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Sumario: I.
Introducción.
II.
Acceso a internet, banda ancha y brechas
digita- les. III. Derecho de acceso a internet. IV. El contenido del derecho de acceso a internet. V. Conclusiones. VI. Referencias. |
I. Introducción
La pandemia del virus SARS-CoV2 confinó a buena parte de la población en sus hogares. Sin embargo, eso no paralizó al mundo, pues muchos pudieron seguir con sus actividades gracias a la Internet. Eso llevó a darnos cuenta de que la satisfacción de muchos derechos humanos depende de la red. Por eso, no hay duda de que se trata de un bien necesario en nuestros días.
Así visto, el acceso a Internet sería una garantía de los derechos humanos, pues permite su eficacia. Las personas pueden ejercer su derecho a la educación, su libertad de expresión o su derecho a la información a través de la red, sólo por poner algunos casos. Sin embargo, también puede considerarse un derecho autónomo, como lo ha reconocido la Constitución mexicana, en la reforma publicada el 11 de junio de 2013, por poner un ejemplo.
Dejando a un lado el interesante debate acerca de si es una garantía de las libertades o un derecho autónomo, lo cierto es que se requiere precisar cuál es el contenido esencial del derecho de acceso a Internet, para conocer el alcance de la protección; lo que resulta indispensable para evaluar su cumplimiento, así como la eficacia de otros derechos. En efecto, podríamos preguntarnos si se cumple con una educación de calidad cuando estudiantes carecen del acceso a Internet; si puede existir una verdadera participación política o un acceso a la justicia si sólo unas personas tienen acceso a la red; o si el acceso a la banda ancha debe incluirse como un indicador en las mediciones de pobreza.
Por ello, el objetivo de este trabajo es determinar cuál es el contenido esencial del derecho de acceso a Internet y a la banda ancha, para poder saber el alcance de la protección que merece, así como poder evaluar su grado de cumplimiento, tomando en cuenta que se trata de un concepto abierto y dinámico que depende de factores como la evolución tecnológica y la creciente dependencia de la sociedad de la red.
Para ello, analizaremos en un primer momento los conceptos metajurídicos que son necesarios para la comprensión del contenido del derecho, como son acceso a Internet, banda ancha y brechas digitales (apartado II); posteriormente, expondremos la inclusión del derecho de acceso a Internet (apartado III), y enseguida incursionaremos en el estudio del contenido esencial de este derecho (apartado IV).
II. Acceso a Internet, banda ancha y brechas digitales
1. ¿Qué es Internet, banda ancha y acceso a internet?
Internet es una colección de miles de redes enlazadas a través de una serie de protocolos técnicos comunes que hacen posible que los usuarios de cualquiera de esas redes se comuniquen con o usen los servicios de, cualquiera de las demás redes. (Malkin, Marine y Reynolds, 1994).1
La Internet está formada por redes de telecomunicaciones de diversos tipos -redes de acceso, redes de transporte- y de naturaleza distinta -redes fijas, redes móviles, redes satelitales-, que están ubicadas en todo el mundo y al utilizar lenguajes comunes -protocolos- hacen posible que puedan enviarse y recibirse comunicaciones y que las interacciones puedan realizarse como si fuera una única red de telecomunicaciones.2
Por su parte, la banda ancha es un concepto que refiere a una red que tiene la capacidad de enviar, transportar y recibir comunicaciones a velocidades elevadas.3 Debe decirse que, según el nivel de despliegue generalizado de banda ancha en un país, los criterios para definirla pueden variar.4 Se acostumbra a medir la banda ancha con base en la velocidad.5 Pero ¿qué velocidad se considera elevada? No existe una velocidad determinada, toda vez que los avances tecnológicos precisan que se deban actualizar las velocidades de lo que se podría considerar banda ancha.6 Más aún, tómese el caso de la Unión Europea donde, en el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas, se menciona que la latencia, la disponibilidad y la fiabilidad de las comunicaciones son parámetros que están cobrando relevancia en la actualidad para considerarse banda ancha.
Las mediciones de banda ancha con base en la velocidad se realizan en relación con la carga (upload) y la descarga (download). Para que se considere banda ancha, la velocidad mínima varía entre países (Instituto Federal de Telecomunicaciones, 2021). En México, se definieron parámetros para considerar lo que es banda ancha, diferenciando entre acceso alámbrico (por ejemplo, vía fibra óptica) e inalámbrico (por ejemplo, vía teléfono móvil): para accesos alámbricos, la velocidad debe ser de al menos 5 Mbps de carga y 25 Mbps de descarga, y para accesos inalámbricos, de 1 Mbps de carga y 4 Mbps de descarga (Instituto Federal de Telecomunicaciones, 2021).7 De lo expuesto puede afirmarse que, la banda ancha, es un concepto genérico que evita determinar una velocidad, o capacidad específica, para que ésta se actualice a lo largo del tiempo, admitiendo también que se incorporen nuevos parámetros, como los sugeridos en el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas.
Finalmente, cuando se hace referencia al acceso a Internet o al acceso a banda ancha se está haciendo a aquel cuando una persona puede hacer uso de Internet y -si es de determinada velocidad o capacidad- a banda ancha.8 Ese uso de Internet puede manifestarse de múltiples maneras, como la navegación en la World Wide Web, la interacción con aplicaciones desde un teléfono móvil, la comunicación con otras personas por video-conferencia o por correo electrónico, la interacción por medio de las redes sociales, la realización de actos de comercio en plataformas de intercambio de mercancías, el acceso a contenidos audiovisuales vía streaming, etcétera. La Unión Europea estima que, lo mínimo que debe soportar un acceso a Internet de banda ancha, es: correo electrónico, motores de búsqueda que permitan la búsqueda y obtención de información de todo tipo, herramientas básicas de formación y educación en línea, prensa o noticias en línea, adquisición o encargo de bienes o servicios en línea, búsqueda de empleo y herramientas para la búsqueda de empleo, establecimiento de redes profesionales, banca por Internet, utilización de servicios de administración electrónica, redes sociales y mensajería instantánea, llamadas telefónicas o videollamadas (calidad estándar) (Unión Europea, 2018).
2. Relación del acceso a Internet con derechos humanos
Independientemente de que se conciba el acceso a Internet como un derecho humano o fundamental (o no), lo cierto es que hay un reconocimiento generalizado de que el acceso a Internet es indispensable para ejercer y disfrutar, de manera más plena, múltiples derechos humanos. La relación del acceso a Internet con cada uno de estos ameritaría un artículo en sí mismo, empero, deseamos destacar brevemente ese tipo de vínculo, pues ahí también encuentra su razón de proponer cuál sería el contenido esencial del derecho de acceso a Internet.
La libertad de expresión y el derecho a la información han sido los derechos humanos que encabezan por excelencia y ejemplaridad la importancia de que las personas cuenten con acceso a Internet para el ejercicio y goce de dichos derechos (Álvarez, 2011; Anzures, 2020; García-Mora y Mora-Rivera, 2023; Pérez, 2005; Poullet, 2000; Voitsikhovskyi, Bakumov, Ustymenko y Syroid, 2021). En el caso mexicano, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha dicho que "el Internet ha pasado a ser un medio fundamental para que las personas ejerzan su derecho a la libertad de opinión y de expresión" (Tesis 2a. CV/2017 (10a.), 2017), al tiempo que sentó precedente en torno al uso de redes sociodigitales por parte de servidores públicos, al pronunciarse en contra del bloqueo que un servidor público realizó en Twitter a la cuenta de un ciudadano, por estimar la SCJN que estaría violentando el derecho de acceso a la información pública (SCJN, 2019). También la SCJN, al resolver sobre en qué situaciones procedería el bloqueo de un sitio web y en cuáles no, señaló a la Internet como "un medio fundamental para que las personas ejerzan su derecho a la libertad de opinión y de expresión" (Tesis 2a. CV/2017 (10a.), 2017).
La libertad de asociación se ha visto potenciada al usar Internet en múltiples manifestaciones políticas y sociales alrededor del mundo, al tiempo que las redes sociodigitales favorecen la asociación de personas con intereses comunes. Por tanto, el acceso a Internet posibilita nuevas formas para asociarse (Skyepys, 2012, p. 20; Brown, 2016 p. 53), incluso trascendiendo fronteras.
Con la creciente presencia de las personas en el ciberespacio, el libre desarrollo de la personalidad está también soportado por el acceso a Internet que permitirá mayor autonomía para la definición del propio proyecto de vida (Anzures, 2020; Álvarez, 2011; UNESCO, 2003).
Para la realización del derecho a la educación en la sociedad contemporánea, es preciso contar con acceso a Internet (Becerra, 2015 p. 60; Voitsikhovskyi, Bakumov, Ustymenko y Syroid, 2021; García-Mora y Mora-Rivera, 2023), erigiéndose este en un instrumento para garantizar el aprendizaje a lo largo de la vida y no sólo en la niñez (Álvarez, 2011, pp. 222-233).
En cuanto al derecho a la salud, el acceso a Internet posibilita la realización de diversos componentes, tales como la existencia de una red de servicios de salud por medio de la telemedicina y telesalud, la difusión y acceso a información de salud relevante para la ciudadanía, por ejemplo (Álvarez, 2011, pp. 245-252; García-Mora y Mora-Rivera, 2023).
La participación política y la democracia están relacionadas con el acceso a Internet (Lucena Cid, 2014; Poullet, 2000, pp. 177-179; Voitsikhovskyi, Bakumov, Ustymenko y Syroid, 2021), al tiempo que, hoy en día, la libertad de trabajo y comercio se ve posibilitada con el acceso a Internet (Anzures, 2020).
3. Brechas digitales
En los albores del auge de la Internet, se mencionaba la brecha digital en singular, la cual buscaba mostrar a las personas con acceso a Internet respecto de las que no lo tenían.9 Sin embargo, con el tiempo se ha evidenciado la existencia de múltiples brechas y de diversos factores que las producen.10 Más todavía, las desigualdades en el mundo físico se traducen en el ciberespacio (Álvarez, 2011; Becerra, 2015). Es la existencia de brechas digitales lo que fortalece la necesidad de dilucidar cuál es el contenido esencial del derecho de acceso a Internet, y de quién o quiénes serían los sujetos obligados.
Las brechas digitales pueden agruparse en tipos de brecha, tales como: brechas urbano/rural y brechas por regiones (INEGI, 2015; INEGI 2020; García-Mora y Mora-Rivera, 2023),11 brechas generacionales (adultos mayores), brechas de género (uso por hombres/mujeres, niños/niñas) (Centro México Digital, 2022), brechas por discapacidad, brechas económicas (nivel de ingresos de personas y hogares),12 brechas de contexto local (Galperin, s.f.), etcétera.
Las brechas se pueden establecer por niveles, siendo el primero la de acceso físico a la red de telecomunicaciones y a los dispositivos; el segundo nivel de brecha es por cuanto hace a habilidades digitales, y el tercer nivel sería para evaluar los beneficios por el uso del Internet (Scheeder, Van Deursen y Van Dijk, 2017; Van Deursen y Van Dijk, 2014). Siguiendo esta clasificación de niveles de las brechas digitales, consideramos que no todas estarían comprendidas dentro del contenido esencial del derecho de acceso a Internet como se justificará en la sección IV de este artículo.
Para finalizar esta sección, referiremos que Martínez identificó para México los factores determinantes que incrementan las brechas digitales en la edad avanzada, las ocupaciones poco calificadas (por ejemplo, jornaleros) y la ubicación geográfica, en tanto que, aquellos que las reducen, son un mayor nivel de escolaridad, contar con habilidades digitales y tener mayores ingresos (Martínez, 2018).13 Por su parte, Van Dijk refiere a la existencia de categorías personales (la edad, el género, la etnicidad, la inteligencia, la salud, la capacidad), y categorías posicionales (laboral, educativa, del hogar, las redes), considerando que las categorías personales son las que tienen una mayor incidencia en los niveles de brecha digital (Van Dijk, 2020).
III. Derecho de acceso a Internet
Existe un debate respecto a si el derecho de acceso a Internet puede considerarse -o no- como un derecho humano, aunque coinciden las posturas opuestas en señalar que el acceso a Internet es un instrumento necesario para el ejercicio de los derechos humanos.
Vinton (2012) -reconocido como uno de los padres del Internet- ha estado en contra de la existencia de un derecho humano a Internet, basado en que el derecho humano es inherente a la dignidad humana y, por más dependencia que pueda existir en la sociedad actual a Internet, argumenta que eso no lo convierte en un derecho humano. Vinton acepta que hay más fundamento para la existencia del derecho de acceso a Internet como un civil right, pero continúa en su creencia de que el acceso a Internet debe considerarse como una tecnología habilitadora e instrumental, mas no un derecho.
Custers (2022, pp. 7-8) propone que, el derecho de acceso a Internet, sería de lo que pueden ser considerados nuevos derechos digitales. Brown (2016) argumenta que los derechos humanos previstos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos comprenden necesariamente a las nuevas tecnologías, mientras que Skepys (2012) niega al acceso a Internet el carácter de derecho humano. Cotino (2020, pp. 26-27) propone que, en lugar de crear un nuevo derecho fundamental de acceso a Internet, mejor se realice una actualización de las libertades informativas con base en las nuevas garantías que emanan de Internet.
Mathiessen (2012) afirma que sí existe un derecho humano a Internet, que lo concibe como un derecho derivado, es decir, más específico que el derecho humano primario; por ejemplo, la libertad de expresión es un derecho humano primario, mientras que el derecho de acceso a Internet sería un derecho humano derivado.
Anzures (2020, p. 535) por su parte parece aceptar el carácter de derecho humano al acceso a Internet, además de confirmar la instrumentalidad del acceso a Internet para ejercer derechos humanos,14 con lo cual coinciden también García-Mora y Mora-Rivera (2023). Voitsikhovskyi, Bakumov, Ustymenko y Syroid (2021), concluyen que, el derecho de acceso a Internet, es un derecho humano "fundamental to ensure dignified existence to all and social development under the conditions of formation and development of the information society".
Para el caso mexicano, debe destacarse que resulta innecesario entrar en la polémica de si el acceso a Internet es -o no- un derecho humano, toda vez que es un derecho fundamental por estar previsto en la Constitución y, por tanto, requiere que se defina cuál sería su contenido esencial. Determinar el contenido esencial es relevante, independientemente del carácter o categoría que se le llegue a otorgar al derecho de acceso a Internet en un país determinado.
1. Acceso a Internet y banda ancha en la Constitución mexicana
Como fruto de la reforma estructural en telecomunicaciones de 2013, se estableció en la Constitución mexicana el derecho de acceso a Internet y la banda ancha en los siguientes términos:
El Estado garantizará el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el de banda ancha e internet. Para tales efectos, el Estado establecerá condiciones de competencia efectiva en la prestación de dichos servicios.15
La inclusión de ese derecho, dentro del capítulo de los "Derechos Humanos", no estuvo exenta de polémica; pero el momento político en el cual se estableció provocaba la sensación de que, por estar en la carta magna, automáticamente la población contaría con el acceso a Internet y la banda ancha. Nada más alejado de la realidad. Bravo (2020) demostró estadísticamente que México, a seis años de la reforma constitucional, tuvo un desempeño modesto y menor en cuanto a usuarios de Internet, conexiones de banda ancha fija y móvil comparado con otros países de América Latina que no reformaron su Constitución. A casi una década de que se plasmara ese derecho en México, aún más de 25.3 millones de personas, de seis años o más, carecen de acceso a internet (INEGI, 2022).
Ahora bien, a la fecha no existe una definición precisa ni generalmente aceptada de los elementos que componen el derecho de acceso a internet.16 Álvarez (2011) sostiene que dicho derecho obliga al Estado mexicano a (1) establecer un entorno habilitador para que el sector privado pueda prestar servicio de Internet y banda ancha; (2) implementar mecanismos para que, por ejemplo, la población reciba servicios donde el sector privado no preste los servicios, por no ser rentables o por tratarse de poblaciones alejadas; (3) realizar acciones específicas y afirmativas para el acceso por parte de personas en situación de vulnerabilidad (por ejemplo, en pobreza, por razón de edad avanzada); (4) instaurar lo necesario para el acceso por personas con discapacidad en igualdad de condiciones, y (5) promover habilidades digitales.
Por su parte, Bravo (2020) recuerda que el derecho de acceso a Internet y banda ancha está ligado con la obligación constitucional de que el Estado mexicano integre a la población a la sociedad de la información y el conocimiento, por medio de una política de inclusión digital universal. 17
Si el derecho de acceso a Internet y banda ancha está previsto en una ley fundamental como en el caso mexicano, determinar el contenido esencial más allá de una inquietud académica se convierte en una necesidad jurídica, lo cual es materia de este artículo.
IV. El contenido esencial del derecho de acceso a internet
Tras la reforma de 2013 a la Constitución mexicana, el artículo 6o. reconoce el derecho de acceso a la banda ancha e Internet, para lo cual mandata establecer "condiciones de competencia efectiva en la prestación de dichos servicios". El primer enunciado establece el derecho en sí mismo, mientras que el segundo puede interpretarse como un derecho de configuración legal que requiere de la intervención del legislador para regular las condiciones de su ejercicio (Anzures, 2020, p. 530).
Ahora bien, por lo que respecta al segundo enunciado relativo a crear condiciones de competencia efectiva, debe decirse que los derechos de configuración legal son aquellos en los que su contenido queda encomendado a la ley (Pérez Tremps, 2004, p. 57; Jiménez Campo, 1999), y por tanto, no son susceptibles de ejercicio en ausencia de un desarrollo legislativo por parte del legislador (Díez-Picazo, 2005). Eso significaría que, constitucionalmente, sólo existe la obligación de crear un entorno jurídico adecuado que fije las bases que garantizarán un pleno acceso y uso a Internet, sin que tenga un contenido constitucional propio (Anzures, 2020, p. 531). Sería un derecho programático, en la medida en que únicamente podría exigirse una actuación de los poderes públicos para definir el objeto de éste, por lo que las obligaciones propias realmente nacerían de las normas secundarias (Fossas Espadaler, 1993).
No obstante, se ha considerado que los derechos clasificados como "de configuración legal", tienen un contenido constitucional mínimo, del que no puede disponer el legislador libremente, sino que, por el contrario, debe de ser tanto respetado como materializado en la ley.18 En ese sentido, no carecerían de un contenido constitucional, y no habría una diferencia de cualidad respecto a otros derechos, sino de cantidad: los de desarrollo necesitarían más tratamiento que otros (Díez-Picazo, 2005, p. 119).
Así, por ejemplo, en el caso del debido proceso (que es un típico derecho de desarrollo), si bien necesita que una ley defina las formalidades de las notificaciones, existe un contenido constitucional mínimo que no puede trastocar el legislador, como es que debe existir un emplazamiento a quien es demandado, pues de otra forma quedaría en estado de indefensión (Soberanes Díez, 2018, p. 150).
El contenido esencial de un derecho fundamental es el "ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma éste o de las formas en que se manifieste" (López Sánchez, 2017, p. 249). De esta manera, el derecho de acceso a Internet tendría un contenido constitucional mínimo, que debe ser garantizado por los poderes públicos. 19 Este objeto concreto del derecho es el que intentaremos dilucidar en este apartado.
1. El contenido negativo del derecho de acceso a Internet
En su obra clásica, Alexy sostiene que la base analítica de los derechos parte de una triple división: derechos a algo, libertades y competencias (Alexy, 1991, p. 186). El acceso a Internet claramente es un derecho a algo, ya que le otorga a sus titulares la posibilidad de exigirle a alguien una prestación y, por ello, no supone la posibilidad de elegir entre hacer o no hacer sin interferencia estatal, como sucede con los derechos de libertad (Alexy, 1991, p. 210), o con la permisión de cambiar la posición jurídica de alguien, como ocurre con las competencias (Alexy, 1991, p. 234).
Los derechos a algo, como explica el mismo Alexy (1991, p. 196), pueden suponer acciones negativas o positivas. Las negativas se traducen en un deber de no hacer por parte del destinatario, en un no obstaculizar que se ejerza el derecho o la posición. Las positivas, por su parte, conllevan un deber de hacer o dar por parte del destinatario, a que se cree una nueva posición. Esto lo explica el autor alemán con el derecho a la vida, que en su faceta negativa obliga al Estado a no matar, mientras que desde la perspectiva positiva impone la obligación de proteger la vida del titular, respecto a las intervenciones arbitrarias de terceros (Alexy, 1991, p. 188).
En el caso del derecho de acceso a Internet, que permite gozar de la red, su faceta negativa supone un deber de abstención estatal que consiste en no limitar el servicio, ni restringirlo (Voitsikhovskyi, Bakumov, Ustymenko y Syroid, 2021; Skyepys, 2012; Álvarez, 2018). En la Constitución mexicana se establece que el Estado garantizará que el servicio de acceso a Internet y de banda ancha sea libre y sin injerencias arbitrarias. 20 Voitsikhovskyi, Bakumov, Ustymenko y Syroid (2021) estiman que, el contenido del derecho de acceso a Internet, está en la posibilidad de que las personas accedan a este por medio de un proveedor de servicios de Internet. Por su parte, Skyepys (2012) afirma que también los gobiernos deben abstenerse de interferir "con la proliferación de las TICs [Tecnologías de la Información y Comunicaciones] y con la infraestructura requerida para acceder a Internet". No cabe duda de que, la noción de restricción del ejercicio del poder estatal, es una de las dimensiones de este derecho de acceso a Internet que deriva de la obligación de respetar los derechos humanos (Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, 1988).
En esa línea es que se ha estimado que, la interrupción de Internet a poblaciones enteras, o a determinados segmentos, resulta violatoria de derechos humanos, lo mismo que la imposición de obligaciones de registro a proveedores de servicio, sin que pueda justificarse, ni siquiera por razones de orden público o seguridad nacional (Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la OSCE, Relatora Especial de la OEA para la Libertad de Expresión y Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la CADHP, 2011). Y por ello, las Naciones Unidas (2018) han considerado que resultan violatorias de este derecho las medidas que impiden o perturban la capacidad de una persona para buscar, recibir o transmitir información en línea.
Pero también contravendría esta faceta negativa la imposibilidad de obtener acceso a una parte de Internet, mediante lo que García Mexía (2012) denomina velos, es decir el bloqueo de contenidos por criterios políticos. Esto, explica el mismo autor, puede ser generado por la acción directa de las autoridades, tipo cuello de botella como Irán, o a través de los proveedores de servicios que siguen las instrucciones políticas del gobierno, como en el modelo chino (García Méxia, 2012, p. 402).
No pasa inadvertido a los autores de este artículo que existe creciente reconocimiento de la responsabilidad de las grandes plataformas en Internet, por cuanto hace al ejercicio y goce de derechos humanos de los cibernautas. Sin embargo, eso amerita una investigación en sí misma que escapa al objetivo del presente artículo.21
Para finalizar esta sección, es importante destacar que las transgresiones al derecho de acceso al internet representan también vulneraciones a otros derechos que pueden desenvolverse a través de la red, como es la libertad de expresión, pues, como ha indicado el Consejo de Europa, "desconectar a las personas de Internet, como regla general, representa una restricción desproporcionada del derecho a la libertad de expresión" (Unión Europea, 2016).
2. El contenido positivo del derecho de acceso a Internet
Además del mandato de respeto, otra de las obligaciones generales que todos los derechos imponen es el de garantía, que supone la existencia de una conducta que asegure, en la realidad, un pleno ejercicio de éstos (Unión Europea, 2016). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido la obligación de los Estados de garantizar el acceso a Internet como parte del derecho de acceso a la información, en su modalidad de participación en la sociedad de la información (Voitsikhovskyi, Bakumov, Ustymenko y Syroid, 2021 refiriendo al caso Ahmet Yildirim v. Turkey, pp. 12-14).
En el caso del derecho de acceso a Internet, previsto en el artículo 6o. constitucional mexicano, es evidente que se reconoce el deber estatal al indicar expresamente que el "Estado garantizará", con lo cual enfatiza esta obligación.
Por ello, al mismo tiempo que supone deberes de abstención, una prohibición de interferir en la conexión de las personas a la red y en el despliegue de redes, el derecho de acceso a Internet supone también la facultad de exigir prestaciones positivas al destinatario (Álvarez, 2018; Anzures, 2020; Becerra, 2015), como acción positiva fáctica para un nuevo derecho social (Cotino, 2020).
De este modo, estamos ante un derecho que, de manera especial, se realiza no frente al Estado, sino en el Estado prestador, y ello exige que se pongan a disposición de las personas formas de organización y procedimiento que permitan hacerlo efectivo (Orbegoso, 2021). Así, el Estado debe asegurar la infraestructura necesaria para que toda persona pueda conectarse a Internet.
Como esa afirmación puede ser un tanto etérea, como sucede con los derechos prestacionales enunciados como principios, es necesario concretarlo un poco. Se ha dicho que debe asegurarse que toda persona tenga la posibilidad de una conexión disponible y accesible (Anzures, 2020). En un sentido similar, las normas de la Unión Europea han indicado que se concreta en los servicios mínimos, de una calidad determinada, que estén disponibles para todo usuario a un precio asequible. 22
Las características relatadas (disponible, accesible, calidad, asequibilidad) parecen encuadrarse en el esquema de las cuatro A, que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas considera como un lugar común en el ámbito de los derechos sociales en su documentación y seguimiento (Organización de las Naciones Unidas-Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2004). Se le denomina las cuatro A, pues hace referencia a cuatro características que inician con esa letra, y que son availability o disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad.
Consideramos que estas características ayudan a definir el contenido prestacional del derecho de acceso a Internet y, por eso, a continuación, iremos analizándolas.
A. Disponibilidad
La primera de las exigencias prestacionales del derecho de acceso al Internet es la disponibilidad, es decir, que exista la infraestructura necesaria para poder conectarse a la red. Este deber se limita a la existencia del sistema, sin valoraciones de tipo cualitativo. La infraestructura y los servicios de acceso a Internet pueden proveerse por el sector público o el privado, destacándose que lo relevante es que se violaría el derecho en caso de que alguna persona no tuviese a su fácil alcance puntos de conexión alámbrica, inalámbrica o satelital.
Así, el derecho de acceso a Internet precisa la existencia misma de la infraestructura sin la cual el derecho no existiría y, por tanto, forma parte de su contenido esencial. En México, el derecho de acceso a Internet y banda ancha establece constitucionalmente la obligación de que el Estado propicie un entorno de competencia efectiva que logre la satisfacción del derecho. Ese entorno habilitador para el despliegue y disponibilidad de infraestructura es una obligación positiva de los gobiernos (Álvarez, 2018; Skyepys, 2012).
Llegados a este punto, conviene apuntar que, desde la perspectiva de los prestadores del servicio, podría no ser atractiva la inversión en determinadas zonas por la dificultad técnica y la poca rentabilidad que pudiese suponer la inversión. En estos casos, no sería idóneo el mecanismo competitivo que para hacer efectivo ese derecho mandata el artículo 6o. de la Constitución mexicana. En este sentido, las personas que viven en zonas alejadas, donde no se ha podido instalar la infraestructura necesaria para brindar los servicios de conexión, verían trasgredido claramente su derecho.
Al respecto, habría que decir que el derecho de acceso a Internet se trata de un derecho fundamental o un derecho asociado a la efectividad de derechos humanos (Álvarez, 2018; Álvarez, 2011; Skyepys, 2012), y por tanto, se traduce en un servicio público fundamental.
Resulta ilustrativa una sentencia de la Sala Constitucional de Costa Rica, en la que se consideró violatorio del derecho de acceso a Internet que, una urbanización no contara con cobertura de Internet sin que el Instituto Costarricense de Electricidad tuviese programada alguna obra que permitiera el acceso al servicio.23
Asimismo, resulta esclarecedora otra decisión de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en la que indicó que no son justificaciones válidas condiciones como que una zona está alejada o que sea poco rentable la construcción de la infraestructura necesaria, pues se trata de un servicio público asociado a derechos fundamentales que obliga tanto al Estado como a las empresas que deban suministrarlo.24
Es claro que esta obligación no puede cumplirse de un momento a otro. Se trata de un derecho en el que aplica claramente el principio de progresividad, consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en la Constitución mexicana.25 De acuerdo con ello, en todo derecho social existe una base mínima que debe atenderse, pero sobre ella deben de avanzarse (Vázquez, 2011). Eso significa que deben de establecerse medidas deliberadas, concretas y orientadas (Organización de las Naciones Unidas-Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1990) hacia el establecimiento de una disponibilidad universal, lo que conlleva utilizar todos los recursos que estén a disposición del Estado.26
Por ello, en zonas en donde puede existir una dificultad física de implementar la infraestructura necesaria para garantizar un acceso universal a la Internet, por lo menos se deben establecer ciertos puntos de acceso público, como oficinas de correos, escuelas, bibliotecas y otros (Anzures, 2020).
B. Accesibilidad
La accesibilidad, en sentido estricto, supone que la conexión a Internet debe ser posible para todos, sin discriminación. Custers (2022), al sugerir un derecho de acceso a Internet como parte de los nuevos derechos digitales, afirma que debe ser un derecho para todos porque, si algunas personas carecen de acceso a Internet o su acceso es limitado, estarán en franca desventaja respecto al resto de la población. Por tanto, todo aquel que desee conectarse debe de tener la posibilidad de hacerlo. Si, de acuerdo con la característica de disponibilidad, debe existir una infraestructura que garantice la existencia de una red, esta vertiente nos presenta el problema del dispositivo que debe poseer cada persona para conseguir conectarse, la asequibilidad del servicio y las habilidades que las personas deben tener para poder acceder a internet.
Por lo que respecta a los dispositivos, pueden ser de uso personal, como los teléfonos móviles o las tabletas que permiten la itinerancia; la conexión podría ser a través del servicio celular de datos o mediante conexión a wifi. También pueden emplearse computadoras de acceso fijo, como los disponibles en hogares y oficinas, por ejemplo.
De esta forma, aunque exista señal, si una persona carece de un dispositivo, no podría tener acceso a la red y, por tanto, se le violaría el derecho que estamos tratando. En este sentido, por ejemplo, se pronunció una jueza de distrito mexicana, al resolver un amparo en el que se reclamaba que una niña no disponía del equipo necesario para continuar su educación durante el confinamiento decretado por la pandemia del virus SARS-CoV-2, y ordenó que el Estado le proporcionara en resguardo un dispositivo (Amparo 649/2020).27 De igual modo, otra jueza mexicana concedió una suspensión para que se dotara a una escuela de las tecnologías necesarias para la conectividad, y así se garantizaran los derechos de los estudiantes (Amparo 325/2021). También en México se otorgó un amparo a un estudiante menor de edad para el efecto de que a su escuela se le dotara de las tecnologías de información y comunicaciones y de acceso a Internet, para garantizar el derecho a la educación (Amparo en revisión 1005/2018).
Ahora bien, si una persona está donde hay disponibilidad de servicio de acceso a Internet y además cuenta con un dispositivo, pero no sabe cómo utilizarlo, se verá impedida de acceder. Tómese como referencia que la tercera razón para no tener computadora en los hogares mexicanos ha sido el no saber cómo usarla (INEGI, 2015).
En esta dimensión del derecho de acceso a Internet hay que tomar en cuenta tres cosas que son relevantes: (1) la no discriminación, sobre todo a los grupos más vulnerables, (2) la accesibilidad económica o asequibilidad, es decir, el costo que tiene para los titulares del derecho, y (3) la necesidad de contar con habilidades digitales.
a. El acceso de grupos vulnerables
Respecto a lo primero, hay que señalar que, en tanto el acceso a Internet es un derecho social, tiene como finalidad lograr la igualdad (Becerra, 2015, p. 585). Prieto Sanchís (1990 p. 127) afirma que la igualdad promueve la integración de la persona humana en la sociedad para que disfrute de la libertad efectiva. Por ello, la imposibilidad de su ejercicio puede causar desigualdades entre los que tienen el acceso y los que no. Estos últimos no tendrían la posibilidad de seguir educándose en tiempos de una pandemia, como en el caso judicial antes relatado. Es por ello por lo que hay grupos que deben tener una vía preferente de acceso y ser beneficiarios de acciones afirmativas para el acceso a las TIC (Álvarez, Clara Luz, 2018, p. 60).
El principio de igualdad en la ley no es un fin en sí mismo, sino un medio para alcanzar la igualdad material (Bobbio, 1993). Una desigualdad material no se arregla con una igualdad legal, pues aquél que está rezagado se encontrará en desventaja. Esta es la paradoja de la igualdad: para conseguir la igualdad material, muchas veces debe existir desigualdad formal (Elósegui Itxaso, 2003, p. 105).
La exigencia de trato desigual puede derivar de obligaciones explícitas de una norma superior. La Constitución mexicana exige que determinadas personas o situaciones sean tratadas de forma diferente a la generalidad, como en el caso de los indígenas, quienes deben ser sujetos de un régimen especial para contar con los dispositivos útiles para acceder a Internet.28
Existen también supuestos en que, si bien la Constitución mexicana no ordena expresamente hacer un trato diferenciado, el no hacerlo sería irrazonable. Este es el caso de las personas con discapacidades. Si se les trata de forma igual al resto de las personas, se propician situaciones de injusticia que les impiden acceder en igualdad de oportunidades materiales.
Las personas con alguna discapacidad forman uno de los grupos en situación de mayor riesgo de vulnerabilidad de la población y, por ese motivo, los organismos que brindan servicios públicos tienen la obligación de proporcionarles atención especial, con el objetivo de lograr el pleno respeto a sus derechos.29
Tratándose de estas personas, sin embargo, existe una norma de fuente internacional, como es la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), que establece diversas obligaciones para los Estados parte (como lo es México). La CDPD señala que
los Estados deben adoptar las medidas necesarias para: (1) asegurar el acceso a las TIC y servicios de emergencia de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones, (2) promover el acceso de las personas con discapacidad a las TIC (incluido Internet), así como a promover que estas sean accesibles en cuanto a diseño; y (3) que las personas con discapacidad ejerzan su libertad de expresión y derecho a la información en igualdad de condiciones, para lo cual -entre otros- los Estados deben (a) facilitar la información y permitir la utilización de formatos y tecnologías accesibles, (b) fomentar que el sector privado proporcione información y servicios en Internet en formatos accesibles, y (c) alentar que los medios de comunicación que proporcionen información por Internet sean accesibles por personas con discapacidad. Adicionalmente, conforme al artículo 4 de la CDPD, los Estados están obligados a promover la disponibilidad y uso de las TIC. (Álvarez, 2018, pp. 380-381).
El contenido esencial del derecho de acceso a Internet, en relación con la persona con discapacidad, contendría la obligación de la existencia de dispositivos que hicieran posible que pudiera hacer uso de Internet, y así, poder disfrutar de los derechos humanos de manera más plena en el ciberespacio.
Otro grupo al que habría que referirse son las niñas, los niños y adolescentes. En este caso, además de lo relativo al acceso, por la necesidad de restringirlo en aras de su bienestar y de su desarrollo. Por eso, la SCJN ha considerado que, reconocerlos como titulares del derecho, no conlleva el acceso a cualquier contenido, sino tomando en cuenta que la posibilidad de acceder aumenta junto con la madurez, la información a la que pueden tener entrada es sólo aquella que contribuya positivamente a la realización de sus derechos (Tesis: 2a. IX/2018 (10a.), 2018).
b. La accesibilidad económica o asequibilidad
El segundo punto respecto a la accesibilidad tiene que ver con el costo. La accesibilidad económica o asequibilidad implica que una persona pueda cubrir el costo sin que sea una carga injustificada, ni afecte la capacidad del usuario de controlar sus gastos, debiendo evaluarse con base en el nivel de precios al consumidor de la región o país (OCDE, 2006; Álvarez, 2013; Unión Europea, 2018). Custers (2022) refiere a que el derecho de acceso a Internet garantizaría que los costos tecnológicos no sean una barrera insuperable para las personas.
Debe recordarse que todos los derechos sociales tienen esta repercusión financiera, lo que ha hecho que algunos sostengan que no tienen el carácter de derechos fundamentales (Arango, 2004). Pero con independencia de este debate, que parece superado,30 lo cierto es que debe invertirse para lograr el acceso universal a Internet. En la Encuesta Nacional sobre Disponibilidad y Uso de Tecnologías de la Información en los Hogares (ENDUTIH) que se ha realizado anualmente desde 2015, la falta de recursos económicos ha sido expresada como la causa principal de no contar con computadora y no contar con Internet en los hogares mexicanos (INEGI, 2015; 2016; 2017; 2018; 2019; 2020).
En la Unión Europea, en el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas prevé que los precios por el servicio deben ser alcanzables para la mayoría de la población, reconociendo que ciertos grupos requerirán de medidas cuando no les sea asequible los servicios de Internet de banda ancha. En México, la reforma que reconoció este derecho pretendió la reducción de los precios mediante la competencia efectiva, como dispone el artículo 6o. constitucional. En Suiza, el Estado fijó un precio (Anzures, 2020). Sea por la vía de la competencia, fijando precios o por medio de subsidios, lo cierto es que el acceso a Internet tiene un costo.
El derecho que nos ocupa presenta una diferencia respecto a otros, pues el costo lo asume el titular y no el sujeto obligado. En efecto, mientras que en derechos como a la educación o a la protección de la salud tienen una relevancia en los presupuestos públicos, para que los servicios sean gratuitos para las personas titulares, en el caso del derecho de acceso al Internet son los usuarios quienes deben pagar por este servicio por regla general. Es decir, existe un costo por ejercer un derecho.
Es cierto que puede tener un costo el ejercicio de otros derechos, como puede ser una persona que decide acudir a una escuela particular, o atenderse en un hospital privado. Sin embargo, esto obedece a una decisión personal, pues tienen la posibilidad de matricularse en una escuela pública o de ser atendidos en la sanidad estatal. En el caso del acceso a Internet, las posibilidades de conexión a una red pública y gratuita son escasas y, por tanto, debe pagarse a un proveedor de servicios por ejercer un derecho.
Vinculando esto con lo que antes se ha apuntado, habría que cuestionarse hasta qué punto deben los presupuestos públicos asumir el costo del acceso de Internet, si debe ser de los grupos vulnerables, o si en determinados lugares deben existir puntos de conexión gratuita. Otro aspecto para analizarse es cuál o cuáles serían los mecanismos idóneos para lograr conectar a los desconectados, y que esa conexión sea significativa para el ejercicio de derechos humanos, sin menoscabar las condiciones de competencia que el Estado mexicano por mandato constitucional debe establecer.
c. Las habilidades digitales
Existen diferencias importantes en las habilidades que debe tener una persona para poder acceder a Internet respecto de otros medios de comunicación, como pueden ser los medios impresos en los cuales el saber leer es suficiente, o la radio y la televisión, con las que, al oprimir un botón, se puede acceder al servicio. En el caso de Internet no es así, pues se precisa contar con cierto conocimiento de cómo utilizar el dispositivo, cómo entrar a Internet y aprovechar los servicios y aplicaciones en este (por ejemplo, uso de correo electrónico y de buscadores o navegadores). Por lo cual, el concepto de alfabetización digital se ha convertido en un término necesario para identificar las habilidades mínimas para que una persona pueda acceder a Internet.
El segundo nivel de brecha digital generalmente aceptado -como apuntamos anteriormente- es la falta de habilidades digitales. Sin estas, de nada servirá la disponibilidad de infraestructura y el contar con un dispositivo de acceso. Por lo que, si existe un derecho de acceso a Internet reconocido como tal, y necesario además para el ejercicio pleno de derechos humanos, entonces dentro del contenido mínimo esencial debe estar la obligación de que las personas reciban la instrucción necesaria para tener habilidades digitales (Custers, 2022). Y esa instrucción, para nada debe estar limitada a la niñez, sino que debe comprender también -e incluso de manera más enfática- a personas de edad avanzada.
C. Aceptabilidad
El mandato de aceptabilidad supone que el usuario experimente una mejor calidad en el servicio de Internet. Este criterio va más allá de la disponibilidad de una red o de la posibilidad de acceder, pues se enfoca en la prestación de un mejor servicio. Por ello, en el ámbito de los derechos sociales, se ha equiparado con el principio de calidad, muchas veces vinculado con visiones "empresariales", de nueva gestión pública y de eficiencia (Cotino, 2020).
En muchos lugares, quizá el desafío del derecho de acceso a Internet no pasa únicamente por la cobertura, sino en conseguir que los servicios sean prestados en unas condiciones de alta calidad, con la exigencia además de que, tal beneficio, llegue a todos los ciudadanos.
La calidad, desde el punto de vista jurídico, es un principio. Los principios, en palabras de Alexy, son mandatos de optimización, y responden perfectamente a su idea de que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes (Alexy, 1991).
Teniendo este derecho como un objeto que se encuentra en constante evolución y mejora, es complicado establecer de antemano unos indicadores de la calidad. Por ello, en la normatividad europea se habla de que todos los ciudadanos deben tener acceso a Internet de banda ancha que les permita su plena participación social y económica en la sociedad (Código Europeo de Comunicaciones Electrónicas), aunque algunas naciones como Finlandia han establecido velocidades mínimas de conexión, y en el caso mexicano, el Instituto Federal de Telecomunicaciones fijó velocidades mínimas para que se pueda catalogar un servicio como de banda ancha.
En cualquier caso, con los percentiles de tiempo de acceso de usuario, las velocidades de transmisión conseguidas, la proporción de transmisiones de datos fallidos, el porcentaje de conexiones exitosas y el promedio de retardo, podrían fijarse algunos parámetros que permitan evaluar si el servicio cumple -o no- con la característica de aceptabilidad.
D. Adaptabilidad
Finalmente nos encontramos con la adaptabilidad, que supone la flexibilidad del derecho en dos sentidos: a) para acomodarse a las tecnologías en constante transformación, y b) para ajustarse a las necesidades de personas en contextos culturales y sociales variados.
Por lo que hace a lo primero, es evidente que las tecnologías están en un constante desarrollo. Estos cambios necesariamente impactan en el contenido y alcance del derecho. Esto ocurre en todos los derechos. Por ejemplo, no habría una prestación adecuada del derecho a la educación si se enseñara, como hace 60 años, sin incluir nuevas realidades: si no existiera una educación digital, se condenaría a los niños a un analfabetismo digital; o si no se incluye en el esquema de vacunación gratuita y obligatoria a las nuevas inmunizaciones, sería deficiente la protección de la salud. De la misma forma, la innovación tecnológica tiene un impacto en el derecho de acceso a la Internet y, por tanto, las velocidades mínimas de conexión, por ejemplo, están en constante evolución.
Con el advenimiento de nuevas funcionalidades a través de Internet como la realidad virtual y aumentada, el Internet de las cosas (IoT por sus siglas en inglés de Internet of Things), Van Dijk (2020) alerta que habrán nuevas brechas digitales y desigualdades, pues mientras algunas personas tendrán acceso a aplicaciones avanzadas en Internet, otros únicamente accederán a un tipo de aplicaciones. No hay necesidad de pronunciarse en este momento respecto a si la realidad virtual y aumentada, por ejemplo, formarían -o no- parte del derecho de acceso a Internet, sino que únicamente deseamos destacar que, dentro de la característica de adaptabilidad, las evoluciones tecnológicas pueden tener trascendencia.
Por otra parte, la adaptabilidad representa una propiedad de suma importancia cuando se trata del acceso a las TIC por personas con discapacidad, en atención a que las evoluciones tecnológicas deben cumplir con el diseño universal y la equivalencia funcional, para evitar relegar a las personas con discapacidad y permitirles acceder en igualdad de oportunidad que las demás (Álvarez, 2018).31 De no considerarse la situación de personas con discapacidad, la evolución tecnológica será una causa de exclusión no intencionada.
Por lo que hace a lo segundo, hay que poner en relieve que la adaptabilidad cuestiona la idea de que las personas deben ajustarse a las condiciones de servicio que imponen los prestadores, y exige, en contraste, que sean éstos los que se adapten a las necesidades de los usuarios, valorando el contexto social y cultural en el que se desenvuelven. 32 Siendo un derecho fundamental, la persona debe estar en el centro, y no los prestadores.
V. Conclusiones
Internet permite a las personas usar los servicios de las redes que están enlazadas, y actualmente resulta indispensable para ejercer y disfrutar de manera más plena múltiples derechos humanos. Incluso, se ha llegado a considerar, como en el caso de la Constitución mexicana, que el acceso a Internet es, en sí mismo, un derecho humano.
El derecho de acceso a Internet tiene un contenido esencial que debe garantizarse, y porque las transgresiones representan también vulneraciones a otros derechos humanos. Dicho contenido esencial se manifiesta a través de obligaciones negativas y positivas. La faceta negativa supone un deber de abstención estatal que se compone de: no limitar ni restringir el servicio de acceso a Internet, la abstención de interferir con la proliferación y despliegue de infraestructura y equipos para proveer dicho servicio, no interrumpir la Internet a segmentos o la totalidad de la población, no obstaculizar el acceso a parte de la Internet, ni de bloquear el acceso a contenidos en este.
El aspecto positivo del núcleo básico del derecho de acceso a Internet conlleva diversas garantías prestacionales que pueden identificarse con el esquema de las cuatro A del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas: availabitity o disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad.
La disponibilidad obliga a la existencia de la infraestructura necesaria para poder conectarse a Internet; sin esta no existiría el derecho. En México, con base en el texto constitucional, esta característica obliga al Estado a generar y preservar un entorno habilitador para el despliegue y disponibilidad de la infraestructura en todo el país. Debemos reconocer que, la existencia misma de infraestructura de telecomunicaciones, no se puede cumplir inmediatamente, por lo que el principio de progresividad debe regir.
La accesibilidad implicará al menos tres aspectos: el acceso sin discriminación a diversos grupos sociales, en especial aquellos en una situación de vulnerabilidad como pueden ser indígenas, personas con discapacidad, niñas, niños y adolescentes; la asequibilidad que manda que una persona pueda cubrir el costo del servicio de acceso a Internet, sin que sea una carga injustificada ni afecte su capacidad de adquisición de otras necesidades, y el que se proporcione capacitación en habilidades digitales a todas las personas, sin importar su edad.
La aceptabilidad del derecho de acceso a Internet está vinculada con la calidad que debe tener el servicio, para que una persona pueda aprovechar los beneficios de la era digital. La calidad, al ser un principio, un mandato de optimización, obliga a ser realizada en la mayor medida posible. Dada la constante evolución y mejora tecnológica, los indicadores de calidad cambiarán de tiempo en tiempo. Así, la calidad en algunos países como México se mide en velocidad de carga y descarga y con parámetros distintos en acceso alámbrico respecto del inalámbrico, en tanto que en la Unión Europea se toma en consideración la latencia, disponibilidad y fiabilidad como elementos de calidad para determinar lo que es banda ancha.
La última característica de adaptabilidad está en íntima relación con los avances tecnológicos y con el ajuste necesario, a partir de las necesidades de la persona en contextos culturales y sociales variados. Para el caso de personas con discapacidad, la adaptabilidad obliga a la adopción del diseño universal y la equivalencia funcional para que los progresos técnicos no se conviertan en vías de exclusión no intencionada.
