestión de constitucionalidad, lo cual, si bien pudiera parecer natural a la luz del derecho comparado, en el contexto nacional resulta en verdad novedoso, dados los precedentes sobre la posición de los tratados internacionales (incluyendo los de derechos humanos), que históricamente habían sido ubicados “en el mismo rango que las leyes reglamentarias de la Constitución y por encima de las leyes ordinarias”, “en el mismo rango que las leyes federales” o “en un plano de jerarquía superior sobre el derecho federal y el local”, pero nunca realmente a nivel constitucional.
IV. La interpretación de los derechos a la luz del principio pro persona
Dos resoluciones también medulares a propósito de la implementación del modelo de tutela de derechos humanos establecido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el cumplimiento del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Radilla Pacheco son el amparo en revisión 151/2011 y la acción de inconstitucionalidad 155/2007, ya que en estos fallos el alto tribunal, a partir de dos casos diversos de los que tuvo conocimiento en distintas vías, resolvió los problemas de derechos planteados al margen del criterio jerárquico al que tradicionalmente había recurrido y, más concretamente, a la luz del artículo primero constitucional vigente desde junio de 2011 y su propio precedente en la resolución del expediente varios 912/2010, que establecen la obligación de realizar una interpretación en sentido amplio del orden jurídico conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia.
En el primer caso, la Corte se pronunció sobre la solicitud de amparo en la que se reclamaba la orden de traslado de varios internos de un Centro de Readaptación Social de Zacatecas a otro ubicado en Veracruz, con motivo de la sobrepoblación del primero. La Corte advirtió que, para la resolución de esta controversia, resultaban aplicables tanto el artículo 18 de la Constitución, que establecía explícitamente el derecho de todo sentenciado a compurgar su pena de prisión cerca de su domicilio, a fin de facilitar su readaptación social;33 así como el artículo 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece en términos generales que las penas privativas de libertad tendrán como finalidad la readaptación social de los condenados.34
Ante la disyuntiva de aplicar uno u otro artículo, la Corte se decantó por la aplicación del primero, “por considerarlo más adecuado para darle al principio pro persona su más amplio desarrollo”,35 con independencia de que hasta ese momento en la ley respectiva no se encontraban regulados los casos y condiciones en los que los sentenciados compurgarían sus penas en los centros más cercanos a su domicilio (esto es, en realidad, se realizó una aplicación directa de un derecho establecido en la Constitución) y, en consecuencia, se otorgó la protección constitucional a fin de que los solicitantes de amparo fueran regresados al Centro de Readaptación Social en Zacatecas, que era el más cercano a su domicilio.36
Por su parte, en la acción de inconstitucionalidad 155/2007, se impugnó la validez de dos artículos de una ley de Yucatán que facultaban la imposición de trabajos a favor de la comunidad por la comisión faltas administrativas. Al respecto, la Corte primero determinó que, en una acción de inconstitucionalidad, era posible acudir a derechos establecidos en tratados internacionales, aún cuando no fueran invocados por el accionante (que en el caso resultaba ser el procurador General de la República), para así invocar el derecho a la proscripción del trabajo forzado establecido en el Convenio Relativo al Trabajo Forzoso u Obligatorio,37 el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos38 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos,39 que establecían como única excepción a dicho derecho que estos trabajos se impusieran como pena por la autoridad jurisdiccional, en contraste con la Constitución mexicana, que además establecía la posibilidad de que las autoridades administrativas pudieran hacerlo por infracciones a los reglamentos de policía.40
En la misma tónica que en la resolución del amparo en revisión 151/2011 (aunque esta vez encontrando el derecho más favorable en un tratado internacional y ya no en la Constitución nacional), la Suprema Corte de Justicia determinó que la protección más amplia del derecho humano a la libertad de trabajo se encontraba en dichos instrumentos internacionales y no en la Constitución federal y, por tanto, declaró inválidos los artículos impugnados.
V. Conclusiones
En síntesis, se trata hasta aquí de precedentes medulares de la Corte mexicana congruentes con el cumplimiento del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Radilla, a propósito de la tutela de derechos fundamentales, que parecían poner de manifiesto que resultaba improcedente establecer un criterio jerárquico entre los derechos de fuente internacional y los establecidos en la Constitución para determinar su alcance o prevalencia, sino privilegiar aquél que pudiera albergar la interpretación más favorable a la persona, tal como establece explícitamente el artículo primero constitucional.














